Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat — Verg 19/24

I.

Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom … im offenen Verfahren Straßen- und Flächenreinigungsarbeiten auf dem Gemeindegebiet sowie die Entsorgung des Kehrguts als Rahmenvereinbarung für den Zeitraum vom... bis .... EU-weit aus (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, Bekanntmachungsnummer ….; Nationale Identifikationsnummer: ….). Einziges Zuschlagskriterium war der Preis (Ziffer 5.1.10. der Bekanntmachung). Zur Reinigung gehört das 14-tägliche Reinigen von Fahrbahnen und Straßenrinnen mit einer Großkehrmaschine bei einer Jahresleistung von 1.561 Kilometern sowie die dreimal je Woche durchzuführende Flächenreinigung der Fußgängerzone mit einer Kleinkehrmaschinen bei einer Jahresleistung von 906.360 Quadratmetern sowie fallweise durch Handreinigung, wobei das Kehrgut vom Auftragnehmer einer ordnungsgemäßen Entsorgung zuzuführen ist (Ziffer 5.1. der Bekanntmachung). Witterungsabhängig sind optionale Reinigungen durchzuführen (Ziffer 5.1.1. der Bekanntmachung). Gefordert war eine Haftpflichtversicherung mit einer Mindestversicherungssumme von 10.000.000 Euro und der Einsatz von Fahrzeugen, die mindestens die Abgasnorm Euro-6 einhalten (Ziffern 5.1.9. und 5.1.7. der Bekanntmachung).

Neben der Antragstellerin, der Bestandsbieterin, und der Beigeladenen gaben noch zwei weitere Bieter Angebote ab. Da der Angebotspreis der Beigeladenen mehr als 20 Prozent unter dem der Antragstellerin, der zweitplatzierten Bieterin, lag, forderte die Antragsgegnerin die Beigeladene mit Schreiben vom 27. März 2024 zur Vorlage von Unterlagen auf, die die Auskömmlichkeit des Preises nachvollziehbar belegten. Es sei die Urkalkulation mit detaillierter Auflistung der Einheitspreise und schriftlicher Erläuterung z. B. über den ordnungsgemäßen Entsorgungsweg und die kalkulierte Entsorgungsmenge vorzulegen. Auch seien Nachweise über die Einhaltung der Abgaswerte und die Haftpflichtversicherung einzureichen. Mit Schreiben vom 28. März 2024 übermittelte die Beigeladene unter anderem ihre Urkalkulation, wobei sie eingangs des Begleitschreibens bestätigte, dass ihre Preise „richtig sind und auskömmlich kalkuliert wurden“ und ihre Kalkulation ergänzend dahingehend erläuterte, ihre niedrigen Preise ließen sich durch die Nähe des Betriebshof zum Einsatzgebiet erklären. Auch suche sie dringend nach einer größeren Auslastung ihrer Maschinen, weshalb sie ihren Maschinenpreis günstig angeboten habe. Sie sei zertifizierter Entsorgungsfachbetrieb, ihr kalkulierter Entsorgungspreis betrage […] Euro je Tonne. Mit Schreiben vom 5. April 2024 bat die Antragsgegnerin die Beigeladene um die konkrete Berechnung des Entsorgungspreises einschließlich der Anfahrtskosten zum Verwertungsbetrieb sowie die konkrete Berechnung der Kosten des Maschineneinsatzes und des Lohnkostenanteils. Mit Antwortschreiben vom 8. April 2024 teilte die Beigeladene mit, das Kehrgut werde von einem privaten Unternehmen abgeholt und der fachgerechten Entsorgung einschließlich Entsorgungsnachweis zugeführt. Der angegebene Preis sei der von ihr an das Unternehmen zu entrichtende. Des Weiteren nannte sie die kalkulierten Stundensätze der Kehrmaschinen, den von ihr gezahlten Mittellohn und den kalkulierten Verrechnungslohn. Dem Schreiben war das Angebot des privaten Entsorgungsunternehmens und eine Mitteilung des Steuerberaters zu den Lohnkosten beigefügt. Diese Antwort erachtete die Antragsgegnerin am 9. April 2024 für „nach Prüfung nachvollziehbar, sachlich und rechnerisch richtig“.

Mit Schreiben vom 11. April 2024 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin nach § 134 GWB, dass ihr Angebot nicht angenommen werden solle, weil sie nicht das wirtschaftlichste abgegeben habe, und beabsichtigt sei, den Zuschlag frühestens am 23. April 2024 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Mit Schreiben vom 17. April 2024 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung als vergaberechtswidrig. Da der von der Zuschlagsprätendentin gebotene Preis offensichtlich erheblich niedriger sei, müsse eine qualifizierte Aufklärung gemäß § 60 VgV erfolgen, die jedenfalls nicht in dem vom Gesetzgeber gewollten Rahmen erfolgt sei. Bei Reinigung mit Groß- und Kleinkehrmaschine sowie Handreinigung seien mindestens drei Fahrzeuge mit Fahrzeugführern einzupreisen, die eine derart niedrige Kalkulation nicht erwarten lasse. Es sei davon auszugehen, dass die Beigeladene zu dem von ihr angebotenen Preis zur auftragsgerechten Leistungserfüllung nicht in der Lage sein werde.

Mit Rücksicht auf den drohenden Zuschlag hat die Antragstellerin am 22. April 2024 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt, zu dessen Begründung sie ihre vorstehende Rüge wiederholt und vertieft hat. Ergänzend hat sie ausgeführt, die Beigeladene dürfe ausweislich ihres EFB-Zertifikats den Kehrabfall nur sammeln und befördern, so dass ihr weitere Entsorgungskosten entstünden.

Nach erteilter Akteneinsicht hat die Antragstellerin weiter vorgetragen, da die Beigeladene den Entsorgungsweg nicht dargelegt habe, sei bereits ihre Antwort auf die Nachforderung der Antragsgegnerin unzureichend und in letzter Konsequenz nicht erfolgt. Ein Entsorgungsunternehmen werde nicht benannt, sondern es werde suggeriert, dass die Beigeladene die Entsorgung selbst durchführe. Die erneute Aufforderung der Antragsgegnerin sei vergaberechtlich unzulässig gewesen. Auch habe die Beigeladene weder den Nachweis über die Genehmigung zur Zwischenlagerung des angefallenen Kehrguts noch das EFB-Zertifikat des Abholenden vorgelegt.

Die Antragstellerin hat beantragt,

der Antragsgegnerin zu untersagen, den Auftrag zur „Straßen- und Flächenreinigungsarbeiten für die Gemeinde O. sowie die Entsorgung des Kehrgutes“ an einen anderen Bieter zu vergeben;

der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Angebotsprüfung zurückzuversetzen und die Angebotsprüfung unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer bzw. der durch die Vergabekammer getroffenen Maßgaben in den Stand vor Angebotswertung zurückzuversetzen und bei weiterhin bestehendem Beschaffungsbedarf zu wiederholen;

ihr Einsicht in die Vergabeakten der Antragsgegnerin zu gewähren;

Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich ihrer zur zweckentsprechenden Rechtverfolgung aufgewandten Kosten aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Sie habe aufgrund der Preisabweichung von mehr als 20 Prozent eine Preisprüfung durchgeführt. Ihrem Aufklärungsverlangen sei die Beigeladene umfassend nachgekommen. Die eingereichten Unterlagen habe sie geprüft und darüber einen Aktenvermerk gefertigt. Dabei habe sie die von der Beigeladenen angegebenen Kosten­sätze mit ihren eigenen abgeglichen und die Angebotspreise für vergleichbare Leistungen bei Nachbargemeinden erfragt. Die Preise der Beigeladenen hätten in diesem Rahmen gelegen. Auch habe die Beigeladene die Vorgaben der Ausschreibung wie etwa die Kehrkilometer richtig erfasst. Sie gehe aufgrund der Nähe des Firmensitzes davon aus, dass die Fixkostenbestandteile gedeckt und die Beigeladene zum Kostendeckungspreis leisten könne.

Die Beigeladene hat ergänzend vorgetragen, nicht gefährliche Abfälle bis zu 99 Tonnen, darunter Straßenkehricht bis zu 7,5 Kubikmetern, auf ihrem Grundstück lagern zu dürfen, und hierzu ein Schreiben des Gewerbeaufsichtsamts P. vom 16. Mai 2024 vorgelegt.

Die Antragstellerin hat daraufhin die fehlende Einpreisung der kostenintensiven Lagerung des Straßenkehrichts in Sondercontainern beanstandet. Das Angebot des Entsorgungsunternehmens sei vermutlich eine Gefälligkeitsbescheinigung, der Abtransport und die Entsorgung seien sehr kostenintensiv. Der Entsorgungsweg sei nicht nachvollziehbar geprüft worden.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 27. Mai 2024 zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin sei ihrer Pflicht zur Preisaufklärung nachgekommen. Ihre Entscheidung, das Angebot der Beigeladene nicht auszuschließen, sei von ihrem Ermessensspielraum gedeckt und auch nachvollziehbar dokumentiert. Gegen die weitere Aufforderung zur Preisaufklärung bestünden keine vergaberechtlichen Bedenken. Es habe sich dabei um Folgefragen gehandelt, die sich aus der ersten Aufklärung ergeben hätten. Sodann habe sie die maßgeblichen Preispositionen identifiziert und geprüft. Insoweit habe sie in der mündlichen Verhandlung ergänzend ausgeführt, die Preisangaben mit den Kosten ihres eigenen Fuhrparks und den Angebotspreisen aus Nachbargemeinden verglichen zu haben. Zudem sei ein Unterkostenangebot nicht per se vergaberechtswidrig, wenn der Bieter nachvollziehbar erklären könne, aufgrund sach- und unternehmensbezogener Gründe günstiger kalkulieren zu können, wie etwa aufgrund eines Interesses an der Auslastung von Personal und Maschinen. Ein Zertifikat Entsorgungsfachbetrieb für den beauftragten Entsorger habe nicht eingereicht werden müssen. Die Beigeladene habe auch ihr Angebot nicht nachträglich geändert. Sie habe mitgeteilt, die Straßen zu reinigen, den Kehricht zu ihrem Betriebshof zu befördern, dort zu lagern und von einem privaten Entsorger abholen zu lassen.

Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt. Das Angebot sei nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 GWB auszuschließen, da die nachgeforderte Unterlage, wie und wo die Beigeladene das Kehrgut selbst verwerte, fehle. Die Entsorgung sei ein erheblicher Kostenpunkt, da nach ihren Erfahrungen als Bestandsbieterin im Jahr 112 Tonnen Kehrgut anfielen. Die auf die Anforderung vom 27. März 2024 erfolgten Ausführungen der Beigeladenen vom 28. März 2024, wonach sie ein zertifizierter Entsorgungsfachbetrieb und die Entsorgung somit gesichert sei, habe eine Selbstausführung der Entsorgung suggeriert. Erst auf die nochmalige - bereits unzulässige - Nachfrage vom 5. April 2024 habe die Beigeladene dann am 8. April 2024 mitgeteilt, dass das Kehrgut von einem Fremdunternehmen abgeholt und einer fachgerechten Entsorgung zugeführt werde. Diese nachträgliche Angabe sei aber schon deswegen nicht zu berücksichtigen, da es sich bei dieser Angabe, um eine leistungsbezogene Unterlage handele, die nicht nachgefordert werden dürfe. Zudem liege in der Erklärung, die Leistung nicht selbst zu erbringen, sondern durch einen Nachunternehmer erbringen zu lassen, eine unzulässige Angebotsänderung. In der mündlichen Verhandlung am 17. Mai 2024 habe die Beigeladene ihre Angaben nochmals grundlegend modifiziert, indem sie nunmehr erklärt habe, den Abfall lagern zu dürfen, ohne allerdings hierzu den Kostenansatz mitzuteilen. Im Übrigen sei auch die Preisaufklärung der Antragsgegnerin unzureichend. Die Beigeladene habe sich einer vollständigen Aufklärung verweigert und sei daher mit ihrem Angebot nach § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV auszuschließen. Eine eigene Aufklärung, hier in Form von Nachforschungen bei den Nachbargemeinden, sei dem Auftraggeber nach dem Rechtsgedanken des § 15 Abs. 2 VOB/A-EU versagt.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer Westfalen vom 27. Mai 2024, Aktenzeichen VK 1-10/24, aufzuheben;

der Antragsgegnerin zu untersagen, den Auftrag zur „Straßen- und Flächenreinigungsarbeiten für die Gemeinde O. sowie die Entsorgung des Kehrgutes“ ab dem ... an die Beigeladene zu vergeben;

der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin und unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts zu wiederholen;

hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden;

der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer Westfalen (Kosten und Auslagen) sowie ihre zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen;

die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen;

die Kosten der Beschwerde der Antragstellerin aufzuerlegen;

die Hinzuziehung ihrer Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.

Sie trägt vor, sie habe am 12. Juni 2024 der Beigeladenen den Zuschlag erteilt. Zu diesem Zeitpunkt habe ihr noch keine Information über die Beschwerdeeinreichung vorgelegen, weil die Antragstellerin ihrer Pflicht gemäß § 172 Abs. 4 GWB zur Übermittlung der Beschwerdeschrift nicht nachgekommen sei. Im Übrigen habe die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag rechtsfehlerfrei zurückgewiesen. Das Angebot der Beigeladenen sei nicht gemäß § 60 Abs. 3 VgV auszuschließen, weil die geringe Höhe der angebotenen Preise zufriedenstellend aufgeklärt worden sei. Das Angebot sei auch nicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV auszuschließen. Die Beigeladene habe die nachgeforderten Unterlagen fristgemäß vorgelegt. So habe sie am 28. März 2024 die Urkalkulation nebst schriftlicher Erläuterung eingereicht. Konkrete Angaben zum Entsorgungsweg seien nicht zwingend gefordert gewesen. In ihrer Anforderung vom 27. März 2024 habe vor „Entsorgungsweg“ ein „z. B.“ gestanden. Der Antragstellerin sei ein Freiraum belassen worden, wie sie ihre Kalkulation erläutert. Auf der Grundlage der Antwort hätten sich dann neue Fragen zwecks vertiefender und konkretisierender Aufklärung ergeben, die die Beigeladene am 8. April 2024 zufriedenstellend beantwortet habe. Hierin habe keine unzulässige Änderung des Angebots gelegen. Das Angebot der Beigeladenen habe von Anfang an die Entsorgung des Kehrguts mit umfasst. Diesbezügliche Änderungen an Leistungsbeschreibung und Preisblatt habe sie nicht vorgenommen. Der von ihr insoweit vorgesehene Nachunternehmereinsatz sei zulässig. Ein Widerspruch zu früheren Erklärungen bestehe nicht, weder Angebot noch Schreiben vom 28. März 2024 hätten Aussagen zum Nachunternehmereinsatz enthalten.

Der Senat hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert. Problematisch sei die Preisprüfung. Die Beigeladene habe eine Auskömmlichkeit ihres Preises behauptet. Die dementsprechend erfolgte Auskömmlichkeitsprüfung müsse so dokumentiert sein, dass der Senat sie prüfen könne, was nicht geschehen sei. Deutlich abweichende Positionen müssten identifiziert und erklärt werden. Werde mit eigenen Kostenansätzen verglichen, müssten diese erläutert werden. Der Vortrag der Antragstellerin, die Lagerung des Kehrguts erfordere eine teure Spezialanfertigung, sei unwidersprochen geblieben, eine entsprechende Position in der Kalkulation der Beigeladenen werde jedoch nicht aufgezeigt. Die Antragsgegnerin hat daraufhin eine tabellarische Aufstellung zu den Stundenpreisen ihres Fuhrparks und eine Aktennotiz über ein Gespräch mit einem externen Büro über vergleichbare Preise überreicht.

Dem ist die Antragsgegnerin mit nachterminlichem Schriftsatz vom 5. September 2014 entgegengetreten. Sie habe ihre Auskömmlichkeitsprüfung hinreichend dokumentiert. Sie habe sich auf die Prüfung der Preise hinsichtlich rechnerischer Korrektheit und inhaltlicher Nachvollziehbarkeit konzentriert, zur ergänzenden Plausibilisierung habe sie außerdem Vergleichswerte eingeholt. Alle wesentlichen Aspekte seien dokumentiert worden, wozu auch die Kommunikation mit der Beigeladenen gehöre. Hinsichtlich der Lagerkosten für das Kehrgut sei sie davon ausgegangen, dass der Containereinsatz im Angebot des Entsorgungsunternehmens inkludiert sei, was die Beigeladene im Nachgang zur mündlichen Verhandlung auch auf telefonische Nachfrage bestätigt habe. Vorsorglich habe sie ihre Dokumentation zur Prüfung der Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen nunmehr ergänzt.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, in der Sache hat sie den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg.

1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist formgerecht eingereicht und die zweiwöchige Beschwerdefrist des § 172 Abs. 1 GWB hat die am 11. Juni 2024 eingegangene Beschwerde gewahrt. Das Empfangsbekenntnis der Antragstellerin ist der nach § 5 Abs. 7 Satz 1 VwZG maßgebliche Zustellungsnachweis und datiert vom 28. Mai 2024. Die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis ist erst dann wirksam erfolgt, wenn der Zustellungsempfänger das zuzustellende Schriftstück mit dem Willen entgegengenommen hat, es als zugestellt anzusehen (BVerfG, Beschluss vom 27. März 2001, 2 BvR 2211/97, NJW 2001, 1563; BGH, Beschluss vom 18. September 1990, XI ZB 8/90, NJW 1991, 42; Senatsbeschluss vom 12. Januar 2006, VII-Verg 85/05, NJOZ 2006, 1466, 1467). Auch die erforderliche Beschwer der Antragstellerin ist nach § 171 Abs. 1 Satz 2 GWB gegeben, weil sie am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt war und die Vergabekammer ihren Nachprüfungsantrag zurückgewiesen hat.

Der Verstoß gegen die in § 172 Abs. 4 GWB normierte Pflicht, mit der Einlegung der Beschwerde die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten, berührt die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde nicht. Die Verletzung der Unterrichtungspflicht ist nicht mit der Rechtsfolge der Unzulässigkeit der Beschwerde sanktioniert. Ob ein Rechtsmittel im Hinblick auf Frist und Förmlichkeiten zulässig ist, muss aus Gründen der Rechtssicherheit im Zeitpunkt seiner Einlegung für das Gericht feststehen; die Handlung der Beschwerdeeinlegung ist auf das Beschwerdegericht hin konzentriert. § 172 Abs. 4 GWB unterscheidet die Handlungsebenen der Beschwerdeeinlegung ("Mit der Einlegung der Beschwerde sind ...") und der Unterrichtung der anderen Verfahrensbeteiligten. Das spricht dagegen, diese Unterrichtung zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Beschwerde zu rechnen. Das Beschwerdegericht muss die Beschwerdeschrift auf jeden Fall, auch wenn der Beschwerdeführer seine Pflicht gemäß § 172 Abs. 4 GWB erfüllt hat, den anderen Verfahrensbeteiligten von Amts wegen zustellen (Senatsbeschluss vom 17. Februar 2016, VII-Verg 37/14, BeckRS 2016, 13665 Rn. 21 m. w. Nw.; Vavra/Willner in Burgi/Dreher/Opitz, Beckˈscher Ver­gaberechts­kommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 172 Rn. 27)

2. In der Sache hat sofortige Beschwerde allerdings nur zum Teil Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zwar statthaft und auch im Übrigen zulässig, er ist jedoch nur insoweit begründet, als die Antragstellerin die Preisprüfung nach § 60 VgV als vergaberechtsfehlerhaft beanstandet.

a) Der Nachprüfungsantrag ist statthaft. Der Statthaftigkeit steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin der Beigeladenen am 12. Juni 2024 den Zuschlag erteilt hat. Der Vertrag ist nach § 134 BGB nichtig.

Zwar ist ein Nachprüfungsantrag gemäß § 160 Abs. 1 GWB grundsätzlich nur so lange der statthafte Rechtsbehelf, wie ein Vergabeverfahren noch nicht durch einen wirksamen Zuschlag abgeschlossen ist. Das ergibt sich aus der Gesetzessystematik. Der vergaberechtliche Primärrechtsschutz hat nach § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB das Ziel, eine Rechtsverletzung im noch nicht abgeschlossenen Vergabeverfahren zu beseitigen. Ist es - infolge eines wirksamen Zuschlags - zu einer definitiven Rechtsverletzung im Vergabeverfahren gekommen, so sind gemäß § 13 GVG für die sich daraus ergebenden Rechtsstreitigkeiten unmittelbar die ordentlichen Gerichte zuständig (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000, X ZB 14/00, NJW 2001, 1492 f.); Senatsbeschlüsse vom 19. April 2017, VII-Verg 38/16, BeckRS 2017, 116312 Rn. 18, und vom 6. April 2022, VII-Verg 34/21, NZBau 2023, 471 Rn. 35).

Allerdings lässt § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB die Nichtigkeitsfolgen unberührt, die sich aus der Anwendung von Vorschriften des Allgemeinen Teils des BGB ergeben (Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2021, GWB § 168 Rn. 39). Da das Vergabeverfahren nur bei wirksamer Zuschlagserteilung einer Nachprüfung entzogen ist, hindert die Zuschlagserteilung die Prüfung und Entscheidung der Vergabekammer beziehungsweise des Vergabesenats dann nicht, wenn der Vertrag nach § 134 oder § 138 BGB nichtig ist (Antweiler in Burgi/Dreher/Opitz, Beckˈscher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 168 Rn. 50). So ist das Nachprüfungsverfahren dann nicht durch einen der Beigeladenen erteilten Zuschlag erledigt, wenn dieser etwa wegen Verstoßes gegen das Zuschlagsverbot des § 169 Abs. 1 GWB gemäß § 134 BGB nichtig ist (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09, NZBau 2010, 124 Rn. 21). Für die in § 173 Abs. 1 Satz 1 GWB angeordnete aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gilt nichts anderes. Die Einlegung der sofortigen Beschwerde bewirkt, dass das Zuschlagsverbot des § 169 Abs. 1 GWB kraft Gesetzes fortwirkt, und zwar bis zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist (Vavra/Willner in Burgi/Dreher/Opitz, Beckˈscher Ver­gaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 173 Rn. 6). Das Zuschlagsverbot des §§ 169 Abs. 1 , 173 Abs. 1 GWB ist ein gesetzliches Verbot, dessen Missachtung die Nichtigkeit des Vertrags nach sich zieht, § 134 BGB (Senatsbeschluss vom 17. Februar 2016, VII-Verg 37/14, BeckRS 2016, 13665 Rn. 25; Lösch in Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, GWB § 173 Rn. 10). Vorliegend endete die aufschiebende Wirkung nach § 173 Abs. 1 Satz 1 GWB erst am 25. Juni 2024, zuvor ist sie durch Senatsbeschluss vom 24. Juni 2024 nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB einstweilen verlängert worden.

Für die fortdauernde Wirksamkeit des Zuschlagsverbots nach § 173 Abs. 1 GBW kommt es nicht darauf an, ob der öffentliche Auftraggeber von der Einlegung der Beschwerde Kenntnis erlangt hat. Die Pflicht zur Unterrichtung gemäß § 172 Abs. 4 GWB bezweckt nicht sicherzustellen, dass die anderen Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens von dem Beschwerdeverfahren erfahren und an diesem beteiligt werden (Senatsbeschluss vom 17. Februar 2016, VII-Verg 37/14, BeckRS 2016, 13665 Rn. 27 m. w. N.). Auch nach dem Wortlaut des § 172 Abs. 4 GWB ist der Beschwerdeführer nicht verpflichtet, die gegnerische Partei bis zum Ablauf der Beschwerdefrist zu unterrichten. Da das Rechtsmittel zulässigerweise bis 24.00 Uhr des letzten Tages der Rechtsmittelfrist eingelegt werden kann, gestattet § 172 Abs. 4 GWB eine Unterrichtung auch nach 24.00 Uhr und damit nach Fristablauf (Senatsbeschluss vom 17. Februar 2016, VII-Verg 37/14, BeckRS 2016, 13665 Rn. 27; Vavra/Willner in Burgi/Dreher/Opitz, Beckˈscher Ver­gaberechts­kommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 172 Rn. 28; Stockmann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2021, GWB § 172 Rn. 20 ff m. w. N.). Würde § 172 Abs. 4 GWB als weitere Voraussetzung für die zeitliche Verlängerung betrachtet, würde der Vorschrift ein Gesetzeszweck unterlegt, der ihm nach dem Willen des Gesetzgebers nicht zukommt (Senatsbeschluss vom 17. Februar 2016, VII-Verg 37/14, BeckRS 2016, 13665 Rn. 27). Die gegenteiligen Beschlüsse des Oberlandesgerichts Naumburg vom 2. Juni 1999, 10 Verg 1/99 und vom 16. Januar 2003, 1 Verg 10/03 , geben auch keinen Anlass zu einer Divergenzvorlage nach § 179 Abs. 2 GWB. Der Gesetzgeber hat nach Erlass der Beschlüsse des Oberlandesgerichts Naumburg das GWB mehrfach reformiert und keinen Anlass gesehen, die Vorschrift des § 173 GWB mit Blick auf die Unterrichtungspflicht nach § 172 Abs. 4 GWB zu ändern. Die vom OLG Naumburg damals vertretene Rechtsauffassung hat heute als überholt zu gelten (Senatsbeschluss vom 17. Februar 2016, VII-Verg 37/14, BeckRS 2016, 13665 Rn. 29).

b) Der Nachprüfungsantrag ist allerdings nur begründet, soweit die Antragstellerin die Preisprüfung nach § 60 VgV als vergaberechtsfehlerhaft beanstandet hat. Ein Anspruch auf Ausschluss des Angebots der Beigeladenen besteht hingegen jedenfalls derzeit nicht.

aa) Das Angebot der Beigeladenen ist nicht wegen fehlender Unterlagen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV auszuschließen. Der erstmaligen Forderung einer Erklärung zur Verwertung des Kehrguts vom 5. April 2024 ist die Beigeladene mit Schreiben vom 8. April 2024 nachgekommen.

In den Vergabeunterlagen wurde von den Bietern eine Erklärung, wie und wo das angefallene Kehrgut zur Verwertung behandelt wird, nicht verlangt. Nach Abschnitt IV der Leistungsbeschreibung hat der Unternehmer zwar die Beseitigung des Kehrguts zu übernehmen und die Kosten hierfür zu tragen. Wie er diese Verpflichtung umsetzt, bleibt jedoch ihm überlassen. Auch Informationen über sein diesbezügliches Konzept waren nicht gefordert. Der Unternehmer hat lediglich nach der Entsorgung die Entsorgungsnachweise zu übermitteln. Das unterscheidet den vorliegenden Fall von dem vom Oberlandesgericht Celle entschiedenen (Beschluss vom 22. Januar 2021, 13 Verg 9/20), auf dessen Entscheidung sich die Antragstellerin vor der Vergabekammer berufen hat.

Auch in ihrem Schreiben vom 27. März 2024 hatte die Antragsgegnerin die Beigeladene lediglich zur Vorlage der Urkalkulation mit detaillierter Auflistung der Einheitspreise und schriftlicher Erläuterung aufgefordert, weshalb vorliegend dahinstehen kann, ob unter geforderten Unterlagen i. S. d. § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV auch solche zu verstehen sind, die ordnungsgemäß im Rahmen der Angebotsaufklärung angefordert wurden. Soweit der Beigeladenen in diesem Zusammenhang eine Erläuterung über den ordnungsgemäßen Entsorgungsweg anheimgestellt worden ist, war dies nur eine von der Antragsgegnerin aufgezeigte Möglichkeit der Erläuterung der Urkalkulation, wie durch ein vorangestelltes „z.B.“ klargestellt worden ist. Es handelte sich insoweit folglich um eine Anregung, nicht jedoch um eine Forderung.

Zur Vorlage einer Bescheinigung des Entsorgungsbetriebs sowie zur Aufschlüsselung des Entsorgungsbetrags in die Anfahrtskosten zum und die Entsorgungskosten beim Verwertungsbetrieb hat die Antragsgegnerin die Beigeladene erstmals mit Schreiben vom 5. April 2024 aufgefordert. Dieser Aufforderung ist die Beigeladene mit Antwortschreiben vom 8. April 2024 fristgemäß nachgekommen, indem sie die Bescheinigung des Verwertungsbetriebs vorgelegt hat, der das Kehrgut zu dem bereits mit Antwortschreiben vom 28. März 2024 genannten Entsorgungsbetrag bei der Beigeladenen abholt und verwertet.

bb) Ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen kommt ebenfalls nicht in Betracht. Eine Änderung an den Vergabeunterlagen liegt dann vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der Ausschreibende bestellt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht (Senatsbeschlüsse vom 2. August 2017, VII-Verg 17/17, NZBau 2018, 169 Rn. 20, und vom 22. März 2017, VII-Verg 54/16, NZBau 2017, 684 Rn. 24). Vorliegend hat die Beigeladene jedoch das angeboten, was die Antragsgegnerin nachgefragt hat. Ihr Angebot umfasst auch die Beseitigung des Kehrguts.

cc) Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben auch nicht gegen das Nachverhandlungsverbot nach § 15 Abs. 5 Satz 2 VgV verstoßen. Eine nachträgliche Änderung des Angebots der Beigeladenen ist nicht erfolgt. Eine Eigenentsorgung war nicht Gegenstand des ursprünglichen Angebots der Beigeladenen. Zwar kann der öffentliche Auftraggeber nach § 36 Abs. 1 Satz 1 VgV die Unternehmen in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen auffordern, bei Angebotsabgabe die Teile des Auftrags, die sie im Wege der Unterauftragsvergabe an Dritte zu vergeben beabsichtigen, sowie, falls zumutbar, die vorgesehenen Unterauftragnehmer zu benennen, mit der Folge, dass bei Fehlen einer entsprechenden Benennung eine Eigenleistung des Bieters anzunehmen ist. Macht er hiervon jedoch - wie vorliegend die Antragsgegnerin - keinen Gebrauch, ist und bleibt der Bieter frei, auch ohne vorherige Benennung Teile des Auftrags an Dritte zu vergeben.

dd) Der Nachprüfungsantrag ist begründet, soweit die Antragstellerin die Preisprüfung als vergaberechtsfehlerhaft beanstandet. Die nach § 60 Abs. 3 GWB getroffene Entscheidung der Antragsgegnerin, den niedrigen Angebotspreis der Beigeladenen als zufriedenstellend aufgeklärt anzusehen, ist vergaberechtlich zu kritisieren, denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin ihre Entscheidung basierend auf einer gesicherten Tatsachengrundlage getroffen hat (siehe unter 1)). Ein Anspruch auf Ausschluss des Angebots der Beigeladenen besteht hingegen nicht (siehe unter 2)).

(1) Erscheint der angebotene Preis als ungewöhnlich niedrig und tritt der öffentliche Auftraggeber - so wie hier - in die Preisprüfung ein, prüft er die Angemessenheit des Preises anhand der im Zusammenhang mit dem Angebot eingereichten oder nachgeforderten Unterlagen des betreffenden Bieters (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16, NZBau 2017, 230 Rn. 27- Berliner Feuerwehr). Die Erklärungen des Bieters müssen in sich schlüssig, nachvollziehbar und anhand geeigneter Belege objektiv überprüfbar sein. Er hat Gründe darzulegen, die die geringe Höhe des angebotenen Preises zufriedenstellend aufklären. Die Entscheidung darüber, ob der Angebotspreis angemessen und der Bieter in der Lage ist, den Vertrag ordnungsgemäß durchzuführen, prognostiziert der öffentliche Auftraggeber aufgrund gesicherter tatsächlicher Erkenntnisse, wobei ihm - wie bei der Prüfung der Eignung - ein dem Beurteilungsspielraum rechtsähnlicher und von den Vergabe-nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbarer Wertungsspielraum zukommt (Senatsbeschlüsse vom 29. Mai 2020, VII-Verg 26/19, BeckRS 2020, 47402 Rn. 39, und vom 8. Juni 2016, VII-Verg 57/15 BeckRS 2016, 18627 Rn. 14).

Diese Entscheidung ist zu dokumentieren. Gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 VgV dokumentiert der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren von Beginn an fortlaufend in Textform nach § 126b BGB, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Sinn der Dokumentation ist es, die Entscheidungen des Auftraggebers transparent und überprüfbar zu machen. Die Begründung muss alle Informationen enthalten, die notwendig sind, um die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nachvollziehen zu können (OLG Schleswig, Beschluss vom 27. Oktober 2022, 54 Verg 7/22, NZBau 2023, 336 Rn. 82), was eine Dokumentation seiner für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten erfordert (Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2019, VII-Verg 6/19, NZBau 2020, 318 Rn. 63). Hierfür müssen die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und Gründe für die getroffenen Entscheidungen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind und die Beurteilung erlauben, ob Ermessens- oder Beurteilungsfehler vorliegen (Goede in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, VgV § 8 Rdrn. 8, 9).

Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen war die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Angebotspreis der Beigeladenen für angemessen und auskömmlich zu erachten, weder anhand der Vergabedokumentation noch dem Vorbringen der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer und dem erkennenden Senat nachzuvollziehen.

(a) Der Vermerk vom 9. April 2024 über die Auskömmlichkeitsprüfung erschöpft sich im Wesentlichen in der Feststellung, dass die Beigeladene in ihrem Antwortschreiben vom 28. März 2024 die Auswertungsgrößen gemäß Preisblatt korrekt zugrunde gelegt habe und die Angaben zu Lohnkostenanteilen, Gerätekostenanteilen und Materialkostenanteilen je Einheitspreis rechnerisch nachvollziehbar seien. Zum Inhalt des Antwortschreibens vom 8. April 2024 wird festgehalten, dass die eingereichten Unterlagen nach Prüfung nachvollziehbar und rechnerisch richtig seien. Die Erläuterungen des Bieters seien in sich schlüssig und nachvollziehbar. Die Feststellung der rechnerischen Richtigkeit korrespondiert dabei mit grünen Häkchen im Preisblatt der Beigeladenen. Abgesehen davon, dass die rechnerische Richtigkeit eines Angebots keine Aussage über seine Auskömmlichkeit trifft, fehlen jegliche belastbaren Ausführungen dazu, aufgrund welcher Überlegungen und Prüfungen die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Angebotspreis auskömmlich ist. So ist schon nicht festgestellt worden, welche konkreten Positionen im Angebot der Beigeladenen deutlich niedriger sind als die in den Angeboten der anderen Bieter und welche Erklärungen es hierfür gibt. Die im Vermerk angeführte Nähe des Betriebshofs der Beigeladenen zum Einsatzgebiet ist jedenfalls nicht geeignet, den deutlich abweichenden Einheitspreis für die Reinigung der Fahrbahnen und Rinnenflächen mit einer Großkehrmaschine, Positionen 1 und 1a des Preisblatts, zu erklären, denn die Antragstellerin selbst hat ihren Betriebssitz im Einsatzgebiet und damit sogar noch geringere An- und Abfahrtskosten als die Beigeladene. Auch die im Vermerk wiedergegebene Erklärung der Beigeladenen, sie suche dringend nach einer größeren Auslastung ihrer Maschinen, weshalb sie ihren Maschinenpreis günstig angeboten habe, ist nicht belastbar. Die Beigeladene hat in ihrem Begleitschreiben zur Urkalkulation einleitend ausgeführt, dass ihre Preise „richtig sind und auskömmlich kalkuliert wurden“. Da sich die Beigeladene folglich nicht auf eine Unterkostenangebot berufen hat, muss ihre Erklärung im Sinne einer knappen, aber noch auskömmlichen Kalkulation verstanden werden. Es hätte daher nachvollziehbarer Ausführungen bedurft, weshalb die für den Einsatz der Großkehrmaschine in Ansatz gebrachten Gerätekosten noch adäquat sind.

(b) Das Vorbringen der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer genügt - anders als die Vergabekammer meint - den Anforderungen nicht. Es trägt die Entscheidung, den Angebotspreis der Beigeladenen als für zufriedenstellend aufklärt anzusehen, nicht.

Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer zu Protokoll erklärt, sie habe die von der Beigeladenen angegeben Kostensätze für den Einsatz von Maschinen und Personal mit den Kostenansätzen eigener Mitarbeiter und Maschinen verglichen. Zudem habe sie in Nachbargemeinden die Angebotspreise vergleichbarer Leistungen erfragt und ermittelt, dass diese im Rahmen des Angebotspreises der Beigeladenen gelegen hätten. Diese Ausführungen sind für den Senat nicht auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und können die Auskömmlichkeit des Angebots daher nicht belegen. Es ist nicht nur völlig offen, bei welchen Nachbargemeinden die Antragsgegnerin nachgefragt hat, sondern auch, um welche vergleichbaren Aufträge es sich konkret gehandelt haben soll und welche Angebotspreise oder Einheitspreise dort angeboten worden sind. Wie hoch die eigenen Kostenansätze der Antragsgegnerin für den Einsatz von Personal und Maschinen sind, wird ebenfalls nicht erläutert. Dies gilt unabhängig davon, dass keine Feststellungen dazu getroffen werden können, ob es sich bei den Maschinen, deren Kostenansätze vergleichbar sein sollen, um Großkehrmaschinen oder andere vergleichbare Sonderfahrzeuge handelt.

(c) Soweit die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf Befragen zu dem Ergebnis ihrer Preisaufklärung weiter vorgetragen und dem Senat eine tabellarische Aufstellung ihres eigenen Fuhrparks sowie eine Aktennotiz über ein Gespräch mit einem Projektanten vergleichbarere Ausschreibungen überreicht hat, kann auch hierauf gestützt die Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen nicht bejaht werden.

Die Antragsgegnerin hat nach ihren ergänzenden Angaben den in der Urkalkulation der Beigeladenen zu den Positionen 1 und 1a des Preisblatts ausgewiesenen Gerätekostenanteil für den Einsatz der Großkehrmaschine mit den durchschnittlichen Kostensätzen ihres gesamten Fuhrpark verglichen, der so unterschiedliche Maschinen wie Aufsitzrasenmäher, Kleintraktoren, Großtraktoren und normale Kraftfahrzeuge umfasst. Die dort ausgewiesenen Fahrzeuge sind jedoch schon auf erste Sicht mit einer Großkehrmaschine nicht vergleichbar. Auch die Antragsgegnerin hat dies auf Befragen eingeräumt. Der Inhalt der vorgelegten Aktennotiz über ein Gespräch mit einem Projektanten vergleichbarer Ausschreibungen vermag die Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen ebenfalls nicht zu belegen. Der darin nach Einschätzung des Projektanten als angemessen ausgewiesene Einheitspreis pro Kehrkilometer Großkehrmaschine liegt deutlich über dem Einheitspreis im Angebot der Beigeladenen. Unklarheiten bestehen auch in Bezug auf den Anschaffungspreis der Großkehrmaschine, den die Antragsgegnerin nach ihrem Vortrag in der mündlichen Verhandlung aus den Angaben der Beigeladenen zur Abschreibung auf den Anschaffungspreis zurückgerechnet hat. Mit welchen Werten sie diesen Preis verglichen hat und zu welchem Ergebnis dieser Vergleich geführt hat, bleibt jedoch offen. Hierzu hätte aber Anlass bestanden, weil der aus der Abschreibung zu ermittelnde Anschaffungspreis sehr deutlich unter dem von der Antragstellerin vorgetragenen Anschaffungspreis von 500.000 Euro für eine Großkehrmaschine liegt.

(d) Desweiteren ist zu kritisieren, dass die Antragsgegnerin die als Materialkostenansatz ausgewiesenen Entsorgungskosten keiner weiteren Prüfung unterzogen hat.

Die Antragsgegnerin hat sich mit der Bescheinigung der von der Beigeladenen vorgesehenen Nachunternehmerin, nach der diese das Kehrgut zu dem einkalkulierten Entsorgungspreis bei dieser abholt und der Verwertung zuführt, zufriedengegeben. Für die Entsorgungskosten ist der Entsorgungspreis pro Tonne aber nur einer der preisbildenden Faktoren. Der andere ist die Menge des zu entsorgenden Kehrguts. Die diesbezüglichen, in der Urkalkulation ausgewiesenen Annahmen der Beigeladenen liegen jedoch ganz erheblich unter den von der Antragstellerin, der Bestandsbieterin, genannten Mengen. Spätestens nachdem die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung die Menge des nach ihrer Erfahrung im Jahr anfallenden Kehrguts mit 112 Tonnen angegeben hatte, hätte die Antragsgegnerin diese preisrelevanten Mengenangaben auf Validität prüfen müssen.

Zudem hat die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer ein Schreiben des Gewerbeaufsichtsamts P. vom 16. Mai 2024 vorgelegt, wonach sie die zeitweilige Lagerung von bis zu 7,5 Kubikmetern Straßenkehricht auf ihrem Betriebsgelände beabsichtigt, dem seitens des Gewerbeaufsichtsamts nur unter der Auflage unter anderem der Lagerung in gedeckelten Containern zugestimmt worden ist. Damit war klar, dass bislang noch kein Kehrgut auf dem Gelände gelagert worden ist, weshalb die geforderte Lagervorrichtung möglicherweise erst angeschafft werden muss. Dabei handelt es sich nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragstellerin vor der Vergabekammer um eine teurere Spezialanfertigung, da ansonsten ein Einkippen aus der Kehrmaschine und eine wasserdichte Abdeckung nicht möglich seien. Vor diesem Hintergrund hätte die Antragsgegnerin prüfen müssen, ob die Beigeladene die Lagerkosten tatsächlich vernachlässigen durfte. Zwar hat die Antragsgegnerin insoweit in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragen, sie sei davon ausgegangen, dass der Spezialcontainer vom Nachunternehmer gestellt und diese Stellung im Entsorgungspreis inbegriffen sei; sie hat jedoch eingeräumt, dass es sich dabei nur um eine Vermutung ihrerseits handele.

(2) Ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen gemäß § 60 Abs. 3 Satz 1 GWB kommt nach derzeitigem Sachstand nicht in Betracht.

Für einen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen müsste feststehen, dass die Beigeladene das niedrige Preisniveau nicht aufklären kann. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Die Antragsgegnerin ist nicht gehindert, den Angebotspreis weiter aufzuklären. Es kann vorliegend dahinstehen, ob ein Bieter, der sich der Aufklärung über die Angemessenheit seiner Preise verweigert, in entsprechender Anwendung von § 15 Abs. 2 VOB/A-EU zwingend auszuschließen ist, da ein Zuschlag auf ein unklares Angebot nicht erteilt werden darf (so Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht 5. Aufl. 2024, VgV § 15 Rn. 36), da sich die Beigeladene der Aufklärung nicht verweigert hat. So hat die Beigeladene - wie bereits vorstehend unter II.b.aa. ausgeführt - alle angeforderten Unterlagen fristgerecht vorgelegt. Soweit sich aus den Antworten der Beigeladenen weitere Fragen ergeben, ist die Antragsgegnerin nicht gehindert, ihr im Rahmen einer weiteren kontradiktorischen Erörterung Gelegenheit zur diesbezüglichen Erläuterung ihrer Kalkulation zu geben. Zur Verifizierung der Antworten kann sie selbstverständlich auch auf andere Erkenntnisquellen zurückgreifen. Ebeso, wie sich die Feststellung, dass ein Preis ungewöhnlich niedrig ist, aus Erfahrungswerten ergeben kann, können derartige Erfahrungswerte auch die Auskömmlichkeit eines Preises belegen. Erst dann, wenn trotz ordnungsgemäßer Mitwirkung der Beigeladenen an der Aufklärung Zweifel an ihrer Leistungsfähigkeit verbleiben, kann ihr Angebot nach pflichtgemäßem Ermessen der Antragsgegnerin ausgeschlossen werden (Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht 5. Aufl. 2024, VgV § 15 Rn. 37).

(3) Soweit die Antragstellerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 5. September 2024 vorgetragen hat, die Beigeladene habe eine im Preis inbegriffene Stellung des gedeckelten Containers durch das Entsorgungsunternehmen telefonisch bestätigt, und einen ergänzten Vermerk über die Preisprüfung zur Gerichtsakte gereicht hat, hat dies außer Betracht zu bleiben. Nach § 175 Abs. 2 i. V. m. § 65 Abs. 1 Halbsatz 1 GWB entscheidet der Senat aufgrund mündlicher Verhandlung. In tatsächlicher Hinsicht berücksichtigungsfähig ist folglich nur, was Gegenstand der mündlichen Verhandlung war; der tatsächliche Inhalt nachgereichter Schriftsätze darf nicht verwertet werden (Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 7. Aufl. 2024, GWB § 65 Rn. 3; Johanns/Roesen, Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, GWB § 65 Rn. 3). Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung entsprechend §§ 156 Abs. 2 Nr. 1, 139 ZPO i.V.m. §§ 175 Abs. 2, 72 Nr. 2 GWB besteht nicht. Die mündliche Verhandlung ist ordnungsgemäß geschlossen worden. Einen rechtlichen Hinweis entsprechend § 139 ZPO hat der Senat nicht erteilt, sondern die Sach- und Rechtslage mit den Verfahrensbeteiligten erörtert. Ein Hinweis war auch nicht geboten, weil die Antragstellerin bereits vor der Vergabekammer auf die ungenügende Preisprüfung und Notwendigkeit eines Spezialbehältnisses für die Lagerung des Kehrgutes hingewiesen hatte. Im Übrigen genügt auch der ergänzte Vermerk den Anforderungen an eine nachvollziehbare Dokumentation der Preisprüfung nicht, da die Vergleichswerte für den von der Antragsgegnerin errechneten Anschaffungspreis der Großkehrmaschine nicht mitgeteilt werden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3, Abs. 4, § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Vor dem Hintergrund, dass die sofortige Beschwerde nur begründet ist, soweit sich die Antragstellerin die Preisprüfung nach § 60 VgV als vergaberechtsfehlerhaft beanstandet hat, und unbegründet, soweit sie den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen begehrt, entspricht es der Billigkeit, die Kosten gegeneinander aufzuheben mit der Folge, dass die Antragstellerin und die Antragsgegnerin in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 92 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Gerichts- und die Amtskosten je zur Hälfte und alle Beteiligten ihre notwendigen Auslagen jeweils selbst zu tragen haben. Vor diesem Hintergrund erübrigt sich auch eine Entscheidung über die Notwendigkeit der Beiziehung von Verfahrensbevollmächtigten.

Die Beigeladene ist nicht zur anteiligen Tragung der Kosten verpflichtet. Ein Beigeladener ist kostenrechtlich nur dann wie der Antragsteller oder Antragsgegner eines Nachprüfungsverfahrens zu behandeln, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Beschwerdeverfahren auch nutzt und sich mit einer sachlichen Stellungnahme zum und eines Antrags auf Zurückweisung des Begehrens des Antragstellers am Verfahren beteiligt (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 63). Vorliegend hat sich die Beigeladene zwar im Verfahren vor der Vergabekammer - anders als im Beschwerdeverfahren - mit einer kurzen Stellungnahme beteiligt. Einen Antrag hat sie jedoch nicht gestellt, auf die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten hat sie verzichtet. Damit bleibt ihre Beteiligung so weit hinter der der Antragsgegnerin zurück, dass ihre Beteiligung an den Verfahrenskosten unbillig wäre.

Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Demnach beträgt der Gegenstandswert fünf Prozent des Bruttoauftragswerts des Angebots der Antragstellerin (Senatsbeschluss vom 10. Februar 2021, VII-Verg 22/20, BeckRS 2021, 8801 Rn. 56).