Oberlandesgericht Hamm, 12. Zivilsenat — 12 U 34/21

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Beraterhonorar in Anspruch. Die Beklagte macht im Wege der Aufrechnung und widerklagend Schadensersatz wegen angeblicher Falschberatung sowie Herausgabe einer vereinnahmten Provision geltend.

Die Beklagte beabsichtigte, eine Fachzahnarztpraxis in Dortmund zu erwerben und sich dort als Kieferorthopädin niederzulassen. Zu diesem Zweck benötigte die Beklagte unter anderem eine Finanzierung. Am 19.01.2013 schloss sie mit Herrn H. H einen „Vertrag über betriebswirtschaftliche Beratung“. Im Eingang des Vertrages ist als Auftragnehmer die „Y GmbH“ aufgeführt. Über dem Unterschriftsfeld für den Auftragnehmer ist dagegen die Firma der Klägerin angegeben. Nach § 2 des Vertrages gehörten zu den Aufgaben des Auftragnehmers unter anderem die wirtschaftliche Beratung, die Praxisbewertung bei Praxisübernahme, eine betriebswirtschaftliche Finanzplanung und eine individuelle Finanzierungsplanung. Unter dem 13./28.01.2014 schloss die Beklagte mit der E Bank eG in F einen Kreditvertrag über ein endfälliges Darlehen über 980.000,00 € zu einem Sollzinssatz von 3,40 %. Die Tilgung sollte über zwei Rentenversicherungen erfolgen, für die die Beklagte monatliche Zahlungen von 7.392,00 € und 200,00 € erbringen sollte. Mit Schreiben vom 10.12.2014 stellte die Klägerin der Beklagten ein Beraterhonorar von 6.545,00 € in Rechnung. Die Beklagte leistete hierauf keine Zahlungen.

Daraufhin hat die Klägerin zunächst wegen des in Rechnung gestellten Beraterhonorars nebst Zinsen einen Mahnbescheid des Amtsgerichts Stuttgart erwirkt, der der Beklagten am 21.12.2017 zugestellt worden ist. Nach Widerspruch der Beklagten hat sie diese Ansprüche im streitigen Verfahren weiterverfolgt. Die Beklagte hat mit der am 30.12.2018 beim Landgericht eingegangenen Widerklage die Feststellung begehrt, dass die Klägerin verpflichtet sei, ihr die Differenz der tatsächlich gezahlten Zinsen im Vergleich zu Zinsen, die für ein Annuitätendarlehen bei einem Zinssatz von 1,45 % und monatlichen Zins- und Tilgungsraten von 7.392,00 € zu zahlen wären, zu erstatten. Ferner hat die Beklagte mit einem entsprechenden Schadensersatzanspruch sowie mit einem Anspruch gemäß § 667 BGB auf Herausgabe der Provision, die die Klägerin beziehungsweise der Berater H für die Vermittlung des Kredits erhalten hätten, hilfsweise die Aufrechnung mit der Klageforderung erklärt.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Vertrag vom 19.01.2013 sei nicht wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) nichtig, da die Beratung zu steuerlichen Fragen kein Hauptgegenstand des Vertrags gewesen sei. Die Klägerin hat behauptet, ein Rechtsanwalt und ein Steuerberater hätten die Beklagte gesondert beraten und ihr gegenüber gesondert liquidiert. Bei Abschluss des Vertrags habe Herr H mit Vollmacht der Klägerin gehandelt. Inhaltlich habe die Klägerin die vertraglichen Leistungen ordnungsgemäß erbracht, insbesondere habe es zahlreiche Beratungen und Beratungsgespräche mit der Beklagten und teilweise mit Dritten gegeben. Die verschiedenen Finanzierungsvarianten seien erörtert worden. Weil die Veräußerer der Praxis schon im Oktober 2013 auf Unterzeichnung des Vertrags ohne Rücktrittsrecht für die Beklagte für den Fall, dass die Finanzierung scheitere, bestanden hätten, die Praxisübergabe und Kaufpreiszahlung jedoch erst zum 02.01.2015 habe erfolgen sollen, habe die Beklagte ein individuelles Finanzierungskonzept benötigt. Von der Beklagten sei dazu festgelegt worden, dass

- das Darlehen von der Bank im 4. Quartal 2013 fest zugesagt werden solle,

- die Darlehensauszahlung erst zum 02.01.2015 erfolgen solle,

- bis dahin möglichst keine Kosten (keine monatlichen Kreditbelastungen) verursacht werden sollten,

- die Zinsbindung 10 Jahre habe betragen sollen,

- das Darlehen nach 12 Jahren aus einer Rentenversicherung mit Kapitalwahlrecht habe getilgt werden sollen,

- aus der Versicherung keine Risiken gewünscht seien, daher die garantierte Ablaufleistung

nach 12 Jahren so hoch sein müsse, wie das Darlehen selbst,

- die Rentenversicherung so flexibel habe sein sollen, dass zum Beispiel Teilentnahmen möglich seien,

da es möglich gewesen sei, dass noch private Immobilienverbindlichkeiten hinzukämen,

- und das Gesamtkonzept eine Todesfallabsicherung und einen kompletten Berufsunfähigkeitsschutz

für die Beitragszahlung der Rentenversicherung habe enthalten sollen.

Aufgrund der besonderen Umstände im Fall der Beklagten sei nur die tatsächlich gewählte Finanzierung infrage gekommen. Die Beklagte habe ausdrücklich gewünscht, ein endfälliges Darlehen abzuschließen. Letztlich sei nur die E Bank eG bereit gewesen, die von der Beklagten benötigten und angefragten Darlehensmittel zur Verfügung zu stellen. In einem Termin am 21.01.2014 in den Geschäftsräumen der E Bank eG in F seien die Vor- und Nachteile eines endfälligen Darlehens und eines Annuitätendarlehens/linearen Tilgungsdarlehens sowie die mögliche Einbindung von Fördermitteln beziehungsweise Krediten der L Bank etc. erörtert worden. Am Ende des Termins habe die Beklagte die Kreditverträge der E Bank eG unterzeichnet. Es treffe nicht zu, dass sie der Beklagten ein Darlehen vermittelt habe, wie sich aus § 1 des abgeschlossenen Vertrages ergebe.

Die Beklagte hat zunächst bestritten, dass die Klägerin ihrem Prozessbevollmächtigten einen wirksamen Klageauftrag erteilt habe. Sie hat die Ansicht vertreten, keinen Vertrag mit der Klägerin, sondern mit der Y GmbH geschlossen zu haben. Der Vertrag sei wegen Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 RDG nichtig. Die in § 2 des Vertrages vorausgesetzte wirtschaftliche Beurteilung von Verträgen und Berechnungen beruhe auf der Anwendung der jeweils geltenden steuerrechtlichen Vorschriften. Eine Beratung sei nur möglich gewesen, wenn die Klägerin auch über rechtliche Zusammenhänge und Hintergründe vertraglicher Vereinbarungen beraten würde. Aus der Teilnichtigkeit der Regelung folge die Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Weiterhin sei ein Vertrag nicht wirksam zustande gekommen. Die Beklagte hat hierzu bestritten, dass Herr H Vollmacht zum Abschluss des Vertrags gehabt habe.

Vorsorglich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung und die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erhoben. Die Klägerin trage nicht vor, welche Leistungen sie erbracht habe. Außerdem habe - was unstreitig ist - nicht die Klägerin die Praxisbewertung für die zu übernehmende Praxis erstellt.

Hilfsweise rechnet die Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch wegen Schlechterbringung der Beratungsleistungen auf. Dazu behauptet sie, die vorgeschlagene Finanzierung habe im Vergleich zu einem Annuitätendarlehen der L Bank Mehrkosten verursacht. Annuitätendarlehen seien bei der Finanzierung von Existenzgründungen die Regel, Tilgungsaussetzungsdarlehen dagegen die Ausnahme. Im Gespräch bei der E Bank eG habe deren Mitarbeiter auf die Frage nach einem Annuitätendarlehen mitgeteilt, die Zinssätze seien bei endfälligem Darlehen und Annuitätendarlehen gleich hoch. Die Höhe der Kosten für ein Annuitätendarlehen ließe sich nicht ausrechnen. Zudem sei solch eine Finanzierung unmodern und nicht mehr üblich. Über Zinssätze der O-Bank und der L-Bank sei die Beklagte nicht informiert worden. Bei der L Bank hätte sie ein Annuitätendarlehen für Existenzgründer mit einem Zinssatz von 1,45 % pro Jahr erhalten können. Bei einem Vergleich der Konditionen der von der Klägerin vorgestellten Finanzierung mit den Konditionen der von der Beklagten benannten Alternativfinanzierung ergebe sich anhand der Zinsdifferenzen ein Schaden von 257.895,47 €.

Die Klägerin habe einen Beratungsfehler begangen. Der Zeuge H habe vor der Empfehlung für ein endfälliges Darlehen keine umfassende Analyse der Marktsituation durchgeführt. Bei Vornahme einer solchen Analyse habe er einen Kredit über die L Bank in der Form eines Annuitätendarlehens empfehlen müssen. Er habe der Klägerin auch vor seiner Empfehlung ein Beratungsprotokoll zur Unterzeichnung vorlegen müssen. Das habe er nicht getan. Wäre sie mit Hilfe der gesetzlich vorgesehenen Beratungsdokumentation schriftlich aufgeklärt worden, hätte sie die Finanzierung durch ein endfälliges Darlehen von der E Bank eG nicht gewählt.

Die Klägerin hat dagegen bestritten, dass die Beklagte in Ansehung der besonderen Finanzierungsvoraussetzungen ein Annuitätendarlehen für Existenzgründer über die L Bank zu einem Zinssatz von 1,45 % p. a. überhaupt erhalten hätte. Ferner hat sie die Einrede der Verjährung erhoben und dazu behauptet, die Beklagte sei schon Ende 2014 in Kenntnis davon gesetzt worden, dass die Finanzierung vermeintlich auch über ein Annuitätendarlehen der L-Bank möglich gewesen sei.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens nebst Ergänzungsgutachten. Sodann hat es die Klage abgewiesen und der Widerklage teilweise stattgegeben.

Die Klage sei zulässig. Die Klägerin habe auf gerichtliche Auflage die für ihren Prozessbevollmächtigten erteilte Prozessvollmacht vorgelegt. Dem sei die Beklagte nicht mehr entgegengetreten. Die Klage sei jedoch nicht begründet.

Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Die Beklagte habe den Beratungsvertrag mit der Klägerin geschlossen. Aus dem Auftreten im Mahnverfahren und der Bezeichnung im Vertrag lasse sich nicht ableiten, dass es sich offenbar um zwei verschiedene Rechtspersönlichkeiten handeln solle. Das Gericht habe den Handelsregisterauszug des Amtsgerichts Mannheim eingeholt, der den Parteien bekannt gegeben worden sei. Eine etwaige unvollständige Bezeichnung in dem Vertrag sei unschädlich, wenn nur ein Unternehmen unter der angegebenen Adresse existiere. Vertragspartner sei derjenige, mit dem den Umständen nach bei Vertragsabschluss verhandelt worden sei und mit dem die Vereinbarung habe getroffen werden sollen.

Der Vertrag sei wirksam abgeschlossen worden, auch wenn Herr H gehandelt haben sollte. Spätestens mit der Geltendmachung der Rechnung habe die Klägerin ein etwaiges vollmachtsloses Handeln des Zeugen gemäß § 177 Abs. 1 BGB genehmigt.

Der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag sei nicht nach § 134 BGB in Verbindung mit § 5 RDG nichtig, falls die Klägerin im Zuge ihrer Tätigkeit die Anwendung steuerrechtlicher Vorschriften einbezogen haben sollte. § 5 Abs. 1 RDG erlaube Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistungen zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehörten. Eine enge Auslegung der Vorschrift sei grundsätzlich nicht geboten. Die Anwendung steuerrechtlicher Vorschriften könne im vorliegenden Fall bei der Ermittlung der finanziellen Belastungen der Beklagten nach Steuer, der Bedeutung des Praxiswertes und anderer steuerrechtlich relevanter Vorfragen für die Bestimmung der Belastungsgrößen und der Belastungsdauer eine Rolle gespielt haben. Es handele sich dabei um gegebenenfalls notwendige Faktoren zur Bestimmung der finanziellen Belastung und des Finanzbedarfs sowie der Auswirkungen der Finanzierung, die weder Hauptgegenstand der Beratung seien, noch eigentliches Ziel der Beratungstätigkeit. Sie träten als begleitende Umstände auf und gehörten zum Gesamtbild der Beratungsleistungen. Deshalb seien sie als Nebenleistung anzusehen, sofern sich die Klägerin dazu geäußert oder steuerrechtliche Vorschriften etwa bei Berechnungsmodellen einbezogen haben sollte.

Die Klageforderung sei nicht verjährt. Es gelte die Regelverjährung der §§ 195 ff. BGB. Entstanden sei der Anspruch der Klägerin nach Erbringung der Dienstleistungen, wobei das Gericht davon ausgehe, dass dies zeitlich mit der Erstellung der Rechnung einhergehe. Demnach habe die Verjährungsfrist Ende 2014 begonnen und sei mit Ende des Jahres 2017 abgelaufen. Am 14.12.2017 habe die Klägerin einen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides gestellt, der demnächst zugestellt worden sei, so dass die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, § 167 ZPO rechtzeitig gehemmt worden sei.

Es treffe nicht zu, dass die Klägerin ihre Leistungen nicht substantiiert vorgetragen habe. Die Klägerin habe mehrere Gespräche geschildert und den Inhalt der Beratungsleistungen aufgeführt. Ein weiterer und detaillierter Vortrag sei der Klägerin zunächst nicht zuzumuten, da der Beratungszeitraum lang sei und eine Fülle von Besprechungen oder Beratungen beinhaltet habe. Die Beklagte müsse näher vortragen, inwieweit ein Defizit an Beratung bezogen auf die Beratungsziele vorhanden sein solle.

Es liege ein Dienstleistungsvertrag vor. § 2 des Vertrags erwähne ausschließlich Dienstleistungen, keine werkvertraglichen Leistungen. Anhaltspunkte dafür, dass ein bestimmter Leistungserfolg habe erbracht werden sollen, ergäben sich aus dem Vertragstext nicht. Auch die Vermittlung von Verträgen zum Beispiel über Finanzdienstleistungen gehöre ausweislich des Vertragstextes nicht zum Leistungsgegenstand, sondern eine betriebswirtschaftliche Finanz- und individuelle Finanzierungsplanung. Demgegenüber seien die von der Beklagten angeführten Äußerungen des Beraters nicht entscheidend; zum einen, weil sie gegebenenfalls nach dem Vertragsabschluss gefallen seien, zum anderen, weil die Möglichkeit bestehe, dass sich der Berater umgangssprachlich und eben nicht rechtlich qualifiziert geäußert habe. Dabei sei schon unklar, ob der Berater überhaupt zwischen den Kriterien eines Dienstleistungsvertrages und eines Werkvertrages differenzieren könne. Somit komme es nur darauf an, ob die Klägerin ihre (Beratungs-)Dienstleistungen erbracht habe, während Fehler bei der Beratung Gegenstand von Schadenersatzansprüchen seien.

Es sei zutreffend, dass das Bewertungsgutachten für den Wert der gekauften Praxis nicht von der Klägerin erstellt worden sei. Dies habe aber auf den Inhalt der abzurechnenden Leistungen keinen Einfluss. Mit dem Beratungsvertrag hätten die Parteien in § 4 ein Pauschalhonorar vereinbart, das sich an dem Finanzierungsvolumen orientiert habe und dessen Voraussetzungen erfüllt seien. Es komme hinzu, dass es keinen Sinn machen würde, wenn die Klägerin, ohne dass die Beklagte einen entsprechenden Wunsch geäußert habe - was sie auch gar nicht vortrage -, ein weiteres Bewertungsgutachten angefertigt hätte. Dass der Praxiswert mit dem erstellten Gutachten unzutreffend ermittelt worden sei, behaupte die Beklagte nicht. Ferner komme hinzu, dass inzwischen die Erbringung der Leistung durch Zeitablauf überholt sei. Da die Beklagte seinerzeit nicht gerügt habe, dass die Klägerin selbst kein Bewertungsgutachten erstellt oder in Auftrag gegeben habe, sei die Geltendmachung der Einrede des nicht erfüllten Vertrages mehr als drei Jahre nach Abschluss der Beratungsleistungen jedenfalls treuwidrig, denn die Beklagte setze sich in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten (§ 242 BGB).

Der im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei aus § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB teilweise begründet. Dabei habe sich die Klägerin das Verschulden des Herrn H bei fehlerhaften Beratungsleistungen gemäß § 278 Satz 1 BGB zurechnen zu lassen.

Gegenstand der Beratung sei im Hinblick auf die von der Klägerin selbst vorgetragenen Bestrebungen der Beklagten, Kosten zu minimieren und in bestimmten Phasen des Praxisaufbaus Kosten möglichst zu vermeiden, eine Finanzierung gewesen, die sich sowohl in der Gesamtbelastung als auch in den monatlichen Belastungen und in der Liquiditätsbelastung als günstig darstelle und auf die von der Beklagten geäußerten Belange Rücksicht nehme. Nach dem Vertragsinhalt habe die Klägerin eine betriebswirtschaftliche und individuelle Finanzierungsplanung geschuldet. Dass die Klägerin nicht als Vermittlerin von Finanzierungsverträgen tätig gewesen sei, bedeute nicht, dass sie in Anbetracht der tatsächlich angebotenen Finanzierungsmöglichkeiten nicht habe bestrebt sein müssen, eine individuell passende und günstige Finanzierung vorzuschlagen und die Beklagte über Vor- und Nachteile zu beraten. Zum einen habe die Klägerin tatsächlich solche Leistungen erbracht, zum anderen habe die Beklagte der Beratung bedurft und habe gerade insoweit auch die Leistungen der Klägerin, für diese erkennbar, in Anspruch genommen. Es habe nach Angaben der Klägerin mehrere Beratungstermine gegeben, auch mit dem Mitarbeiter der finanzierenden Bank. Schon allein aufgrund dieser Umstände zählten die Beratungsleistungen in Bezug auf eine günstige Finanzierung zu den Dienstleistungen der Klägerin. Die Qualität der Beratung könne anhand des Beratungsergebnisses beurteilt werden. Eines Rückgriffs auf das Fehlen eines Beratungsprotokolls und der daraus resultierenden Folgen bedürfe es dazu nicht.

Inhaltlich habe es zur Beratungstätigkeit der Klägerin gehört, der Beklagten zunächst die in Betracht kommenden Finanzierungsformen vorzustellen und ihre Wirkungsweise in groben Zügen zu erklären, dann die Vor- und Nachteile darzustellen und dabei auf die persönlichen Verhältnisse der Beklagten einzugehen, um ihr sodann plausibel zu machen, warum welche Finanzierungsart für sie günstiger erscheinen könnte. Schon von der finanziellen Struktur eines endfälligen Darlehens her bestehe die Besonderheit, dass es sich um eine teure Finanzierungsform handele, was die Sachverständige rechnerisch belegt habe. Das Darlehen der E Bank eG bedinge eine Gesamtbelastung von Zinsen und Rentenversicherungsbeiträgen in Höhe von 1.338.838,12 € während die Gesamtkosten bei einem Annuitätendarlehen mit gleichem Planungszins von 3,4 % p. a. rein rechnerisch auf 1.176.028,17 € hätten gesenkt werden können. Um das zu erkennen, bedürfe es nicht einmal der konkreten Berechnung. Je weniger Darlehenskapital getilgt werde, desto höher müssten zwangsläufig die Zinslasten sein. Werde beim endfälligen Darlehen das Kapital erst zu einem Endtermin zurückgeführt, dränge sich daher die Erkenntnis auf, dass die Zinslast dabei hoch werde. Die höhere Zinslast müsse erwirtschaftet werden, so dass die zur Tilgung eingesetzten Rentenversicherungen die entsprechend höhere Zinslast abfangen müssten. Derartige Erkenntnisse, die der Klägerin bekannt sein müssten, wenn sie sich im Rahmen ihrer betriebswirtschaftlichen Beratertätigkeit mit Finanzierungsfragen beschäftige, hätten der Beklagten zunächst in groben Zügen erklärt werden müssen. In einem zweiten Schritt habe der Beklagten dann dargelegt werden müssen, warum zugeschnitten auf ihre Verhältnisse gleichwohl diese Finanzierungsart zu bevorzugen sei. Eine derartige Darlegung habe die Klägerin weder in der Replikschrift in Beantwortung der Vorwürfe der Beklagten noch zu einem späteren Zeitpunkt unternommen. Die Klägerin behaupte schlicht unter Beweisantritt, dass wegen der speziellen Verhältnisse der Beklagten das endfällige Darlehen von dieser gewünscht worden und es auf ihre Verhältnisse zugeschnitten sei. Dies stelle sich nur als Negierung der Vorwürfe der Beklagten dar. Das Gericht sehe daher keine Veranlassung, den von der Klägerin mehrfach als Zeugen benannten Herrn H zu den Vorgängen zu befragen.

Hinzu komme, dass nach den Feststellungen in den Gutachten die Empfehlung für ein endfälliges Darlehen die Beklagte stärker belaste, so dass die Beratungsleistung ohnehin unzureichend gewesen wäre, wenn die Beklagte nicht deutlich auf diesen Umstand hingewiesen worden und belegt sei, warum gleichwohl die teurere Art der Finanzierung zu bevorzugen sei. Zu einer ordnungsgemäßen Beratung hätte es gehört, der Beklagten die auf sie zukommenden Lasten vorzustellen und ihr die Entscheidungsgrundlagen dafür an die Hand zu geben, ob es in Anbetracht dessen wirklich günstiger sein würde, die höheren Zinslasten im endfälligen Darlehen auf sich zu nehmen. Die Beratung müsse, wenn der Kunde zu erkennen gebe, dass er der Beratung bedürfe, und jedenfalls dann, wenn der Beratende sich tatsächlich auf die Beratung einlasse, den Kunden in die Lage versetzen, zumindest aufgrund einer Plausibilitätsbetrachtung eine Entscheidung darüber treffen zu können, ob sich die teurere Finanzierung lohnen werde. Die Entscheidung treffe der Verbraucher, nicht die Klägerin. Warum die Beklagte sich überhaupt für die teure Finanzierungsform entschieden habe, werde aus dem Vortrag der Klägerin nicht erkennbar. Aufgrund welcher Annahmen die Beklagte zu dem Wunsch gelangt sei, dass eine Todesfallabsicherung und ein kompletter Berufsunfähigkeitsschutz in der Rentenversicherung habe enthalten sein sollen, werde nicht ersichtlich. Auf diese Weise versuche die Klägerin, die Verantwortlichkeit auf die Beklagte zu verlagern, anstatt darzustellen, welche konkreten Beratungshinweise zu dieser Entwicklung geführt hätten. Die Beratung sei für die Beklagte nicht günstiger gewesen. Eine Todesfallabsicherung und ein kompletter Berufsunfähigkeitsschutz seien bei alternativer Kreditierung nicht erforderlich gewesen.

Im Einzelnen gelte zum Vergleich der Finanzierungsformen:

Die Finanzierungsvoraussetzungen seien im Wesentlichen:

Darlehensbetrag 980.000,00 €

Beraterkosten 20.000,00 €

benötigter Kontokorrentkredit 100.000,00 €

Auszahlung 100%

Auszahlung Oktober 2013 (Anwaltshonorar) 10.000,00 €

Auszahlung Rest am 01.01.2015 950.000,00 €

Verfügbarkeit eines zusätzlichen Kontokorrentkredits

zum 02.01.2015 100.000,00 €

Laufzeit: um 12 Jahre

Zinsbindung: 10 Jahre

ggf. Sicherheiten: Todesfallschutz, KZV-Abtretung,

Raumsicherungsübereignung und Abtretung des Verkaufserlöses der Praxis.

Nach Behauptung der Klägerin habe zusätzlich hinzukommen sollen: keine tatsächlichen Zahlungen für die verbindliche Bereitstellung des Kredits in dem Zeitraum zwischen dem Praxiskauf 2013 und der Zahlung der Praxisübernahmekosten, fällig am 02.01.2015.

Der von der Klägerin angeführte Kontokorrentkredit in Höhe von 100.000,00 € gehöre nicht zu den relevanten Darlehensvergleichskonditionen. Dass der Kontokorrentkredit an den Hauptdarlehensvertrag gekoppelt oder mit ihm verbunden worden wäre, lasse sich den Unterlagen nicht entnehmen und werde von der Klägerin nicht substantiiert vorgetragen. Maßgebend seien insoweit die vertraglichen Unterlagen. Der von der Klägerin dazu als Zeuge angebotene Herr H sei nicht zu vernehmen, da seine Vernehmung auf eine Ausforschung hinauslaufen würde. Abgesehen davon seien etwaige Bekundungen des Zeugen anhand der objektiven Aktenlage nicht auf ihre Plausibilität hin überprüfbar.

Die gerichtliche Anordnung, Bereitstellungszinsen sowohl beim Darlehen der E Bank eG als auch beim gegenüberzustellenden Darlehen der L-Bank zu berücksichtigen, entspreche den vertraglichen Unterlagen und den tatsächlichen Verhältnissen. Es sei darauf zu verweisen, dass die Beklagte bereits knapp vier Monate nach Abschluss des Darlehens die Zahlung von Bereitstellungskosten aufgenommen habe. Die Sachverständige habe ausgeführt, die Bereitstellungszinsen hätten, wie tatsächlich geschehen, von einem „Geschäftskonto" mit einem eingeräumten Kreditrahmen von 100.000,00 € oder mit einem Vorfinanzierungskredit beglichen werden können. Daraus ergebe sich, dass die Finanzierung der Bereitstellungskosten nicht notwendigerweise für ein endfälliges Darlehen sprechen müsse. Entscheidend sei, wie sich die Beklagte entschieden hätte, wenn sie zutreffend beraten worden wäre. In diesem Fall hätte die Klägerin neben dem Vorteil, (nach der Planung) keine Bereitstellungskosten zahlen zu müssen, den Nachteil kennen müssen, dass sich bei der tatsächlich gewählten Finanzierung deutlich höhere Kreditbelastungen ergäben. In Anbetracht dessen, dass die Beklagte tatsächlich ihren Zahlungsverpflichtungen nachgekommen sei und Bereitstellungskosten habe übernehmen können, sei davon auszugehen, dass sie sich bei zutreffender Beratung für die deutlich kostengünstigere Lösung entschieden hätte. Der Umstand der Freistellung von Bereitstellungskosten sei letztlich nicht erheblich gewesen.

Da der Todesfallschutz bei sämtlichen Krediten miteinzubeziehen sei, handele es sich um eine konstante Kostengröße, die beim Vergleich außer Ansatz bleiben könne.

Dass der Steuereffekt aus den Zinsen bei dem streitgegenständlichen Modell eine wichtige Rolle gespielt hätte, habe die Klägerin in der Klage oder Replikschrift als tragenden Gesichtspunkt für die angebliche Entscheidung der Beklagten für das tatsächlich gewählte Finanzierungsmodell nicht angeführt. Es handele sich um einen Gesichtspunkt, den die Klägerin erst im Nachhinein nach Erstellung der Gutachten anführe. Die Effizienz von steuerlichen Veränderungen durch Zinsbelastungen hänge auch in stärkerem Maße von der Höhe der Einkünfte und der Betriebsausgaben im ärztlichen Unternehmen ab und sei bei der Kreditvergabe noch nicht absehbar, bestenfalls grob kalkulierbar gewesen. Dass man steuerliche Wirkungen seinerzeit mit in die Erwägungen einbezogen habe, sei weder den Unterlagen noch dem Vortrag der Klägerin (vor dem Gutachten) zu entnehmen und auch nicht Gegenstand etwa einer Modellrechnung gewesen. Ob und was Herr H der Beklagten in Bezug auf steuerliche Folgen mitgeteilt haben könnte, gebe die Klägerin nicht an. In Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anrechnung von Steuervorteilen bei der Rückabwicklung von Kapitalanlagen sei das Gericht der Ansicht, dass eine Anrechnung der Steuervorteile der Beklagten nicht in Betracht komme. Eine Ausnahme würde nur dann gelten, wenn die Beklagte derart außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt hätte, dass es unbillig wäre, ihr diese zu belassen.

Ob die E Bank eG den Abschluss einer Risikolebensversicherung von der Beklagten verlangt habe, sei nicht entscheidend; maßgeblich sei, ob und welche Versicherung gegebenenfalls im Vergleich der verschiedenen Kapitalanbieter für Kreditverträge gefordert werde oder nicht gefordert werde. Die E Bank eG sei nicht das einzige Kreditinstitut, das Darlehen für Existenzgründer anbiete. Die Sachverständige habe sich zur damaligen Marktlage geäußert und ausgeführt, dass die L-Bank keine Risiko-Lebensversicherung verlangt habe. Das gleiche gelte für die Frage der Notwendigkeit einer Berufsunfähigkeitsversicherung. Die Absicherung für die Risiken Leben und Berufsunfähigkeit sei bei allen Finanzierungsformen eine Frage der Voraussicht und zu empfehlen. Da sich die Parameter insoweit auf alle Finanzierungsformen gleichermaßen auswirkten, änderten diese Risiken am Ergebnis nichts.

Soweit es schließlich die von der Klägerin angesprochene Möglichkeit betreffe, zu Lasten der zur Tilgungsaussetzung abgeschlossenen Rentenversicherungen Beträge für den Erwerb einer privaten Immobilie zu entnehmen, werde auf die Ausführungen des Ergänzungsgutachtens Bezug genommen. Es sei schon unklar, ob diese Thematik überhaupt im Rahmen der Beratungsgespräche zwischen den Parteien angesprochen worden sei. Die Klägerin lege entsprechendes nicht konkret dar, sondern greife die Thematik erst nach Vorlage des Gutachtens näher auf, so dass sie den Kausalitätsnachweis schuldig bleibe, ob und inwieweit derartige Erwägungen für die Wahl der Finanzierungsmöglichkeit eine Rolle gespielt hätten. Hinzu komme, dass bei einer späteren Finanzierung einer privaten Immobilie eine neue Bonitätsprüfung der Beklagten stattgefunden hätte und bei inzwischen aufgenommener und fortgeführter Praxistätigkeit ganz andere Voraussetzungen für die Kreditierung vorliegen würden. Die Klägerin habe eine Darlegung geschuldet, dass die Finanzierung über Entnahmen aus den Rentenversicherungen für die Beklagte günstiger gewesen wäre, als gegebenenfalls eine neue Kreditierung des Erwerbs der privaten Immobilie. Auch dieser Vortrag der Klägerin erwecke den Anschein, dass er nachträglich nach Vorlage des Gutachtens in den Sachstand eingeführt werde. Entscheidend sei aber, wie konkret die Beratungssituation vor Abschluss der Kredite gewesen sei. Es sei nicht nur erforderlich gewesen, auf einen etwaigen Wunsch der Beklagten nach Teilentnahmen zulasten der Rentenversicherungen einzugehen, sondern der Beklagten auch darzulegen, welcher Preis in Form höherer monatlicher Durchschnittsraten dafür zu leisten sei. Nur mit der Vorstellung von Vorteilen, aber ohne die Darstellung der Nachteile sei die Beratung unzureichend und die Entscheidung der Beklagten habe auf keiner geeigneten Beratungsgrundlage beruht, so dass ein etwaiger von der Beklagten geäußerter Wunsch dahingehend nicht relevant wäre.

Das gleiche gelte für das Argument, die Beklagte habe gewollt, dass die Zinsbindung erst am 01.01.2014 beginnen solle, ein Jahr vor Auszahlung des Darlehens. Auch dieser Gesichtspunkt werde von der Klägerin spät in den Prozess eingeführt. Auch dafür gelte, dass eine ordnungsgemäße Beratung der Beklagten erfordert hätte, ihr die sich daraus gegebenenfalls ergebenden Nachteile bei einer teureren Finanzierung vor Augen zu führen. Dass derartiges geschehen sei, trage die Klägerin nicht vor.

Im Schriftsatz vom 09.11.2020 bringe die Klägerin erstmals den Gesichtspunkt an, dass im Darlehensvertrag der E Bank eG die Vertragslaufzeit fehlerhaft bis zum 31.12.2025 angeführt sei. Maßgebend sei indes, was zwischen der Bank und der Beklagten vertraglich vereinbart worden sei. Das ergebe sich aus dem Kreditvertrag. Dort sei die Vertragslaufzeit bis zum 30.12.2025 festgelegt worden. Dass die Bank dies auf Intervention der Klägerin geändert hätte, sei nicht ersichtlich. Diese Laufzeit habe auch die Sachverständige entsprechend dem Beweisauftrag im Gutachten zu Grunde gelegt. Die grundsätzlichen Mechanismen des endfälligen Darlehens und des Annuitätendarlehens blieben bei einer Verlängerung der vertraglichen Laufzeit die gleichen. Für das vorliegende Verfahren könne eine Nachberechnung daher unterbleiben.

Das wiederholt von der Klägerin angeführte Argument, nur die E Bank eG sei zur Kreditierung bereit gewesen, sei eine nicht plausibel gemachte Behauptung der Klägerin. Bei einem Kredit von knapp einer Millionen Euro hätten sich die Bemühungen auch nicht darauf beschränken dürfen, drei Angebote einzuholen. Dass weitere Banken nicht zur Finanzierung bereit gewesen wären, werde von der Klägerin nur behauptet, sei aber aufgrund der Unterlagen keine schlüssige Folgerung. Die Sachverständige sei in ihrem Gutachten nicht davon ausgegangen, dass sich eine Finanzierung anderweitig nicht hätte bewerkstelligen lassen. Es sei davon auszugehen, dass sie den Markt kenne. Jedenfalls unter Einbindung der L Bank hätte sich nach dem Ergebnis des Gutachtens eine Finanzierungsmöglichkeit ergeben. Die Behauptung der Klägerin in der Klageschrift, dass diese Art der Finanzierung nicht günstiger sei, sei durch das Gutachten widerlegt.

Für die konkreten Ergebnisse des Vergleichs der Kreditinstrumente gelte Folgendes: Bei der Wahl des Finanzierungsmodells habe die Sachverständige die Kriterien und ihre Ermittlung im Hauptgutachten dargestellt. Sie habe wahlweise betreffend die Bonitätsklasse und die Besicherungsklasse zwei Preisklassen herangezogen. Die Entscheidung der Einordnung in die Preisklassen treffe die finanzierende Bank, wobei die Sachverständige dargestellt habe, dass die Kriterien dafür nach außen nicht erkennbar würden. Es sei von der Preisklasse (Ratingklasse) E auszugehen. Die Preisklasse B basiere auf der Annahme einer besseren Bonität, die konkret fallbezogen nicht nachgewiesen sei. Insbesondere habe seinerzeit Herr H in der Mitteilung an die Bank keine Umstände angegeben, die auf eine bessere Bonität der Beklagten hinweisen würden. Wie die Bank intern die Bonität beurteilt hätte, könne nicht festgestellt werden und gehe zulasten der Beklagten, die für die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadenersatzanspruchs darlegungs- und beweispflichtig sei. Allgemeine Hinweise der Beklagten darauf, dass Banken bereitwillig eine Finanzierung einer kieferorthopädischen Praxis entgegennehmen würden, seien nicht geeignet, eine zuverlässige Grundlage zu Beurteilung der Bonität abzugeben. Bei den Bonitätsprognosen seien Banken in der Regel zurückhaltender. Es bleibe auch bei einer kieferorthopädischen Praxis das Risiko, wie der Kundenkreis auf den Arztwechsel reagiere und welche Fähigkeiten der Arzt an den Tag legen werde. Wegen der weiteren Beweiseinreden der Beklagten könne auf die Antworten im Ergänzungsgutachten Bezug genommen werden. Maßgebend sei deshalb der im Hauptgutachten vorgestellte Darlehensverlauf mit ERP-Existenzgründungskredit 12/1/10 Preisklasse „E" Sollzins 3,95 % p. a. bis Nullstellung.

Aus den Berechnungen der Sachverständigen ergebe sich, dass der ERP-Gründerkredit 12/1/10 Preisklasse „E", Sollzins 3,95 % p. a. merklich günstiger sei als die tatsächlich gewählte Kreditform. Das gelte bezüglich aller Beurteilungskriterien. Die beiden Rentenversicherungen, die die Beklagte abgeschlossen habe, wären bei Wahl eines ERP-Gründerkredits vermeidbar gewesen. Bei der Beurteilung der Beweisfragen und Feststellungen der Beweisergebnisse folge das Gericht den Gutachten der Sachverständigen. Die Gutachten berücksichtigten die Beweisthematik und die Beweisvorgaben umfassend. Sie seien methodisch aufgebaut und ließen die Beurteilungsgrundlagen erkennen. Die Ergebnisse seien nachvollziehbar. Die Kompetenz der Sachverständigen sei von den Parteien nicht angezweifelt worden und stehe außer Frage.

Eine Verböserung der Ergebnisse zulasten der Klägerin aufgrund der steuerlichen Auswirkungen für die Beklagte scheide in der Betrachtung aus, da die Einbeziehung der steuerlichen Folgen von der Klägerin offensichtlich nur zur vermeintlichen Dämpfung der negativen Ergebnisse in den Prozess eingeführt worden sei, aber nach dem Vortrag beider Parteien zu Beginn der Beratungssituation offensichtlich nicht im Raum gestanden hätten.

Wenn die Klägerin meine, sie habe nicht die kostengünstigste Finanzierung bei ihrer Beratertätigkeit geschuldet, könne das Gericht letztlich kein relevantes Argument erkennen. Die Unterschiede im Vergleich der verschiedenen Finanzierungsinstrumente im Gutachten seien so erheblich, dass sie auch im Rahmen der von der Klägerin geschuldeten Beratung hätten auffallen müssen, sodass die Klägerin die Beklagte zumindest darauf hätte hinweisen müssen. Dass das geschehen sei, sei mangels protokollierter Beratungsunterlagen und auch dem Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen.

Das Verschulden der Klägerin werde gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Entlastende Gesichtspunkte habe die Klägerin nicht vorbringen können.

Da nach den Ausführungen im Gutachten die der Beklagten erwachsenden Nachteile durch die konkret gewählte Art der Finanzierung die Klageforderung nebst Zinsen deutlich überstiegen, sei festzustellen, dass die Klageforderung durch Aufrechnung in Höhe von 6.545,00 € erloschen sei. Die Hauptforderung sei durch die Aufrechnung mit der Gegenforderung schon mit der Entstehung der Hauptforderung erloschen (§ 389 BGB), so dass Verzugszinsen nicht entstanden seien. Über den von der Beklagten nur hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Anspruch gemäß § 667 BGB auf Herausgabe der Provision brauche nicht mehr entschieden zu werden.

Die Widerklage sei teilweise begründet. Aus dem Vorstehenden ergebe sich, dass die Kreditierung durch das gewählte endfällige Darlehen für die Beklagte ungünstiger sei, als der zum Vergleich herangezogene ERP-Gründerkredit 12/1/10 Preisklasse „E", Sollzins 3,95 % p. a. Allerdings seien die Vergleichskonditionen, die tatsächlich anzuwenden seien, deutlich ungünstiger als im Vergleichsdarlehen, das der Beklagten bei der Erhebung der Widerklage vor Augen gestanden habe. Insoweit unterliege die Beklagte, weil der Inhalt des Feststellungsantrags auf die Vertragskonditionen präzisiert worden sei.

Der Schadensersatzanspruch der Beklagten sei nicht verjährt. Es gelte die Regelverjährung der §§ 195 ff. BGB. Entstanden sei der Anspruch frühestens mit Entstehung der Schadenersatzforderung durch Unterzeichnung des Darlehnsvertrags im Jahr 2014. Selbst wenn man davon ausgehe, wie die Klägerin behauptet, dass die Beklagte noch 2014 von einem günstigeren Darlehen erfahren hätte, wäre die Forderung nicht verjährt. Unabhängig von der tatsächlich erklärten Aufrechnung mit der Schadenersatzforderung komme es nach § 215 BGB darauf an, wann die Aufrechnung erstmalig habe erklärt werden können beziehungsweise wann sich Forderung und Gegenforderung zur Aufrechnung geeignet erstmalig gegenübergestanden hätten. Das wäre jedenfalls in dem Zeitraum der Verfolgung der Klageforderung bis zur Klageerhebung der Fall gewesen, so dass keine Verjährung eingetreten sei.

Mit ihren Berufungen verfolgen beide Parteien ihre erstinstanzlichen Klageziele weiter.

Die Klägerin macht geltend, das angegriffene Urteil verletze ihren Anspruch auf rechtliches Gehör. Das Landgericht sei verfahrensfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Klägerin weder in ihrer Replikschrift, noch in ihren späteren Schriftsätzen dargelegt habe, dass die Beklagte zumindest in groben Zügen über die hohen Zinslasten eines endfälligen Darlehens, welche durch die zur Tilgung eingesetzten Rentenversicherung erwirtschaftet werden müssen, aufgeklärt worden sei. Das Landgericht verkenne, dass ein unzulässiger Ausforschungsbeweis erst dann vorliege, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl" oder „ins Blaue hinein" aufstelle. Eine Ausforschung in diesem Sinne sei vorliegend zu verneinen. Die Klägerin habe mehrfach vorgetragen und durch Benennung von Zeugen unter Beweis gestellt, dass die Beklagte in diversen ausführlichen Beratungsgesprächen über die Vor- und Nachteile der Finanzierungsarten „endfälliges Darlehen“, „Darlehen mit linearer Tilgung“ und „Annuitätendarlehen“ aufgeklärt worden sei. In diesem Zusammenhang sei über die Einbindung von öffentlichen Fördermitteln beziehungsweise KfW-Krediten, Finanzierungsdauer, Auswirkungen auf die Liquidität, Kontokorrentbedarf, Investitionsplan, steuerliche Aspekte der jeweiligen Finanzierungsart, Flexibilität und Einsatzmöglichkeiten der jeweiligen Finanzierungsart auch hinsichtlich möglicherweise später hinzukommender Privatverbindlichkeiten aus der eigengenutzten Immobilie gesprochen worden. Des Weiteren habe die Klägerin den Beschluss des Ehrengerichts vom 15.08.2017 vorgelegt, in dem ausdrücklich festgehalten worden sei:

„… Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung steht zur Überzeugung des Ehrengerichts fest, dass der Betroffene der Beschwerdeführerin im Vorfeld des Abschlusses des Darlehensvertrages mit der E-Bank am 28.01.2014 unterschiedliche Finanzierungsalternativen – Annuitätendarlehen, endfälliges Darlehen, Einbindung von Fördermitteln – vorgestellt hat und sich die Beschwerdeführerin gleichwohl für ein endfälliges Darlehen entschieden hat. …“

Damit habe die Klägerin ausreichende Anhaltspunkte vorgetragen, aus denen sich ergebe, dass der Beklagten in den Beratungsgesprächen auch die mit der endfälligen Finanzierung verbundenen Nachteile, insbesondere die bei dieser anfallenden höheren Zinslasten, erläutert worden seien. Vor diesem Hintergrund sei nicht nachvollziehbar, dass das Landgericht in der Urteilsbegründung ohne jegliche Begründung schlichtweg unterstelle, dass die Berater die Beklagte nicht einmal in groben Zügen über die bei einem endfälligen Darlehen anfallende hohe Zinslast und die Notwendigkeit, dass die hohen Zinsen durch die zur Tilgung eingesetzten Rentenversicherungen erwirtschaftet werden müssten, aufgeklärt hätten. Ganz offensichtlich habe sich das Landgericht mit dem Vorbringen der Klägerin nicht im gebotenen Maße auseinandergesetzt und sei dem insoweit angetretenen Beweis zu Unrecht nicht nachgegangen. Im Übrigen habe das Landgericht die Klägerin hierauf zumindest nach § 139 ZPO hinweisen und ihr Gelegenheit zur Ergänzung und Konkretisierung ihres Vorbringens geben müssen. Die Klägerin hätte dann nach einem entsprechenden Hinweis näher zur Frage, ob und inwieweit die Beklagte im Rahmen der Beratungsgespräche darüber aufgeklärt worden sei, dass ein endfälliges Darlehen teurer als ein Annuitätendarlehen sei, vortragen und hierzu Beweis anbieten können.

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht auch den unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Klägerin, dass sich die Beklagte ganz bewusst aufgrund ihrer speziellen Vorgaben und Verhältnisse für das endfällige Darlehen entschieden habe, unbeachtet gelassen. Im Hinblick auf die von der Beklagten gewünschte Option, Entnahmen zu Lasten des Versicherungsvertrages zu tätigen, habe sich die Klägerin zudem auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung im Ehrengerichtsverfahren vom 28.04.2016 gestützt. Der Vortrag der Klägerin bezüglich der Vorgaben und Wünsche der Beklagten sei erheblich. Das Landgericht übersehe, dass eine Beratungspflichtverletzung der Klägerin von vornherein ausgeschlossen sei, wenn die von der Beklagten vorgegebenen wirtschaftlichen Ziele nur mit der Aufnahme eines endfälligen Darlehens - nicht jedoch mit der Aufnahme eines Annuitätendarlehens - hätten erreicht werden können. Im vorliegenden Fall sei es jedoch nur mit der gewählten Finanzierungsform des endfälligen Darlehens, gekoppelt mit zwei Rentenversicherungsverträgen, möglich gewesen, bei zu Beginn geringerer Liquiditätsbelastung einen Todesfall- und einen Berufsunfähigkeitsschutz zu Gunsten der Beklagten zu schaffen. Wie die Klägerin ausführlich dargelegt habe, sei der Beklagten, die schon zwei Bandscheibenvorfälle erlitten gehabt habe, aufgrund der bei ihr vorhandenen Rückenprobleme insbesondere daran gelegen gewesen, das Risiko einer etwaigen Berufsunfähigkeit abzudecken. Mit dieser habe bei Eintritt einer Berufsunfähigkeit gewährleistet werden sollen, dass neben einer Beitragsfreistellung weiterhin die Zinsen des Darlehens bei der E Bank eG sowie die Raten für die Rentenversicherung bedient würden, um auf diese Weise die ansonsten gefährdete wirtschaftliche Existenz der Beklagten zu sichern. Bei Aufnahme eines Annuitätendarlehens habe dieser Schutz durch extra abgeschlossene Versicherungen teuer erkauft werden müssen, wobei höchst fraglich sei, ob sich angesichts der damaligen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten überhaupt eine Versicherung gefunden hätte, die bereit gewesen wäre, jene Risiken bei annähernd gleichem Leistungsumfang zu für die Beklagte finanzierbaren Konditionen abzudecken. Ein weiterer Aspekt, auf dessen Berücksichtigung die Beklagte großen Wert gelegt habe, seien die mit dem Finanzierungskonzept verbundenen Steuereffekte gewesen, da dieses der Senkung der Steuerbelastung hätten dienen sollen. Dementsprechend habe der Steuerberater der Beklagten, Herr T , dieser die Finanzierung über ein endfälliges Darlehen ausdrücklich empfohlen. Die von der Beklagten angestrebte größtmögliche Steuerersparnis beziehungsweise maximale Absetzbarkeit der Zinsen hätte bei Aufnahme eines Annuitätendarlehens ebenfalls nicht oder zumindest nicht in einem nur annähernd gleichen Umfang erreicht werden können. Des Weiteren habe die Beklagte bereits in dem Ehrengerichtsverfahren erklärt, dass sie sich auch wegen der hier bestehenden Möglichkeit, Entnahmen zu Lasten des Versicherungsvertrages tätigen zu können, für das gewählte Finanzierungsmodell entschieden habe, um bei einem späteren Erwerb einer Immobilie entsprechendes Eigenkapital einbringen und die dann weiterlaufenden gewerblichen Darlehenszinsen steuerlich absetzen zu können. Auch diese Option habe ihr bei Aufnahme eines Annuitätendarlehens nicht zur Verfügung gestanden. Allein aus der Tatsache, dass nach der von der Sachverständigen vorgelegten Berechnung ein Annuitätendarlehen billiger gewesen wäre, könne entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht automatisch darauf geschlossen werden, dass die von der Beklagten mit dem Vertragsabschluss verfolgten wirtschaftlichen Zwecke genauso gut durch den Abschluss eines Annuitätendarlehens hätten erreicht werden können.

Soweit das Landgericht in der Urteilsbegründung den Verdacht geäußert habe, dass Argumente erst nachträglich nach Vorlage des Gutachtens eingeführt worden seien, verkenne es, dass die Klägerin jene Argumente schon viel früher vorgebracht hätte, wenn das Gericht sie darüber in Kenntnis gesetzt hätte, dass es aus seiner Sicht auf die Frage, ob das endfällige Darlehen trotz höherer Gesamtbelastung auf die individuellen Verhältnisse der Beklagten zugeschnitten sei, maßgeblich ankomme. Auch hier hätte es eines richterlichen Hinweises nach § 139 ZPO bedurft, den das Landgericht jedoch nicht erteilt habe. Offenbar habe das Landgericht einen solchen Hinweis schon deshalb für entbehrlich gehalten, weil es der Ansicht gewesen sei, dass die Klägerin nicht nachweisen könne, dass das endfällige Darlehen für die Beklagte vorzuziehen gewesen sei. Das Gericht beschränke sich auf die pauschale Feststellung, dass die Klägerin dafür, dass die individuellen Vorgaben der Beklagten bei den Beratungsgesprächen tatsächlich eine Rolle gespielt hätten, beweisfällig geblieben sei - ohne jedoch den von der Klägerin angebotenen Beweis überhaupt erhoben zu haben. Die vom Gericht angekündigte inhaltliche Widerlegung der von der Klägerin genannten Argumente finde nicht statt. Vielmehr stütze das Gericht die von ihm getroffenen Feststellungen ausschließlich auf eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung.

Sollte nach der Zeugenvernehmung feststehen, dass es der Beklagten vordringlich um eine Absicherung der Berufsunfähigkeit, steuerliche Effekte sowie die Möglichkeit, Entnahmen aus den Rentenversicherungen zu tätigen, angekommen sei, sei das Vorliegen einer Pflichtverletzung zu verneinen. Zumindest würde es dann an der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden fehlen, da hieraus zu folgern wäre, dass die höhere Kostenbelastung für die Entscheidung der Beklagten, die Finanzierung über das endfällige Darlehen darzustellen, keine maßgebliche Rolle gespielt hätte.

Der Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG habe Auswirkungen auf die Berechnung des der Beklagten im Rahmen der Widerklage zuerkannten Schadensersatzanspruches. Selbst wenn man nämlich zu Gunsten der Beklagten unterstellen würde, dass die Klägerin die ihr obliegenden Beratungspflichten verletzt habe, hätte das Landgericht die von der Beklagten vorgegebenen Ziele und Vorstellungen bei der Ermittlung des Schadens berücksichtigen müssen. Im Hinblick auf die Todesfall- und Berufsunfähigkeitsabsicherung habe sich das Landgericht auf die diesbezüglichen Erläuterungen der Sachverständigen im Gutachten sowie im Ergänzungsgutachten gestützt, die dort zwar jeweils angemerkt hatte, dass auch im Falle einer Finanzierung mit einem KfW-Kredit eine Absicherung für den Todesfall sowie einen Berufsunfähigkeitsschutz empfohlen worden wäre. In der von der Sachverständigen vorgenommenen Vergleichsberechnung habe dieser Umstand aber nur insoweit Berücksichtigung gefunden, als dort die Beiträge für einen Todesfallschutz sowie für einen Berufsunfähigkeitsschutz lediglich nicht einbezogen worden seien. Dabei sei jedoch verkannt worden, dass der Berufsunfähigkeitsschutz beim endfälligen Darlehen bereits durch die beiden Rentenversicherungen mit abgedeckt worden sei, während dieser Schutz bei Aufnahme eines Annuitätendarlehens durch einen separat abzuschließenden Vertrag teuer hätte erkauft werden müssen.

Ferner sei die vom Gericht vorgenommene, auf den beiden Gutachten der Sachverständigen basierende Schadensberechnung fehlerhaft, weil in ihr die steuerlichen Effekte der Finanzierungsmodelle außer Acht gelassen worden seien. Die Klägerin habe hierzu unter Beweisantritt vorgetragen, dass gerade dieser Steuereffekt für die Beklagte eine wichtige Rolle gespielt habe. Auch diesen Vortrag habe das Landgericht nicht zur Kenntnis genommen, sondern sei im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung zu Unrecht davon ausgegangen, dass die steuerlichen Wirkungen seinerzeit nicht in die Erwägungen einbezogen, sondern erst nachträglich von der Klägerin eingeführt worden seien.

Ungeachtet dessen sei die von der Beklagten im Rahmen der Widerklage erhobene Schadensersatzforderung ohnehin bereits verjährt. Das Landgericht übersehe, dass eine Aufrechnung im Sinne des § 215 BGB mit einer vermeintlichen Schadensersatzforderung nur in Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Klageforderung möglich wäre. Hinsichtlich der diesen Betrag übersteigenden Schadensersatzansprüche könne sich die Beklagte hingegen nicht auf die für sie günstige Regelung des § 215 BGB berufen. In diesem Zusammenhang sei betont, dass der damalige Vertreter der Beklagten in dem Ehrengerichtsverfahren in einer Stellungnahme vom 14.07.2015 erklärt habe, dass die Beklagte bereits im Oktober 2014 mit dem E Bank eG gesprochen und die Umwandlung des Darlehens mit Tilgungsaussetzung in ein Annuitätendarlehen verlangt habe. Des Weiteren habe der Vertreter in jener Stellungnahme ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Beklagte schon im Oktober 2014 die Tilgungsaussetzungsversicherung widerrufen gehabt habe. Die Behauptung der Beklagten, sie habe angeblich erst am 30.01.2015 Kenntnis davon erlangt, dass eine Finanzierung auch über ein Annuitätendarlehen darstellbar gewesen wäre, sei somit nachweislich falsch, beziehungsweise werde durch ihre eigenen Einlassungen in dem Ehrengerichtsverfahren widerlegt.

Die Klägerin beantragt,

das am 27.01.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Bochum, Az.: I-3 O 26/18, abzuändern und

1. die Beklagte verurteilen, an die Klägerin 6.545,00 € nebst Zinsen in Höhe von neun

Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 10.01.2015 zu zahlen;

2. die Widerklage abzuweisen;

für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen;

hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Bochum vom 27.01.2021 aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht Bochum zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bochum vom 27.01.2021, Aktenzeichen I-3 O 26/18, festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten die Differenz zwischen den von ihr aufgrund ihres Darlehensvertrags Nr. # # # mit der E Bank eG gezahlten sowie der noch zu zahlenden Zinsen und den Zinsen, die bei einem Annuitätendarlehen über 980.000,00 € mit einem Zinssatz von 1,45 % p.a. und einer monatlichen Zins- und Tilgungsrate von 7.392,00 € zu zahlen wären, zu erstatten, soweit ein solcher Schadensersatzanspruch in Höhe des Klageanspruchs nicht bereits durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung erloschen ist.

Soweit das Landgericht die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben hat, verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil.

Die Klägerin sei durch das Urteil des Landgerichts Bochum nicht in ihrem prozessualen Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzt. Die Klägerin habe in keinem ihrer Schriftsätze vorgetragen und unter Beweis gestellt, welchen Inhalt die behauptete Aufklärung der Beklagten über die Vorzüge eines endfälligen Darlehens gegenüber einem Annuitätendarlehen gehabt haben solle. Auch die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe über den für die Zukunft geplanten Kauf einer Wohnimmobilie nachgedacht, sei nicht geeignet, eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu begründen. In diesem Punkt sei der Vortrag der Klägerin widersprüchlich. In dem von der Klägerin vorgelegten Vertrag gehe es nicht um den Erwerb einer Wohnimmobilie. Zu einer Vertragsänderung mit dem Inhalt, dass auch eine Beratung im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Wohnimmobilie geschuldet sein sollte, fehle es an jedwedem Sachvortrag der Klägerin.

Zudem stelle die Klägerin mit der Behauptung, die Empfehlung zum Abschluss von Rentenversicherungen gegeben zu haben, eine weitere Vertragsverletzung im Sinne von § 280 BGB dar. Rentenversicherungen dienten dazu, dem Versicherten im Rentenalter geregeltes Einkommen zu garantieren. Solche Versicherungen seien aber aufgrund dieser Zweckrichtung objektiv zweckuntauglich, um Geld für den Erwerb einer privaten Wohnimmobilie anzusparen. Um Geld für den Kauf einer Wohnimmobilie anzusparen, gebe es andere Geldanlagemöglichkeiten. Auch der Hinweis auf ein Protokoll der mündlichen Verhandlung beim Ehrengericht könne der Klägerin nicht weiterhelfen. Es sei unstreitig, dass die Beklagte aufgrund der Empfehlungen der Klägerin den Vertrag über ein endfälliges Darlehen abgeschlossen habe. Mit dem Protokoll der Ehrengerichtsverhandlung könne die Klägerin nicht die Tatsache hinwegdiskutieren, der Beklagten gerade nicht die Finanzierungsmöglichkeit über ein von der L Bank durch eine Geschäftsbank durchzureichendes Annuitätendarlehen vorgestellt zu haben.

Aus dem eigenen Sachvortrag der Klägerin ergebe sich, dass sie der Beklagten nicht nur mit einem endfälligen Darlehen, sondern auch mit dem verfrühten Abschluss des Darlehens Schaden zugefügt habe. Die Klägerin habe die Beklagte lange Zeit vor der Praxisübernahme dazu gebracht, den Vertrag über das endfällige Darlehen zu schließen. Durch den völlig verfrühten Vertragsschluss habe die Klägerin der Beklagten zusätzlichen Schaden zugefügt. Die Bereitstellungszinsen, die die Beklagte tatsächlich habe zahlen müssen, seien vermeidbar gewesen. Um eine liquiditätsschonende Finanzierung zu vermitteln, hätte es nahegelegen, von der E Bank eG eine Finanzierungszusage zu beschaffen, wonach rechtzeitig für die Praxisübernahme der Abschluss eines Darlehensvertrags zugesagt worden wäre. Der sofortige Abschluss des Darlehensvertrags so, wie er abgeschlossen worden sei, sei allein schon vom Zeitpunkt her nicht liquiditätsschonend, sondern liquiditätsvernichtend gewesen. Die Behauptung der Klägerin, dass die Beklagte sich den günstigen Zinssatz von 3,4% für 15 Monate vor Praxisübernahme habe sichern wollen, sei abwegig und unvernünftig. 3,4% sei der Zinssatz für das endfällige Darlehen. Ein Annuitätendarlehen hätte bei der Preisklasse A laut Gutachten bei 1,85 % gelegen. Die Zinsen seien seit 30 Jahren rückläufig und zu keinem Zeitpunkt in den letzten 30 Jahren seien die Zinsen kurzfristig um mehr als 1,2 %-Punkte gestiegen, bevor sie wieder gefallen seien. Hier habe der Zinsanstieg 1,55%-Punkte erreichen müssen, bevor sich aus der Zinssatzsicherung gegenüber dem Abwarten, bis das Annuitätendarlehen abgeschlossen werden könne, ein Vorteil ergeben hätte.

Die Klägerin habe, das sei im Ehrengerichtsverfahren unstreitig festgestellt worden, ihre Dokumentationspflicht verletzt. Damit ergebe sich zugunsten der Beklagten eine Beweislastumkehr, zumindest aber eine Beweiserleichterung. Die Klägerin habe weder dargelegt noch bewiesen, dass die Beklagte bereits 2014 von dem Schaden, der ihr zugefügt worden sei, positive Kenntnis gehabt habe. Allein die von der Klägerin behauptete Frage der Beklagten nach einer Änderung der Finanzierung dokumentiere noch nicht die Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 2 BGB.

Wenn die Klägerin behaupte, es sei angeblich um die größtmögliche Steuerersparnis gegangen, so hätte die Klägerin gerade unter diesem Gesichtspunkt von einem endfälligen Darlehen abraten müssen. Selbst unter Berücksichtigung von Steuerersparnissen infolge des Betriebsausgabenabzugs von Schuldzinsen wäre kein Geld gespart worden. Ein Annuitätendarlehen habe der Beklagten im Vergleich mit dem endfälligen Darlehen immer noch Geld erspart.

Das Landgericht habe auch zutreffend erkannt, dass die Argumentation der Klägerin mit dem angeblichen Wunsch der Beklagten nach einer Wohnimmobilie als nachträglich aktivierter Versuch gestartet worden sei, die Vertragsverletzungen, die sich die Klägerin habe zuschulden kommen lassen, zu reparieren. Wäre der Wunsch, eine Immobilienfinanzierung mit zum Vertragsgegenstand zu machen, vorhanden gewesen, habe es für die Klägerin nahegelegen, diesen Leistungsgegenstand mit in den von ihr selbst vorgelegten Vertragstext aufzunehmen. Die Behauptung der Klägerin, dass die Entnahme von Geldern aus der Rentenversicherung, um damit eine private Wohnimmobilie zu finanzieren, ein vorteilhaftes Argument für ein endfälliges Darlehen sei, sei auch sachlich falsch. Damit die Beklagte eine vernünftige Entscheidung habe treffen können, habe der Anlagezinssatz der Rentenversicherung mit dem Zinssatz für ein Darlehen zur Immobilienfinanzierung verglichen werden müssen.

Soweit die Klägerin vorbringe, das Landgericht habe den angeblichen Wunsch der Beklagten nach einer Absicherung der Risiken durch Tod und Berufsunfähigkeit nicht ausreichend gewürdigt, müsse sie sich doch ein widersprüchliches Prozessverhalten vorhalten lassen. Im Vertrag stehe nichts von der Beratung im Zusammenhang mit der Vermittlung von solchen Risikoversicherungen.

Die Behauptung der Klägerin, das Landgericht habe ihren Sachvortrag zur Schadenshöhe unberücksichtigt gelassen, greife nicht durch. Das Landgericht habe den Tatsachenvortag der Parteien zum Anlass genommen, ein umfangreiches Sachverständigengutachten und ein Ergänzungsgutachten einzuholen. Diese beiden gutachterlichen Stellungnahmen belegten, dass die von der Klägerin empfohlene Finanzierung durch endfällige Darlehen im Gegensatz zum Annuitätendarlehen einen beachtlichen finanziellen Schaden auf Seiten der Beklagten angerichtet habe. Zudem sei der Vortrag der Klägerin im Zusammenhang mit etwaigen Steuereffekten sachlich deshalb nicht tragfähig, weil sie mit einem Steuersatz von 50 % argumentiere. Es sei gerichtsbekannt, dass es in den Jahren, seit die Parteien einen Vertrag geschlossen haben, in Deutschland keinen Einkommensteuersatz von 50% gegeben habe. Zudem habe die Klägerin an keiner Stelle dargelegt, geschweige denn unter Beweis gestellt, welcher Einkommensteuersatz auf die Beklagte anzuwenden gewesen wäre.

Über den Inhalt der „Beratungsgespräche" habe das Landgericht allenfalls dann Beweis erheben müssen, wenn die Klägerin der Beklagten die Finanzierungsmöglichkeit über Annuitätendarlehen der L Bank vorgestellt, ihr diese eindringlich empfohlen und die Beklagte sich gleichwohl entgegen dem Rat der Klägern für das endfällige Darlehen entschieden hätte. Die Klägerin habe nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt, der Beklagten eine Vergleichsberechnung zwischen einem Annuitätendarlehen einerseits und einem endfälligen Darlehen anderseits vorgestellt zu haben. Sie habe die Beklagte unstreitig nicht einmal darauf hingewiesen, dass eine solche Vergleichsberechnung überhaupt möglich sei. Zudem sei die Klägerin dem Sachvortrag der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 04.10.2018 nicht entgegengetreten, dass ihr der für die Klägerin tätige Herr H gesagt habe, die Kosten für ein Annuitätendarlehen ließen sich nicht berechnen; zudem sei diese Art der Finanzierung unmodern. Damit sei doch unstreitig, dass die Klägerin der Beklagten nicht einmal ansatzweise eine sachgerechte Beratung im Zusammenhang mit einem Annuitätendarlehen habe zukommen lassen.

Das Landgericht habe zutreffend aus § 215 BGB die Schlussfolgerung gezogen, dass es auf den Zeitpunkt ankomme, in dem Forderung und Gegenforderung erstmals hätten aufgerechnet werden können. Die Vorschrift enthalte keinen Anhaltspunkt für die Annahme der Klägerin, eine der Klageforderung gegenüberstehende und damit aufrechenbare Gegenforderung müsse im Zusammenhang mit der Frage der Verjährung aufgeteilt werden. Weil der Schaden, den die Klägerin angerichtet habe, jeden Monat mit einer neuen Rate entstehe, sei zudem auch die Verjährung durch die Feststellungsklage unterbrochen worden. Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe bereits 2014 Kenntnis vom Schaden und dem Schadensersatzanspruch gehabt, sei nicht tragfähig. Weil die Klägerin der Beklagten keine Gegenüberstellung der finanziellen Folgen eines endfälligen Darlehens und eines Annuitätendarlehens vorgelegt habe, könne sie nicht schon 2014 die von der Klägerin behauptete Kenntnis gehabt haben.

Zu ihrer eigenen Berufung macht die Beklagte geltend, sie habe zutreffend den Einwand des nicht erfüllten Vertrags erhoben. Unstreitig habe die Klägerin die zu übernehmende Praxis nicht bewertet. Es sei nicht einmal von der Klägerin behauptet worden, diese Bewertung inhaltlich und sachlich geprüft zu haben. Ausweislich des Vertrags sei die Klägerin auch verpflichtet gewesen, die Beklagte auf die Möglichkeiten zur Einbindung von öffentlichen Fördermitteln hinzuweisen. Dazu habe es nahe gelegen, sich mit den Finanzierungsmöglichkeiten über die L Bank zu befassen. Hätte sich die Klägerin an ihrem Vertrag orientiert, hätte sie die Beklagte auf die Möglichkeit, ein von der L Bank herausgereichtes Annuitätendarlehen aufnehmen zu können, hingewiesen. Das habe sie nicht getan.

Das Landgericht habe sich auf den Standpunkt gestellt, die Beklagte sei im Zusammenhang mit einem Annuitätendarlehen bei der L Bank in die Preisgruppe „E" einzustufen. Dabei habe das Landgericht den Sachvortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 16.12.2019 außer Betracht gelassen. Hätte das Landgericht die benannten Zeugen zu dem dargelegten Tatsachenvortrag befragt, so hätte das Landgericht der Widerklage in vollem Umfang stattgeben müssen.

Dagegen macht die Klägerin geltend, der von der Beklagten erhobene Vorwurf, die Empfehlung zum Abschluss der beiden Rentenversicherungen stelle eine weitere Pflichtverletzung der Klägerin dar, sei haltlos. Abgesehen davon, dass auch der Erwerb einer Immobilie durchaus als ein sinnvolles Instrument zur Sicherung der Altersvorsorge betrachtet werden könne, übersehe die Beklagte, dass bei dem hier gewählten Modell des endfälligen Darlehens ohnehin von vornherein festgestanden habe, dass die beiden Rentenversicherungen zur Tilgung des Praxisdarlehens eingesetzt würden.

Abwegig sei auch die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe ihr einen zusätzlichen Schaden dadurch zugefügt, dass sie sie bereits 15 Monate vor der geplanten Praxisübernahme zum Abschluss eines Darlehensvertrages gedrängt habe, so dass sie wegen des verfrühten Vertragsabschlusses Bereitstellungszinsen habe bezahlen müssen. Die Beklagte verschweige hier, dass es ihr insbesondere auch darauf angekommen gewesen sei, von dem bei Abschluss des Praxiskaufvertrages geltenden günstigen Zinssatz zu profitieren.

B.

Der Tenor des Urteils ist gegenüber der am 29.09.2021 verkündeten Fassung dahingehend abzuändern, dass die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Es liegt eine offensichtliche Unrichtigkeit im Sinne des § 319 Abs. 1 ZPO vor, wie sich aus dem weiteren Tenor und den Entscheidungsgründen des Urteils ergibt.

C.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet. Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Klage ist - mit Ausnahme eines geringen Teils der Zinsforderung – begründet (I. und II.). Die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet (III.).

I.

Der Klägerin steht aus § 611 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf die geltend gemachte Vergütung in Höhe von 6.545,00 € zu.

1.

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Parteien wirksam den „Vertrag über betriebswirtschaftliche Beratung“ geschlossen haben.

a)

Es ist unstreitig und ergibt sich aus der als Anlage K1 in Kopie vorgelegten Vertragsurkunde, dass der als Zeuge benannte Herr H H diesen Vertrag mit der Beklagte geschlossen hat. Das Landgericht ist dabei zutreffend davon ausgegangen, dass die von Herrn H abgegebene Willenserklärung gemäß § 164 Abs. 1, § 177 Abs. 1 BGB unmittelbar für und gegen die Klägerin wirkt. Zwar ist es richtig, dass der Auftragnehmer im Eingang des Vertrages lediglich mit „Y GmbH “ aufgeführt ist und die Klägerin hiervon abweichend mit dem Zusatz „ G “ firmiert. Allerdings ist die vollständige Firma der Klägerin bei der Unterschriftszeile abgedruckt und es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass neben der Klägerin eine Y GmbH unter der im Vertragseingang angegebenen Anschrift existiert. Offen bleiben kann, ob Herr H von der Klägerin zum Vertragsschluss bevollmächtigt war. Denn jedenfalls hat die Klägerin den Vertragsschluss dadurch genehmigt, dass sie der Beklagten das vertraglich vereinbarte Honorar in Rechnung gestellt hat, § 177 Abs. 1 BGB.

b)

Der damit zwischen den Parteien zustande gekommene Vertrag ist nicht nach § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz unwirksam.

Zwar verstößt die Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen ohne die nach § 3 RDG erforderliche gesetzliche Erlaubnis gegen ein gesetzliches Verbot. Ein darauf gerichtetes Rechtsgeschäft ist nach § 134 BGB nichtig. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG sind indes Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- und Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebentätigkeit vorliegt, ist dabei nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind, § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG.

Insoweit hat die Beklagte ihren erstinstanzlich erhobenen Vorwurf unerlaubter Rechtsdienstleistungen allein auf den Vertragstext bezogen. Dass die Klägerin hiervon abweichend weitergehende Rechtsdienstleistungen erbracht hätte, macht sie nicht geltend. Aus dem Vertragstext lassen sich indes keine Anhaltspunkte für Rechtsdienstleistungen finden, die über das Maß zulässiger Nebenleistungen im Sinne von § 5 Abs. 1 RDG hinausgehen. Insoweit ergibt sich bereits aus § 2 Abs. 3 des Vertrags, dass Rechtsberatung und individuelle Steuerberatung nicht zum Beratungs- und Leistungsumfang der Klägerin gehören und nicht erbracht werden sollten. Auch aus der Aufzählung der zu erbringenden Dienstleistungen ergibt sich keine rechtliche oder steuerrechtliche Beratungstätigkeit der Klägerin. Soweit im sechsten Unterpunkt die Beurteilung von Verträgen genannt ist, ist nach dem Vertrag nur eine wirtschaftliche Beurteilung geschuldet. Die in diesem Zusammenhang aufgeführte „Einbindung von geeignet erscheinenden Fördermitteln“ geht - wie § 5 Abs. 2 Nr. 3 RDG zeigt - jedenfalls nicht über die Erbringung erlaubter Nebenleistungen hinaus. Allein daraus, dass Berechnungen auf den jeweils aktuell geltenden steuerlichen Vorschriften beruhen sollten, ergibt sich ebenfalls keine über eine Nebenleistung hinausgehende unerlaubte Rechtsdienstleistung. Vor dem Hintergrund des ausdrücklichen Ausschlusses einer Rechtsberatung und einer individuellen Steuerberatung in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Vertrages kann dies nur dahingehend verstanden werden, dass es insoweit gerade nicht um die individuelle Steuerbelastung der Beklagten und der für sie persönlich geltenden Steuersätze gehen sollte, sondern nur um die allgemeinen Steuern, wie zum Beispiel die Umsatzsteuer. Die Anwendung allgemeingültiger Steuerregelungen bei Berechnungen zur Wirtschaftlichkeit stellt bereits keine Rechtsdienstleistung im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG dar, da sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalles nicht erfordert, sondern allein die Anwendung von Steuersätzen auf einen vorgegebenen oder sich aus einer wirtschaftlichen Beratung ergebenden Sachverhalt.

c)

In der Sache stellt sich der Vertrag als Dienstvertrag im Sinne des § 611 BGB dar. Vertragsgegenstand war nach § 1 des Vertrages eine betriebswirtschaftliche Beratung im Zusammenhang mit einer von der Beklagten geplanten Niederlassung als Kieferorthopädin. Nach § 2 Abs. 1 des Vertrages sollte die Klägerin im Einzelnen aufgeführte Dienstleistungen erbringen. Ein Erfolg, der die Annahme eines Werkvertrages begründen könnte, war nach § 2 Abs. 2 Satz 1 des Vertrages ausdrücklich nicht geschuldet.

Soweit sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf den Standpunkt gestellt hat, wegen der Vermittlung der Finanzierung sei der Vertrag als Maklervertrag im Sinne des § 652 BGB zu werten, ist dem nicht zu folgen. Nach § 2 Abs. 1 letzter Spiegelstrich des Vertrages sollte die Vermittlung von Darlehen gerade nicht zu den nach dem Vertrag zu erbringenden Dienstleistungen gehören.

2.

Gemäß § 4 Abs. 1 des Vertrages haben die Parteien als Honorar für die Tätigkeit in der Niederlassungsphase entsprechend der dem Vertrag beigefügten Honorartabelle zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart. Nach der „Y -Honorartabelle für wirtschaftliche Beratung“ sollte das Finanzierungsvolumen als Orientierung für zu vereinbarende Honorare im Zusammenhang mit der Niederlassung gelten. Bis zu einem „Finanzierungsvolumen inkl. Kontokorrent“ von 750.000,00 € sollte das Honorar 5.500,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer betragen. Unstreitig betrug das Finanzierungsvolumen der Beklagten indes mehr als 750.000,00 €, sodass die Klägerin jedenfalls das von ihr geltend gemachte Honorar von 6.545,00 € brutto (= 5.500,00 € netto) verlangen kann.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin sämtliche in § 2 Abs. 1 des Vertrages genannten „Dienstleistungen“ erbracht hat. Nach der gemäß §§ 133, 157 BGB gebotenen Auslegung des Vertrages haben die Parteien nicht nur die Vergütung pauschaliert, sondern auch den Leistungsumfang. Dies führt dazu, dass Mehr- oder Minderleistungen grundsätzlich nicht auszugleichen sind. Zwar sind die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen in § 2 Abs. 1 des Vertrages näher beschrieben. Dies spricht für eine konkrete Festlegung des Leistungsumfangs im Sinne eines Detail-Pauschalvertrags, da die dort aufgelisteten Dienstleistungen von dem Auftragnehmer im Rahmen des Vertrages „erbracht“ werden sollten. Dem steht indes entgegen, dass die einzelnen Dienstleistungen zum Teil eher vage beschrieben sind und offensichtlich nur je nach Erfordernis im konkreten Einzelfall erbracht werden sollten. Besonders deutlich wird dies beim sechsten Spiegelstrich. Nach diesem sollte es der Klägerin obliegen, Verträge wirtschaftlich zu beurteilen. Bereits der nachfolgende Klammerzusatz zeigt, dass nicht absehbar war, welche Art von Verträgen seitens der Klägerin zu prüfen sein würden, da hier offensichtlich die in Betracht kommenden Vertragstypen (Mietvertrag, Kaufvertrag, Anteilskaufvertrag, Leasingvertrag, Darlehensvertrag) aufgezählt worden sind. Auch die Unterpunkte „Wirtschaftliche Beratung …“ und „Wirtschaftliche Finanzplanung …“ lassen nicht abschließend erkennen, was der konkrete Gegenstand der zu erbringenden Leistungen sein sollte. Eine solche Pauschalierung der Leistungen entsprach letztlich auch der Interessenlage der Parteien, da bei Vertragsschluss offensichtlich noch nicht abzusehen war, welche Beratungsleistungen die Beklagte tatsächlich benötigen würde.

3.

Die Vergütung ist fällig, nachdem sich die Beklagte inzwischen unstreitig als Vertragskieferorthopädin niedergelassen und das Vertragsverhältnis damit nach § 5 Abs. 1 des Vertrages sein Ende gefunden hat. Gemäß § 614 Satz BGB, nach dem sich - mangels vertraglicher Regelung - die Fälligkeit der Vergütung richtet, ist die Vergütung nach Leistung der Dienst zu entrichten.

4.

Dem Vergütungsanspruch der Klägerin steht der seitens der Beklagten erhobene Vorwurf der Schlechterfüllung nicht entgegen. Minder- und Schlechtleistung berechtigen beim Dienstvertrag gerade nicht zur Minderung, sondern können allenfalls Gegenansprüche auf Schadensersatz begründen. (vgl. BGH, NJW 2010, S. 1364 ff. Rn. 55; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 12.04.2019 - Az.: 7 U 123/18 -, Rn. 25; zitiert jeweils nach juris.de).

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 Abs. 1 BGB) berufen. Dies folgt bereits daraus, dass der Vertrag zwischen den Parteien mit der Erreichung des Vertragszwecks, der Niederlassung der Beklagten als Vertragskieferorthopädin, geendet ist, § 5 Abs. 1 des Vertrages. Damit sind die Leistungspflichten der Klägerin endgültig entfallen, sodass es keine Leistungspflichten mehr gibt, die mit § 320 Abs. 1 BGB durchgesetzt werden könnten. § 320 BGB begründet lediglich eine verzögerliche Einrede, deren Zweck vor allem darin besteht, gerade die Durchsetzung des (noch durchführbaren) Vertrags im Wege der beiderseitigen Leistungsaustauschs zu erzwingen (vgl. BGH, NJW 2002, S. 3541, 3542; Emmerich in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage, § 320 Rn. 37). Zudem steht der Einrede des nichterfüllten Vertrages die Pauschalierung des Leistungsumfangs entgegen.

5.

Der Durchsetzbarkeit des Vergütungsanspruchs steht die bereits erstinstanzlich erhobene Verjährungseinrede nicht entgegen. Das Landgericht hat den Anspruch der Klägerin zu Recht als nicht verjährt angesehen. Auf den streitgegenständlichen Vergütungsanspruch findet die dreijährige Regelverjährung des § 195 BGB Anwendung, die - mangels anderweitiger Vereinbarung - gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres begonnen hat, in dem der Anspruch entstanden ist und der Kläger als Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners, also der Beklagten, Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Anhaltspunkte dafür, dass der geltend gemachte Anspruch vor dem Jahr 2014 entstanden ist, sind nicht ersichtlich. Der streitgegenständliche Kreditvertrag ist im Januar 2014 geschlossen worden. Die Klägerin hat zudem eine Wirtschaftlichkeitsberechnung für die Beklagte vom 28.01.2014 vorgelegt und ihre Leistungen am 10.12.2014 in Rechnung gestellt.

Damit wäre der Vergütungsanspruch ungehemmt frühestens am 31.12.2017 verjährt. Durch die Zustellung des von der Klägerin beantragten Mahnbescheids an die Beklagte am 21.12.2017 ist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB Hemmung der Verjährungsfrist eingetreten, ohne dass es darauf ankommt, ob die Zustellung auf den Eingang des Antrags auf Erlass eines Mahnbescheids am 14.12.2017 zurückwirkt. Diese Hemmungswirkung wirkt aufgrund der Abgabe des Verfahrens an das Landgericht innerhalb der 6-Monats-Frist des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB bis heute fort.

6.

Die seitens der Beklagte hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Beratung führt nicht dazu, dass die Vergütungsforderung der Klägerin als erloschen gilt, § 389 BGB. Der Beklagten steht der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch nicht zu.

a)

Ein solcher Anspruch folgt nicht aus § 280 Abs. 1 BGB. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann nämlich nicht festgestellt werden, dass die Klägerin, der das Verhalten des Herrn H über § 278 Satz 1 BGB zuzurechnen wäre, eine ihr aus dem Vertragsverhältnis obliegende Pflicht verletzt hat.

aa)

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft eine Bank bei einem Finanzierungsberatungsvertrag gegenüber dem Darlehensnehmer die Verpflichtung zur Aufklärung über die spezifischen Nachteile und Risiken und die vertragsspezifischen Besonderheiten der empfohlenen Finanzierungsform. Dabei sind die Grundsätze zu den Aufklärungspflichten einer anlageberatend tätigen Bank auf Finanzierungsberatungen nicht übertragbar. Vielmehr ist unabhängig davon zu prüfen, ob die empfohlene Finanzierung als ein für den Darlehensnehmer geeignetes - und nur hierauf kommt es vorliegend dann an - Finanzierungsinstrument anzusehen war und ob die Bank den Darlehensnehmer über die spezifischen Nachteile und Risiken und die vertragsspezifischen Besonderheiten der empfohlenen Finanzierungsform hinreichend aufgeklärt hat. Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. (vgl. BGH, NJW 2018, S. 848 ff. Rn. 34)

Nichts anderes gilt für einen selbständigen Finanzierungsberater wie die Klägerin. Hierbei steht der Annahme eines Finanzierungsberatungsvertrages nicht etwa entgegen, dass der zu Beratende, hier die Beklagte, zur Tilgung des aufzunehmenden Darlehens Rentenversicherungsverträge abschließen sollte. Denn dies ändert nichts daran, dass nach der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung die Rentenversicherungen nicht der Anlage von Kapital dienen sollen, sondern Teil eines Finanzierungskonzepts sind, auf das sich die Beratung bezieht (vgl. BGH, NJW 2014, S. 3360 ff. Rn. 23).

Vor diesem Hintergrund kann von vornherein nicht nur dahinstehen, ob der erstmals im Berufungsverfahren von der Beklagten erhobene Vorwurf, Rentenversicherungen seien aufgrund ihrer Zweckrichtung ohnehin ungeeignet, um Geld für den Erwerb einer privaten Wohnimmobilie anzusparen, überhaupt zutreffend ist, sondern auch, ob dieses neue Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO - jedenfalls sind die Voraussetzungen hierfür nicht dargelegt - zuzulassen wäre.

bb)

Eine weitergehende Verpflichtung der Klägerin im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Beratung über Finanzierungsmöglichkeiten ist dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag gerade nicht zu entnehmen. Insbesondere ergibt sich aus den vertraglichen Regelungen eben keine Verpflichtung der Klägerin, im Rahmen der betriebswirtschaftlichen Beratung das finanziell günstigste Finanzierungsmodell herauszusuchen - und allein hierauf basiert jedoch der von der Klägerin zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch dem Grunde wie auch der Höhe nach. Gegenstand der Beratung war vielmehr lediglich eine geeignete Darlehensart und Tilgung. Denn die Klägerin schuldete nach § 2 Abs. 1 des Vertrages eine individuelle Finanzplanung, die Darstellung der geeigneten Darlehensart und Tilgung und einen Vergleich von Finanzierungsangeboten.

Die hierüber hinaus vom Landgericht aufgestellten Anforderungen an die Beratungstätigkeit liefen demgegenüber im Ergebnis auf eine dem Dienstvertragsrecht prinzipiell fremde Erfolgshaftung der Klägerin hinaus, der sie - bei Ausbleiben des Erfolgs - nur dann nicht unterläge, wenn sich die Beklagte trotz hinreichenden Hinweises der Klägerin nicht für die günstigste Finanzierung entschieden hätte. Dass die Klägerin eine derart weitgehende Haftung übernehmen wollte, ergibt sich weder aus dem „Vertrag über betriebswirtschaftliche Beratung“ noch aus den zu berücksichtigenden Interessen der Parteien.

cc)

Zwar ist eine Schlechtleistung dadurch, dass das Dienstleistungsrecht keine Gewährleistungsregeln kennt, nicht grundsätzlich sanktionsfrei gestellt. Als Schlechtleistung ist indes, da kein Erfolg geschuldet wird, nur die nicht ordnungsgemäße Durchführung der Dienstleistungshandlung anzusehen (Maties in beck-online.Großkommentar zum BGB, Stand: 01.08.2021, § 611 Rn. 328).

Eine solche kann indes nicht festgestellt werden. Dass die Beratung der Beklagten durch die Klägerin beziehungsweise Herrn H den sich aus dem Vertrag ergebenden Anforderungen im Hinblick auf die grundsätzliche Eignung des später abgeschlossenen Darlehens für die Zwecke der Beklagten – und hierauf kommt es nach dem Vertragsinhalt an - nicht entsprochen hätte, hat die Beklagte gerade nicht dargelegt. Hierum geht es ihr im Hinblick auf die beanspruchte Schadensersatzforderung auch gar nicht. Vielmehr stellt sie allein darauf ab, dass die Klägerin ihr nicht zu dem von ihr angeführten Annuitätendarlehen der L Bank , sondern einer ihres Erachtens finanziell ungünstigeren Finanzierungsmöglichkeit geraten habe.

Ohne entsprechenden Vortrag der Beklagten, oblag es der Klägerin sodann nicht, den Verlauf der Beratungsgespräche im Einzelnen darzulegen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Zeuge H der Beklagten keine Dokumentation über die Beratung hat zukommen lassen. Denn die Dokumentationspflicht bestand lediglich gemäß §§ 61, 62 VVG im Zusammenhang mit den ihm Rahmen des Finanzierungskonzept abgeschlossenen Versicherungen. Eine entsprechende Regelung für Finanzierungsprodukte ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

dd)

Erstmals im Berufungsverfahren macht die Beklagte geltend, es stelle sich als Pflichtverletzung dar, dass die Klägerin die Beklagte dazu veranlasst habe, den Darlehensvertrag bereits im Januar 2014 abzuschließen und nicht erst kurz vor der geplanten Praxisübernahme im Januar 2015; es habe ausgereicht, eine Finanzierungszusage der E Bank eG zu beschaffen. Dadurch seien die Bereitstellungszinsen zu vermeiden gewesen.

Dieser Vortrag stellt sich bereits nicht als schlüssige Darlegung einer Pflichtverletzung dar. Zwar ist die Behauptung, dass es für die Beklagte im Hinblick auf den Kaufpreis für die Praxis ausgereicht hätte, eine Finanzierungszusage seitens eines Kreditinstituts zu erhalten, noch plausibel. Voraussetzung für eine kausale Pflichtverletzung der Klägerin wäre sodann aber, dass die E Bank eG überhaupt bereit gewesen wäre, eine solche Finanzierungszusage über einen Zeitraum von immerhin fast einem Jahr, und zwar kostenfrei zu erteilen. Das legt die für eine Pflichtverletzung der Klägerin darlegungs- und beweispflichtige Beklagte jedoch gar nicht erst dar – und dies ist auch nicht etwa ohne weiteres ersichtlich. Zudem lässt die Beklagte unberücksichtigt, dass es nach ihrem eigenen Vorbringen bereits am 24.03.2014 zu einer Darlehensauszahlung in Höhe von 3.867,50 € und am 31.07.2014 in Höhe von 8.600,00 € gekommen ist. Dies wäre mit einer bloßen Finanzierungszusage nicht möglich gewesen.

Die Beklagte hat ferner einen ihr durch diese Pflichtverletzung entstandenen Schaden nicht ansatzweise dargetan. Ein Schaden läge allenfalls in Bereitstellungszinsen, die bei einer reinen Finanzierungszusage nicht angefallen wären. Die Beklagte legt diese bereits nicht dar und es ist nicht die Aufgabe des Senats, sich die gezahlten Bereitstellungszinsen, die nach dem Vortrag der Beklagten vermieden worden wären, aus den zur Akte gereichten Unterlagen herauszusuchen.

b)

Ein Schadensersatzanspruch folgt auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB. Die Beklagte hat die Voraussetzung einer deliktischen Haftung der Klägerin, die erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht worden ist, nicht schlüssig vorgebracht. Die Beklagte hat bereits eine Täuschung durch den beratenden Herrn H nicht dargelegt. Dass Herr H der Beklagten erklärt habe, die von ihr abgeschlossene Finanzierung stelle sich als günstigste Finanzierungsform dar, lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen. Allein aus dem Abschluss des Vertrags über eine betriebswirtschaftliche Beratung und der Beratung der Beklagten in Richtung auf die später abgeschlossene Finanzierung lässt sich – entgegen der von der Beklagten offensichtlich vertretenen Auffassung – auch keine diesbezügliche konkludente Erklärung entnehmen. Letztlich trägt die Beklagte nicht ansatzweise vor, aus welchem Gesichtspunkt die Klägerin strafrechtlich für das Handeln des Herrn H verantwortlich sein sollte.

7.

Auch die weitere hilfsweise von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem Anspruch auf Herausgabe der Provision führt nicht zu einem Erlöschen der Vergütungsforderung nach § 389 BGB.

Die Aufrechnungserklärung der Beklagten ist bereits nicht hinreichend bestimmt, da die Höhe des geltend gemachten Herausgabeanspruchs weder dargelegt noch bestimmbar ist. Weder der Aufrechnungserklärung selbst, noch dem in diesem Zusammenhang erfolgten Vortrag lässt sich entnehmen, in welcher Höhe die Beklagte die Aufrechnung erklären will. Insbesondere ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, in welcher Höhe die Klägerin eine Provision von der E Bank eG erhalten haben soll. Allein, dass der Beklagten nach ihrer Auffassung ein Auskunftsanspruch gegen die Klägerin zustehen soll, befreit sie nicht von der Verpflichtung, den zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch zu quantifizieren. Insoweit wäre die Beklagte gehalten gewesen, einen ihr gegebenenfalls zustehenden Auskunftsanspruch durchzusetzen.

Ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin aus § 667 BGB, der einzig in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage, kann zudem nicht festgestellt werden. Es kann dahinstehen, ob die für das (unentgeltliche) Auftragsverhältnis geltende Norm auf den vorliegenden Dienstvertrag überhaupt Anwendung findet (vgl. BGH, NZA 2015, S. 1319 ff. Rn. 32, für Arbeitsverhältnisse), da deren Voraussetzungen nicht gegeben sind. Nach § 667 BGB ist der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben. Dass die Klägerin etwas aus der vertraglich vereinbarten Geschäftsbesorgung für die Beklagten erlangt hätte, ist weder ersichtlich noch vorgetragen.

Aus der Geschäftsbesorgung erlangt ist jeder Vorteil, den der Beauftragte aufgrund eines inneren Zusammenhangs mit dem geführten Geschäft erhalten hat. Dass die Zuwendung eines Dritten nach dessen Willen nicht für den Auftraggeber bestimmt war, steht dem Herausgabeanspruch nicht entgegen. § 667 BGB erfasst auch solche Zahlungen, weil sie die Gefahr begründen, dass der Dienstverpflichtete dadurch zum Nachteil seines Auftraggebers beeinflusst wird. (vgl. BGH, NJW 2000, S. 2669 ff. Rn. 34, zitiert nach juris.de)

Nach dem Vortrag der Beklagten hat die Klägerin zwar eine Provision für die Vermittlung des Darlehens erhalten. Damit hat die Klägerin die Provision indes nicht aus der Geschäftsbesorgung erlangt. Nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien war die Vermittlung von Darlehen gerade nicht Gegenstand der von der Klägerin zu erbringenden Dienstleistungen, wie sich aus § 2 Abs. 1 a. E. des Vertrages ergibt.

Letztlich kann nicht festgestellt werden, in welcher Höhe die Klägerin zu einer Herausgabe verpflichtet sein könnte. Auf die Ausführungen zur fehlenden Bestimmtheit der Aufrechnungserklärung wird Bezug genommen.

II.

Darüber hinaus hat die Klägerin einen Anspruch auf Verzinsung des zuerkannten Betrages in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.01.2015 aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1 und 3, § 288 Abs. 2 BGB. Die Beklagte befindet sich gemäß § 286 Abs. 3 BGB in Zahlungsverzug, nachdem sie die Vergütungsforderung der Klägerin nicht innerhalb von 30 Tagen nach dem unstreitigen Zugang des Schreibens vom 10.12.2014, der – mangels Vorbringens der Klägerin - erst am 12.12.2014 angenommen werden kann, ausgeglichen hat. Ausgehend von diesem Tag endete die 30-Tage-Frist am 11.12.2014, einem Sonntag, sodass gemäß § 193 BGB der nächste Werktag maßgeblich ist.

Die Klägerin macht eine Entgeltforderung geltend. Dass das Schreiben einen Hinweis auf die Rechtsfolgen des § 286 Abs. 3 BGB nicht enthielt, steht einem Verzugseintritt nicht entgegen, da die Beklagte nicht als Verbraucherin im Sinne des § 13 BGB zu werten ist. Unternehmer- und nicht Verbraucherhandeln liegt schon dann vor, wenn das Geschäft, das Gegenstand der Streitigkeit ist, im Zuge der Aufnahme einer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit geschlossen wird (vgl. BGH, NJW 2005, S. 1273, 1274).

III.

1.

Der Zulässigkeit der Widerklage steht nicht entgegen, dass diese nach der Fassung des Widerklageantrags teilweise unter die Bedingung gestellt sein könnte, dass der Schadensersatzanspruch nicht durch die Aufrechnung mit der Klageforderung erloschen ist. Denn der Widerklageantrag ist dahingehend auslegungsfähig, dass die Beklagte Schadensersatz unbedingt nur wegen des über die Hilfsaufrechnung von 6.545,00 € hinausgehenden Betrages begehrt und wegen des weiteren Betrages eine Eventualwiderklage erhebt. Eine solche Widerklage ist zulässig, wenn sie wie hier unter einer aufschiebenden innerprozessualen Bedingung erhoben wird (Schultzky in: Zöller, ZPO, 32. Auflage, § 33 Rn. 33).

Das für eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich jedenfalls aus der verjährungsunterbrechenden Wirkung eines entsprechenden Urteils und der Tatsache, dass die Klägerin zu einer abschließenden Bezifferung des ihr angeblich entstehenden Schadens nicht in der Lage ist.

2.

Die Widerklage ist bereits unbegründet, weil der Beklagten der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zusteht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Ausführungen zur Hilfsaufrechnung gegen die Klageforderung Bezug genommen. Zudem stände der Durchsetzbarkeit eines Schadensersatzanspruchs die bereits erstinstanzlich seitens der Klägerin erhobene Einrede der Verjährung entgegen, § 214 Abs. 1 BGB.

a)

Die auf einen möglichen Schadensersatzanspruch der Beklagten anwendbare dreijährige Regelverjährung des § 195 BGB hat bereits mit Ablauf des 31.12.2014 zu laufen begonnen. Die Verjährung der Forderung ist damit mit Ablauf des 31.12.2017 eingetreten und konnte durch die am 30.12.2018 erhobene Widerklage nicht mehr nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt werden. Auf die Frage, ob die Zustellung der Widerklage am 18.03.2019 auf die Einreichung zurückwirkt, da sie demnächst im Sinne des § 167 ZPO erfolgt ist, kommt es nicht an.

aa)

Ein möglicher Schadensersatzanspruch der Beklagten wäre bereits im Jahr 2014 entstanden, ohne dass es darauf ankommt, dass einzelne Schadensfolgen erst nach dem 31.12.2014 eingetreten sind.

Schadensersatzansprüche deliktischer, aber auch vertraglicher Art entstehen mit Schadenseintritt. Der Schadenseintritt wiederum bestimmt sich für die Zwecke des Verjährungsrechts bei mehreren Schadensfolgen anhand des Grundsatzes der Schadenseinheit. Danach gilt der gesamte Schaden, der auf einem bestimmten einheitlichen Verhalten beruht, bereits mit der ersten Vermögenseinbuße als eingetreten. Der Zeitpunkt der einzelnen Schadensfolgen spielt so lange keine Rolle, als diese eine bloße Weiterentwicklung darstellen und mit ihnen bereits beim Auftreten des ersten Schadens gerechnet werden konnte. (Grothe in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Auflage, § 199 Rn. 9)

bb)

Die Beklagte hatte auch bereits in diesem Jahr Kenntnis von den einen möglichen Schadensersatz begründenden Tatsachen, § 199 Abs. 1 BGB. Dies folgt aus der Stellungnahme des Verfahrensbevollmächtigten N der Beklagten im Ehrengerichtsverfahren gegen den Zeugen H vom 14.07.2015. Insoweit liegt zwar neues Vorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO vor, welches aber zuzulassen ist. Denn es betrifft einen Gesichtspunkt, welchen das Landgericht wegen seines Verständnisses von § 215 BGB erkennbar für unerheblich gehalten hat, § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Andernfalls hätte es dem Landgericht zumindest oblegen, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass der Vortrag zur Kenntnis der Beklagten von den anspruchsbegründenden Tatsachen bisher nicht ausreichend gewesen ist, § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Das Schreiben vom 14.07.2015 belegt, dass die Beklagte bereits im Oktober 2014 Kenntnis von der angeblich für sie besseren Finanzierungsform und damit von der angeblichen Falschberatung hatte. Der Verfahrensbevollmächtigte der Beklagten weist in diesem Schreiben nicht nur auf ihren Widerruf der Tilgungsaussetzungsversicherung und ein Gespräch über die Umwandlung des Darlehens in ein Annuitätendarlehen jeweils im Oktober 2014 hin. Vielmehr stellt er gerade darauf ab, dass es fragwürdig sei, dass Herr H von dem Wunsch der Beklagten, das Darlehen mit Tilgungsaussetzung in die für sie bessere Finanzierungsform des Annuitätendarlehens umzuwandeln, nichts gewusst habe. Er äußert in diesem Zusammenhang die Vermutung, dass der Mitarbeiter der E Bank Herrn H über das diesbezügliche Gespräch mit der Beklagten aus Oktober 2014 informiert habe. Daraus folgt, dass die Beklagte selbst gegenüber dem Mitarbeiter der E Bank geltend gemacht hat, das Annuitätendarlegen sei für sie die bessere Finanzierungsform als das Darlehen mit Tilgungsaussetzung.

Die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis der Beklagten setzt nicht voraus, dass ihr die Kosten für ein Annuitätendarlehen einerseits und die Kosten der abgeschlossenen Finanzierungsform - sei es durch die Klägerin oder einen Dritte – gegenübergestellt worden wären.

Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 BGB verlangt nicht, dass der Gläubiger alle Einzelheiten der dem Anspruch zugrundeliegenden Umstände überblickt. Ausreichend ist, dass der Gläubiger den Hergang in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet. (Grothe in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Auflage, § 199 Rn. 28)

b)

Im Hinblick auf die Durchsetzbarkeit der Forderung trotz Verjährung kann sich die Beklagte - abweichend von der offensichtlich vom Landgericht vertretenen Auffassung - im Zusammenhang mit der Widerklage nicht auf § 215 BGB berufen. Nach § 215 BGB schließt die Verjährung einer Forderung unter anderem lediglich die Aufrechnung nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet werden konnte. § 215 BGB ändert aber nichts daran, dass ein verjährter Anspruch im Übrigen nicht durchsetzbar ist.

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 2, § 97 Abs. 1 BGB. Die Zuvielforderung der Klägerin ist verhältnismäßig geringfügig und hat – mangels Gebührensprung – keine höheren Kosten veranlasst.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 ZPO.

E.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Der Rechtssache kommt weder eine grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts wegen der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 543 Abs. 2 ZPO.