Oberlandesgericht Hamm, 24. Zivilsenat — 24 U 32/20

I.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Münster vom 18.02.2020.

Das Landgericht hat der Klage außer im Hinblick auf einen Teil der auf den geltend gemachten Erstattungsanspruch wegen der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten entfallenden Zinsanspruch in vollem Umfang stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Werklohnzahlung in Höhe von 20.612,66 EUR gemäß §§ 631, 632 BGB in Verbindung mit § 16 VOB/B zu.

Die Beklagte sei passivlegitimiert. Wer Partei eines Vertrags sei, sei durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Danach ergebe sich, dass die Beklagte Vertragspartnerin geworden sei. Durch die Rücksendung der Auftragsbestätigung am 20.06.2018 und den damit verbundenen zahlreichen Hinweisen auf die Beklagte habe die Beklagte ihrerseits ein Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB abgegeben (wird ausgeführt, LGU 5-6). Dieses Angebot habe die Klägerin konkludent gemäß § 151 S. 1 BGB angenommen, indem sie die Auftragsbestätigung widerspruchslos in Empfang genommen und die Arbeiten durchgeführt habe (LGU 6).

Die Werklohnforderung sei auch fällig. Gemäß § 641 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B sei eine Werklohnforderung fällig, sofern die Schlussrechnung prüfbar erteilt und das Werk abgenommen sei. Ausnahmsweise sei der Werklohn auch dann gemäß § 641 Abs. 1 BGB fällig, wenn der Besteller sich zwar auf die fehlende Abnahme berufe, die von ihm behaupteten Mängel aber unwesentlich seien, so dass das Werk dem Grunde nach jedenfalls abnahmereif sei. So liege der Fall hier. Auf die Abnahmeverweigerung der Beklagten komme es nicht an, da sich die Beklagte nicht auf § 12 Abs. 3 VOB/B berufen könne. Das Werk der Klägerin sei im Wesentlichen mangelfrei erbracht. Unstreitig sei zwar, dass das Regenwasser, welches im Bereich der A-Straße vom Dach des Gebäudes abgeleitet werde, nicht in die Kanalisation eingeleitet werde, da das dortige Fallrohr nicht an die Kanalisation angeschlossen sei. Dieser Umstand sei jedoch nicht der Klägerin zuzurechnen. Der Anschluss an die Kanalisation im Bereich der A-Straße sei nicht Gegenstand des Auftrags der Beklagten gewesen. Insoweit sei die zur Akte gereichte Skizze (Anlage RW11) konkretisierender Vertragsbestandteil geworden; aus ihr ergebe sich der geschuldete Leistungsumfang. Im Bereich der A-Straße fehle indes die auf der Skizze im Übrigen angebrachte Markierung, wo Anschlüsse hergestellt werden sollten, gänzlich; mithin sei dort ein Anschluss von der Klägerin nicht geschuldet (LGU 6-7).

Auch die Behauptung, im Bereich der Stirnkante (Haupteingang Nordwesten) sei eine drei Meter Leitung abgerechnet, aber nicht verlegt worden, verfange nicht. Entsprechend der Schlussrechnung vom 22.06.2018 habe die Klägerin für die Beklagte insgesamt 76,7 m Kanalleitungen verlegt, so dass die Behauptung des Fehlens einer drei Meter Leitung schon dem Grunde nach nicht geeignet sei, einen wesentlichen Mangel zu begründen. Darüber hinaus genüge diese pauschale Behauptung ins Blaue hinein nicht (wird ausgeführt, LGU 7). Soweit der Hausanschluss der Beklagten an der Stirnseite von der Klägerin nicht an den Revisionsschacht bzw. die zum Revisionsschacht führende Leitung angeschlossen worden sei, vermöge auch dieser Umstand unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Wertungen des § 9 VOB/B und § 645 BGB zu den Mitwirkungspflichten des Auftraggebers keinen Mangel darzustellen. Die Klägerin habe substantiiert und unbestritten vorgetragen, ein solcher Anschluss sei ihr unmöglich gewesen, da die Beklagte ihrerseits mit ihrer Planung und ihren Arbeiten noch nicht so weit gewesen sei, als dass die Klägerin den Anschluss hätte vornehmen können. Mithin habe die Beklagte den fehlenden Anschluss zu vertreten (wird ausgeführt, LGU 7-8).

Auch die Behauptung, der Zugang zum Gebäude sei nicht den Regeln der Technik entsprechend hergestellt, vermöge keinen Mangel zu begründen. Die Klägerin habe substantiiert dazu vorgetragen, dass dieser Zugang von ihr nicht geschuldet gewesen sei. Die Beklagte habe diesen Vortrag nicht substantiiert bestritten (wird ausgeführt, LGU 8).

Auch der Vorwurf, die Klägerin habe Bedenkenhinweispflichten insbesondere im Hinblick auf den Kanal, der im Bereich der A-Straße nicht verlegt worden sei, verletzt, überzeuge nicht. Aus den Umständen des vorliegenden Falls ergebe sich, dass die Klägerin nicht verpflichtet gewesen sei, Bedenken anzumelden. Für die Klägerin habe insgesamt kein Anlass bestanden, die Planung der Beklagten in Zweifel zu ziehen. Die Beklagte habe im Bereich der A-Straße schon keine Entwässerungsmaßnahmen in Auftrag gegeben. Auch bei der Stadt B habe sich der Entwässerungsantrag der Beklagten nicht auf den Bereich der A-Straße bezogen. Des Weiteren sei zum Zeitpunkt der Beendigung der Arbeiten der Klägerin unstreitig noch kein Fallrohr im Bereich der A-Straße verlegt worden. Mithin hätten jedwede Anhaltspunkte für die Klägerin gefehlt, das Vorhaben der Beklagten überhaupt in Frage stellen zu können. Hinzukomme, dass die Klägerin ein Fachunternehmen für Tiefbau betreibe (LGU 8-9).

Die Klägerin habe eine prüfbare Schlussrechnung gestellt, die der Beklagten am 24.07.2018 zugegangen sei. Ein Prüfungseinwand sei innerhalb der nach § 16 Abs. 3 VOB/B maßgeblichen Frist von 30 Tagen nicht erhoben worden. Auch die im Klageverfahren erhobenen Einwendungen gegen die Richtigkeit der Schlussrechnung griffen nicht durch (wird ausgeführt, LGU 9). Die abgerechneten Massen seien nicht substantiiert bestritten worden.

Der Zinsanspruch beruhe auf § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B in Verbindung mit § 288 Abs. 2 BGB. Der Zugang der Rechnung sei am 30.07.2018 bestätigt worden, so dass sich die Beklagte jedenfalls seit dem 29.08.2018 mit der Zahlung in Verzug befinde (LGU 9). Der Anspruch wegen der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten folge aus § 280 Abs. 2, § 286 BGB, da die Beklagte sich seit dem 29.08.2018 in Verzug befinde und die Klägerin sodann ihren Prozessbevollmächtigten beauftragt habe.

Gegen dieses der Beklagten am 18.02.2020 zugestellte Urteil richtet sich ihre Berufung vom 20.02.2020, bei Gericht eingegangen am 21.02.2020, die sie mit am 18.03.2020 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz und weiter – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.05.2020 – mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Zur Begründung führt sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen aus:

Sie – die Beklagte – sei nicht passivlegitimiert.

Der vereinbarte Leistungsumfang sei gemäß dem ursprünglichen Angebot umfassend gewesen und durch die der Auftragsbestätigung beigefügten Skizze, die nur eine grobe Verlaufsskizze gewesen sei, nicht begrenzt worden. Die Klägerin habe als Werkunternehmerin eine insgesamt funktionierende Entwässerung geschuldet; sie hätte zumindest Bedenkenhinweise erteilen müssen.

Das Werk sei nicht abnahmereif, weil die Klägerin vor Ausführung der Pflasterarbeiten eine Entwässerungsleitung an der Stirnseite A-Straße hätte verlegen müssen. Zudem sei wesentlich, dass an der gegenüberliegenden Seite (Haupteingang Nordwesten) eine Leitung blind unter der befestigten Oberfläche zurückgelassen worden sei und eine Zuleitung von über 3 m fehle.

Mit Schriftsatz vom 09.11.2021 trägt die Beklagte weiter vor, sie habe mittlerweile die ausstehenden Arbeiten der Klägerin durch die Fa. C GmbH ausführen lassen (Verweis auf Schreiben der Fa. C vom 09.11.2021 sowie auf die Massenermittlung der Fa. C für das Bauvorhaben D-Straße # vom 17.10.2019, Anlage zum Schriftsatz vom 09.11.2021). Unter anderem sei im Bereich des Haupteingangs Nordwesten ein Anschluss der Dachentwässerung an die Kanalisation durchgeführt worden. Im Hinblick auf diesen Anschluss hat der Prozessvertreter im Senatstermin vom 16.11.2021 mitgeteilt, dass er nicht wisse, ob dieser Anschluss nur provisorisch hergestellt sei; seines Wissens münde der Anschluss in einen anderen als den ursprünglich geplanten Kanal. Seines Erachtens ergebe sich aus seinem Schriftsatz vom 09.11.2021 zumindest ein Zurückbehaltungsrecht.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt weiter vor, sie stütze ihre Forderung hilfsweise als Abschlagsforderung auf § 632a BGB.

II.

Die zulässige Berufung bleibt außer im Hinblick auf einen Teil des Zinsanspruchs sowie im Hinblick auf den Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten ohne Erfolg.

Der Klägerin steht seit Herstellung des Entwässerungsanschlusses im Bereich des Haupteingangs Nordwesten durch die Fa. C (17.10.2019, vgl. Massenermittlung von diesem Tag, Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 09.11.2021) ein Werklohnanspruch gemäß der Schlussrechnung vom 22.06.2018 aus § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B zu.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist sie Vertragspartnerin der Klägerin geworden. Zwar hat die Klägerin das ursprüngliche Angebot vom 15.06.2018 (Anlage RW1) nicht an die Beklagte, sondern an die Fa. E gerichtet. Mit E-Mail vom 20.06.2018 (Anlage RW8) hat jedoch die Beklagte durch den Mitarbeiter G zum Ausdruck gebracht, sie wolle Auftraggeberin sein. Dies ergibt sich ohne weiteres aus den handschriftlichen Vermerken auf der Auftragsbestätigung, mit denen der Geschäftsführer der Beklagten, Herr E – zugleich Geschäftsführer der Fa. E –, explizit erklärt hat, dass der Auftrag von der Beklagten erteilt werden soll. Dem entspricht, dass die Schlussrechnung vom 22.06.2018, die zunächst an die Fa. E adressiert war, auf Aufforderung der Beklagten an sie umgeschrieben worden ist. Es kann dabei dahinstehen, ob der Auftrag konkludent durch Hinnahme der Auftragsbestätigung und Ausführung der Arbeiten durch die Klägerin von vorneherein im Verhältnis zur Beklagten zustande gekommen ist. Jedenfalls ist aufgrund der von der Beklagten verlangten Umschreibung der Schlussrechnung auf sie von einer einverständlichen Vertragsübernahme auszugehen, aufgrund deren die Klägerin von der Beklagten die Vergütung für die erbrachten Leistungen verlangen kann. Die Beklagte hat nach Zugang der Schlussrechnung auch zunächst keine Einwände gegen die Annahme ihrer Passivlegitimation erhoben.

Der Anspruch ist fällig.

Einwände gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung vom 22.06.2018 sind seitens der Beklagten nicht gemäß § 16 Abs. 3 S. 2 VOB/B rechtzeitig erhoben worden. Den insoweit zutreffenden Ausführungen des Landgerichts tritt die Berufung nicht weiter entgegen.

Im Übrigen ist zwar eine Abnahme der Leistungen der Klägerin im Sinne von § 641 Abs. 1 S. 1 BGB nicht erfolgt. Es ist aber seit dem 17.10.2019 von fälligkeitsbegründender Abnahmereife auszugehen.

Soweit die Beklagte meint, die Leistungen der Klägerin seien aufgrund eines fehlenden Kanalanschlusses an der Südostseite zur A-Straße hin nicht abnahmefähig, verfängt das nicht. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Klägerin nach dem Werkvertrag im Bereich der A-Straße keine Leistungen geschuldet hat. Die Klägerin hat in ihrem ursprünglichen Angebot vom 15.06.2018 (Anlage RW1) zunächst nur allgemein von der „Regenentwässerung“ für das „Objekt D-Straße“ gesprochen. Danach wäre eine Einschränkung der geschuldeten Leistungen nicht gegeben gewesen. Allerdings hat die Beklagte mit ihrer Auftragsbestätigung (Anlage RW2) die Skizze zu Anlage RW11 in Bezug genommen. In dieser Skizze – Grundriss des Gebäudes – finden sich auf der nordöstlichen und auf der nordwestlichen Seite (Haupteingang) handschriftlich farbige Markierungen, die offensichtlich Entwässerungsanschlüsse bezeichnen. Auf der südöstlichen Seite (Stirnseite A-Straße) findet sich hingegen keinerlei Markierung. Aus der Sicht eines objektiven Empfängers (§§ 133, 157 BGB) konnte diese Skizze nur so verstanden werden, dass mit der Skizze gerade die Stellen bezeichnet werden sollten, an denen die Klägerin Kanalanschlüsse herstellen sollte. Ein Anschluss im Bereich der A-Straße war danach gerade nicht vorgesehen. Die Klägerin musste auch nicht annehmen, dass es sich dabei um ein Versehen der Beklagten handelte. Vielmehr war dem städtischen Baustellenprotokoll vom 02.05.2018 (Anlage RW16) zu entnehmen, dass die Beklagte über die Entwässerungssituation an der A-Straße informiert war. Dort heißt es nämlich insbesondere:

„Bei dem vorgefundenen Hausanschlussschacht in der A-Straße ist nach Aussage des privaten Investors [= Beklagte] die Entwässerung vom Nachbargebäude A-Straße # … angeschlossen. Nach seiner Aussage hat er hier die Anschlussleitung im Zuge der Rohbauarbeiten in Teilbereichen repariert.“ (Anlage RW16, S. 3-4)

Aufgrund der fehlenden Markierung in dem von der Beklagten an die Klägerin übersandten Grundriss durfte die Klägerin daher von einer bewusst getroffenen Planungsentscheidung der Beklagten ausgehen.

Zwar ist der Auftragnehmer aufgrund des funktionalen Herstellungsbegriffs (vgl. BGH, Urteil vom 29.09.2011 – VII ZR 87/11, NJW 2011, 3780; BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05, NJW 2008, 511; OLG Saarbrücken, Urteil vom 13.10.2011 – 8 U 298/07, NJW-RR 2011, 1659; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.11.2000 – 22 U 78/00, NZBau 2001, 401; Funke in Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 5. Aufl., § 1 Rn. 39 ff.; Preisser in BeckOGK, Stand: 01.10.2021, § 633 BGB Rn. 133 ff.; Kober in BeckOGK, Stand: 01.10.2021, § 634 BGB Rn. 357) unabhängig von dem dem Auftrag zu Grunde liegenden Leistungsverzeichnis zu allen Leistungen verpflichtet, die erforderlich sind, ein funktionsgerechtes Werk zu schaffen, wobei der Auftragnehmer gegebenenfalls Anspruch auf zusätzliche Vergütung hat (etwa nach § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B). Insoweit ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich die Leistungspflicht bei konkret übertragenen Leistungen in erster Linie auf eine funktionsgerechte Herstellung dieser konkret übertragenen Gewerke erstreckt. Die Klägerin war danach grundsätzlich nur für funktionsfähige Kanalanschlüsse gerade an den von der Beklagten bestimmten Örtlichkeiten verantwortlich. Die Planung der Wasserabführung vom Dach als Ganzes lag gerade nicht in der Hand der Klägerin, sondern in der Hand der Beklagten bzw. der den Bau ausführenden Fa. E. Die Klägerin war auch nicht verpflichtet, auf mögliche Bedenken hinsichtlich der defizitären Dachentwässerungsplanung hinzuweisen. Etwaige Defizite der Planung im Hinblick auf den Kanalanschluss im Bereich der A-Straße waren für die Klägerin jedenfalls im Hinblick darauf, dass die Beklagte als Bauunternehmen selbst fachkundig war bzw. ihr mit der Fa. E ein fachkundiges Unternehmen zur Seite stand, und im Hinblick darauf, dass die Entwässerung der Dachflächen gerade auch über die an der Nordost- und Nordwestseite des Gebäudes herzustellenden Anschlüsse im Ganzen in Betracht kam, nicht erkennbar. Anhaltspunkte insbesondere dafür, dass die Entwässerung der südwestlichen Dachseite nicht – wie die Skizze (Anlage RW11) impliziert – über den nordwestlichen Entwässerungsanschluss erfolgen konnte und daher über die südöstliche Gebäudeseite an der A-Straße stattfinden musste, sind weder vortragen noch anderweitig ersichtlich.

Soweit die Beklagte allerdings weiter gemeint hat, an der Nordwestseite des Gebäudes (Haupteingang) sei ein Kanalanschluss von der Klägerin nicht hergestellt worden, ist davon auszugehen, dass die Klägerin hier nach dem oben Gesagten zur Herstellung eines solchen Anschlusses verpflichtet war. Insoweit kann die Klägerin sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie das Pflaster auf Drängen der Stadt wegen eines Planungsrückstandes der Beklagten ohne weitere Leistungspflicht hätte schließen dürfen. Sie war nach dem Vertrag in jedem Fall zunächst weiter verpflichtet, den fehlenden Anschluss – den sie nach glaubhafter und nachvollziehbarer Auskunft ihres Geschäftsführers im Senatstermin vom 16.11.2021 mit der Schlussrechnung vom 22.06.2018 allerdings auch nicht abgerechnet hat – ungeachtet der Frage, ob sie aufgrund etwaiger Mehrarbeiten einen zusätzlichen Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B erwerben würde, noch herzustellen.

Nach Auffassung des Senats lässt sich entgegen dem landgerichtlichen Urteil auch die Wesentlichkeit des fehlenden Anschlusses für das Werk der Klägerin trotz der im Vergleich zu der abgerechneten Strecke von 76,7 m nur kurzen Distanz von 3 m nicht verneinen, insbesondere weil die Entwässerung des Dachs an dieser Stelle ohne den Anschluss gerade nicht voll funktionstüchtig war.

Wie die Beklagte allerdings mit Schriftsatz vom 09.11.2021 mitgeteilt hat, ist der geschuldete Kanalanschluss an dieser Stelle – wenn auch in modifizierter Form – mittlerweile von der gesondert beauftragten Fa. C hergestellt worden. Damit sind die geschuldeten Leistungen der Klägerin spätestens am 17.10.2019 (vgl. Massenermittlung der Fa. C von diesem Tag, Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 09.11.2021) vollständig hergestellt worden. Dem steht auch die Erklärung des Prozessvertreters der Beklagten im Senatstermin vom 16.11.2021, er wisse nicht, ob es sich bei dem Anschluss um ein Provisorium handle, nicht entgegen. Der Senat vermag trotz erfolgter Nachfrage im Termin nicht nachzuvollziehen, inwiefern die Anschlussarbeiten der Fa. C, die nach Vortrag der Beklagten ihre Funktion durchaus erfüllen, nicht ausreichend sein sollen.

Da somit seit dem 17.10.2019 von Abnahmereife auszugehen ist, die Beklagte die Abnahme aber ernsthaft und endgültig verweigert, ist der Vergütungsanspruch der Klägerin fällig.

Soweit die Beklagte sich im Senatstermin vom 16.11.2021 auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat, ist nicht hinreichend dargetan oder anderweitig ersichtlich, welche Leistungen die Beklagte nunmehr noch von der Klägerin erwartet. Schadensersatz- oder ähnliche Ansprüche aufgrund der Kosten der Fa. C sind nicht in den Prozess eingebracht und der Höhe nach nicht vorgetragen. Insbesondere lässt sich aus der vorgelegten Massenermittlung der Fa. C vom 17.10.2019 auch der Größenordnung nach nicht entnehmen, welche Kosten auf den hier in Rede stehenden Anschluss am Haupteingang des Gebäudes entfallen. Eine Abgrenzung wird von der Beklagten nicht vorgenommen. Bezifferbare Gegenforderungen hätten im Übrigen im Wege der Aufrechnung eingewandt werden müssen.

Der Anspruch wegen der Zinsen beruht auf § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 2 BGB; Zinsen sind allerdings nicht vor Fälligkeit des geltend gemachten Anspruchs, mithin nicht für die Zeit vor dem 17.10.2019 geschuldet. Aufgrund der erst zu diesem Datum eingetretenen Fälligkeit besteht auch kein Anspruch der Klägerin auf Erstattung der bereits zuvor entstandenen Rechtsanwaltskosten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; die Entscheidung wegen der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO im Hinblick auf die getroffene Einzelfallentscheidung nicht vorliegen.