Oberlandesgericht Hamm, 8. Zivilsenat — 8 U 124/20

I.

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einem Kaufvertrag über einen Pkw Z KFZ-TYP01, der – vermeintlich – vom sogenannten Diesel-Abgasskandal betroffen ist. Der Kläger kaufte gemäß Auftragsbestätigung vom 20.09.2016 vom Z Zentrum A B GmbH & Co. KG in A den streitgegenständlichen Pkw der Marke Z KFZ-TYP01 3.0 l TDI (..), 240 kW, Euro 6, Fahrzeug-Identifikations-Nr. FIN01 zum Kaufpreis von 57.000,00 €. Es handelte sich um ein Gebrauchtfahrzeug mit der Erstzulassung 17.12.2015 und einer damaligen Kilometerleistung von 9.667 km (Anlage K 1). Der Kläger nahm zur Finanzierung ein Darlehen über 57.000,00 € netto zzgl. 1.640,89 € Zinsen bei der Z Bank, Zweigniederlassung der X Bank GmbH, in Y auf, das in 48 monatlichen Raten von je 515,22 € vom 23.10.2016 bis zum 23.09.2020 sowie einer Schlussrate über 33.910,33 € zu bedienen war. Wegen der weiteren Einzelheiten der Finanzierung, die ein sog. „verbrieftes Rückgaberecht“ vorsah, wird auf die Anlage K 1 a Bezug genommen. Während des Rechtsstreits ist es zu einer Anschlussfinanzierung gekommen, wobei die Details und deren Bedienung durch den Kläger streitig sind.

In dem streitigen Fahrzeug ist ein von der Beklagten entwickeltes und hergestelltes Dieselaggregat verbaut, das über eine Motoraufwärmfunktion („Aufheizstrategie“) verfügt. Das Fahrzeug war deswegen unstreitig von einer verbindlichen Rückrufanordnung des Kraftfahrt-Bundesamts (im Folgenden: KBA) betroffen (Anlage BK 3). Die Beklagte musste wegen der Aufheizstrategie auf Anordnung des KBA eine Aktualisierung der Motorsteuerungssoftware an den betroffenen Fahrzeugen vornehmen. Auf deren Rückrufschreiben hin ließ der Kläger das Update der Motorsteuerungssoftware auf sein Fahrzeug aufspielen.

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 05.04.2019 ließ der Kläger die Beklagte erfolglos zur Begleichung seiner geltend gemachten Ansprüche auffordern.

In dem vorliegenden Rechtsstreit, anhängig seit dem 08.10.2019 und rechtshängig seit dem 19.11.2019, hat der Kläger auf Schadensersatz in Geld in Höhe des vollen Kaufpreises und Zinsaufwandes abzgl. eines Nutzungsersatzes, aber zzgl. Deliktszin-sen geklagt. Er hat gemeint, die Beklagte sei ihm zum Schadensersatz verpflichtet gemäß §§ 826 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Absatz 1 StGB, §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, 16 Abs. 1 UWG, 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 BGB. Die Beklagte habe eine unerlaubte Handlung vorgenommen und ihn vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Die schädigende Handlung der Beklagten liege in dem arglistigen Inverkehrbringen des mangelhaften Fahrzeugs unter Geheimhaltung der bewusst eingebauten unzulässigen Abschalteinrichtung zur Beeinflussung der Immissionswerte auf dem Prüfstand. Er sei bei Erwerb des Fahrzeuges davon ausgegangen, dass das Fahrzeug nicht vom Abgasskandal betroffen sei und über keine illegale Abschalteinrichtung verfüge. Auch sei er davon ausgegangen, dass das Fahrzeug alle gesetzlichen Vorgaben einhalte und diese im Prüfstand unter rechtmäßigen Bedingungen ermittelt worden seien. Durch das Inverkehrbringen von bewusst mit unzulässigen Abschalteinrichtungen aus-gestatteten Fahrzeugen habe die Beklagte gegen die guten Sitten i. S. d. § 826 BGB verstoßen. Wer bewusst täusche, um einen anderen zum Vertragsschluss zu bewe-gen, handle in der Regel sittenwidrig. Die schädigende Handlung sei der Beklagten zuzurechnen. Sie habe durch Personen gehandelt, für deren sittenwidrige Schädigung sie gemäß § 31 BGB einzustehen habe. Eine Kenntnis des Vorstandes sei aufgrund der organschaftlichen Organisation der Beklagten anzunehmen. Letztlich obliege der Beklagten eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der Frage, welche Personen das Inverkehrbringen der mit der Manipulationssoftware ausgerüsteten Fahrzeuge veran-lasst hätten. Die Beklagte habe ihm - dem Kläger - auch vorsätzlich Schaden zugefügt. In dem Fahrzeug seien mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen eingesetzt, die die Abgaswerte des Fahrzeuges manipulierten. Die in den Fahrzeugen der Beklagten verbauten Abschalteinrichtungen seien gesetzeswidrig. Für das Fahrzeug sei der un-streitige Rückruf durch das KBA angeordnet worden. Zudem sei nicht auszuschließen, dass weitere illegale Abschalteinrichtungen in dem Fahrzeug verbaut worden seien. Das KBA habe bestätigt, dass die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Abschalteinrichtungen i. S. v. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung EG 715 /2007 rechtswidrig seien. Fahrzeugen, die unter Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung ent-gegen der Anordnung des KBA weiterbetrieben würden, drohe eine Zwangsstilllegung. Nach den Feststellungen des KBA seien in allen 3,0 l Diesel Fahrzeugen der Beklagten Abschalteinrichtungen eingesetzt. So würden durch die Software physikalische Grö-ßen wie beispielsweise die Umgebungstemperatur ausgewertet und dementspre-chend das Emissionskontrollsystem betrieben oder abgeschaltet. Die Software er-kenne, dass sich das Fahrzeug auf einem Rollenprüfstand befinde. Die Nutzung einer Aufheizstrategie (Strategie A) gehe der Nutzung einer Strategie Alternatives Aufheizen (Strategie B) während der Vorkonditionierung des Fahrzeuges voraus. Werde die Auf-heizstrategie abgeschaltet, verschlechtere sich das Stickoxid-Emissionsverhalten. Die Software bezwecke damit in erster Linie, die Abgaswerte auf dem Rollenprüfstand in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben der Abgasnorm möglichst niedrig zu halten. Im normalen Fahrbetrieb schalte sie diesen umweltfreundlichen und gesetzeskonfor-men Modus wieder ab. Ferner werde ein SCR- Katalysator eingesetzt, der die Nutzung von AdBlue unter bestimmten Bedingungen unzulässig einschränke. Auch sei ein sog. „Thermofenster“ verbaut worden, das eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, obwohl es in dem Bescheid des KBA nicht erwähnt sei. Darüber hinaus habe das KBA weitere fragwürdige Abschalteinrichtungen festgestellt, zu deren Entfernung sich die Beklagte freiwillig bereiterklärt habe. Eine vollumfängliche Schadlosstellung durch das Software-Update sei ausgeschlossen. Die Maßnahme führe zu Folgemängeln. Das Fahrzeug habe einen Wertverlust erlitten, dieser resultiere bereits aus dem Makel, dass es sich um ein vom Abgasskandal betroffenes Fahrzeug handle. Die Beklagte sei ihm – dem Kläger - daher zum Schadensersatz verpflichtet, der darauf gerichtet sei, den Kauf rückabzuwickeln. In diesem Rahmen stehe ihm ein Anspruch auf Rückzah-lung der Bruttodarlehenssumme zu. Für den Fall, dass ihm der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zustehe, stehe ihm hilfsweise ein Anspruch auf Feststellung zu, dass die Beklagte zum Ersatz der durch den Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung in das streitgegenständliche Fahrzeug entstande-nen und noch entstehenden Schäden verpflichtet sei. Zudem habe er einen Anspruch auf Feststellung, dass der Anspruch aus einer unerlaubten Handlung folge und die Beklagte sich in Annahmeverzug befinde. Des Weiteren habe die Beklagte ihn von vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2994,04 € nach einem Gegen-standswert von 57.000,00 € freizustellen.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 58.640,89 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen

• Herausgabe des Fahrzeuges der Marke Z vom Typ KFZ-TYP01 3,0 TDI (..) mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) FIN01 nebst zwei Fahrzeugschlüssel, Kfz-Schein und Serviceheft;

• Übertragung des Anwartschaftsrechts an dem Fahrzeug,

• Abtretung etwaiger Herausgabeansprüche an dem Fahrzeug und dem Fahrzeugbrief gegenüber der Z Bank aus dem Darlehensvertrag Nr. Darlehen02, welchen der Kläger mit der Z Bank am 16.09.2016 hinsichtlich des vorgenannten Fahrzeugs geschlossen hat sowie

• Zahlung eines Nutzungsersatzes i.H.v. 8153,83 €;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn - den Kläger - Zinsen i.H.v. 4 % aus einem Betrag i.H.v. 515,22 € seit dem 23.10.2016 sowie jeweils weitere Zinsen i.H.v. 4 % aus jeweils 515,22 € zum 23. eines jeden Monats beginnend einen Monat nach dem 23.10.2016 jeweils bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm - dem Kläger - Schadensersatz zu zahlen für Schäden die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschaltvorrichtung in das Fahrzeug der Marke Z vom Typ KFZ-TYP01 3,0 TDI (..) mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) FIN01 und der damit verbundenen Manipulation des Emissionskontrollsystems resultieren;

4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Klageantrag zu 1) genannten Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet;

5. festzustellen, dass der im Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlich unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt, und

6. die Beklagte zu verurteilen, ihn - den Kläger - von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfol-gung i.H.v. 2.994,04 € freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat gemeint, Ansprüche des Klägers aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung bestünden mangels Täuschung oder sittenwidriger Schädigung nicht. Es liege keine unerlaubte Handlung durch sie – die Beklagte, die am Abschluss des Kaufvertrages nicht beteiligt gewesen sei und hiervon auch keine Kenntnis gehabt habe - vor, die als Täuschung oder sittenwidrige Schädigung zu qualifizieren wäre. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei sicher und fahrbereit und verfüge über alle erfor-derlichen Genehmigungen, hingegen über keine unzulässigen Abschalteinrichtungen. Das vorgenommene Software-Update sei vom KBA freigegeben worden, negative Folgen seien mit dem Aufspielen der Software nicht verbunden. Auch sei eine Täuschung nicht kausal für den Kaufvertragsabschluss. Es sei auf tatsächlicher Ebene nicht nachvollziehbar, inwieweit das Emissionsverhalten dieses Fahrzeugs aus Sicht des Klägers der entscheidende Faktor für den Abschluss des Kaufvertrages gewesen sein solle. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Kläger beim Abschluss des Kaufvertrages ein besonders leistungsstarkes Fahrzeug habe erwerben wollen und es ihm allein darauf angekommen sei. Ferner sei dem Kläger kein Schaden entstanden. Das Fahrzeug verfüge über eine wirksame EG-Typgenehmigung für die Emissions-klasse Euro 6 plus und habe diesem genehmigten Typ zu jeder Zeit entsprochen. Da diese Genehmigung vorliege, könne der Kläger das Fahrzeug ohne Einschränkung nutzen. Eine Wertminderung liege nicht vor. Das Fahrzeug verfüge anders als die meisten Fahrzeuge mit dem Motor EA189 über mehrere technische Einrichtungen zur Minimierung seines Schadstoffausstoßes. Zur Reduktion des Stickoxidausstoßes komme neben der vom Kläger genannten Abgasrückführung ein SCR-Katalysator, der mit dem sogenannten AdBlue betrieben werde, zum Einsatz. Sie - die Beklagte - nehme auf Anordnung des KBA für Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs eine Aktualisierung der Motorsoftware vor. Das KBA habe das Software-Update freigege-ben. Es habe ausdrücklich bestätigt, dass die technischen Maßnahmen keinen Ein-fluss auf den Kraftstoffverbrauch, die Immissionswerte, Vorleistung und Drehmoment, Geräuschimmissionen, Dauer, Haltbarkeit hätten. Der SCR-Katalysator werde mit Ad-Blue, einer künstlichen Harnstofflösung, betrieben, um die Stickoxidemissionen des Fahrzeuges zu reduzieren. Er benötige für die Umwandlung jedoch eine ausreichende Betriebstemperatur, d. h. nach einem Kaltstart sei das Fahrzeug in seiner Wirksamkeit stark eingeschränkt. Diesem Problem setzten Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs den sog. Warmlaufmodus entgegen, der dafür Sorge trage, dass sich der SCR-Katalysator nach einem Kaltstart schneller aufheize, so dass die Stickoxidemissionen auch in den ersten Betriebsminuten nach einem Kaltstart effizient reduziert würden. Mit dem Regelbetrieb des Fahrzeugs habe der Warmlaufmodus nichts zu tun. Unzu-treffend sei die Behauptung, die Stickoxidwerte würden nur für den Rollenprüfstand gemindert. Das KBA habe das sog. „Thermofenster“ nicht als unzulässige Abschaltein-richtung bewertet. Dem Kläger sei kein berücksichtigungswerter Schaden entstanden. Ein angeblicher Minderwert des Fahrzeuges sei nicht ersichtlich. Die Verkaufspreise des streitgegenständlichen Fahrzeuges hätten sich nicht anders als für vergleichbare Fahrzeuge mit Dieselmotor entwickelt. Zudem habe der Kläger das Fahrzeug unstreitig mittels eines Kredits finanziert, der ein verbrieftes Rückgaberecht beinhalte. Auch daher seien Ansprüche ausgeschlossen. Der Kläger habe auch keinen Vorsatz der Beklagten vorgetragen. Er sei darlegungs- und beweispflichtig für die subjektiven Vor-aussetzungen der geltend gemachten Ansprüche. Sie habe den Kläger nicht vorsätz-lich sittenwidrig geschädigt, eine Täuschung habe der Kläger schon nicht substantiiert vorgetragen. Es fehle in jedem Fall am Rechtswidrigkeitszusammenhang und an einer besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens. Jedenfalls seien Nutzungsersatzansprü-che zu berücksichtigen, wobei eine Gesamtlaufleistung von 200.000 bis 250.000 km zugrunde zu legen sei. Ein Anspruch auf Zinsen gemäß § 849 BGB bestehe schon aus Rechtsgründen nicht. Der hilfsweise geltend gemachte Feststellungsantrag sei bereits unzulässig.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 24.06.2020 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die zulässige Klage unbegründet sei. Die Kammer sei gemäß § 32 ZPO örtlich zuständig. Der Kläger sei auch aktivlegitimiert. Dem stehe nicht die Tatsache entgegen, dass der Kaufpreis finanziert worden sei. Der Kläger, der das streitgegenständliche Fahrzeug erworben habe, sei aufgrund seiner Stellung als Kaufvertragspartei berechtigt, die geltend gemachten Schadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten geltend zu machen. Dem Anspruch des Klägers stehe auch nicht entgegen, dass diesem möglicherweise ein verbrieftes Rückgaberecht im Rahmen des abgeschlossenen Autokredits zustehe. Die Klage sei jedoch unbegründet, weil dem Kläger kein Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung der Bruttodarlehenssumme zustehe. Der Kläger, der den Kaufpreis vollumfänglich finanziert habe, könne nur Rückzahlung der bereits geleisteten Raten und Freistellung von der künftigen Darlehensverbindlichkeit verlangen. Der Hinweis des Klägers auf davon abweichende Entscheidungen anderer Gerichte einschließlich einer Literaturmeinung lasse unberücksichtigt, dass diese Entscheidungen zu vertrag-lichen Ansprüchen eines Käufers gegen den Verkäufer nach Rücktritt vom Kaufvertrag ergangen seien. Vorliegend mache der Kläger jedoch keine vertraglichen, sondern deliktische Ansprüche aus unerlaubter Handlung gegenüber der Beklagten geltend. Als Vermögensschaden im Rahmen unerlaubter Handlung werde der Differenzscha-den in Form des negativen Interesses ersetzt. Der Kläger könne verlangen, so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn er das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben und den Kreditvertrag nicht abgeschlossen hätte. In diesem Fall wären in seinem Vermögen die bereits gezahlten Raten vorhanden und er sähe sich keiner weiteren Kreditverbindlichkeiten ausgesetzt. Der Kläger wäre demnach so zu stellen, dass ihm die geleisteten Raten zu erstatten seien und er von künftigen Verbindlich-keiten freizustellen sei. Trotz Hinweises des Gerichts habe der Kläger aber weder seinen Antrag umgestellt noch vorgetragen, welche Raten bislang geleistet worden seien, sodass der Klageantrag zu Ziff. 1 insgesamt abzuweisen gewesen sei. Soweit der Kläger hilfsweise beantrage festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschaltvorrichtung und der damit verbundenen Manipulationen des Emissionskon-trollsystems resultierten, sei die Klageforderung schon unzulässig. Denn dem Antrag fehle es bereits an einer bestimmten Bezeichnung des zum Ersatz verpflichtenden Ereignisses. Im Übrigen stünden der Zulässigkeit des Feststellungsantrages Beden-ken hinsichtlich des Vorranges der Leistungsklage entgegen. Da der Kläger offenbar Rückabwicklung des Fahrzeuges begehre, was schon aus dem von ihm vorrangig geforderten Klageantrag zu Ziff. 1 folge, könne er nicht geltend machen, er wolle sich noch ein Wahlrecht zwischen kleinem und großem Schadensersatz offenhalten. Soweit der Kläger Ansprüche auf §§ 280 Abs. 1 S. 1, 311 Abs. 3 BGB stütze, sei die Klage ebenfalls unbegründet. Vertragliche Ansprüche zwischen den Parteien bestün-den nicht. Umstände, die die Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens der Beklagten - unter strengen Voraussetzungen komme in Einzelfällen eine persönliche Haftung des nicht am Kaufvertragsabschluss beteiligten Dritten in Betracht - begründen könnten, lägen hier mangels eigener Erklärungen der Beklagten beim Kaufvertragsabschluss nicht vor. Ebenso wenig habe der Kläger Ansprüche im Rahmen einer Prospekthaftung gemäß § 311 Abs. 3 BGB schlüssig und substantiiert vortragen können.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine zuletzt gestellten Anträge erster Instanz bis auf die Deliktszinsen weiterverfolgt und zur Begründung im Wesentlichen Folgendes geltend macht:

 Das Landgericht habe die Klage rechtsfehlerhaft abgewiesen und unter anderem Ansprüche aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i. V. m. § 263 StGB sowie § 826 BGB verneint. Damit habe es sowohl Verfahrensrecht als auch materielles Recht verletzt.

 Die Beklagte sei seinem - des Klägers - umfänglichen erstinstanzlichen Vortrag, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen verwendet würden, nicht hinreichend entgegengetreten. Der Vortrag der Beklagten erschöpfe sich vielmehr darin, ihm - dem Kläger - vorzuwerfen, er würde ohne greifbare Anhaltspunkte behaupten, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über unzulässige Abschalteinrichtungen, und sei damit willkürlich und rechtsmissbräuchlich und daher prozessual unbeachtlich.

 Die Beklagte habe im Rollenprüfstand die Abgaswerte manipuliert, indem sie das streitgegenständliche Fahrzeug mit mindestens einer unzulässigen Abschalteinrichtung bedatet habe (Rückrufliste Anlage BK 1). Das streitgegenständliche Fahrzeug vom Typ Z KFZ-TYP01 3.0 TDI (..) sei nach Abgleich mit der Liste anhand der aus dem Fahrzeugschein erkenntlichen Daten bezüglich Leistung, Baujahr und EG-Typgenehmigungsnummer zweifelsfrei vom Rückruf betroffen.

 Allein aufgrund dieser unzulässigen Abschalteinrichtung habe die Gefahr bestanden, dass das KBA die betroffenen Typgenehmigungen habe widerrufen bzw. zurücknehmen können. Auch dies ergebe sich aus dem KBA-Bescheid (Anlage BK 3). Die Beklagte habe keinen Widerspruch gegen den Rückruf-Bescheid eingelegt. Nachdem der KBA-Bescheid im Verwaltungsverfahren nicht mehr angegriffen werden könne, komme diesem insoweit eine Tatbestandswirkung zu.

 Das KBA habe in seinem Bescheid folgende Strategien als unzulässige Abschalteinrichtungen bewertet:

 Die Strategie A (Aufheizstrategie) trage dafür Sorge, dass im Prüfzyklus NEFZ eine sog. schadstoffmindernde Aufwärmstrategie, anspringe; es handele sich um eine schnelle Motoraufwärmfunktion.

 Die Strategie D betreffe die Dosierungsmenge beim SCR-Katalysator. Die Strategie der Überdosierung werde vom KBA teilweise als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet.

 Auch die Strategie E (Sicherstellung Restreichweite / Reduzierung Reagensverbrauch bei Restreichweite < 2.400 km) werde vom KBA als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet.

 Das KBA habe darüber hinaus noch weitere „fragwürdige Abschalteinrichtungen“ festgestellt, bei denen es Zweifel an der Zulässigkeit geäußert habe. Da die Beklagte sich „freiwillig“ dazu bereiterklärt habe, die Abschalteinrichtungen zu entfernen, seien weitere Maßnahmen unter Vorbehalt der tatsächlichen Entfernung unterblieben.

 Der Strategie A sei die Strategie B, das sog. „Alternative Aufheizen‘‘, vorgeschaltet. Hierbei erkenne ein Softwarealgorithmus die Vorbereitung zur Durchführung des Prüfzyklus Typ 1 durch drei außerstädtische Fahrzyklen des NEFZ sowie das damit einhergehende Lastprofil. Die Vorerkennung führe dazu, dass ein höherer NH3-Füllstand im SCR-Katalysator erkannt werde. Durch die Strategie C (Re-Entry-Aufheizen) werde sichergestellt, dass unter normalen Betriebsbedingungen der erneute Einstieg in die Aufheizstrategie (sog. Strategie A) ermöglicht werde.

 Mindestens eine der beschriebenen Strategien sei in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut. Zum Nachweis dafür werde erneut der KBA-Bescheid des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps als Anlage BK 3 vorgelegt.

 Der Vortrag der Beklagten bezüglich des SCR-Katalysators sei unzutreffend. Durch die herabspielenden Ausführungen entstehe der fälschliche Eindruck, die Ad-Blue Dosierung erfolge ordnungsgemäß. Dies sei aber nicht der Fall.

 Die Beklagte habe ferner eine sog. Lenkwinkelerkennung verwendet, die dafür sorge, dass das Fahrzeug erkenne, ob es sich im Prüfzyklus befinde.

 Darüber hinaus verfüge das streitgegenständliche Fahrzeug über ein manipuliertes „On-Board-Diagnose System“ (im Folgenden „OBD“), das in den V6- und V8-Motoren nicht wie vom Gesetz vorgeschrieben arbeite.

 Die Beklagte habe – insoweit unstreitig - in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein sog. „Thermofenster“ verbaut. Dies sei eine vom KBA als grundsätzlich unzulässig eingestufte Abschalteinrichtung, die für den Motorschutz technisch entbehrlich sei. Das Thermofenster stelle insoweit nichts anderes als eine temperaturgebundene Prüfstanderkennung dar.

 Nach dem Testergebnis der Deutschen Umwelthilfe überschreite beispielsweise der Z KFZ-TYP02 TDI, EU 6 – Motorentyp EA897 die zulässigen Grenzwerte der Euro-6- Norm von 80 mg/km bei allen Messungen bei weitem. Nach den neuesten amtlichen Testergebnissen des KBA überschritten 65 % der getesteten EU-5- und EU-6-Fahrzeuge die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte.

 Er - der Kläger - habe umfassend entsprechende Kenntnis auf Vorstandsebene der Beklagten hinreichend substantiiert behauptet. Er habe unter konkreter Bezugnahme auf die Berichterstattung in den Medien diejenigen Anhaltspunkte vorgetragen, die für ihn als außenstehende Person erkennbar seien und für eine Kenntnis sprächen. Die Beklagte treffe als diejenige, die das in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte und mit den unzulässigen Abschalteinrichtungen versehene Antriebsaggregat in den Verkehr gebracht habe, auch aufgrund ihrer umfassenden Kenntnis ihres eigenen Produktes die Verantwortlichkeit für dessen Ordnungsgemäßheit.

 Das Landgericht habe die Klage ohne eine ausreichende Beweisaufnahme abgewiesen. Es seien u.a. Zeugenbeweisangebote übergangen und streitige Tatsachenfragen ohne Beweisaufnahme entschieden worden. Damit habe das Landgericht seinen – des Klägers - Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt.

 Das Landgericht habe die Anforderungen an die Substantiierungspflicht rechtsfehlerhaft überspannt. Ferner habe das Landgericht infolgedessen verfahrensfehlerhaft den von ihm - dem Kläger - für die von ihm behauptete Programmierung der Motorsteuerung seines Fahrzeugs und für die von ihm weiter geltend gemachte temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung angetretenen Sachverständigenbeweis nicht erhoben.

 Das Landgericht habe durch das Übergehen von Anspruchsgrundlagen in rechtserheblicher Weise gegen § 313 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 ZPO sowie das Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen.

 Das Landgericht hätte der Klage bei zutreffender Anwendung materiellen Rechts stattgeben müssen, denn unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestehe ein Anspruch aus den §§ 826, 31 BGB.

 Rechtsfehlerhaft sehe das Landgericht ferner den Anspruch aus §§ 311 Abs. 3, 280 Abs. 1 BGB als nicht erfüllt an.

 Entgegen den Ausführungen der Beklagten sei zudem der Hilfsantrag zu 2), mit dem er – der Kläger - die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten begehre, sowohl zulässig als auch begründet. Ihm stehe insbesondere ein Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) zur Seite. Ob und welche ersatzfähigen Vermögensschäden ihm durch die Nutzung des Fahrzeuges entstehen würden, habe im allein maßgeblichen Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht festgestanden.

 Überdies sei der Klageantrag aus sich heraus klar bestimmt und verständlich. Der Begriff der Manipulation im Klageantrag sei nach verobjektiviertem Empfängerhorizont insbesondere im Rechtsverkehr inzwischen nicht nur bekannt, sondern regelrecht geläufig.

 An der Zulässigkeit des Feststellungsantrags betreffend den Annahmeverzug bestünden ebenfalls keine Zweifel. Insbesondere folge das Feststellungsinteresse aus §§ 756, 765 Nr. 1 ZPO. Ein Annahmeverzug gemäß § 293 BGB liege auch vor. Er – der Kläger - habe in dem anwaltlichen Schreiben vom 5. April 2019, spätestens jedoch in dem Klageantrag die Rückabwicklung des Kaufvertrags geltend gemacht und die Herausgabe des Fahrzeugs Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises angeboten.

 Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei der Antrag auf Feststellung der vorsätzlichen unerlaubten Handlung zulässig und begründet. Ihm - dem Kläger - fehle es nicht am erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Zwar könne die privilegierende Stellung der Ansprüche aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung nicht mit den Vorschriften der § 850 f ZPO und §§ 302 Nr. 1, 174 Abs. 2 InsO begründet werden. Allerdings ergebe sich die Vorzugsbehandlung vorliegend aus der Regelung des § 393 BGB, wonach gegen eine solche Forderung die Aufrechnung nicht zulässig sei.

 Ihm - dem Kläger - stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zu. Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten seien Bestandteil des nach §§ 826, 249 ff. BGB durch den Schädiger zu erstattenden Schadens. Als Teil des deliktischen Schadensersatzanspruchs seien sie dem Grunde nach ohne Weiteres ersatzfähig. Die in Ansatz gebrachte 2,0-fache Geschäftsgebühr sei unter Berücksichtigung sämtlicher Faktoren gemäß § 14 RVG, insbesondere „Schwierigkeit“ und „Umfang“ der anwaltlichen Tätigkeit, aber auch Bedeutung für den Auftraggeber, als angemessen zu betrachten.

 Die Beklagte habe gemäß §§ 826, 249 ff. BGB (bzw. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. der Verletzung von Schutzgesetzen, §§ 249 ff. BGB) sämtliche aus der sittenwidrigen Schädigung resultierenden Schäden zu ersetzen. Durch die Handlung der Beklagten habe er - der Kläger - einen Vermögensschaden erlitten. Dieser bestehe darin, dass er in Unkenntnis der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware den streitgegenständlichen Pkw erworben und damit einen ihm wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen habe. Hinzu komme der Abschluss des mit dem Kaufvertrag verbundenen Darlehensvertrags, den er in Kenntnis der Manipulation ebenfalls nicht in der Form abgeschlossen hätte. Bei dem Darlehensvertrag handele es sich um einen mit dem Kaufvertrag verbundenen Vertrag.

 Der Schadensersatzanspruch sei antragsgemäß dahin zuzusprechen, dass die Beklagte ihn so stellen müsse, wie er ohne die Täuschung über die nicht gesetzeskonforme Motorsteuerungssoftware gestanden hätte. Dabei finde die Rückabwicklung in der Form statt, dass er, obwohl er das Darlehen noch nicht komplett zurückgezahlt habe, Anspruch auf Rückzahlung der kompletten Nettodarlehensvaluta, einer möglicherweise durch ihn geleisteten Anzahlung sowie bereits gezahlter und zukünftig zu zahlender Zinsen gegen die Beklagte habe und nicht etwa Freistellung hinsichtlich der noch offenen Darlehensraten beantragen müsse.

 Schließlich regt der Kläger an, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorzulegen (Drittschutz europarechtlicher Normen, Vorteilsausgleichung wegen Nutzungsersatzes).

Nachdem es während des Berufungsverfahrens zu einer Weiterfinanzierung der Schlussrate des ersten Pkw-Kredits des Klägers durch ein Anschlussdarlehen vom 10.11.2020 gekommen ist (Anlagen zur Sitzungsniederschrift vom 09.06.2021), hat der Kläger seine Klage um diesbezügliche Weiterfinanzierungskosten erhöht.

Der Kläger beantragt nunmehr,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils wie folgt zu erkennen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 51.886,42 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfs-weise, soweit ein voller Zahlungsanspruch nicht gegeben sein sollte, anteilige Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten, Zug um Zug gegen

- Herausgabe des Fahrzeugs der Marke Z vom Typ KFZ-TYP01 3.0 TDI (..) mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) FIN01 nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein und Serviceheft,

- Übertragung des Anwartschaftsrechts an dem Fahrzeug,

- Abtretung etwaiger Herausgabeansprüche an dem Fahrzeug und dem Fahr-zeugbrief gegenüber der Z Bank aus dem Darlehensvertrag Nr. Darlehen01, welchen der Kläger mit der Z Bank am 10.11.2020 hinsichtlich des vorgenannten Fahrzeugs geschlossen hat.

2. Hilfsweise zu 1): Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzu-lässigen Abschaltvorrichtung in das Fahrzeug der Marke Z vom Typ KFZ-TYP01 3.0 TDI (..) mit der FIN FIN01 und der damit verbundenen Manipulation des Emissionskontrollsystems resultieren.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Klageantrag zu 1) genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.

4. Es wird festgestellt, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.

5. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtli-chen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.994,04 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanz-lichen Vortrags mit näheren Ausführungen gegen die Berufungsangriffe des Klägers und macht hierzu im Wesentliches Folgendes geltend:

 Sie rügt zunächst die Unzulässigkeit der Berufung, da keine ordnungsgemäße, auf den Streitfall zugeschnittene Berufungsbegründung vorliege.

 Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag zu 2) sei mangels hinreichend bestimmten Rechtsverhältnisses und mangels Feststellungsinteresses unzulässig.

 In der Sache selbst gebe es keine softwarebedingten Einschränkungen bei dem Gebrauch des Fahrzeugs.

 Sie – die Beklagte - habe bereits unstreitig gestellt, dass das KBA in Bezug auf das Emissionsverhalten des Fahrzeugs eine Nebenbestimmung zur Typgenehmigung erlassen habe. Die zahlreichen behaupteten weiteren angeblichen unzulässigen Funktionen zum Zwecke der Täuschung des KBA und der Einhaltung von Grenzwerten gingen hingegen fehl und erfolgten „ins Blaue hinein“.

 Der Kläger habe auch im Berufungsverfahren nicht hinreichend dargelegt, worin eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch sie – die Beklagte – und ein daraus kausal resultierender Schaden zu sehen sein sollten. Selbst wenn man unterstelle, dass eine eingebaute Software gegen öffentlich-rechtliche Abgasvorschriften versto-ße, begründe dies nicht automatisch eine Sittenwidrigkeit.

 Insbesondere eine sittenwidrige Schädigung wegen der Verwendung des sog. „Thermofensters“ scheide aus, da sie – die Beklagte – die Behörden nicht getäuscht habe und die Vorrichtung der Vermeidung unvorhersehbarer Motorschäden diene.

 Sie – die Beklagte – bestreite mit Nichtwissen, dass die Aufnahme des Darlehens im Sinne einer conditio sine qua non vom Erwerb gerade des streitgegenständlichen Fahrzeugs abhängig gemacht worden sei.

 Ein kausal verursachter ersatzfähiger Schaden liege jedenfalls wegen des sog. „verbrieften Rückgaberechts“ nicht vor. Dies müsse jedenfalls deshalb gelten, weil der Kläger mittlerweile trotz der bestehenden Möglichkeit nicht von dem Rückgaberecht zu dem garantierten Rückkaufspreis Gebrauch gemacht, sondern vielmehr durch den Abschluss des Anschlussfinanzierungsdarlehens trotz Kenntnis des Rückrufs deutlich gemacht habe, dass er das Fahrzeug behalten, weiterhin nutzen und vollständig zu Eigentum erwerben wolle.

 Der Kläger habe nicht substantiiert zu ihrem – der Beklagten – Schädigungsvorsatz vorgetragen, insbesondere schon nicht dazu, dass relevante Vertreter auf ihrer Seite, deren Wissen ihr zuzurechnen wären, Kenntnis gehabt oder selbst vorsätzlich gehandelt hätten.

 Jedenfalls habe der Kläger keinen Anspruch auf die begehrte Rechtsfolge der (jetzt schon) vollen Rückzahlung des Kaufpreises und der Finanzierungskosten.

 Schließlich sei von einem etwaigen klägerischen Zahlungsanspruch jedenfalls Nutzungsersatz als Vorteilsausgleich nicht nach der linearen Wertberechnungsmethode, sondern nach der degressiven „Ingolstädter Formel“ in Abzug zu bringen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 09.06.2021 haben die Parteien eine aktuelle Gesamtlaufleistung des klägerischen Pkw von 67.158 km unstreitig gestellt. Zudem hat der Sohn des Klägers auf dessen Smartphone eine Liste von sechs Zahlungen i.H.v. monatlich 503,38 €, zuletzt vom 28.05.2021, gezeigt mit dem Bemer-ken, es handele sich um die Auflistung der Lastschriften, die von der Z Bank bisher auf das Anschlussfinanzierungsdarlehen eingezogen worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Gerichtsakten gereichten Unterlagen ver-wiesen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig und überwiegend begründet.

A. Zulässigkeit der Berufung:

I.

Die Berufung des Klägers ist gemäß § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO gegen das in erster Instanz ergangene Endurteil des Landgerichts, das ihn mit mehr als 600,- € beschwert, statthaft. Sie ist auch fristgerecht innerhalb der Monatsfrist des § 517 ZPO schriftlich beim Oberlandesgericht eingelegt worden (§ 519 Abs. 1 ZPO) und innerhalb der zweimal verlängerten Begründungsfrist des § 520 Abs. 2 S. 2 u. 3 ZPO vor dem Senat begründet worden.

II.

Der Einwand der Beklagten, dass die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 u. 3 ZPO nicht genüge, greift im Ergebnis nicht durch. Im Ausgangspunkt zu Recht macht die Beklagte allerdings geltend, dass die Begründung der Berufung auf den zur Entscheidung stehenden Streitfall zugeschnitten sein und erkennen lassen muss, aus welchen tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen das angefochtene Urteil unrichtig sei, wobei alle das Urteil tragenden Argumente ange-griffen werden müssen (vgl. BGH, Beschluss v. 27.10.2020, VI ZB 81/19, juris, Rn. 7; Heßler, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 520 Rn. 35). Diesen Erfordernissen trägt die Berufungsbegründung des Klägers im Ergebnis hinreichend Rechnung: Neben etlichen langen, nicht auf den vorliegenden Fall und das angefochtene Urteil zugeschnittenen Textbausteinen enthält die 89-seitige, oben zusammengefasste Berufungsbegründung mehrere konkrete Berufungsangriffe, inwiefern das Landgericht die Klage aufgrund von Verfahrensfehlern sowie materiell-rechtlich den Tatbestand und die Rechtsfolge des Schadens falsch beurteilenden Weichenstellungen zu Unrecht abgewiesen habe sowie den hilfsweisen Feststellungsantrag zu Unrecht als unzulässig angesehen habe.

III.

Die Klageänderung im Berufungsverfahren bzgl. des erhöhten Anspruchs auf Schadensersatzzahlung ist am Maßstab der §§ 533, 263, 529 ff. ZPO gemessen zulässig, soweit der Kläger seinen Antrag zu 1) um Kosten der Anschlussfinanzierung erhöht hat. Zum einen hat die Beklagte sich i.S.d. §§ 533 Nr. 1, 263, 267 ZPO rügelos zur Sache auf den erhöhten Klageantrag zu 1) eingelassen. Zudem liegen der Klageerweiterung am Maßstab der §§ 533 Nr. 2, 529-531 ZPO gemessen zu berücksichtigende Tatsachen zugrunde, denn zum einen ist die Anschlussfinanzierung im Kern unstreitig und zum anderen konnte der Kläger diese, da sie erst nach der Verkündung des angefochtenen Urteils erfolgte, in erster Instanz noch nicht vortragen.

B. Begründetheit der Berufung:

Die Berufung des Klägers ist überwiegend begründet, weil das Landgericht die Klage in der Hauptsache und bzgl. der Nebenforderungen teilweise zu Unrecht abgewiesen hat.

I. Zulässigkeit der Klage:

Die Klage ist teilweise zulässig.

1. Das Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO für den Klageantrag zu 3) auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten bzgl. der Abtretung des Anwart-schaftsrechts auf Übereignung des Fahrzeugs und der Rechte aus dem Darlehens-vertrag sowie bzgl. der Herausgabe des Pkw folgt aus der hierdurch gem. den §§ 756, 765 ZPO bewirkten Vollstreckungserleichterung.

2. Nicht zulässig ist hingegen der hilfsweise Feststellungsantrag zu 2). Zum einen ist dieser mit den Begriffen „unzulässige Abschaltvorrichtung“ und „damit verbundener Manipulation des Emissionskontrollsystems“ mit wertenden sowie in tatsächlicher Hinsicht zu unbestimmten Tatsachenanknüpfungen (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) formuliert, so dass es bereits an dem erforderlichen hinreichend bestimmten und konkreten feststellungsfähigen Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO fehlt (vgl. Greger, in: Zöller, a.a.O., § 256 Rn. 3). Zudem greift der Vorrang der Leistungsklage und kann die innerprozessuale Bedingung von vornherein nicht greifen, denn der Kläger ist – wie die Anträge in beiden Instanzen zeigen – in der Lage, den geltend gemachten „großen Schadensersatz“ abschließend – mit Ausnahme der in der Antragsformulierung berücksichtigbaren Erhöhung der Nutzungsentschädigung – zu beziffern. Welche konkreten weiteren Schäden dem Kläger zum Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung vor dem Senat noch drohen könnten – anders als bei der Verletzung absoluter Rechte reicht nicht die Darlegung der bloßen Möglichkeit, sondern nur der überwiegenden Wahrscheinlichkeit aus -, wird weder in erster noch in zweiter Instanz näher dargelegt.

4. Kein Feststellungsinteresse besteht für den Antrag zu 4) auf Feststellung, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt. Der Kläger räumt selbst ein, dass ihm ein von der Rechtspre-chung anerkanntes Feststellungsinteresse wegen vollstreckungsrechtlicher oder insolvenzrechtlicher Vorteile nicht zusteht, weil die privilegierende Stellung der Ansprüche aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung vorliegend nicht mit den Vorschriften des § 850f ZPO und der §§ 302 Nr. 1, 174 Abs. 2 InsO begründet werden kann. Soweit der Kläger die begehrte Vorzugsbehandlung aus der Regelung des § 393 BGB herleiten will, wonach gegen eine Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung nicht in zulässiger Weise aufgerechnet werden kann, begründet diese abstrakte Privilegierung mangels im vorliegenden Rechtsstreit ersichtlicher Aufrechnungsforderungen kein konkretes Feststellungsinteresse des Klägers im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO.

3. Anderweitige Bedenken gegen die Zulässigkeit der verbliebenen Klage bestehen nicht, insbesondere unterliegt die vom Landgericht aus § 32 ZPO angenommene örtliche und sachliche Zuständigkeit gemäß § 513 Abs. 2 ZPO nicht der Überprüfung durch den Senat.

II. Begründetheit der Klage:

Die verbliebene Klage ist in der Hauptsache überwiegend begründet.

1. Hauptsacheanspruch aus den §§ 826, 31, 249, 251, 257 BGB:

Der Hauptsacheanspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Erstattung geleisteter Darlehensraten und Freistellung von der verbliebenen Darlehensverpflichtung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang folgt aus den §§ 826, 31, 249, 251, 257 BGB. Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen ersatzfähigen Schaden zugefügt, der zu dem tenorierten Zug um Zug abzuwickelnden Schadensersatzanspruch führt. Für die deliktische Haftung der Beklagten als derjenigen, die den streitgegenständlichen Motor für den Z KFZ-TYP01 3.0 l TDI entwickelt, hergestellt und in Verkehr gebracht hat, ist es rechtlich unerheblich, dass die Beklagte nicht Vertragspartnerin des Klägers gewesen ist und von dem konkreten Vertragsschluss auch nichts mitbekommen hat. Ebenso ist es für die Anspruchsinhaberschaft des Klägers als Pkw-Käufer rechtlich unerheblich, dass dieser aufgrund der Finanzierungen des Kaufpreises noch kein Volleigentum an dem Fahrzeug erlangt hat.

a) Konkludente Täuschung über unzulässige Abschalteinrichtung:

Die Beklagte hat die zuständige Genehmigungsbehörde durch das Entwickeln, Herstellen und Inverkehrbringen des streitigen Motors mit einer manipulierten Motorsteuerungssoftware konkludent getäuscht.

aa) Mit dem Antrag auf Erteilung einer Typgenehmigung für ein Fahrzeug nebst Motor gibt ein Hersteller gegenüber der Genehmigungsbehörde die Erklärung ab, dass der Einsatz dieses Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenver-kehr uneingeschränkt zulässig ist, d. h. insbesondere, dass das Fahrzeug eine unein-geschränkte Betriebserlaubnis erhalten darf, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei der Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter, konstruktiver Eigen-schaften gefährdet ist. Das setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen werden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen KBA erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für den Erhalt und die Fortdauer der EG-Typgenehmigung einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Trifft dies nicht zu, steht es wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung des Pkw-Käufers gleich (BGH, Urteil vom 25.05.2020; VI ZR 252/19, juris, Rn. 25).

bb) Entgegen dem Vortrag der Beklagten lag eine unzulässige Abschalteinrichtung vor. Die Beklagte hat den unstreitig mit einer vom KBA mit bestandskräftigem Bescheid als unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer „Warmlauffunktion“/“Aufheizstrategie“ beanstandeten Steuerungssoftware ausgestatteten Motor entwickelt, hergestellt und in Verkehr gebracht. Dieser Motor ist planmäßig u.a. in den Pkw des Klägers eingebaut worden und – wie geplant – der Genehmigungsbehörde ohne Informierung über die unzulässige Abschalteinrichtung zur EG-Typgenehmigung vorgestellt worden. Zwar greift nicht unmittelbar die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19, juris) betreffend das VW-Dieselaggregat EA 189. Jedoch gibt es auch vorliegend einen bestandskräftigen Bescheid des KBA (Anlage BK 3), der Anordnun-gen betr. für unzulässig gehaltener Abschalteinrichtungen der Motoren des Typs Z KFZ-TYP01 Kfz-Typ03 3.0 l Diesel Euro 6 (sog. Euro 6-Vorerfüller) u. a. wegen der Aufheizstrategie (Strategie A) enthält, die zum Schutz der Motoren (insbesondere vor Versottung) nicht erforderlich seien. Aus diesem vom Kläger zur Substantiierung seines Vorbringens vorgelegten, als solchem von der Beklagten unstreitig gestellten Bescheid ergibt sich, dass dem KBA zufolge der auch hier verbaute 3.0 l TDI-Motor eine Funktion aufweist, die durch Aufwärmen des Abgassystems die Schadstoffe verringern soll. Diese springt zwar während der genormten Prüfstandmessung (Prüfzyklus NEFZ) an, im realen Verkehr ist die Funktion hingegen ganz überwiegend ausgeschaltet. Nach dem Inhalt des Bescheids hatte das KBA festgestellt, dass die Beklagte im Emissionskontrollsystem des genannten Motortyps eine Strategie verwendet, die nahezu ausschließlich unter den Bedingungen der Prüfung Typ 1 genutzt wird (dreistufige Aufheizstrategie, Engine Heat Up Mode, alternatives Aufheizen), um die Überschreitung des NOx-Grenzwertes von 80 mg/km bei der Prüfung Typ 1 sicher zu vermeiden. Dies wurde vom KBA in dem Bescheid, den die Beklagte unstreitig hat bestandskräftig werden lassen, als unzulässige Abschalteinrichtung eingeordnet. Die von der Beklagten vorgebrachten Motor-schutzgründe wurden als nicht tragfähig erachtet.

cc) Außerdem hat das KBA in diesem Zusammenhang als „Strategie D“ die AdBlue-Einspritzung beanstandet, weil die Wirksamkeit des SCR-Katalysators, der eigentlich mithilfe der Harnstofflösung AdBlue die Abgase von giftigen Stickoxiden reinigen solle, unzulässig unter bestimmten Bedingungen außer Kraft gesetzt worden sei. Das KBA hat der Beklagten daher – bestandskräftig – nachträgliche Nebenbestimmungen für die erteilten Typgenehmigungen zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit aller produ-zierten Fahrzeuge im Rahmen einer Rückrufaktion auferlegt. Nach dem Bescheid mussten alle unzulässige Abschalteinrichtungen i.S.v. Nr. 2.16 i.V.m. Nr. 5.1.2.1 der UN-Regelung Nr. 83 und Art. 3 Nr. 10 i.V.m. Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 darstellenden Strategien aus dem Emissionskontrollsystem aller betroffenen Fahr-zeuge entfernt werden und hatte die Beklagte bis zum 29.12.2017 eine technische Maßnahme sowie einen Zeitplan zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit durch Umrüstung aller Fahrzeuge im Rahmen einer Rückrufaktion vorzustellen.

dd) Der Senat lässt offen, ob aus diesem bestandskräftigen öffentlich-rechtlichen Bescheid eine für das vorliegende Verfahren rechtlich unmittelbare Bindungswirkung folgt. Jedenfalls nämlich ist der Vortrag zu dem Nichtvorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung widersprüchlich und daher nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB unbeachtlich, soweit die Beklagte einerseits den Bescheid des KBA unstreitig hat bestandskräftig werden lassen und dessen Auflagen inhaltlich befolgt hat, andererseits aber dem Anspruch des Klägers entgegenzuhalten versucht, dass gleichwohl keine unzulässige Manipulierung der Motorsteuerungssoftware vorliege.

ee) Von diesem Bescheid war und ist das Fahrzeug des Klägers auch konkret selbst betroffen. Der 3.0 l-TDI-Motor, 240 kW, Euro6 plus, seines Pkw Z KFZ-TYP01 hat die Motornummer „KFZ-TYP03“ (vgl. Zulassungsbescheinigung Teil I, Anlage BK 2) und stimmt mit sämtlichen dieser Daten mit dem fünften in der offiziellen Rückrufliste des KBA (Anlage BK 1) aufgeführten Z-Modell KFZ-TYP01 überein, bzgl. dessen unter dem Rückrufcode „Code01“ eine am 19.01.2018 festgestellte unzulässige Abschalteinrichtung und Freigabe des Software-Updates am 27.11.2018 vermerkt sind. Darauf basierend hat die Beklagte dem Kläger unstreitig ein Rückrufschreiben gesandt, dass aufgrund eines angeordneten Rückrufs für verschiedene Z-Fahrzeuge ein Software-Update am Motorsteuergerät des Fahrzeugs des Klägers vorgenommen werden müsse. Hintergrund sei, dass Unregelmäßigkeiten in der Motorsteuerungssoftware dieser Fahrzeuge im Hinblick auf die Funktionsweise des Emissionsminderungssystems festgestellt worden seien. Das KBA habe daraufhin die Entfernung dieser Unregelmäßigkeiten angeordnet. Die Beklagte werde die Umrüstung durch ein Software-Update im Rahmen eines Rückrufes umsetzen.

ff) Der Kläger hat damit am Maßstab der Rechtsprechung des Senats gemessen mit dem Vortrag zu den dargelegten unstreitigen Bescheiden und Schreiben hinreichend substantiiert dargelegt und die Beklagte gem. § 138 Abs. 2 u. 3 ZPO nicht wirksam bestritten, dass die Aufheizstrategie des vorliegend betroffenen Motortyps eine unzu-lässige Abschalteinrichtung darstellt.

(1) Zum einen hat die Beklagte bzgl. des Tatbestands des angefochtenen Urteils, in dem das Landgericht jedenfalls als unstreitig festgestellt hat: „Der Kläger hat nach Aufforderung der Beklagten ein Software-Update aufspielen lassen.“, nicht fristgerecht einen Antrag auf Berichtigung des Tatbestandes gem. § 320 ZPO gestellt.

(2) Im Übrigen liegt weder ein wirksames ausdrückliches noch konkludentes Bestreiten (§ 138 Abs. 3 ZPO) vor. Bestehen und Umfang der Darlegungs- und Bestreitenslasten hängen im Zivilprozess vom Vortrag der jeweiligen Gegenseite ab. Der Kläger darf zunächst recht pauschal die zur Schlüssigkeit seiner Klage erforderlichen Tatsachen vortragen, wogegen sich der Beklagte mit ebenso pauschal bleibendem Bestreiten verteidigen kann. Sodann ist es Aufgabe des Klägers, nunmehr konkrete Umstände darzulegen, die seinen Anspruch begründen. Dies zwingt den Beklagten dazu, seiner-seits den vertieften Vortrag des Klägers nunmehr substantiiert zu bestreiten. Unterlässt er dies, wird der Vortrag des Klägers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als nicht bestritten und zugestanden angesehen (vgl. Greger, in: Zöller, a.a.O., § 138 Rn. 8-10a). An diesem Maßstab gemessen hat die Beklagte ihr Mitwirken an dem Inverkehrbringen eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motors nicht den Anforderungen des § 138 Abs. 2 u. 3 ZPO genügend bestritten. Nicht tragfähig ist die Beklagte davon ausgegangen, dass der Kläger das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht hinreichend substantiiert habe. Dem unstreitigen KBA-Bescheid und dessen In-halt hätte die Beklagte bzgl. des trotz des Bestandskräftig-werden-Lassens gleichwohl behaupteten Nichtvorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung mit Substanz entgegentreten müssen. Hierfür genügt der Vortrag, dass die Beklagte eine „Aktualisie-rung der Motorsteuerungssoftware“ vorgenommen habe, die den Anforderungen des KBA entspreche, nicht. Auch der Vortrag in der Berufungsinstanz genügt nicht. Dort heißt es wörtlich: „Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Z AG auf Anordnung des KBA eine Aktualisierung der Motorsteuerungssoftware des streitgegen-ständlichen Fahrzeugtyps vornimmt (Klageerwiderung, S. 2). In dem dieser Anordnung zugrunde liegenden Bescheid vertritt das KBA die Auffassung, in dem streitgegen-ständlichen Fahrzeugtyp komme eine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz. Die Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen obliegt jedoch allein dem Kläger, der auch im Rahmen seiner Berufungsschriftätze nicht fahrzeug- beziehungsweise fallbe-zogen zu den von ihm bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug vermuteten „Manipu-lationen“ vorträgt.“ Demgegenüber hat der Kläger sehr wohl bezogen auf das streitge-genständliche Fahrzeug unter Auswertung des Inhalts des vorgelegten KBA-Be-scheids substantiierte Darlegungen zu unzulässigen Abschalteinrichtungen gemacht. Mehr als das Vorgetragene konnte und kann der Kläger aus seiner Wahrnehmungs-sphäre nicht darlegen. Zu den Hintergründen der notwendigen Aktualisierung der Motorsteuerungssoftware, die jedenfalls das KBA unstreitig als unzulässige Abschalt-einrichtung bewertet hat, hätte nunmehr die Beklagte im Rahmen eines qualifizierten Bestreitens vertiefter vortragen müssen. Das Vorliegen einer vom KBA bestandskräftig als unzulässige Abschalteinrichtung monierten Aufheizstrategie mit vorgeschalteter Strategie „Alternatives Aufheizen“ wird gerade nicht bestritten. Warum darin entgegen der Bewertung des KBA keine unzulässige Abschalteinrichtung liegen soll, vertieft die Beklagte in beiden Instanzen nicht näher. Vielmehr räumt sie lediglich ein, dass es zutreffe, dass sie auf Anordnung des KBA eine Aktualisierung der Motorsteuerungs-software des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps vornehme und beruft sich darauf, dass das KBA das Software-Update freigegeben habe und dieses als ordnungsgemäß beurteile. Das genügt nicht.

gg) Bereits wegen der verwendeten unzulässigen Abschalteinrichtung musste jeder Erwerber eines Z KFZ KFZ-TYP01 mit den genannten Motordaten – u. a. der Kläger - ab dem Inverkehrbringen mit einem Dieselaggregat 3.0 l TDI Euro 6 damit rechnen, dass – wie der Bescheid des KBA ausdrücklich zeigt - die mit anderweitigen Angaben (zulässige Motorsteuerungssoftware) erreichte Typgenehmigung widerrufen und das Fahrzeug daher stillgelegt würde. Die Typgenehmigung gem. Art. 3 Nr. 10 i.V.m. Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007, nach der der streitgegenständliche Motor zertifiziert worden ist, gilt nur für solche Kraftfahrzeuge, die keine unzulässige Abschaltvor-richtung aufweisen. Von einer solchen muss der Senat aber aus den oben genannten Gründen ausgehen.

hh) Der Senat vermag aus den vorstehenden Gründen schließlich auch nicht zu erken-nen, dass die o. g. konkludente Täuschung über die uneingeschränkte Betriebszu-lässigkeit entfiele, wenn ein Gutachten bzgl. des betroffenen Fahrzeugs ergäbe, dass dieses im Normalbetrieb die Abgaswerte einhält.

ii) Auf die von den Parteien in beiden Instanzen breit bewegte Frage, ob auch das sog. „Thermofenster“, die „Lenkwinkelerkennung“ und das „OBD-System“ unzulässige Abschalteinrichtungen in dem klägerischen Fahrzeug darstellen und eine sittenwidrige Schädigung begründen, kommt es damit nicht mehr entscheidungserheblich an.

b) Objektive Zurechnung zur beklagten AG analog § 31 BGB:

Das schädigende Verhalten ist der Beklagten auch analog § 31 BGB zuzurechnen, denn es ist nicht wirksam bestritten, dass die Organe der beklagten AG an der zumindest konkludenten Täuschung des KBA – die einer Täuschung des Klägers gleichsteht – verantwortlich beteiligt waren. Der Kläger hat in erster Instanz substan-tiiert dargelegt, dass und warum davon auszugehen sei, dass Organe bzw. leitende Repräsentanten der Beklagten angesichts der Reichweite der strategischen Entscheidung von der Entwicklung der in dem Motor verwendeten Software und deren Wirkungsweise gewusst hätten (siehe im Einzelnen S. 38-46 der Klageschrift). Mit der Folge, dass der Vortrag des Klägers gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu gelten hat, ist die Beklagte auch im vorliegenden Fall aus vergleichbaren Gründen wie in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dargelegt (Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris) ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. Die dortigen Grundsätze sind auf die vorliegende Konstellation zu übertragen. Die Entwicklung und Inverkehrgabe von Motoren mit einer als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizierenden Motorsteuerungssoftware einschließlich deren Wirkungsweise ist nach aller Lebenswahrscheinlichkeit nicht auf der unteren Mitarbeiter- oder Ingenieurebene der Beklagten gesteuert worden, sondern vom Konzernvorstand bzw. einem oder mehreren für diese technischen Prozesse intern zuständigen Vorstandsmitgliedern. Wie auch betreffend den VW-Motor EA 189 gemäß Urteil des BGH vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19, juris) für die dortige Beklagte entschieden trifft vorliegend die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast, dass und warum der Vorstand bzw. führende Repräsentanten in die Entwicklung nicht involviert gewesen seien. Dieser ist die Beklagte mit ihrem Vortrag nicht hinreichend nachgekommen. Sie legt nicht plausibel dar, wie eine derartige Software ohne Wissen des Vorstands und/ oder führender Repräsentanten der Beklagten entwickelt und verbaut worden sein soll.

c) Sittenwidrigkeit:

Der Senat ist der Überzeugung, dass die Beklagte nicht nur bei der Entwicklung und Herstellung des Motors mit dem Ziel des Einbaus und Inverkehrbringens in Pkw sittenwidrig gehandelt hat, sondern die Sittenwidrigkeit auch noch zum Zeitpunkt des Kaufs des Pkw durch den Kläger und der Begründung eines Anwartschaftsrechts fortgewirkt hat.

aa) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allge-meinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutre-ten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2019, VI ZR 512/17, juris, Rn. 8).

bb) Die sittenwidrige Handlung lag entsprechend der Rechtsprechung zum VW-Aggregat EA 189 im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19, juris) in der Entwicklung und Herstellung des Motors mit dem Ziel des Inverkehrbringens in dem streitgegenständlichen Fahrzeug des Klägers, das zur Erlangung einer EG-Typgenehmigung mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen war. Wenn aufgrund des Bescheids des KBA sowie des nicht ausreichend bestrittenen Vortrags des Klägers feststeht, dass die Beklagte in den vorliegend in Streit stehenden Motor eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut hat, gibt es aus Sicht des Senats keinen durchgreifenden Grund, die Frage der Sittenwidrigkeit im Ansatz anders als bei dem Motor EA 189 zu beurteilen. Die Gründe für die Annahme der Sittenwidrigkeit in dem zitierten Urteil sind sinngemäß auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Insbesondere hat der Bundesgerichtshof in seinem Grundsatzurteil vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19, juris) darauf abgestellt, dass in dem dortigen Falle sittenwidriges Handeln der X AG vorliege, weil sie den dort in Streit stehenden Motor gerade selbst entwickelt und hergestellt sowie dabei aufgrund einer strategischen Entscheidung das Ziel verfolgt habe, im maximalen Streben nach Gewinn – zu dem vorliegend auch der Kläger in der Klageschrift vorträgt - die europarechtlichen Abgasvorschriften mit einer Software-Unterscheidung zwischen NEFZ-Prüfstand und realem Fahrbetrieb zu umgehen und dabei billigend in Kauf genommen habe, dass der Vielzahl der Endkunden für den Fall der Einordnung als unzulässige Abschaltein-richtung – auch im Falle des Erwerbs als Gebrauchtwagen – ein Widerruf der EG-Typgenehmigung drohen würde. Vorliegend hat die Beklagte den streitgegenständ-lichen Motor mit der bestandskräftig als unzulässige Abschalteinrichtung qualifizierten Warmlauffunktion/Aufheizstrategie selbst entwickelt und hergestellt mit dem Ziel, diese mit dem günstigsten Verhältnis zwischen Herstellungsaufwand und Gewinn u. a. selbst in Fahrzeugen der eigenen Marke zu verbauen und in Verkehr zu bringen. Nach den oben dargelegten Umständen geht der Senat davon aus, dass die Beklagte bewusst eine Softwareeinstellung entwickelt hat bzw. in Kenntnis ihres Vorstandes hat entwickeln lassen, mit der ihre Dieselmotoren und deren Motorsteuergeräte ausgerüstet worden sind, durch welche die Stickoxidwerte (NOx) im Vergleich zwi-schen Prüfstandlauf (NEFZ) und realem Fahrbetrieb verschlechtert wurden. Die darin liegende gezielte Täuschung des KBA und damit mittelbar auch der das Fahrzeug neu oder später gebraucht erwerbenden Kunden in dem Bestreben, die europarechtlichen Abgas-Vorschriften so kostengünstig wie möglich vordergründig einzuhalten, stellt sich nicht nur im Rahmen der unzulässigen Umschaltlogik der EA 189-Motoren der Volks-wagen AG, sondern auch bei der Beklagten als sittenwidrig dar. Dies gilt auch dann, wenn die Warmlauffunktion/Aufheizstrategie – anders als andere unzulässige Ab-schalteinrichtungen mit einer Umschaltlogik – entsprechend der Behauptung der Beklagten nicht gezielt zwischen verschiedenen Betriebsmodi differenziert, sondern (auch) dafür Sorge trägt, dass sich der SCR-Katalysator nach einem Kaltstart schneller aufheizt, damit die Stickoxidemissionen auch in den ersten Betriebsminuten nach einem Kaltstart effizient reduziert werden. Zum einen geht es – wie der Bescheid des KBA zeigt – in den Auswirkungen um die praktisch gleiche Wirkungsweise. Zudem kann die Dauer, mit der eine unzulässige Abschalteinrichtung im Straßenverkehr wirkt, abgesehen von gänzlich geringfügiger und kurzfristiger Wirkung nicht entscheidend für die Frage der Sittenwidrigkeit sein. Schließlich vermag die Beklagte auch insoweit schon nicht substantiiert zu bestreiten, dass – wie das KBA in seinem Bescheid darlegt – die streitige Software bewusst zu deutlich schlechteren Stickoxidwerten im realen Fahrbetrieb als im NEFZ-Prüfstand führt.

cc) Zum Zeitpunkt des vorliegenden Pkw-Kaufs im September 2016 wirkte das sitten-widrige Vorgehen der Beklagten in Anlegung der vom Bundesgerichtshof entwickelten Maßstäbe (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20, Rn. 30 ff.) auch noch fort. Da für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als sittenwidrig in einer Gesamt-schau (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 16) dessen Gesamtchara-kter zu ermitteln ist, ist das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Dies wird insbesondere dann bedeutsam, wenn die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat (BGH, a.a.O.). Ein derartiger öffentlicher Strategiewechsel betreffend die unzulässigen Abschalteinrichtungen in ihren 3.0 l TDI-Motoren der Euronorm 6 kommt bei der Beklagten indes frühestens ab dem Zeitraum Mitte/Ende 2017/Januar 2018 in Betracht, als nach einer ersten Presse-mitteilung der Beklagten von Juli 2017 die ersten Bescheide des KBA ergangen und kurz darauf veröffentlicht worden sind. Da der Kauf hier im September 2016 stattfand, als von einer Betroffenheit von Z-Motoren öffentlich noch keine Rede war, kann der Senat vorliegend offenlassen, ob die von der Beklagten ab Juli 2017 erfolgten Maßnah-men für einen die Sittenwidrigkeit entfallen lassenden öffentlichen Strategiewechsel ausreichend gewesen sind.

d) Schädigungsvorsatz:

Entsprechend der objektiven Zurechnung handelte die Beklagte auch subjektiv mit Schädigungsvorsatz. Hier scheitern ihre Einwände aus den gleichen Gründen wie im Rahmen der objektiven Zurechnung nach § 31 BGB analog.

In subjektiver Hinsicht muss sich die beklagte AG grundsätzlich das Wissen der für sie handelnden Leitungsorgane zurechnen lassen (z. B. BGH, Urteile vom 26. April 2016, XI ZR 108/15 und XI ZR 167/15, juris). Da der Senat mangels hinreichender sekun-därer Darlegungen der Beklagten davon ausgeht, dass in objektiver Hinsicht ein anweisendes bzw. in Kauf nehmendes Handeln des damaligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten und/oder eines/mehrerer verantwortlicher Vorstandsmitgliedes/r für die Planung, Entwicklung und Umsetzung der Aufheizstrategie in den Motoren u. a. des Fahrzeugs des Klägers vorgelegen hat und dieses Handeln auf den Zeitpunkt des Pkw-Erwerbs fortwirkte, ist in subjektiver Hinsicht zumindest von einem der Beklagten zuzurechnenden bedingten Vorsatz im Sinne eines billigenden Inkaufnehmens auszugehen.

e) Kausalität/Keine Einschränkung durch den Schutzzweck der Norm:

Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht aufgrund des Schutzzwecks der Norm einzuschränken, sondern die haftungsbegründende Kausalität ist gegeben (vgl. Urteil des BGH vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris). Es kann offenbleiben, ob der Kläger den Pkw entsprechend seiner von der Beklagten bestrittenen Behauptung trotz der ho-hen Motorisierung gerade auch wegen des verlässlichen Einhaltens der gesetzlichen Abgasgrenzwerte erwarb. In tatsächlicher Hinsicht ist nämlich nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der Kläger den streitgegenständlichen Pkw nicht gekauft hätte, wenn er um die unzulässige Abgassoftware und die davon ausge-hende Gefahr der nicht ordnungsgemäßen Betriebserlaubnis gewusst hätte. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung entsprechend der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris) davon aus, dass bei lebensnaher Betrachtung kein informierter und wirtschaftlich vernünftig denkender Verbraucher ein Fahrzeug mit einer unzulässigen Software kaufen würde, welche zumindest erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit der Betriebserlaubnis begründet. In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ergab sich diese Einschätzung daraus, dass im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar war, ob das Problem behoben werden konnte (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 49, 52). So liegt der Fall auch hier, denn der Kläger hat den Pkw im September 2016 zu einem Zeitpunkt erworben, als von einer Betroffenheit von 3.0-l-TDI-Z-Motoren noch nichts bekannt gewesen ist und der Kläger nicht damit rechnen musste, dass für die ordnungsgemäße Aufrechterhaltung der Betriebserlaubnis ein späteres Software-Update notwendig werden würde.

f) Vermögensschaden:

Der Kläger hat am Maßstab der §§ 249 Abs. 1 u. 2, 251, 257 BGB gemessen auch einen ersatzfähigen Schaden mit dem tenorierten Inhalt erlitten.

aa) Der Schaden liegt in dem Erwerb eines mit der Steuerungssoftware ausgerüsteten Fahrzeugs (BGH, a.a.O.). § 826 BGB erfasst auch reine Vermögensschäden, da er nicht auf die Verletzung bestimmter absoluter Rechtsgüter wie § 823 Abs. 1 BGB abzielt (u. a. Wilhelmi, in: Erman, BGB, 15. Auflage 2017, § 826 BGB, Rn. 1). Unter einem Schaden im Sinne des § 826 BGB ist nicht nur die negative Einwirkung auf die Vermögenslage zu verstehen, sondern die nachteilige Beeinträchtigung jedes rechtlich anerkannten Interesses. Der Schaden kann deshalb auch in der Eingehung einer „ungewollten“ Verbindlichkeit bestehen, selbst wenn dieser einer Forderung auf eine objektiv gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht. Dies ist der Fall, wenn die Leistung für die Zwecke des Erwerbers nicht brauchbar ist (BGH, Urteil vom 26. September 1997, V ZR 29/96, juris). Es ist für die Annahme eines Schadens nicht erforderlich, dass im Rahmen einer Mehrzahl verfolgter Zwecke keiner der Zwecke erreicht wurde; vielmehr genügt es, dass ein nicht völlig nebensächlicher Zweck nicht erreicht wurde (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.09.2019, 17 U 45/19, juris, Rn. 18 f.). Es kann offen-bleiben, ob die betroffenen Fahrzeuge einen geringeren Marktwert oder sonstige unmittelbaren wirtschaftlichen Nachteile haben. Auch die enttäuschte Erwartung und die Zweckverfehlung sind als Schaden anzusehen.

bb) Ausgehend hiervon liegt ein ersatzfähiger Schaden des Klägers vor. Zwar erfüllt das Fahrzeug seinen primären Zweck, das betriebs- und verkehrstechnisch sichere Fahren. Damit hat es den gewollten Nutzwert im engeren Sinne. Es verfügte aber über eine Einrichtung, bei deren Bekanntwerden die Typgenehmigung für das Fahrzeug nicht erteilt worden wäre. Aufgrund der Einrichtung unterlag es einer Rückrufaktion der Beklagten, zu der diese durch den bestandskräftigen Bescheid des KBA verpflichtet worden ist, um die unzulässige Abschalteinrichtungs-Software zu entfernen. Wie sich konkret aus dem Inhalt des Bescheids des KBA ergibt, drohte für den Fall der Nichtbefolgung der Anordnungen der vollständige oder teilweise Widerruf bzw. die Rücknahme der betroffenen Typgenehmigung gem. § 25 Abs. 3 EG-FGV und damit ohne die Durchführung des Software-Updates eine Betriebsuntersagung. Zweck des Erwerbs war aber die uneingeschränkte Teilnahme am Straßenverkehr, ohne dass durch Maßnahmen eine drohende Betriebsuntersagung abzuwehren gewesen wäre. Der Nutzwert des Pkw ist also für den Kläger von vornherein eingeschränkt gewesen.

cc) Der oben dargelegte Schaden ist auch nicht durch die nachträgliche Möglichkeit des Durchführens des Software-Updates wieder entfallen. Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass das von ihr entwickelte und später in den Motor des kläge-rischen Pkw eingebaute Software-Update die Motorsoftware ohne Folgebeeinträchti-gungen so verändere, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung mehr vorliege. Zum Zeitpunkt des Kaufs des streitgegenständlichen Pkw am 20.09.2016 war das Vorliegen der unzulässigen Abschalteinrichtung noch nicht einmal bekannt, es gab noch keinen Rückruf und ein Software-Update war nicht absehbar. Seine Genehmigung erfolgte erst mehr als zwei Jahre nach dem Kauf. Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufs bestand das ernsthafte Risiko einer Betriebsuntersagung, und ein sittenwidrig herbei-geführter ungewollter Vertragsschluss wird durch ein späteres Software-Update nicht rückwirkend zu einem gewollten Vertragsschluss (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 58).

dd) Der Schaden ist , wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 10.08.2020, I-8 U 117/19, juris), auch nicht entfallen durch die Vereinbarung eines verbrieften Rückgaberechts im Rahmen der Erstfinanzierung des Fahrzeugs und/oder durch die inzwischen ab November 2020 erfolgte Anschlussfinanzierung der in dem ersten Darlehen vereinbarten Schlussrate.

(1) Allein durch die Vereinbarung eines verbrieften Rückgaberechts zu einem von vornherein festgelegten Kaufpreis ist der geltend gemachte Schaden nicht entfallen. Dieser lag darin, dass der Kläger eine ungewollte Verbindlichkeit eingegangen war, weil die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (BGH, a.a.O.). Der darin liegende Nachteil wurde nicht kompensiert durch die Möglichkeit, in einigen Jahren das Fahrzeug – nach Zahlung der bis dahin geschuldeten Darlehensraten – zu einem festen Preis an den Händler zurückverkaufen zu können. In der Zwischenzeit bestand die Gefahr der Betriebseinschränkung oder -untersagung aus den oben dargelegten Gründen. Zwar trug der Kläger wegen des verbrieften Rückgaberechts nicht das allgemeine Gebrauchtwagenrisiko und das Risiko des Wertverlusts. Auf die objektive Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung stellt der Bundesgerichtshof indes ausdrücklich nicht ab. Ein rechnerisches Minus ist für die Bejahung des Schadens nicht erforderlich. Soweit die Beklagte geltend macht, der Kläger habe auch kein Stillle-gungsrisiko zu tragen gehabt, vermag der Senat dies nicht nachzuvollziehen. Wegen der mit unrichtigen Angaben erschlichenen Typgenehmigung bestand bis zum Aufspie-len des Updates – das den Schaden nicht beseitigt hat (s. o.) – jederzeit die Gefahr, dass dem Kläger der Betrieb des konkreten Fahrzeugs, das er gekauft hatte und nutzen wollte, untersagt worden wäre. Dass die Vertragspartnerin des Klägers – also die Händlerin, nicht etwa die Beklagte – in diesem Fall ggf. aufgrund des verbrieften Rückgaberechts oder aufgrund kaufrechtlicher Gewährleistung verpflichtet gewesen wäre, dem Kläger ein anderweitiges gleichwertiges Fahrzeug zur Verfügung zu stellen, lässt im Verhältnis der Parteien zueinander nicht die Annahme einer ungewollten Verbindlichkeit durch den Kauf eines von der Beklagten sittenwidrig mit manipulierter Abgas-Motorsteuerungssoftware in Verkehr gebrachten Pkw entfallen.

(2) Dabei bezog sind die Wirkung des verbriefte Rückgaberechts nach der konkreten Vereinbarung tatsächlich auch nur auf die letzte Darlehensrate (Schlussrate), nachdem der Kläger im Darlehensverhältnis sämtliche bereits vorausgehenden Darlehensraten vollständig beglichen hatte. Diese kausal durch die sittenwidrige Handlung der Beklagten mit verursachten finanziellen Belastungen wären insofern keineswegs durch einen Rückkauf im Verhältnis zum Händler ausgeglichen worden.

(3) Dies bleibt auch der Fall, obwohl der Kläger mittlerweile unstreitig ab November 2020 eine Anschlussfinanzierung der Schlussrate aus der Erstfinanzierung von 33.910,33 € erneut bei der Z Bank abgeschlossen hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt dies die dem Grunde nach gegebene Ersatzfähigkeit des Schadens nicht entfallen. Durch den Abschluss der Anschlussfinanzierung im November 2020 – anstelle des wahlweise ebenfalls möglich gewesenen Erwerbs des Volleigentums durch Begleichung der letzten Rate aus eigenen finanziellen Mitteln oder der Rückgabe des Pkw an die Händlerin zu einem festen Kaufpreis im Rahmen des verbrieften Rückgaberechts – hat der Kläger nicht zum Ausdruck gebracht, dass er das Fahrzeug – unabhängig von dem Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits – auf jeden Fall behalten, weiterhin nutzen und vollständig zu Eigentum erwerben wolle.

(a) Entgegen der von der Beklagten zitierten Rechtsprechung des OLG Celle (Urteil vom 04.11.2020, 7 U 1564/19; Urteil vom 18.11.2020, 7 U 585/19; Urteil vom 04.12.2019, 7 U 434/18) und des OLG München (Urteil vom 27.04.2020, 21 U 3683/19, BeckRS 2020, 7131, Rn. 35) liegt in der Ausübung des „Wahlrechts“ am Ende der Erst-finanzierung zugunsten einer Anschlussfinanzierung nicht eine konkludente Ge-nehmigung des Fahrzeugs als nunmehr im Wesentlichen vertragsgemäß; vielmehr liegt in der fortwirkenden ursprünglichen Kaufentscheidung noch immer eine fortdauernde ungewollte Verbindlichkeit. Zum einen kann auch insoweit ebenso wie bei der Frage des Software-Updates ein zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufs sittenwidrig herbeigeführter ungewollter Vertragsschluss durch einen später eintretenden Umstand nicht rückwirkend zu einem gewollten Vertragsschluss werden. Zudem kann der Ersatz des Schadens durch eine sittenwidrig herbeigeführte ungewollte Verbindlichkeit nicht davon abhängig sein, dass und welche Entscheidung der Geschädigte im Rahmen seiner Privatautonomie hinsichtlich des Anschlusses an den ersten Darlehensvertrag aus einem Bündel an Motiven (eigene wirtschaftliche Situation, Kosten eines bei Rückgabe notwendigen Erwerbs eines anderweitigen Pkw, Stand des Rechtsstreits mit unsicherem Ausgang usw.) letztlich trifft.

(b) In der Entscheidung zur Anschlussfinanzierung statt der Ausübung des verbrieften Rückgaberechts vermag der Senat entgegen der Rechtsprechung des OLG Celle (a.a.O.) und des OLG Bamberg (Beschluss vom 24.09.2020, 8 U 325/19) auch nicht ein gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verstoßendes widersprüchliches oder rechtsmissbräuchliches Verhalten zu sehen, jedenfalls nicht, wenn es – vorliegend allein maßgeblich – zur Entscheidung der Frage über eine Anschlussfinanzierung oder die Ausübung des verbrieften Rückgaberechts während des laufenden Rechtsstreits kommt. Die Beklagte sieht ein rechtsmissbräuchliches Verhalten darin, dass der Kläger durch die Begleichung der Schlussrate wirtschaftliche Vorteile erlangt, indem er das Volleigentum an dem Fahrzeug mit einem hohen Restwert erwirbt, gleichwohl weiterhin den Vertragsschluss als ungewollt bezeichnet und daraus Schadensersatzansprüche ableitet (Schriftsatz vom 29.06.2021, Rn. 25). Diese Argumentation überzeugt nicht. Zum einen hat der Kläger mit der erneuten Finanzierungsentscheidung kein Eigentum an dem Fahrzeug erworben, das weiterhin an die Kreditgeberin sicherungsübereignet ist. Zum anderen wird letztlich die Beklagte von einem im Pkw verkörperten höheren Wert profitieren, da Schadensersatz nur Zug um Zug gegen die Übertragung der Rechte an dem streitgegenständlichen Fahrzeug geschuldet wird.

(c) Schließlich verstößt dieses Vorgehen auch nicht gegen die Schadensminderungs-pflicht aus § 254 Abs. 2 BGB. Besteht nach dem Vorstehenden keine Pflicht zur Rück-gabe des Pkw im Rahmen des verbrieften Rückgaberechts, um sich den Schadenser-satzanspruch dem Grunde nach zu erhalten, kann es dem Geschädigten nicht ver-wehrt sein, je nach seinen wirtschaftlichen Möglichkeiten und finanziellen Planungen die Schlussrate entweder aus eigenen Mitteln zu zahlen oder eine – naturgemäß weitere Kreditzinsen auslösende – Anschlussfinanzierung abzuschließen. Auch letzte-re ist noch immer äquivalent und adäquat kausal auf die ursprüngliche, durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten begründete ungewollte Verbindlichkeit des Kauf-vertragsschlusses zurückzuführen.

ee) Allerdings kann der Kläger zum Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat dem Inhalt und der Höhe nach nicht Schadensersatz im Umfang sämtlicher Kauf- und noch ausstehenden Finanzierungsraten (abzgl. der von ihm akzeptierten Nutzungsentschädigung) verlangen. Vielmehr steht ihm lediglich ein Anspruch auf Schadensersatz in Geld gem. §§ 249 Abs. 2, 251 BGB für die bereits von ihm selbst gezahlten Kaufpreis- und Zinsraten zu, während für die nach Schluss der mündlichen Verhandlung zu bedienenden Anschlussfinanzierungsraten nur ein Freistellungsanspruch (§ 257 BGB) greift – wobei es hierfür entgegen der die Klageab-weisung tragenden Begründung des Landgerichts in beiden Tatsacheninstanzen nicht einer Antragsumstellung bedurft hätte und bedarf. Vielmehr ist im Rahmen eines Zah-lungsantrags auf Schadensersatz die anderweitige Schadensart der Freistellung als Minus mit enthalten, sodass es – ohne dass darin ein Verstoß gegen die Bindung an die Klageanträge i.S.d. § 308 ZPO liegt – keiner ausdrücklichen Umstellung des Klage-antrags oder hilfsweisen Freistellungsantrags – wie hier vom Kläger im Senatstermin vorsorglich gestellt - bedarf (vgl. Vollkommer, in: Zöller, a.a.O., § 308 Rn. 4; OLG Schleswig, Urteil vom 28.08.2014, 5 U 4/14, NJW-RR 2015, S. 636 ff., juris).

(1) Entgegen der Auffassung des Klägers vermag dieser nicht mit Erfolg aus § 250 S. 2 BGB einen vollen Zahlungsanspruch herzuleiten. Zwar kann sich nach dieser Norm der Befreiungsanspruch in einen Schadensersatzanspruch in Geld umwandeln, wenn der Schädiger ernsthaft und endgültig jegliche Schadensersatzpflicht verweigert. Das kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich auch bei der Rückabwicklung (teil)finanzierter Pkw-Käufe gemäß § 346 BGB in Betracht kommen (BGH, 17.02.2011, III ZR 144/10, NJW-RR 2011, S. 910, 912, juris). Gleichwohl hat die obergerichtliche Rechtsprechung diese Grundsätze zu Recht nicht auf den Fall der Rückerstattung von Kauf- und Finanzierungskosten in „Dieselabgasfällen“ aus § 826 BGB angewandt (OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019, 13 U 149/18, juris, Rn. 86; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2019, 17 U 146/19 juris; OLG Oldenburg, Urteil vom 30.10.2019, 14 U 93/19, juris). Die vorliegende Fallgestaltung ist nicht mit der Rückabwicklung eines Kaufvertrages gem. § 346 BGB vergleichbar. Vorliegend geht es um Schadensersatz aus § 826 BGB in Form des negativen Interesses, so dass allein die §§ 249 ff. BGB maßgeblich sind. Wollte man bei endgültiger Verweigerung von Schadensersatz statt Freistellung den gesamten Betrag in Geld zusprechen, hätte der jeweilige Kläger einen unberechtigten Vorteil. Er erhielte einen Geldbetrag, obwohl seine Verbindlichkeit gegenüber der finanzierenden Bank noch nicht fällig wäre. Dies verstieße gegen das in den §§ 249 Abs. 2, 251 BGB ausgeprägte schadensrechtliche Bereicherungsverbot. Insoweit ist auch das Argument der Beklagten zu beachten: Zahlte die Beklagte schon jetzt an den Kläger den vollen Betrag, erhielte sie Zug um Zug lediglich das Anwartschaftsrecht an dem Pkw. Sie kann dann nicht sicher erreichen, dass dieses zum Vollrecht erstarkt, etwa wenn der Kläger die Raten nicht mehr bedient. Die Beklagte müsste dann evtl. doppelt zahlen, um das Eigentum an dem Pkw zu erlangen. Auch dieses Ergebnis ist mit den schadensrechtlichen Grundsätzen nicht in Einklang zu bringen.

(2) Auf der anderen Seite sind jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur die eigentlichen Tilgungsraten für den Kaufpreis, sondern auch die Kosten/Zinsen der Erst- und Anschlussfinanzierung grundsätzlich ersatzfähig. Nach der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 13.04.2021, VI ZR 274/20, juris) umfasst die Verpflichtung des Automobilherstellers, den Käufer des Fahrzeugs gemäß §§ 826, 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, als wäre es nicht zu dem Fahrzeugerwerb gekommen, neben dem gezahlten Kaufpreis auch die mit dem Erwerb verbundenen Finanzierungs-kosten – die indes nicht bei der Bemessung des Nutzungsvorteils zu berücksichtigen sind. Es handelt sich nicht um Sowieso-Kosten. Dieser Grundsatz gilt auch für die Anschlussfinanzierungskosten. Der Kläger hat nicht etwa ein Darlehen zur freien Verwendung aufgenommen, sondern sowohl für die Erst- als auch für die Anschluss-finanzierung Darlehen bei der Z Bank, die allein und konkret der Finanzierung des streitgegenständlichen Fahrzeugs dienten. Dies ergibt sich jeweils schon aus den konkreten Darlehensantrags-/-annahmeerklärungen. Ob die Finanzierungskosten auch beim Erwerb eines anderen Fahrzeugs angefallen wären, hätte nach der Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs nur bei einem in tatsächlicher Hinsicht festgestell-ten hypothetischen alternativen Fahrzeugerwerb eine Rolle spielen können (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 16). Insoweit ist es rechtlich unerheblich, dass die Beklagte gem. § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreitet, dass die Aufnahme des (Erst-)Darlehens im Sinne einer conditio sine qua non vom Erwerb gerade des streitgegenständlichen Fahrzeugs abhängig gemacht worden sei. Erstens lag dies nach den Gesamtumstän-den im Einklang mit der zitierten Rechtsprechung auf der Hand, zweitens wäre es an der Beklagten gewesen, die Grundlagen für die Annahme eines hypothetischen alter-nativen Fahrzeugerwerbs näher darzulegen.

ff) Der Höhe nach setzt sich der zu ersetzende Schaden gem. den §§ 249 Abs. 2, 251, 257 BGB zum Teil aus Ersatz in Geld und zum Teil aus dem Anspruch auf Freistellung von den Verbindlichkeiten aus dem zur Anschlussfinanzierung abgeschlossenen Darlehensvertrag zusammen:

Zahlungsanspruch (vorläufig): 58.640,89 € (Tilgung und Zins Erstfinanzierung)

- 33.910,33 € (Schlussrate Anschlussfinanzierung)

24.730,56 € (48 Raten x 515,22 €)

+ 3.020,28 € (6 Anschlussraten x 503,38 €)

27.750,84 €

Im Hinblick auf die nachgewiesene Anschlussfinanzierung der Schlussrate der ersten Finanzierung von 33.910,33 € erneut über die Z Bank hält es der Senat für erwiesen, dass der Kläger die 48 Raten der Erstfinanzierung zu je 515,22 €, in der Summe 24.730,56 €, ordnungsgemäß gezahlt hat und daher insoweit Schadensersatz in Geld verlangen kann.

Des Weiteren ist der Senat der vollen Überzeugung i.S.d. des § 286 ZPO, dass der Kläger vom 28.12.2020 bis einschließlich 28.05.2021, d. h. bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2021, sechs Anschlussfinanzierungsraten zu je 503,38 €, also weitere 3.020,28 € gezahlt hat und auch hierfür aus den o. g. Gründen Schadensersatz von der Beklagten beanspruchen kann. Mit der zu Protokoll gereich-ten Anlage hat der Kläger unbestritten dargelegt und zudem nachgewiesen, dass die Z Bank seinen Antrag auf Anschlussfinanzierung des exakt der Schlussrate der Erstfinanzierung entsprechenden noch offenen Kaufpreisanteils von 33.910,33 € am 10.11.2020 angenommen hat und dass der Kläger 84 Folgeraten zu zahlen hat. Wäh-rend in der Darlehensannahme der Umfinanzierung vom 10.11.2020 noch von einer monatlichen Rate von 502,57 € die Rede ist, ergeben sich aus dem in Anlage zum Protokoll eingereichten weiteren Schreiben der Z Bank vom 16.11.2020 endgültige monatliche Raten von 503,38 €, weil auf den Wunsch des Klägers die monatliche Fälligkeit auf den jeweiligen 28. verlegt worden ist. Dass der Kläger die o. g. sechs Raten von Dezember 2020 bis einschließlich Mai 2021 tatsächlich beglichen hat, sieht der Senat trotz des gem. § 138 Abs. 4 ZPO zulässigen Bestreitens der Beklagten mit Nichtwissen als erwiesen an. Weil es sich um nach dem Schluss der erstinstanzlichen Verhandlung entstandene neue Tatsachen handelt, ist der Kläger mit seinem Vortrag und Beweisantritt am Maßstab der §§ 529-531 ZPO gemessen nicht präkludiert. Sein Sohn hat, als der Senat ihn in der mündlichen Verhandlung nach einem Beweis für die erbrachten Raten auf die Anschlussfinanzierung gefragt hat, einen Online-Banking-Auszug auf dem Smartphone des Klägers zur Inaugenscheinnahme durch den Senat und die Parteivertreter vorgezeigt, aus dem sich jeweils zum 28. eines Monats bis einschließlich Mai 2021 sechs monatliche Raten zu je exakt 503,38 € ergeben haben. Angesichts der Übereinstimmung mit der urkundlich belegten letztlich vereinbarten Ratenhöhe und des spontanen Abrufens des digitalen Kontoauszugs auf gerichtliche Nachfrage hat der Senat keine vernünftigen Zweifel an dem Nachweis der Zahlungen.

Die Freistellungsverpflichtung gegenüber der Finanzierungsbank greift ausgehend von noch weiteren 78 Raten zu je 503,38 € vorläufig i.H.v. 39.263,64 €.

g) Den ersatzfähigen Schaden reduzierender Nutzungsersatz

Von dem an sich in der Hauptsache zu erstattenden Geldschadensersatz von 27.750,84 € ist jedoch ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger auf Nutzungser-satz unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung entsprechend den §§ 346 Abs. 1, 251 Abs. 1 BGB in Abzug zu bringen.

aa) Dem Grunde nach hat der Kläger dies in beiden Instanzen akzeptiert und bei seiner Schadensberechnung berücksichtigt.

bb) Der Höhe nach folgt der Senat der linearen Berechnungsweise entsprechend dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19, juris). Soweit die Beklagte rügt, dass die lineare Berechnung verkenne, dass der Wertverlust eines Pkw zu Beginn direkt nach dem Kauf überproportional hoch sei, und daher eine degressive Berechnung nach der „Ingolstädter Formel“ geboten sei, überzeugt dies nicht. Unab-hängig davon, dass dieser Gesichtspunkt beim Gebrauchtwagenkauf weniger als beim Kauf eines Neufahrzeugs durchgreifen würde, ist die Bewertung der maßgeblichen Nutzung weitgehend unabhängig vom Wertverlust des Fahrzeugs. Daher folgt der Senat - auch aus Zweckmäßigkeitsgründen - der vom Bundesgerichtshof im Rahmen einer Schätzung gemäß § 287 ZPO gebilligten linearen Betrachtung, ebenso der Schätzung der zu erwartenden Gesamtlaufleistung auf 300.000 km. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass die tatsächliche Nutzungsdauer moderner Dieselfahrzeuge bzw. zu erwartende Gesamtlaufleistung eines solchen Pkw im für die Prognose maß-geblichen Durchschnitt bei 300.000 km liegen mag. Angesichts des im Senatstermin unstreitig gewordenen aktuellen Kilometerstands von 67.158 km ergibt sich nach der linearen Berechnungsformel folgender Nutzungsersatz:

(67.158 km – 9.667 km) x 57.000,00 € = 11.286,99 €

(300.000 km – 9.667 km)

Schadensersatz in Geld also: 27.750,84 € - 11.286,99 € = 16.463,85 €.

Da die Summe aus Zahlungsanspruch und Freistellungsanspruch (als Minus zur Zah-lung) gem. § 308 Abs. 1 ZPO nicht über die im Klageantrag zu 1) beantragte Gesamt-forderung von 51.886,42 € hinausgehen darf, verbleiben von dem zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung an sich noch offenstehenden freizustellenden Darle-hensanspruch von 39.263,64 € neben dem Zahlungsanspruch von 16.463,85 € noch als Freistellungsanspruch zuzusprechende 35.422,57 €.

h) Zug-um-Zug-Verurteilung:

Gem. §§ 273 Abs. 1, 274 BGB hat der Kläger seinen Antrag gegen die Beklagte schließlich zu Recht unter die Zug-um-Zug-Einschränkung der Herausgabe des Pkw nebst Zubehör sowie der Abtretung des Anwartschaftsrechts auf Übereignung des Pkw und der Rechte aus dem aktuellen Darlehensvertrag gestellt.

2. Konkurrierende Hauptsacheanspruchsgrundlagen:

Darauf, ob der klägerische Anspruch sich gegen die Beklagte auch aus konkurrierenden Hauptsacheanspruchsgrundlagen (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, Abs. 3 BGB, § 823 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB mit Schutzgesetz, § 831 BGB) ergibt, kommt es nicht mehr entscheidungserheblich an. Ebenso verbleibt kein Raum für die vom Kläger angeregte Vorlage des Verfahrens an den Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung hinsichtlich des Drittschutzes europarechtlicher Normen und des Grundes des Nutzungsentschädigung; der Bundesgerichtshof hat diese Fragen geklärt und seinerseits die Vorlage an den EuGH nicht für erforderlich erachtet.

3. Zinsanspruch:

Der Kläger kann Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nicht schon ab Rechtshängigkeit aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB beanspruchen, denn der Anspruch hätte zu jenem Zeitpunkt nur auf den bereits gezahlten, aber seinerzeit nicht schlüssig dargelegten Teil des Kaufpreises und der Darlehenszinsen bestanden; auf einen – nicht schlüssig dargelegten – Freistellungsanspruch besteht kein Zinsanspruch. Daher kann der Kläger Zinsen auf die vollständig gezahlten 48 Raten = 24.730,56 € abzgl. Nutzungsentschädigung, d. h. auf 13.443,57 €, erst ab der Zustellung der Berufungsbegründung am 07.12.2020, also gem. §§ 187, 188 BGB analog ab dem 08.12.2020, beanspruchen. Erstmals dort hat er seine eigenen Zahlungen schlüssig dargelegt. Auf den im Senatstermin vom 09.06.2021 schlüssig dargelegten weiteren Zahlungsanspruch von 3.020,28 € für die gezahlten sechs Raten der Anschlussfinanzierung besteht erst ab jenem Tage ein schlüssig vorgetragener Zinsanspruch.

4. Feststellung des Annahmeverzugs:

Ein Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs gem. §§ 293, 295, 298 BGB besteht bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht. Ein vorgerichtliches wörtliches Angebot ist bereits nicht hinreichend vorgetragen, denn zur Höhe der vorgerichtlichen Aufforderung betreffend die Gegenleistung wird nichts Konkretes dargelegt. Am Maßstab des Bundesgerichtshofs für die Feststellung des Annahmeverzugs gemessen (Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 85, und Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 397/19, juris, Rn. 30) hat der Kläger auch im Rechtsstreit kein ordnungsgemäßes wörtliches Angebot abgegeben; er verlangt als Gegenleistung für sein in den Zug-um-Zug-Klageanträgen liegendes Rückgabeangebot allein schon wegen des Abstellens auf das volle Darlehen einschließlich der noch nicht fälligen Raten als Rückzahlungsanspruch trotz des Abzugs der Nutzungsentschädigung noch immer deutlich mehr, als er derzeit beanspruchen kann. Ein ordnungsgemäßes wörtliches Angebot liegt damit nach wie vor nicht vor.

5. Deliktszinsen:

Soweit der Kläger erstinstanzlich noch Deliktszinsen verlangt hat, ergibt sich ein solcher Anspruch – wie der Bundesgerichtshof geklärt hat (Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 397/19, juris) – in Konstellationen wie der vorliegenden nicht aus § 849 BGB. Mit der Berufung ist der Anspruch aufgegeben worden, so dass er sich lediglich noch im Hin-blick auf den zu bildenden fiktiven Streitwert auf die unterschiedlichen Kostenquoten in beiden Instanzen auswirkt.

6 . Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten:

Ein Zahlungsanspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten aus §§ 826, 31, 249 ff. BGB für das Aufforderungsschreiben vom 05.04.2019 besteht ebenfalls nicht. Welche Forderung konkret gestellt worden ist, wird schon nicht näher dargelegt. Im Übrigen hat die Beklagte bestritten, dass der Auftrag an die Klägervertreter zunächst isoliert auf die vorgerichtliche Tätigkeit beschränkt gewesen ist – was Voraussetzung für den materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch betreffend die vorgerichtliche Geschäftsgebühr wäre. Diesem Bestreiten hat der Kläger keinen substantiierten Vortrag zu einem etwaigen zunächst nur außergerichtlichen Auftrag an seine Bevollmächtigten entgegengesetzt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision gem. § 543 Abs. 1 u. 2 ZPO beschränkt auf die in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beurteilte Frage zu, ob ein in der Darlehensfinanzierung des vom Dieselabgasskandal betroffenen Pkw verankertes verbrieftes Rückgaberecht dann der Geltendmachung eines sittenwidrig verursachten Schadens durch die ungewollt eingegangene Kaufverbindlichkeit entgegensteht, wenn sich der klagende Käufer nach Ablauf der Erstfinanzierung während des laufenden Rechtsstreits für das (vorläufige) Behalten des Pkw im Rahmen einer Anschlussfinan-zierung entscheidet.