Oberlandesgericht Hamm, 12. Zivilsenat — 12 U 83/21

A.

Der Kläger nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Kraftfahrzeugs auf Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs und Zahlung einer von der Beklagten zu beziffernden Nutzungsentschädigung, auf Feststellung einer weiteren Schadensersatzverpflichtung der Beklagten und des Annahmeverzuges sowie auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen des erstinstanzlichen Vortrags und der erstinstanzlichen Anträge der Parteien sowie der Begründung für die Klageabweisung wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein Klagebegehren vollumfänglich weiter. Das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Zahlungsantrag zulässig. Zwar sei grundsätzlich ein bezifferter Leistungsantrag zu stellen. Die Rechtsprechung lasse indes eine Ausnahme zu, wenn die Bestimmung des Betrages von einer gerichtlichen Schätzung oder von billigem Ermessen abhängig sei. Genau dies sei der Fall.

Das Landgericht würdige den Sachvortrag, insbesondere vor dem Hintergrund des prozessualen Verhaltens der Beklagten, fehlerhaft. Die Klägerpartei habe hinreichend Anhaltspunkte für eine Manipulation vorgetragen.

Der zwischen den Parteien abgeschlossene Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug sei gemäß § 134 BGB nichtig, da er gegen das gesetzliche Verbot des § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoße. Weiterhin habe der Kläger den Kaufvertrag wirksam angefochten. Die Klägerpartei sei von der Beklagten - unabhängig von der konkreten Ausgestaltung der Abschalteinrichtungen - in mehrerlei Hinsicht vorsätzlich getäuscht worden.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts lägen auch die Voraussetzungen eines Rückabwicklungsanspruchs gemäß §§ 346, 433, 434, 437 BGB vor. Das Fahrzeug sei mangelhaft. Die Klägerpartei habe hierzu hinreichend substantiiert vorgetragen. Insbesondere habe die Klägerpartei - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht das Vorhandensein von Abschalteinrichtungen „ins Blaue hinein“ behauptet. Von dem Fehlen jeglicher Anhaltspunkte könne keine Rede sein. Dies zeige sich schon daran, dass das Kraftfahrt-Bundesamt zahlreiche Rückrufe zu der hiesigen Motorbaureihe OM 651 erlassen habe. Die Klägerpartei müsse sich dabei nicht auf jedes einzelne konkrete Fahrzeugmodell beziehen, zumal spätestens die Manipulation der Motorbaureihe EA 189 der K. zeige, dass mit der identischen Motorbaureihe auch identische Technik in die verschiedenen Fahrzeuge eingebaut werde. Außerdem seien die vorgebrachten Abschalteinrichtungen in technisch vergleichbaren Motoren anderer Fahrzeughersteller verbaut worden. Die Beklagte und der K.-Konzern verbauten technisch fast identische Motoren. Die Klägerpartei sei nicht gehalten, jedes Modell und jeden Motor in der Gänze darzustellen. Das Landgericht habe übersehen, dass die Beklagte hinsichtlich der Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware einer umfassenden, sekundären Darlegungslast unterliege. Die Klägerpartei sei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nur verpflichtet, Symptome eines Mangels vorzutragen, nicht jedoch dessen Ursachen.

Darüber hinaus stelle eine Überschreitung der Grenzwerte unter normalen Betriebsbedingungen einen Anhaltspunkt für das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen dar. Aus diesem Aspekt ergäben sich ebenfalls Anhaltspunkte für vorsätzliches und sittenwidriges Handeln. Die Ingenieure der Beklagten seien sich bewusst gewesen, was sie in dem Fahrzeug verbauten. Dies werde auch vom Vorstand gebilligt.

Im Übrigen habe das Landgericht verkannt, dass Manipulationen zwischen den Parteien unstreitig seien. Hinsichtlich des Warmlaufmodus liege kein substantiiertes Bestreiten der Beklagten vor. Zwar habe die Beklagte in Abrede gestellt, dass eine „Aufwärmstrategie“ im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut sei. Zugleich habe sie jedoch eingeräumt, dass Schaltpunkte von Automatikgetrieben variierten. Diese Varianz der Schaltpunkte stelle eine Abschalteinrichtung dar, da sich der Schadstoffausstoß je nach eingelegtem Getriebegang bei gleicher Fahrzeugnutzung verändere.

Die Klägerpartei habe erstinstanzlich vorgetragen, dass eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut sei. Da durch die Funktion der Schadstoffausstoß beeinflusst werde, liege eine Abschalteinrichtung vor, welche nach Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) 715/2007 erklärungsbedürftig sei.

Auch der Einbau der weiteren Abschalteinrichtungen sei unstreitig. Die weiteren Funktionen seien von der Klägerpartei vorgetragen und von der Beklagten nicht hinreichend bestritten worden. Die Beklagte habe zwar das Vorhandensein der Abschalteinrichtungen in Abrede stellt, habe jedoch für ihre Behauptungen keinen Beweis angeboten und somit ihren Darlegungsanforderungen nicht genügt. Selbst wenn man jedoch von einem hinreichenden Bestreiten der Beklagten ausgehen würde, hätte dies vielmehr nur zur Konsequenz gehabt, dass über die verbauten Abschalteinrichtungen Beweis zu erheben gewesen wäre.

Das Landgericht habe weiterhin nicht thematisiert, dass die verbauten Abschalteinrichtungen jedenfalls einen Mangelverdacht begründeten. Auch ein Mangelverdacht rechtfertige Ansprüche nach §§ 437 ff. BGB. Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien die Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte nicht verjährt. Die Klägerpartei sei von der Beklagten arglistig getäuscht worden.

Der Beklagten sei auch schon im Zeitpunkt der Typengenehmigung bewusst gewesen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug die angegebenen Werte nur auf dem Prüfstand und nicht im Straßenverkehr einhalte.

Das Landgericht habe einen Anspruch aus § 280 Abs. 1, 3, §§ 281, 433, 434, 437, 440 BGB im Urteil überhaupt nicht erwähnt. Bei Prüfung des Anspruchs hätte das Landgericht der Klage auch nach diesen Vorschriften stattgeben müssen. Zudem sei die Ansicht des Landgerichts dass der Klägerpartei kein Schadensersatzanspruch aufgrund vorvertraglicher Pflichtverletzung nach den §§ 311, 241 Abs. 2 BGB zusteht, nicht haltbar. Die Voraussetzungen der Haftung aus einem Garantievertrag lägen vor. Die Beklagte übernehme durch die EG-Übereinstimmungsbescheinigung eine Garantie. Hinsichtlich der Auslegung der Normen der § §§ 6, 27 EG-FGV werde auf den Vortrag zum Anspruch aus § 812 BGB verwiesen.

Ein Anspruch folge auch aus § 826 BGB. Der Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung sei grundsätzlich als vorsätzlich sittenwidrige Schädigung zu sehen. Die Beklagte habe eine strategische Entscheidung getroffen, ein Fahrzeug mit unzulässigen Abschalteinrichtungen in den Verkehr zu bringen. Im Zuge dessen sei das Kraftfahrt-Bundesamt im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens getäuscht worden. Der Beklagten sei bewusst gewesen, dass sie unzulässige Abschalteinrichtungen einsetze und damit das Fahrzeug nicht den gesetzlichen Normen entspreche.

Das Landgericht habe die Voraussetzungen des § 826 BGB lediglich hinsichtlich des Thermofensters und des On-Board-Diagnosesystems thematisiert und eine deliktische Haftung aufgrund der weiteren in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzten Abschalteinrichtungen (Kühlmittel-Solltemperatur Regelung, Zeiterkennung usw.) nicht in Erwägung gezogen.

Die Auffassung des Landgerichts, dass der Einsatz eines Thermofensters keinen Schadensersatzanspruch begründe, sei unzutreffend. Es sei von falschen Prämissen ausgegangen. Das Thermofenster stelle auch eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Es existiere keine Abschalteinrichtung, die auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeite wie im normalen Fahrbetrieb, da im normalen Fahrbetrieb in der Regel nicht die Temperaturen vorkämen, wie auf dem Prüfstand.

Es habe erstinstanzlich unstreitig festgestanden, dass die Beklagte keine der verbauten Abschalteinrichtungen, geschweige denn deren konkrete Ausgestaltung, im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens für das streitgegenständliche Fahrzeugmodell gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt offengelegt habe.

Ansprüche ergäben sich aus §§ 280, 241, 443 BGB, aus § 831 BGB, aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 UWG und aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit der Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG und §§ 4, 6, 25 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung.

Der Kläger beantragt - nach Umformulierung des Antrags zu 2. -,

1. das Urteil des Landgerichts Detmold vom 06.04.2021, 20 O 119/19, aufzuheben und wie folgt abzuändern;

2. die Beklagtenpartei zu verurteilen, an die Klägerpartei 33.500,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.03.2018 zu bezahlen, abzüglich einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeuges des Modells B 200 CDI des Herstellers P. mit der Fahrzeugidentifikationsnummer N01 sowie Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des vorgenannten Fahrzeuges;

3. festzustellen, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klägerpartei für über Antrag Ziffer 2 hinausgehende Schäden, die resultieren, dass die Beklagte in dem Fahrzeug P. Typ B 200 CDI, FIN: N01 u.a.

a) unzulässige Abschalteinrichtungen

- in Gestalt einer Funktion, welche durch Bestimmung u.a. der Außentemperatur die Parameter der Abgasrückführung und der Ladeluftkühlung so verändert, dass die Abgasrückführung außerhalb eines von der Beklagten festgelegten Temperaturfensters reduziert wird (sog. Thermofenster),

- in Gestalt einer Schalt-Einstellung des Getriebes, welche erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet und daraufhin ein Schaltprogramm aktiviert, welches besonders wenige Schadstoffe produziert (sog. Aufwärmstrategie),

- in Gestalt einer Funktion, welche anhand der Geschwindigkeit und der Beschleunigung des Fahrzeugs erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet, und auf dem Prüfstand in einen Fahrmodus mit niedrigem Schadstoffausstoß schaltet (sog. Slipguard),

- in Gestalt einer Funktion, welche nach einer Fahrtdauer von 1.200 bis 2.000 Sekunden in einen Fahrmodus mit erhöhtem Schadstoffausstoß wechselt (sog. Zeiterkennung),

- in Gestalt einer Funktion, welche nach Zurücklegen einer Strecke von 25 Kilometern nach einem Kaltstart die Abgasreinigung zurückfährt (sog. Bit 15),

- in Gestalt einer Funktion, welche die zurückgeführten Abgase während der Messungen auf dem Prüfstand besonders stark kühlt und durch eine Verringerung der Verbrennungstemperatur im Motor den Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand reduziert (sog. Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung),

verbaut hat und hierdurch die Emissionswerte auf den Rollenprüfstand reduziert werden, und

b) ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes On-Board-Diagnosesystem einsetzt;

4. festzustellen, dass die Beklagtenpartei sich mit der Annahme des im Klageantrag zu Ziffer 1 genannten Fahrzeugs im Verzug befindet;

5. die Beklagtenpartei zu verurteilen, die Klägerpartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.383,30 € freizustellen;

6. die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe zu Recht ausgeführt, dass der Klageantrag zu 1. unzulässig sei. Wie das Landgericht zudem zutreffend ausgeführt habe, habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt, dass sein Pkw eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen aufweise. Zu Unrecht berufe sich der Kläger auf angebliche Diskrepanzen zwischen Emissionen im Fahrbetrieb auf der Straße und den für die Zertifizierung maßgeblichen Grenzwerten. Derartige Abweichungen seien im vorliegenden Kontext unerheblich.

Insbesondere sei der hier vorliegende Sachverhalt nicht mit dem des K.-Motors EA 189 vergleichbar. Denn anders als offenbar bei Fahrzeugen des K.-Konzerns existiere im streitgegenständlichen Fahrzeug keine Funktion, die den Prüfstand erkenne und den Stickoxidausstoß lediglich für die Zwecke des EG-Typgenehmigungsverfahrens gezielt reduziere. Zu der OM 651-Motorenfamilie gehörten sehr verschiedene Motorenvarianten, die seit 2008 - bis heute - in Neufahrzeuge eingebaut würden.

Der Vortrag des Klägers im Zusammenhang mit der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung („AGR“) gehe ins Leere. Das Landgericht habe insoweit zu Recht keine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung angenommen. Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei keine Manipulation, sondern sei im Produktionszeitraum des streitgegenständlichen Fahrzeugs ein gängiger Industriestandard gewesen.

Die Behauptungen des Klägers, das geregelte Kühlmittelthermostat (auch „Kühlmittelsolltemperaturregelung“) sei eine unzulässige Abschalteinrichtung oder gar Prüfstandsmanipulation, seien unzutreffend. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs liege bereits begrifflich keine Abschalteinrichtung vor. Das Kraftfahrt-Bundesamt bestätige regelmäßig, dass bei Fahrzeugen für die - wie hier - eine freiwillige Servicemaßnahme angeboten werde, nach amtlicher Untersuchung gerade keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei. Bei den freiwilligen Servicemaßnahmen der Beklagten handele es sich nicht um „freiwillige Rückrufe” im Sinne des § 6 Abs. 4 ProdSG.

Die weiteren vom Kläger aufgestellten Behauptungen und vorgebrachten Argumente machten seinen Vortrag zu vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtungen nicht schlüssig. Der Kläger lege keinerlei Anhaltspunkte dar, die es als besonders verwerflich erscheinen ließen, dass die Beklagte das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung und einem geregelten Kühlmittelthermostat ausgestattet habe.

Mangels manipulativer Prüfstandserkennung hätte der Kläger zudem konkrete Anhaltspunkte für ein Unrechtsbewusstsein der Beklagten darzulegen und zu beweisen. Aus der Ausgestaltung einer angeblichen Abschalteinrichtung als solcher könne im vorliegenden Fall nicht auf ein Unrechtsbewusstsein im oben genannten Sinne geschlossen werden. Es ließen sich auch keine konkreten Anhaltspunkte für etwaiges Unrechtsbewusstsein der Beklagten aus dem Umstand herleiten, dass die Beklagte - ebenso wie andere Hersteller - freiwillige Maßnahmen zur Verbesserung des Emissionsverhaltens bestimmter Diesel-Fahrzeugtypen ergriffen habe.

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte versucht hätte, unzulässige Abschalteinrichtungen vor dem Kraftfahrt-Bundesamt zu „verschleiern“ und damit die EG-Typgenehmigung für ihre Fahrzeuge zu „erschleichen“, seien nicht ersichtlich. Die Angaben der Beklagten in Typgenehmigungsverfahren hätten keinerlei Indizcharakter für ein (vermeintliches) Unrechtsbewusstsein. Die Beklagte habe die zuständigen Behörden entgegen der klägerischen Unterstellungen nicht getäuscht. Es fehle bereits an schlüssigem Sachvortrag des darlegungs- und beweisbelasteten Klägers dazu. Sein Vortrag genüge insbesondere nicht, um eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu begründen. Im maßgeblichen Zeitraum habe es lediglich grobmaschige Erklärungspflichten des Herstellers im Typgenehmigungsverfahren entlang der gesetzlichen Mustervorgaben gegeben. Eine Offenlegung oder gar nähere Beschreibung von Emissionsstrategien oder Abschalteinrichtungen sei gesetzlich nicht vorgesehen gewesen. Die Beklagte habe die in der Praxis des Kraftfahrt-Bundesamts erwarteten und in den gesetzlichen Mustervorgaben vorgesehenen Angaben gemacht. Der Umstand, dass die Motortemperatur über das Kühlsystem beeinflusst werde, sei mithin aus den Typgenehmigungsunterlagen erkennbar gewesen. Vor diesem Hintergrund scheide auch hinsichtlich des geregelten Kühlmittelthermostats die Annahme von Arglist oder einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung des Klägers durch die Beklagte aus.

Letztendlich komme es darauf aber nicht an, da der Beklagten jedenfalls kein Sittenwidrigkeitsvorwurf hinsichtlich vermeintlich unzureichender Angaben im EG-Typgenehmigungsverfahren gemacht werden könne. Zum einen reiche ein einfacher Gesetzesverstoß nicht aus, um eine Sittenwidrigkeit zu begründen. Zum anderen spreche gegen die Sittenwidrigkeit bereits der Umstand, dass auch das Kraftfahrt-Bundesamt selbst die Angaben der Beklagten nicht als unzureichend beanstandet habe.

Der Kläger habe keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2, § 31 BGB in Verbindung mit § 263 StGB. Er trage in der Berufungsinstanz weiter nicht substantiiert vor, worin eine vorsätzliche Täuschungshandlung liegen und wer diese begangen haben solle.

Der Kläger habe keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2, § 31 BGB in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 oder §§ 6, 27 EG-FGV, da es sich bei diesen Vorschriften zur Emissionsregulierung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eindeutig nicht um Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB handelte, ohne dass es insoweit einer Befassung des Europäischen Gerichtshofs bedürfe.

Der Kläger habe keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2, § 31 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 UWG. Der Kläger lege nicht dar, inwieweit die Beklagte unwahre Angaben gemacht haben solle und dass die Beklagte den Anschein eines besonders günstigen Angebots habe hervorrufen wollen.

Gewährleistungsansprüche seien verjährt. Die Beklagte habe nicht arglistig gehandelt. Der Kläger habe auch nicht substantiiert dargelegt, dass das Fahrzeug im Zeitpunkt des Gefahrübergangs einen Mangel gehabt habe. Ein Mangelverdacht komme nur in Betracht, wenn ein Mangel denkbar sei. Jedenfalls sei der Mangel unerheblich. Unabhängig davon scheiterten Ansprüche an der fehlenden Nachfristsetzung. Die unzutreffende Behauptung, dass ein Software-Update den Mangel nicht endgültig beseitigen könne, sei als unbeachtliche Behauptung ins Blaue zu werten.

Dem Kläger ständen auch keine bereicherungsrechtlichen Ansprüche zu. Der Kaufvertrag sei wirksam. § 27 EG-FGV seit kein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB und der Kläger habe den Kaufvertrag nicht wirksam angefochten.

B.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klage ist insgesamt zulässig, aber unbegründet.

I.

Der Zulässigkeit des Klageantrags zu 2. steht - jedenfalls nach der Umformulierung durch den Kläger - dessen fehlende Bestimmtheit nicht entgegen. Dem Kläger steht jedoch der mit dem Antrag zu 2. geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 33.500,00 € abzüglich einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Nutzungsentschädigung ebenso wenig gegen die Beklagte zu, wie der mit dem Antrag zu 5. geltend gemachte Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.383,30 €.

1.

Einen Anspruch aus § 826 BGB hat das Landgericht zutreffend verneint. Es kann nicht festgestellt werden, dass eine für die Beklagte handelnde Person dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt hat.

a)

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. BGH, NJW 2019, S. 2164 ff. Rn. 8; Urteil vom 28.06.2016, Aktenzeichen: VI ZR 541/15, Rn. 17, jeweils mit weiteren Nachweisen und zitiert nach juris.de).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGH, NJW 2020, S. 1962 ff. Rn. 25 ff., zitiert nach juris.de) liegt eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung eines Fahrzeugkäufers vor, wenn der Fahrzeughersteller auf der Grundlage einer für seinen Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes systematisch, langjährig und in hohen Stückzahlen in Deutschland in eigenen und in Fahrzeugen der weiteren Konzernunternehmen Dieselmotoren in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt (heimlich) so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (Abl. L 171 vom 29.06.2007 S. 1 ff.) nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Denn damit einhergehen einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zum Fahrzeugkäufer, der eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwarb, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein Gebrauchtfahrzeug handelte.

b)

Nach diesen Grundsätzen ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht hat feststellen können.

aa)

Allein die Behauptung des Klägers, ihm sei ein emissionsarmes und umweltschonendes Fahrzeugs verkauft worden, was er nicht erhalten habe, begründet auch aus „Umweltschutzgesichtspunkten“ ohnehin nicht die Feststellung, dass das Verhalten der Beklagten gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen hat.

bb)

Im Hinblick auf das - unstreitig im streitgegenständlichen Fahrzeug - verbaute „Thermofenster“ hat der Kläger bereits nicht hinreichend dargelegt, dass die Beklagte insoweit eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verbaut hat. Jedenfalls lässt sich dem Vortrag des Klägers ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten beziehungsweise der für sie handelnden Personen nicht entnehmen.

(1)

Es war bereits erstinstanzlich streitig, wie dieses „Thermofenster“ ausgestaltet ist und es ist von der Behauptung der Beklagten auszugehen, dass die Abgasreinigung auch noch bei zweistelligen Minustemperaturen aktiv ist. Denn der Kläger hat für seine Behauptung, die Abgasreinigung sei nur in einem Temperaturbereich von 17 °C bis 30 °C aktiv, keine greifbaren Anhaltspunkte vorgetragen. Dies führt dazu, dass die Behauptung des Klägers nicht mehr hinreichend substantiiert und damit unbeachtlich ist.

Zwar ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten. Dabei ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Sie darf von ihr nur vermutete Tatsachen insbesondere dann als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von entscheidungserheblichen Einzeltatsachen hat. Eine Behauptung ist aber unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt sein können. (vgl. BGH, Beschluss vom 11.01.2022, Aktenzeichen: VIII ZR 33/20, Rn. 17 f., mit weiteren Nachweisen, zitiert nach juris.de)

Nach Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 hat der Hersteller sein Fahrzeug indes nur so auszustatten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Temperaturen von unter - 10 °C und über 30 °C stellen aber keine normalen Betriebsbedingungen mehr dar.

(2)

Jedenfalls ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass allein die Implementierung eines solchen Thermofensters nicht ausreicht, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist. Denn der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. (vgl. BGH, MDR 2021, S. 1190 ff. Rn. 13, mit weiteren Nachweisen, zitiert nach juris.de) Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Abgasreinigung aufgrund der in Deutschland zu erwartenden Durchschnittstemperaturen gegebenenfalls uneingeschränkt nur in den Sommermonaten funktioniert.

Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte tätigen Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein gehandelt hätten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen hätten, hat das Landgericht zu Recht nicht feststellen können.

(a)

So hat der Kläger - auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass er wohl keinen Einblick in die Genehmigungsunterlagen hat, keine genauen Kenntnisse zu den tatsächlichen Angaben der Beklagten besitzt, daher letztlich auf Vermutungen angewiesen ist und diese naturgemäß nur auf wenige greifbare Gesichtspunkte stützen kann - keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Beklagte das Thermofenster im Genehmigungsverfahren des hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyps bewusst verschleiert hätte. Insoweit genügt es nicht, eine entsprechende Behauptung aufzustellen.

Ein greifbarer Anhaltspunkt für fehlerhafte oder unzureichende Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren in Bezug auf das „Thermofenster“ folgt insbesondere nicht daraus, dass es zu einem verbindlichen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamts hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs gekommen ist. Einen solchen Rückruf, den die Beklagte von Anfang an bestritten hat, legt der Kläger nicht einmal dar. Aber selbst bei einem angeordneten Rückruf ließe dies keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung des Motors und Verkaufs des Fahrzeug von einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen sind oder dies zumindest für möglich gehalten haben. Erst recht gilt dies dann für die freiwillige Durchführung eines Software-Updates. Zudem ließe ein auf dem Thermofenster basierender Rückruf allein den Schluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zu, nicht aber auf ein bewusstes Verschleiern dieser Abschalteinrichtung im EG-Typgenehmigungsverfahren.

Es kann auch letztlich dahingestellt bleiben, ob der Kläger ein Verschweigen der Beklagten im Hinblick auf das Thermofenster hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt hat. Denn aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise der - hier unterstellt unzulässigen - Abschalteinrichtung folgen keine Anhaltspunkte, dass die für die Beklagte tätigen Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen. Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des Kraftfahrt-Bundesamtes und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, legt der Kläger nicht dar. (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021, Aktenzeichen: VII ZR 126/21, Rn. 20 f.)

Die Beklagte trifft insoweit keine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen wäre. Im Hinblick auf das behauptete Verschweigen von Tatsachen im EG-Typgenehmigungsverfahren fehlen hinreichende Anhaltspunkte, die eine sekundäre Darlegungslast erst auslösen könnten (so auch BGH, Beschluss vom 29.09.2021, Aktenzeichen: VII ZR 126/21, Rn. 21 f.). Die sekundäre Darlegungslast führt weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. (vgl. BGH, NJW 2020, S. 1962 ff. Rn. 34 ff., zitiert nach juris.de)

Mangels konkreter Anhaltspunkte war vor diesem Hintergrund auch nicht dem Antrag des Klägers zu folgen, der Beklagten die Vorlage der Antragsunterlagen aufzugeben (§ 142 Abs. 1 ZPO). § 142 ZPO entbindet die Parteien nicht von der Pflicht zur ausreichenden Darlegung und Substantiierung. Erforderlich bleibt ein schlüssiger, auf konkrete Tatsachen bezogener Vortrag (Bünnigmann in: Anders/Gehle, ZPO, 80. Auflage, § 142 Rn. 9).

(b)

Eine Prüfstandsbezogenheit des „Thermofensters“, die grundsätzlich ein geeignetes Kriterium dafür darstellt, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen zu können, zu unterscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021, Az.: VII ZR 126/21), behauptet der Kläger nicht. Eine solche Prüfstandsbezogenheit folgt jedenfalls nicht daraus, dass der behauptete Temperaturbereich, in dem die Abgasreinigung auch nach dem Vortrag des Klägers funktionieren soll (17 °C bis 30° C), derart eng um den Temperaturbereit des NEFZ-Testes angesiedelt ist, dass hieraus der Schluss auf eine bewusste Ausrichtung auf den Prüfstand gezogen werden kann.

cc)

Auch in Bezug auf die sogenannte Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung hat der Kläger bereits nicht hinreichend dargelegt, dass mit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung eine unzulässige Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut ist. Dies war nach den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils zwischen den Parteien streitig und ist auch im Berufungsverfahren nicht unstreitig geworden.

(1)

Für die hinreichende Darlegung einer unzulässigen Abschalteinrichtung genügt es nicht, dass der Kläger die Wirkungsweise der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im Einzelnen darlegt, wie erneut mit Schriftsatz vom 04.01.2023 geschehen. Denn dies begründet keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in der dargestellten Wirkungsweise auch bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug aktiv ist und eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt.

Greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ergeben sich nicht daraus, dass der Kläger auf Messungen, Gutachten, Rechtsprechung und sonstige Veröffentlichungen Bezug nimmt, die sich nicht mit dem streitgegenständlichen Fahrzeugmodell befassen. Denn greifbare Anhaltspunkte im Hinblick auf das hier streitgegenständliche Fahrzeug folgen nicht daraus, dass die Beklagte bei anderen Modellen solche Abschalteinrichtungen verbaut hätte oder haben könnte. So befasst sich auch das Gutachten des Sachverständigen Dr. T. mit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung und der Kühlerjalousie bei einem anderen Fahrzeugmodell. Hinsichtlich des angesprochenen Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Stuttgart lässt sich dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen, dass sich dieses konkret auf das streitgegenständliche Fahrzeugmodell mit dem verbauten Motor bezogen hat. Gleiches gilt in Bezug auf den im Berufungsverfahren in Bezug genommenen Bericht des Bayerischen Rundfunks.

Vor diesem Hintergrund können auch Pflichtrückrufe des Kraftfahrt-Bundesamtes hinsichtlich anderer Fahrzeugmodelle und/oder Motorentypen generell keine greifbaren Anhaltspunkte begründen. Hierbei verkennt der Senat nicht, dass greifbare Anhaltspunkte für die (bloße) Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben sind, wenn das Kraftfahrt-Bundesamt auch in Bezug auf Fahrzeuge der Beklagten oder gar des konkreten Fahrzeugtyps des Klägers eine Rückrufaktion angeordnet hat (vgl. BGH, NJW 2020, S. 1740 ff. Rn. 10 f.). Dies lässt aber eben nicht den Schluss zu, dass Pflichtrückrufe hinsichtlich anderer Fahrzeugmodelle der Beklagten greifbare Anhaltspunkte in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug begründen. Dem steht bereits entgegen, dass das Kraftfahrt-Bundesamt - gerichtsbekannt - nur hinsichtlich bestimmter Fahrzeug-Modelle der Beklagten mit dem Motor OM 651 einen verpflichtenden Rückruf angeordnet hat. Von daher kommt es auch nicht daran, ob die Rückrufbescheide inzwischen rechtskräftig geworden sind.

Gegen eine unzulässige Abschalteinrichtung spricht gerade, dass das Kraftfahrt-Bundesamt hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs keinen verpflichtenden Rückruf ausgesprochen hat, obwohl ihm inzwischen die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung bekannt ist und dies zu Rückrufen bei anderen Fahrzeugmodellen geführt hat. Dies spricht jedenfalls dafür, dass das Kraftfahrt-Bundesamt die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im vorliegenden Fahrzeug als nicht unzulässig ansieht. Die Beklagte hat auch im Rechtsstreit dem Senat bereits aus anderen Verfahren bekannte Schreiben des Kraftfahrt-Bundesamtes vorgelegt, nach denen „freiwillige Maßnahmen (- wie im vorliegenden Fall angeboten -) nur bei Fahrzeugen durchgeführt werden, bei deren amtlicher Untersuchung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde“ (vgl. Schreiben vom 18.03.2021 an OLG Celle, Anlage BB1, Blatt 216 f. der elektronischen Akten zum Berufungsverfahren). Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 04.01.2023 offensichtlich darauf abstellt, dass die Entwicklung eines technisch identischen Software-Updates im Rahmen der „freiwilligen Servicemaßnahme“ für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung spreche, ist ein solcher Schluss - jedenfalls ohne weitere greifbare Anhaltspunkte - nicht gerechtfertigt.

(2)

Hinzu kommt, dass der Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass die Implementierung auf Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein erfolgt ist, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dass dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen worden ist.

(a)

Der Kläger hat insbesondere keine greifbaren Anhaltspunkte für eine Prüfstandsbezogenheit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung vorgetragen. Auch insoweit folgen - wie beim Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung - greifbare Anhaltspunkte nicht daraus, dass der Kläger auf Messungen, Gutachten, Rechtsprechung und sonstige Veröffentlichungen Bezug nimmt sowie auf Pflichtrückrufe verweist, die sich nicht mit dem streitgegenständlichen Fahrzeugmodell befassen.

Für greifbare Anhaltspunkte in Bezug auf die Verwendung von prüfstandsbezogenen Steuerungsstrategien in dem streitgegenständlichen Fahrzeug genügt ferner nicht der Hinweis auf Diskrepanzen zwischen den Stickoxidemissionen unter Prüfstandbedingungen, die nach damaliger Rechtslage zur Erlangung der EG-Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und solchen unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße (vgl. BGH, MDR 2021, S. 1190 f. Rn. 23, zitiert nach juris.de). Wegen der behaupteten kartellrechtlichen Absprachen und der Rückstellungen der Beklagten gilt nichts anderes als beim „Thermofenster“.

(2)

Im Hinblick auf ein mögliches Verschleiern der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im EG-Typgenehmigungsverfahren hat der Kläger greifbare Anhaltspunkte für ein bewusstes Verschleiern weder in erster Instanz noch im Berufungsverfahren hinreichend dargelegt.

(3)

Der Senat verkennt nicht, dass es der VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in einem Urteil vom 28.01.2020 hat ausreichen lassen, dass der dortige Kläger - wenn auch nur in groben Zügen - die von ihm befürchteten Auswirkungen einer solchen Abschalteinrichtung auf den Stickoxidausstoß im realen Fahrbetrieb und auf dem Prüfstand beschrieben und auf Durchsuchungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart im Rahmen eines eingeleiteten Ermittlungsverfahrens Bezug genommen hat, aufgrund derer bekannt geworden sei, dass in Motoren der Typen OM 651 und OM 642 eine unzulässige Thermosoftware verbaut worden sei, sowie dass bekannt gewesen sei, dass Fahrzeugtypen der Beklagten, die mit dem Motor OM 651 ausgestattet seien, von einer Rückrufaktion betroffen gewesen seien; diese Gesichtspunkte würden zusammen mit dem Vortrag des Klägers, sein Fahrzeug weise ebenfalls einen Motor des Typs OM 651 auf und die Staatsanwaltschaft Stuttgart habe hinsichtlich dieses Motorentyps im März 2017 ein Ermittlungsverfahren wegen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung eingeleitet, sowie im Hinblick auf die - wenn auch allgemein beschriebene - Funktionsweise der vermuteten Abschalteinrichtung hinreichend greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein eines Sachmangels bieten. (vgl. BGH, NJW 2020, S. 1740 ff. Rn. 10 f.)

Die Frage, ob der Kläger hinreichend greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen einerseits und das Bewusstsein der für die Beklagten handelnden Personen, solche zu verwenden, sowie die billigende Inkaufnahme des Gesetzesverstoßes andererseits vorgetragen hat, lässt sich aber nicht generell, sondern nur im konkreten Einzelfall beantworten (vgl. BGH, Beschluss vom 13.10.2021, Aktenzeichen: VII ZR 295/20, Rn. 20). So hängt dies nicht allein vom Vortrag des Klägers ab, sondern auch davon, wie die Beklagte auf den Vortrag reagiert und ob sich dem Vortrag der Parteien - wie hier - greifbare Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, dass nicht sämtliche von der Beklagten hergestellten und vertriebenen Fahrzeuge, Fahrzeugmodelle und Motorentypen einheitlich betrachtet werden können.

dd)

Soweit der Kläger erstinstanzlich zu weiteren, angeblich im streitgegenständlichen Fahrzeugs verbauten Abschalteinrichtungen vorgetragen hat, so zu einer Aufwärmstrategie, einer Prüfstanderkennung durch Software, einer Zeitsteuerung der Abgasreinigung, Steuerung der Getriebeschaltpunkte abhängig vom Lenkwinkel sowie zu den Funktionen „Bit 15“ und „Slipguard“, ergibt sich im Ergebnis nicht anderes. Wieso eine differenzierte Ausgestaltung der Getriebeschaltpunkte eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen sollte, wird bereits nicht deutlich. Im Übrigen hat die Beklagte das aktive Vorhandensein der behaupteten Abschalteinrichtungen ausdrücklich bestritten. Es hätte daher dem Kläger oblegen, greifbare Anhaltspunkte dafür darzulegen, dass diese Abschalteinrichtung und Funktionen im Fahrzeug vorhanden und aktiv sind. Dafür genügt es nicht, Bezug zu nehmen auf Berichte, Messungen, Gutachten und sonstige Veröffentlichungen, die nicht das streitgegenständliche Fahrzeugmodell betreffen, beziehungsweise auf Untersuchungen und Ermittlungsverfahren, bei denen ein Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht ersichtlich ist.

ee)

Soweit der Kläger eine Täuschung über das On-Board-Diagnose-Systems behauptet, kann hieraus ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der Beklagten beziehungsweise der für sie handelnden Personen nicht abgeleitet werden. Das On-Board-Diagnose-System soll Fehlfunktionen der Emissionskontrollsysteme erkennen und melden. Seine Funktionsweise ist stets unmittelbar verknüpft mit dem Vorhandensein einer - zulässigen oder unzulässigen - Abschalteinrichtung. Hat der Hersteller eine aus seiner Sicht zulässige Abschalteinrichtung verbaut, wird das On-Board-Diagnose-System, wenn diese greift, eine Fehlfunktion der Abgasreinigung nicht anzeigen; hat der Hersteller bewusst eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, stellt sich die Programmierung des On-Board-Diagnose-Systems dahin, Fehlfunktionen bei Wirksamwerden der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht anzuzeigen, als notwendiger Teilbeitrag zum Verheimlichen der unzulässigen Abschalteinrichtung dar. Eine eigenständige Bedeutung als Indiz für eine bewusste Manipulation des Fahrzeugemissionssystems kommt den behaupteten Eigenschaften des On-Board-Diagnose-Systems daher nicht zu (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 22.12.2021, 4 U 19/21, Rn. 73, zitiert nach juris.de).

2.

Mangels festzustellender vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung steht dem Kläger auch kein Anspruch gegen die Beklagte aus § 831 BGB zu.

3.

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch folgt nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte beziehungsweise eines ihrer Organe im Sinne von § 31 BGB den Kläger im Zusammenhang mit dem Kauf des Fahrzeugs in strafrechtlich relevanter Weise getäuscht haben.

Im Fall von Abgasmanipulationen an Kraftfahrzeugen durch deren Hersteller kann zwar in der Angabe von Werten zum Schadstoffausstoß, etwa in Werbeprospekten, eine Täuschung liegen. Einrichtungen, die bestimmte Fahrzeugfunktionen anpassen oder abschalten, wenn sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand befindet, sind weder unüblich noch unzulässig. Werden sie jedoch dazu genutzt, die Motorsteuerung so zu ändern, dass das Fahrzeug während Emissionsprüfungen weniger Abgase ausstößt als im realen Betrieb auf der Straße, verstößt der Hersteller damit grundsätzlich gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Zwar wird durch die Angabe von Schadstoffwerten nicht zugleich erklärt, die Werte entsprächen denjenigen, die das Fahrzeug im Straßenverkehr erreiche. Denn das Prüfverfahren entspricht aufgrund zahlreicher legaler Schlupflöcher nicht den realen Verkehrsbedingungen. Auch kann von den Herstellern nicht verlangt werden, sie hätten auf den fehlenden Realitätsbezug der ermittelten „Laborwerte“ deutlicher hinzuweisen, als durch die Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung vorgegeben. Der Hersteller erklärt durch die Angabe von Schadstoffwerten jedoch, dass das verkaufte Fahrzeug diese Werte regelgerecht, das heißt ohne Einsatz verbotener Methoden, erfüllt. In der schlichten Angabe von Schadstoffwerten bei gleichzeitiger Verwendung einer gegen Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007verstoßenden Abschalteinrichtung liegt also regelmäßig eine konkludente Täuschung. (Hefendahl in: Münchener Kommentar zum StGB, 3. Auflage, § 263 Rn. 124)

Vorliegend hat der Kläger indes eine Täuschung der Beklagten über das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen bereits nicht hinreichend dargelegt. Auf die Ausführungen zu § 826 BGB kann Bezug genommen werden.

Nicht anderes gilt, soweit der Kläger unsubstantiiert behauptet, der Schadstoffausstoß sei ein anderer als angegeben, die Beklagte habe sowohl beim Dieselverbrauch als auch beim CO2-Wert falsche Angaben gemacht, die Werte seien weit höher, beim Spritverbrauch mindestens 10 %. Die Beklagte hat diesen Vortrag bestritten, ohne dass der Kläger greifbare Anhaltspunkte für seine Behauptungen darlegt. Der Kläger legt bereits nicht dar, welche Angaben die Beklagte in ihren Veröffentlichungen gemacht hat. Auch die angeblich tatsächlich höheren Werte werden nicht konkret angegeben. Vor diesem Hintergrund war der Beklagten nicht aufzugeben - wie von dem Kläger beantragt -, die Verkaufsunterlagen und Prospekte vorzulegen.

4.

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder aus Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 beziehungsweise Art. 12 und 18 der Rahmenrichtlinie (EG) Nr. 46/2007 kommt nicht in Betracht.

a)

Es handelt sich bei diesen europarechtlichen Normen nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt offensichtlich nicht im Aufgabenbereich dieser Normen. Insoweit ist auch keine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof oder eine Aussetzung des Rechtsstreits geboten, da die Rechtslage von vornherein eindeutig ist. Anderes ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass verschiedene Landgerichte, nach dem Vortrag des Klägers auch das Landgericht Ravensburg Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof zur Auslegung der genannten Vorschriften gerichtet haben. (vgl. BGH, NJW 2020, S. 2798 ff. Rn. 10 ff.; Beschluss vom 02.05.2022, Aktenzeichen: VIa ZR 137/21; Beschluss vom 04.05.2022, Aktenzeichen: VII ZR 656/21; zitiert nach juris.de)

Zwar vertritt der Generalanwalt beim Europäischen Gerichtshof in seinen Schlussanträgen vom 02.06.2022 in der Rechtssache C-100/21 eine andere Rechtsauffassung. Diese überzeugt indes nicht. Der Generalanwalt stellt selbst fest, dass der Begriff des Käufers eines Kraftfahrzeuges in der gesamten Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nur einmal auftaucht und zwar im Zusammengang mit dessen Information zum Kraftstoffverbrauch, sich die statuierten Informationspflichten in den Rahmen des mit dieser Verordnung verfolgten Ziels eines hohen Umweltschutzniveaus durch die Verringerung der Emissionen von Schadstoffen einfügen und die Verordnung über diese Pflichten hinaus keine ausdrückliche Verbindung zwischen dem Kraftfahrzeughersteller und dem individuellen Erwerber eines Fahrzeugs zum Schutz seiner Interessen schafft. Entgegen der Auffassung des Generalanwalts kann allein aus dem Sinn der EG-Typgenehmigung sowie den möglichen Folgen einer unzutreffenden Genehmigung für den Käufer eines Fahrzeugs indes keine Wirkung zum Schutz vor der Eingehung ungewollter Verbindlichkeiten entnommen werden.

b)

Zudem hat der Kläger das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen - wie bereits ausgeführt - nicht hinreichend dargelegt.

Vor diesem Hintergrund ist eine Aussetzung des Rechtsstreits entsprechend § 148 Abs. 1 ZPO nicht geboten. Eine Verpflichtung zur Aussetzung und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union besteht bereits deswegen nicht, da gegen die Entscheidung des Senats ein Rechtsmittel gegeben ist.

5.

Weiter scheidet ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 UWG oder § 4 Nr. 11 UWG a. F. (= § 3a UWG n. F.)

Der Kläger hat bereits nicht hinreichend dargelegt, dass die Beklagte - wie § 16 Abs. 1 UWG voraussetzt - in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend geworben hat. Auf die Ausführungen zu § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB wird Bezug genommen. Eine Verletzung des § 16 Abs. 1 UWG würde zumindest bedingten Vorsatz voraussetzen. Dieser ist im Hinblick auf die Abgasreinigung, wie sie die Beklagte vornimmt, aus den oben dargelegten Gründen nicht gegeben. (vgl. OLG München, Beschluss vom 01.03.2021, Aktenzeichen: 8 U 4122/20, Rn. 85 ff., mit weiteren Nachweisen; OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.09.2021, Aktenzeichen: 6 U 25/21, Rn. 198 f.; jeweils zitiert nach juris.de).

Im Hinblick auf § 4 Nr. 11 a. F. UWG (= § 3a UWG n. F.) ist bereits zweifelhaft, ob es sich dabei im ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt (deutlich verneinend: OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.01.2022, - 6 U 128/20 - Rn. 105, zitiert nach juris.de; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Auflage, § 3a Rn. 1.340). Jedenfalls kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte gesetzlichen Vorschriften zuwider gehandelt hat, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

6.

Ein Anspruch des Klägers folgt nicht aus § 443 BGB. Dem Vortrag des Klägers lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte mit der EG-Übereinstimmungserklärung oder den Angaben zum On-Board-Diagnosesystem und zum Qualitätsmanagement - ausdrücklich oder konkludent - eine Garantie im Sinne des § 443 BGB hat übernehmen wollen.

Der Erklärungswert der EG-Übereinstimmungsbescheinigung ist nach dem objektiven Empfängerhorizont zu bemessen. Danach ist dieser keine Willenserklärung gerichtet auf Abschluss eines Garantievertrages zu entnehmen. Die Beklagte erfüllt mit der EG-Übereinstimmungsbescheinigung eine gesetzliche Verpflichtung (vgl. Art. 18 der Richtlinie 2007/46/EG in Verbindung mit §§ 6, 27 EG-FGV), welche Voraussetzung für die Erstzulassung des Fahrzeuges ist. Dabei hat die Beklagte dem Fahrzeug eine entsprechende Bescheinigung beizufügen, § 27 EG-FGV. Ausgehend von dieser Verpflichtung der Beklagten, welche zudem gemäß § 37 EG-FGV als Ordnungswidrigkeit bewehrt ist, kann der Beigabe der EG-Übereinstimmungsbescheinigung nicht der Erklärungswert einer Willenserklärung gerichtet auf Abschluss eines Garantievertrages beigemessen werden. Eine Garantieerklärung im Kaufrecht ist dadurch gekennzeichnet, dass der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise für eine vereinbarte Beschaffenheit, deren Dauer oder andere, nicht die Mängelfreiheit betreffende Anforderungen die Gewähr übernehmen will und damit zu erkennen gibt, dass er für die Folgen ihres Fehlens einstehen will. Der EG-Übereinstimmungsbescheinigung kann indes nicht entnommen werden, dass die Beklagte für das Fehlen von Eigenschaften des in der Typgenehmigung beschriebenen Typs einstehen will. (vgl. OLG München, Urteil vom 04.12.2019, Aktenzeichen: 3 U 2420/19, Rn. 30, zitiert nach juris.de)

Letzteres gilt entsprechend für die angeblichen Angaben der Beklagten zum On-Board-Diagnosesystem und zum Qualitätsmanagement.

7.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückabwicklung des zwischen ihnen geschlossenen Kaufvertrages aus § 437 Nr. 2, § 434, § 346 Abs. 1 BGB zu.

a)

Mangels hinreichendem Vortrag des Klägers zum Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen kann bereits das Vorhandensein eines Sachmangels oder eines hinreichenden Mangelverdachts zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht festgestellt werden. Auch das Abweichen von einer vereinbarten Beschaffenheit (§ 434 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und damit von den subjektiven Anforderungen im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt. Insoweit genügt es nicht, allgemein darauf abzustellen, dass in der Prospektwerbung der Beklagten die Sparsamkeit und Umweltfreundlichkeit im Vordergrund gestanden habe.

b)

Der Kläger hat der Beklagten zudem unstreitig nicht die nach § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Eine solche Fristsetzung war nicht entbehrlich. Das - hier unterstellte - Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung stellt einen Sachmangel und keinen Rechtsmangel dar. Die Setzung einer Frist zur Nacherfüllung wäre daher nach § 326 Abs. 5 BGB nur entbehrlich, wenn beide Varianten der Nacherfüllung unmöglich wären. Das ist hier aber zumindest für eine Ersatzlieferung weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, so dass die Frage, ob eine Nachbesserung bei unterstelltem Sachmangel möglich ist, nicht entschieden werden muss. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Ersatzlieferung in Fällen der vorliegenden Art grundsätzlich denkbar. Die Lieferung einer identischen Sache ist nicht erforderlich. Besondere Umstände im Sinne von § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB und eine Unzumutbarkeit der Nachbesserung könnten sich allein daraus ergeben, dass die Beklagte einen Mangel arglistig verschwiegen gehabt hätte. Dies kann aber nicht festgestellt werden. Genauso scheidet eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung wegen bestehender Unzumutbarkeit der Nacherfüllung (§ 440 Satz 1 BGB) aus. Soweit die Unzumutbarkeit grundsätzlich aus einem Vertrauensverlust gegenüber dem Hersteller wegen einer diesem etwaig anzulastenden arglistigen Täuschung resultieren kann, liegt eine solche aus den genannten Gründen nicht vor.

c)

Ferner steht der Durchsetzbarkeit eines Anspruch aus erklärtem Rücktritt die bereits erstinstanzlich seitens der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen, § 214 Abs. 1 BGB. Die Verjährung eines möglichen Nacherfüllungsanspruch hat gemäß § 437 Abs. 4 Satz 1, § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Folge, dass der Rücktritt jedenfalls wegen nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung unwirksam ist.

Die Mängelansprüche aus § 437 Nr. 1 und 3 BGB verjähren gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB in zwei Jahren, wobei die Verjährung gemäß § 438 Abs. 2 BGB mit der Ablieferung der Sache beginnt. Danach sind etwaige Gewährleistungsansprüche des Klägers nach Übergabe des Fahrzeugs im Oktober 2014 verjährt, ohne dass Hemmungstatbestände ersichtlich sind.

Etwas anderes folgt nicht aus § 438 Abs. 3 BGB. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte einen möglichen Mangel arglistig verschwiegen hat. Insoweit gelten die Ausführungen zu einem vermeintlich sittenwidrigen Handeln der Beklagten entsprechend.

8.

Aus den gleichen Gründen scheitert ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 437 Nr. 3, § 434 BGB.

Einen Anspruch aus § 311 Abs. 2 und 3 BGB hat das Landgericht zutreffend verneint. Eines Rückgriffs auf § 311 Abs. 2 BGB bedarf es bereits nicht, da es nicht bei einem vorvertraglichen Verhältnis geblieben ist. § 311 Abs. 3 BGB ist nicht einschlägig, da die Beklagte Partei des Vertragsverhältnisses geworden ist.

9.

Letztlich folgt der Anspruch nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Zahlung des Kaufpreises durch den Kläger ist nicht ohne Rechtsgrund erfolgt. Der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag ist nicht unwirksam.

a)

Bedenken gegen die Wirksamkeit dieses Vertrages ergeben sich nicht aus dem Vortrag des Klägers zu den angeblichen unzulässigen Abschalteinrichtungen. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist mit einer gültigen EG-Übereinstimmungsbescheinigung im Sinne der §§ 6, 27 EG-FGV versehen. Es ist insoweit von einem formellen Gültigkeitsbegriff auszugehen, das heißt, es kommt allein darauf an, ob die Bescheinigung durch den Hersteller unter Verwendung des vorgeschriebenen Formulars ausgestellt wurde, sie fälschungssicher und vollständig ist. Daran besteht vorliegend kein Zweifel, eine fehlerhafte Ausstellung wird von Klägerseite auch nicht vorgetragen. Die inhaltliche Richtigkeit ist hingegen Frage des Typgenehmigungsverfahrens.

Zudem ist § 27 EB-FGV nicht als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB anzusehen. § 134 BGB beschränkt die Privatautonomie zum Schutz der allgemeinen gesetzlichen Werteordnung, indem Rechtsgeschäften, deren Inhalt gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, die Wirksamkeit versagt wird, soweit dies nach Sinn und Zweck des jeweils konkret verletzten Verbotsgesetzes geboten ist. Richtet sich ein gesetzliches Verbot dabei an beide Parteien eines Rechtsgeschäfts, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass das verbotswidrige Geschäft nichtig sein soll. Richtet sich das gesetzliche Verbot nur an eine Partei eines Rechtsgeschäfts, dann lässt ein Verstoß dagegen die Wirksamkeit des gleichwohl vorgenommenen Rechtsgeschäfts in der Regel unberührt - es sei denn, dass es dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes zuwiderliefe, die durch das Rechtsgeschäft getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen § 27 Abs. 1 EG-FGV richtet sich in allen Handlungsalternativen (Feilbieten, Veräußern und Inverkehrbringen) einseitig an den Verkäufer eines Kraftfahrzeugs. Nach vorstehender Maßgabe ist deshalb grundsätzlich von der Wirksamkeit eines unter Verstoß gegen die Vorschrift zustande gekommenen Kaufvertrages auszugehen. Dem widerspricht auch nicht der Sinn und Zweck des § 27 EG-FGV. Die Sicherung der Übereinstimmung produzierter Fahrzeuge mit dem genehmigten Fahrzeugtyp wird durch die in § 25 EG-FGV vorgesehenen Maßnahmen - unter anderem den Widerruf der erteilten Typgenehmigung - gewährleistet. Einer zusätzlichen zivilrechtlichen Sanktionswirkung in Form der Nichtigkeit von gegen § 27 EG-FGV verstoßenden Kaufverträgen bedarf es nicht. Diese Rechtsfolge ist auch nicht aus Gründen des Käuferschutzes geboten. Würde der unter Verstoß gegen § 27 EG-FGV geschlossene Kaufvertrag als nichtig angesehen, würden dem Käufer die vertraglichen Gewährleistungsrechte der §§ 434 ff. BGB genommen, insbesondere das Recht auf Ersatzlieferung aus §§ 439, 437 Nr. 1 BGB ohne Abzug einer Nutzungswertentschädigung; er wäre allein auf die abstrakt weniger vorteilhaften bereicherungsrechtlichen Vorschriften zu verweisen. Der Fahrzeugverkäufer würde außerdem in Bezug auf die kaufvertraglichen Verjährungsvorschriften schlechter gestellt. Das gebietet der Schutzzweck des § 27 EG-FGV nicht. (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 01.04.2020, Aktenzeichen: I-30 U 33/19, Rn. 60 ff. mit weiteren Nachweisen, zitiert nach juris.de)

b)

Der Wirksamkeit des Vertrages steht auch nicht entgegen, dass der Kläger die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung erklärt hat. Eine arglistige Täuschung des Klägers durch die Beklagte kann nicht festgestellt werden.

Eine Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen hat der Kläger bereits nicht hinreichend dargelegt. Auf die Ausführungen zur Täuschung über den Verbrauch und die Emissionswerte im Rahmen des § 263 StGB wird Bezug genommen.

Mangels hinreichendem Vortrag zu den Abschalteinrichtungen hat der Kläger auch eine entsprechende Verpflichtung zur Aufklärung nicht hinreichend dargelegt. Die Verletzung einer entsprechenden Aufklärungspflicht erfordert zudem in subjektiver Hinsicht Arglist. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Kaufvertrages „arglistig“ gehandelt hat. Insoweit gelten die Erwägungen, aus denen eine sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte nicht festgestellt werden kann, entsprechend.

II.

Mangels Zahlungsanspruchs in der Hauptsache steht dem Kläger auch die geltend gemachte Nebenforderung auf Zahlung von Zinsen nicht zu.

III.

Der Feststellung der weiteren Schadensersatzverpflichtung gerichtete Feststellungsantrag zu 3. ist zulässig, aber unbegründet.

1.

Der Feststellungsantrag ist hinreichend bestimmt.

Die erforderliche Bestimmtheit verlangt, dass das festzustellende Rechtsverhältnis genau bezeichnet wird. Dazu genügt es, dass der Kläger die rechtsbegründenden Tatsachen näher angibt. Soweit es sich um Schadensersatzansprüche handelt, ist eine bestimmte Bezeichnung des zum Ersatz verpflichtenden Ereignisses erforderlich. (vgl. BGH, NJW-RR 2022, S. 23 ff. Rn. 12; NJW 2021, S. 3041 ff. Rn. 28)

Dem wird der Antrag des Klägers gerecht.

2.

Dem Kläger fehlt auch nicht das nach § 256 Abs. 1 ZPO grundsätzlich erforderliche Feststellungsinteresse.

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis alsbald festgestellt werde. Ein solches Interesse ist gegeben, wenn dem konkreten vom Feststellungsantrag betroffenen Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und der erstrebte Feststellungausspruch geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Allerdings fehlt grundsätzlich das Feststellungsinteresse, wenn der Kläger dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann (Vorrang der Leistungsklage). Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Es besteht jedoch keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt. (vgl. BGH, NJW-RR 2020, S. 23 ff. Rn. 15)

Das Feststellungsinteresse ergibt sich vorliegend daraus, dass die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist. Dies ist hier nicht deshalb zu verneinen, weil die nach dem Vorbringen des Klägers zu erwartenden weiteren Schäden nicht wahrscheinlich sind. Ist nämlich - wie vorliegend - ein (Teil-)Schaden bereits entstanden, hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht von der Wahrscheinlichkeit des Eintritts weiterer Schäden ab. In diesen Fällen genügt die Möglichkeit eines künftigen weiteren Schadenseintritts für die Zulässigkeit der Feststellungsklage. Dies gilt unabhängig davon, ob diese isoliert für alle Schäden oder neben einer Leistungsklage nur für künftige, noch nicht bezifferbare Schäden erhoben wird. An der Möglichkeit weiterer Schäden fehlt es allerdings, wenn aus Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung kein Grund besteht, mit dem Eintritt eines weiteren Schadens wenigstens zu rechnen. (vgl. BGH, NJW-RR 2020, S. 23 ff. Rn. 28)

Dass indes für den Kläger bei verständiger Würdigung kein Grund besteht, mit dem Eintritt eines weiteren Schadens zu rechnen, kann nicht festgestellt werden.

3.

Der Feststellungsantrag ist unbegründet, da dem Kläger kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht. Auf die Ausführungen zum Antrag zu 2. wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

IV.

Der auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichtete Antrag zu 4. ist zulässig. Ein solcher Antrag wird in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der Kläger eine Verurteilung des Beklagten zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt, als zulässig angesehen. Diese Ausnahme von den normierten Voraussetzungen des § 256 ZPO rechtfertigt sich aus Gründen der Zweckmäßigkeit und mit dem schutzwürdigen Interesse des Klägers, den für die Vollstreckung nach den §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis des Annahmeverzugs bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können (vgl. BGH, NJW 2000, S. 825 ff. Rn. 22 ff.; zitiert nach juris.de). Aus letzteren Erwägungen folgt auch das für § 256 ZPO grundsätzlich erforderliche Feststellungsinteresse.

Der Antrag ist indes unbegründet. Die Unbegründetheit des Feststellungsantrags folgt insbesondere daraus, dass die Beklagte mangels Anspruchs des Klägers auf Rückabwicklung des Kaufvertrages nicht zur Rücknahme des Fahrzeugs verpflichtet ist. Zudem hat der Kläger der Beklagten die Rückgabe des Fahrzeugs nicht in einer den Annahmeverzug begründender Weise angeboten. Dem vorprozessualen Schreiben des Klägers vom 22.02.2018 lässt sich entnehmen, dass der Kläger sich auf den im Zusammenhang mit dem konkludenten Angebot auf Rückgabe des Fahrzeugs zurückgeforderten Kaufpreis die Nutzungsvorteile hat anrechnen lassen wollen. Im Rechtsstreit hat der Kläger - wegen der Annahme einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 500.000 km und einer Berechnung der Nutzungsvorteile aus einem geminderten Kaufpreis - für die Rückgabe des Fahrzeugs einen zu hohen Betrag gefordert.

D.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 Satz 1 und 2 ZPO.

E.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Der Rechtssache kommt weder eine grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts wegen der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 543 Abs. 2 ZPO. Insbesondere lässt sich die Frage, ob der Kläger hinreichend greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen und einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung vorgetragen hat, nicht generell, sondern nur im konkreten Einzelfall beantworten (vgl. BGH, Beschluss vom 13.10.2021, Aktenzeichen: VII ZR 295/20, Rn. 20).

Verkündet am 18.01.2023