Oberlandesgericht Hamm, 2.Zivilsenat — 2 U 31/22

I.

Die Klägerin nimmt als Energieversorgerin die Beklagte zu 2) - eine Wohnungseigentümergemeinschaft - als Abnehmerin für die Belieferung von Strom für fünf Abrechnungszeiträume vom 23.10.2013 bis zum 23.06.2018 auf Zahlung von insgesamt 18.699,30 € nebst gestaffelter Zinsen in Anspruch.

Wegen dieser Forderung hat die Klägerin zunächst ein Mahnverfahren vor dem Amtsgericht Coburg eingeleitet, das sie sowohl gegen die Beklagte zu 2) (Wohnungseigentümergemeinschaft) als auch gegen deren Verwalterin, Frau C. O. persönlich (Beklagte zu 1) gerichtet hatte. Nach Erlass eines entsprechenden Mahnbescheides und dagegen gerichtetem Widerspruch hat die Klägerin nach Abgabe des Rechtsstreits an das Landgericht Bielefeld die Klage gegen die vormalige Beklagte zu 1) zurückgenommen.

Dem Rechtsstreit liegt Folgendes zugrunde:

Die in D. gelegene Verbrauchsstelle „X-Straße 1“ - wurde in der Vergangenheit von der Klägerin als Grundversorgerin jedenfalls seit 2013 mit Strom versorgt. Der maßgebliche Stromzähler hat die Nummer 364941. Die Wohnungseigentümergemeinschaft existiert seit jedenfalls 2013 und wird seitdem auch durch die vormalige Beklagte zu 1) verwaltet - wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig geblieben ist.

Die Klägerin war ursprünglich fälschlich davon ausgegangen, dass die Verwalterin der Beklagten zu 2) - Frau O. (vormalige Beklagte zu 1)) - den Strom an der streitgegenständlichen Verbrauchsstelle verantwortlich entnommen habe, weswegen ihr der Stromverbrauch für diese Entnahmestelle unter der Vertragskontonummer 242 097 420 693 mit Schlussrechnung (2016/2017) vom 12.11.2019 für den Zeitraum vom 02.10.2016 bis zum 12.04.2017 mit 15.074,00 € in Rechnung gestellt worden war. Der für diesen Zeitraum abgerechnete Verbrauch belief sich auf 51.437 kWh [312.381 kWh (abgelesen) - 363.818 kWh (geschätzt)].

Anschließend bat die vormalige Beklagte zu 1) die Klägerin um Erläuterung, welche Leistungen ihr in Rechnung gestellt worden seien und wie sich der Betrag zusammensetze, da sie das benannte Vertragskonto 242 097 420 693 nicht zuordnen könne. Die Klägerin verwies die Beklagte sodann an ein Inkassounternehmen bzw. teilte mit, dass bereits eine Rechtsanwaltskanzlei mit der Forderungseinziehung beauftragt sei, die sich mit der Wohnungseigentümergemeinschaft in Verbindung setzen werde.

Vor diesem Hintergrund sah sich die Beklagte zu 2) veranlasst, ihre (auch) jetzigen Prozessbevollmächtigten mit der Abwehr der Forderung zu beauftragen. Das AG München (111 C 1695/20) hat die hiesige Klägerin (als dortige Beklagte) am 16.07.2020 verurteilt, die insoweit entstandenen außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.029,35 € an die hiesige Beklagte zu 2) zu zahlen. Die dagegen eingelegte Berufung durch die hiesige Klägerin hat das Landgericht München I (13 S 10869/20) durch Beschluss vom 16.12.2020 gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 11.12.2019 an die Klägerin, das Rechtsanwalt T. (Vertreter der Beklagten) in dem Verfahren vor dem Amtsgericht München (dort als Anlage K4) vorgelegt hatte, führte dieser u.a. aus:

„ (…) wir vertreten ständig kraft vollmacht die Interessen von Frau O., J-Straße 44, 67890 A. (…)“

Mit Schreiben der Klägerin vom 19.1 2 .2019 [nicht 19.11.2019 - B2 (Bl. 134) - wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig geworden ist], das auf ein Vertragskonto 242 097 420 693 Bezug nimmt und an die Rechtsanwaltskanzlei F., I., T., P. gerichtet ist, heißt es wörtlich:

„ O. (X-Straße) / V.

Verbrauchsstelle: X-Straße 1, 12345 D., Allgemeiner Heizungszähler

Sehr geehrter Herr T.,

gern kommen wir auf ihr Schreiben vom 11. Dezember 2019 zurück.

Bei diesem Vertragskonto haben wir Forderungen für den allgemeinen Heizungszähler für die Verbrauchsstelle X-Straße 1, 12345 D. geltend gemacht. Nach intensiver Prüfung wissen wir nun, dass dieses nicht korrekt war und haben alles in Ordnung gebracht. Aktuell ist der Zähler der WEG X-Straße 1 vertreten durch Hausverwaltung O. zugeordnet. Mit separater Post erhält Ihre Mandantschaft unsere Korrekturrechnungen. Diese beeinhalten die Rückerstattung der bereits gezahlten Leistungen.

Es werden gegenüber Ihrer Mandantschaft somit keine weiteren Forderungen mehr geltend gemacht. Das beauftragte Inkassounternehmen ist hierüber informiert.

Kommen Sie bei Fragen einfach auf uns zu. Wir sind gern für Sie da.

(…) “

Anschließend erstellte die Klägerin jedenfalls nachfolgende - streitgegenständliche - Rechnungen und nahm die Beklagte zu 2), vertreten durch die - vormalige - Beklagte zu 1) wie folgt in Anspruch:

Rechnung vom 02.10.2020 2013/2014 2.668,68 €

Rechnung vom 02.10.2020 2014/2015 2.681,13 €

Rechnung vom 15.09.2020 2015/2016 6.797,59 €

Rechnung vom 15.09.2020 2016/2017 4.741,69 €

Schlussrechnung vom 15.09.2020 2017/2018 1.810,01 €

=========

18.699,10 €

Die Klägerin hat behauptet, dass die von ihr zugrunde gelegten Zählerstände zutreffend seien. Der tatsächliche Verbrauch sei richtig ermittelt und abgerechnet worden, jedenfalls liege kein offensichtlicher Fehler vor. Sie hat zudem mit näheren Ausführungen die Ansicht vertreten, dass sich ihr Schreiben vom 19.12.2019 [sog. Verzichtserklärung] ausschließlich auf die vormalige Beklagte zu 1) beziehe, aber keine Regelungen bezüglich der Beklagten zu 2) enthalte.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an sie - die Klägerin - 18.699,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.810,01 €, 4.741,69 € und 6.797,59 € ab dem 02.10.2020 sowie aus 2.681,13 € und 2.668,68 € seit dem 16.10.2020 zu zahlen.

Die Beklagte zu 2) hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat zunächst den Energieverbrauch (Strom) nach Maßgabe der streitgegenständlichen Stromabrechnungen bestritten. Darüber hinaus hat die Beklagte zu 2) die Einrede der Verjährung erhoben, da die Klägerin bereits im Jahr 2016 Rechnungen erteilt habe. Insbesondere stellt die Beklagte zu 2) darauf ab, dass die Klägerin mit dem Schreiben vom 19.12.2019 (B2 - Bl. 134 d.A.) auch ihr - der Beklagten zu 2) - auf die Geltendmachung von (offensichtlich bis dahin entstandenen) Vergütungsansprüchen verzichtet habe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass sämtlichen Vergütungsansprüchen der Klägerin wegen der Stromlieferungen aus dem hier in Rede stehenden Zeitraum von 2013 bis 2018 die Verzichtserklärung der Klägerin vom 19.12.2019 entgegenstehe. Rechtlich sei die vorgenannte Verzichtserklärung als Angebot zum Abschluss eines Erlassvertrages nach § 397 Abs. 1 BGB zu verstehen, das die Beklagten konkludent, spätestens im Rahmen der Klageerwiderung auch ausdrücklich angenommen hätten. Da es auf die objektive Erklärungsbedeutung ankomme, könne ein Erlass auch dann zu bejahen sein, wenn der Gläubiger selbst zwar keinen Erlasswillen gehabt habe, er bei pflichtgemäßer Sorgfalt die mögliche Deutung seines Verhaltens als Erlass aber habe erkennen können. Diese Anforderungen seien vorliegend nicht nur in Ansehung der Beklagten zu 1), sondern auch im Hinblick auf die Beklagte zu 2) erfüllt. Für einen umfassenden Verzicht spreche bereits, dass das Schreiben an die Prozessbevollmächtigten beider Beklagten gerichtet sei und nicht nur Bezug nehme auf die Beklagte zu 1), sondern gerade auch auf die Beklagte zu 2). Hierfür spreche auch, dass die Klägerin die konkrete Verbrauchsstelle benenne und ihr als Stromlieferantin habe bewusst sein müssen, dass Verbraucher denklogisch nur die Wohnungseigentümergemeinschaft - also die Beklagte zu 2) - habe sein können und gerade nicht die Beklagte zu 1) als Hausverwalterin.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgt. Sie rügt die angefochtene Entscheidung als von Interpretationsfehlern geprägt. Die Ansicht des Landgerichts, ihr - der Klägerin - Schreiben vom 19.12.2019 stelle eine Verzichtserklärung insbesondere bezüglich der hier streitgegenständlichen Vergütungsansprüche gegenüber der Beklagten zu 2) dar, sei falsch. Das vorgenannte Schreiben untermauere vielmehr die Begründetheit ihrer streitgegenständlichen Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 2), da das Schreiben vom 19.12.2019 ausschließlich ein Vertragskonto (VK) zwischen ihr und Frau C. O., nicht aber das streitgegenständliche Vertragsverhältnis zwischen ihr und der beklagten Wohnungseigentümergemeinschaft betreffe. Die Klägerin verweist insbesondere darauf, dass das Schreiben des Rechtsanwalts T. vom 11.12.2019 mit der Vertragskontonummer 242 097 420 693 auf ein Konto Bezug nehme, das der vormaligen Beklagten zu 1) zugeordnet sei.

Unrichtig sei daher auch die Würdigung des Landgerichts, die Verzichtserklärung vom 19.12.2019 stelle ein Angebot zum Abschluss eines Erlassvertrages dar, das die Beklagten konkludent angenommen hätten.

Sie - die Klägerin - habe auch keinesfalls die Existenz des vorgenannten Schreibens bestritten, sondern ihr Prozessbevollmächtigter habe in erster Instanz lediglich mitgeteilt, dass ihm das Schreiben nicht vorliege.

Es sei auch falsch, wenn es in den Entscheidungsgründen heiße, dass die Beklagten unwidersprochen vorgetragen hätten, die Korrekturrechnungen und Rückerstattungen hätten sich gerade an die Beklagte zu 2) gerichtet und nicht an die Beklagte zu 1). Denn die Klägerin habe sich zu diesem Vortrag in der mündlichen Verhandlung mit Nichtwissen erklärt, ohne dass dies Eingang ins Protokoll gefunden habe - auch nicht im Wege der beantragten Protokollberichtigung.

Zu Unrecht schlussfolgere das Landgericht Bielefeld auch, dass ihr - der Klägerin - durch die Nennung der Verbrauchsstelle habe „bewusst sein“ müssen, dass Verbraucher denknotwendigerweise nur die Wohnungseigentümergemeinschaft habe sein können. Dabei werde übersehen, dass sowohl mit einer Einzelperson als auch mit einer Wohnungseigentümergemeinschaft - vertreten durch die vormalige Beklagte zu 1) als Verwalterin - ein Energieversorgungsvertrag geschlossen werden könne. Zu Unrecht führe das Landgericht auch aus, dass sie - die Klägerin - selbst die Verzichtserklärung der Beklagten zu 2) zuordne.

Sie habe die Verzichtserklärung unmissverständlich nur gegenüber der ehemaligen Beklagten zu 1) - Frau O. - formuliert. Hätte sich der Verzicht auch auf ein - zum damaligen Zeitpunkt noch gar nicht existentes - Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 2) bezogen, hätte sie - die Klägerin - wohl kaum ausgeführt, dass „alles in Ordnung“ gebracht werde und der Zähler der Wohnungseigentümergemeinschaft „Über den Wiesen 1“ vertreten durch die Hausverwaltung O. zugeordnet werde.

Sie - die Klägerin - habe auch keinesfalls die Behauptung der Beklagten zu 2) unwidersprochen zugestanden, dass sich die Korrekturrechnungen und Rückerstattungen an die Beklagte zu 2) und nicht an die vormalige Beklagte zu 1) gerichtet hätten.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie - die Klägerin - 18.669,10 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.810,01 €, 4.741,69 € und 6.797,59 € ab dem 02.10.2020 sowie aus 2.681,13 € und 2.668,68 € ab dem 16.10.2020 zu bezahlen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt mit näheren Ausführungen die ihr günstige Entscheidung des Landgerichts als zutreffend. Insbesondere verweist sie auf die Inhalte der Entscheidungen des AG München (111 C 1695/20 - BEW1 - Bl. 294 d.A.) und des Landgerichts München I (13 S 10869/20 - BEW 2 - Bl. 302 d.A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen sowie den Inhalt der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

II.

1.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat - in dem tenorierten Umfang - überwiegend Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 2) ein Anspruch auf Zahlung von 17.957,92 € nebst der ausgeurteilten Zinsen zu.

a)

Grundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsanspruch ist § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. § 453 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB, da die Lieferung u.a. von Strom seit jeher als Kauf behandelt wird (vgl. Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 83. Auflage 2024, § 433 Rdn. 8 sowie § 453 Rdn. 5).

aa)

Zwischen den verbliebenen Parteien (Klägerin und Beklagte zu 2)) dieses Rechtsstreits ist ein Vertragsverhältnis über den Bezug von Strom bezüglich der hier in Rede stehenden Abnahmestelle zustande gekommen.

(1)

Zwar kann ein ausdrücklicher Abschluss eines Versorgungsvertrages für den hier interessierenden Abrechnungszeitraum zwischen der Klägerin als Grundversorgerin i.S.d. § 36 Abs. 2 S. 1 EnWG und der beklagten Wohnungseigentümergemeinschaft, die auch vor dem Inkrafttreten des WEMog (Wohnungseigentumsmodernisierungsgesetz) am 01.12.2020 als rechts- und parteifähig angesehen worden ist, soweit sie bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt, also das Verwaltungsvermögen betreffende Forderungen und - wie hier - Verbindlichkeiten im Streit stehen (vgl. Prütting/Gehrlein, ZPO, 20. Auflage 2010, § 50 Rdn. 28), nicht festgestellt werden.

Allerdings hat die Beklagte zu 2) die in dem Leistungsangebot der Klägerin liegende Realofferte angenommen (Grüneberg/Ellenberger, BGB, 83. Auflage 2024, Einf. v. § 145 Rdn. 25). Die Realofferte des Unternehmens nimmt durch sozialtypisches Verhalten an, wer aus dem Verteilungsnetz eines Versorgungsunternehmens Elektrizität, Gas, Wasser oder Fernwärme entnimmt (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2014 - VIII ZR 313/13 - Tz. 12 ff.; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 83. Auflage 2024, Einf. v. § 145 Rdn. 27), was mittlerweile zwischen den (verbliebenen) Parteien dieses Rechtsstreits außer Streit steht.

(2)

Dem im Ergebnis - wie noch zu zeigen sein wird - der Höhe nach teilweise zu kürzenden Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) steht weder der Einwendungsausschluss gem. § 17 StromGVV noch ein etwaiger Verzicht der Klägerin oder die Einrede der Verjährung entgegen.

i)

Die Beklagte zu 2) kann sich nicht mit Erfolg auf den Einwendungsausschluss gem. § 17 StromGVV berufen, soweit sie vorträgt, dass die Klägerin ihre Abrechnungen auf Schätzungen gestützt habe und der abgerechnete Energieverbrauch nicht belegt sei.

(i)

Der in § 17 Abs. 1 StromGVV vorgesehene Einwendungsausschluss beruht - ebenso wie schon die Vorgängerregelung des § 30 Nr. 1 AVBEltV (dazu BGH, NJW 2013, 2273 = IR 2013, 79 Rn. 11, unter Hinweis auf BR-Drs. 76/79 zu § 30 AVBEltV) - auf der Erwägung des Verordnungsgebers, dass die grundsätzlich zur Vorleistung verpflichteten Grundversorger im Interesse einer möglichst kostengünstigen Versorgung nicht gezwungen sein sollten, unvertretbare Verzögerungen bei der Realisierung ihrer Preisforderungen hinzunehmen, die sich daraus ergeben, dass Kunden Einwände geltend machen, die sich letztlich als unberechtigt erweisen (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.2018 - VIII ZR 148/17 = NJW-RR 2018, 1012). Um Liquiditätsengpässe und daraus folgende Versorgungseinschränkungen zu vermeiden, soll es den Versorgungsunternehmen durch den weitgehenden Einwendungsausschluss ermöglicht werden, die Vielzahl ihrer oft kleinen Forderungen mit einer vorläufig bindenden Wirkung festzusetzen und im Prozess ohne eine abschließende Beweisaufnahme über deren materielle Berechtigung durchzusetzen; der Kunde soll somit zwar regelmäßig darauf verwiesen sein, die von ihm vorläufig zu erbringenden Zahlungen in einem anschließend zu führenden Rückforderungsprozess in Höhe des nicht geschuldeten Betrags erstattet zu verlangen (vgl. BGH aaO; BGH, NJW 2013, 2273 Rn. 12 m.w.N.). Dadurch wird der Kunde aber nicht rechtlos gestellt, denn es handelt sich um eine nur vorläufige Regelung, mit der lediglich die Beweisaufnahme über die darin erfassten Einwendungen in den Rückforderungsprozess des Kunden verlagert wird. Die Darlegungs- und Beweislast des Versorgungsunternehmens für die Richtigkeit seiner Abrechnung, insbesondere für den tatsächlichen Verbrauch der berechneten Strommenge, ändert sich hingegen dadurch nicht, denn in diesen Fällen ist von einer Zahlung des Kunden unter Vorbehalt auszugehen (vgl. BGH, NJW-RR 2018, 1012; BGH, NJW 2005, 2919; BGH, NJW 1989, 1606).

Mit der Regelung des Einwendungsausschlusses in § 17 StromGVV ist zugunsten des Kunden eine inhaltliche Änderung gegenüber der Vorgängerregelung verbunden gewesen (vgl. zu § 17 StromGVV: OLG Celle, NJW-RR 2016, 435; OLG Köln, NJOZ 2012, 1646). Dafür spricht bereits der Wortlaut der Vorschrift, wonach der Kunde Einwände gegen die Rechnung (schon) erheben kann, wenn die „ernsthafte Möglichkeit“ eines offensichtlichen Fehlers besteht, während § 30 Nr. 1 AVBEltV erforderte, dass die Rechnung „offensichtliche, sich aus den Umständen ergebende Fehler“ aufweist. Anders als bisher muss der Fehler daher nicht zweifelsfrei feststehen; die Regelung ist insoweit restriktiver gegenüber dem Einwendungsausschluss nach § 30 Nr. 1 AVBEltV a. F., als bereits die ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers ausreicht (vgl. OLG Celle, Urteil vom 12.11.2015 - 2 U 9/15 = EnWZ 2016, 30 Rn. 17, beck-online; OLG Köln, Beschl. v. 28.10.2011 - 11 U 174/11, juris Rn. 2 a. E.). Der sich auf § 17 Abs. 2 Nr. 1 StromGVV berufende Kunde genügt daher seiner Darlegungslast bereits dann, wenn er Tatsachen vorträgt, die dem Tatrichter unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls den Schluss auf die „ernsthafte Möglichkeit“ eines offensichtlichen Fehlers ermöglichen (vgl. BGH, NJW-RR 2018, 1012 Rn. 23).

Der typische Anwendungsbereich des Einwendungsausschlusses betrifft Streitigkeiten über Mess- und Ablesefehler, in denen es regelmäßig um überschaubare Beträge geht und es dem Haushaltskunden auch zumutbar ist, mit der Prüfung seiner Einwände auf eine Beweisaufnahme im Regressprozess verwiesen zu werden. Aus diesem Rahmen fällt allerdings eine Fallgestaltung deutlich heraus, in der dem Haushaltskunden weit außerhalb jeder Plausibilität liegende Verbrauchsmengen und dementsprechend Nachforderungen in einer Höhe in Rechnung gestellt werden, die zu einer finanziellen Bedrängnis eines durchschnittlichen Privathaushalts führen können (vgl. BGH, NJW-RR 2018, 1012 Rn. 23, dort zu einer Verbrauchssteigerung um ca. das 10-fache sowohl bzgl. des vorherigen Eigenverbrauchs als auch im Verhältnis zum Durchschnittsverbrauch; OLG Koblenz, Beschluss vom 21.07.2014 - 3 W 343/14, beck-online, dort: Steigerung um das 7-fache, hierdurch veranlasster Zähleraustausch, eingeschränkt erfolgreiche amtliche Zählerprüfung, da im geschäftlichen Verkehr nicht mehr zu verwenden).

Die inhaltliche Reichweite des Ausschlusses von Einwendungen ist unter Berücksichtigung der Interessen der Parteien zu beurteilen (BGH, Urteil vom 07.02.2018 - VIII ZR 148/17, MDR 2018, 583 - zitiert nach juris Tz. 20). Den Interessen des Kunden an der Geltendmachung von Einwänden kann danach ein solches Gewicht zukommen, dass es unangemessen wäre, diese im Zahlungsprozess (Primärprozess) unberücksichtigt zu lassen und die Kunden auf einen Rückforderungsprozess zu verweisen (BGH, Urteil vom 07.02.2018 - VIII ZR 148/17, MDR 2018, 583 - zitiert nach juris Tz. 20), weswegen der Bundesgerichtshof Einwendungen des Kunden, die die vertraglichen Grundlagen für Inhalt und Umfang der Leistung betreffen, vom Anwendungsbereich eines Einwendungsausschlusses ausgenommen hat (BGH, Urteil vom 07.02.2018 - VIII ZR 148/17, MDR 2018, 583 - zitiert nach juris Tz. 20 m.w.N.).

(ii)

Gemessen daran ist die Beklagte zu 2) nicht zur Verweigerung der Leistung gem. § 17 StromGVV berechtigt. Maßgeblich ist vorliegend allein § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StromGVV. Denn die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StromGVV werden nicht geltend gemacht, da schon nichts dafür ersichtlich ist, dass eine Überprüfung des Stromzählers durch die staatlich anerkannte Prüfstelle stattgefunden hat. Eine ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers besteht nicht.

α)

Mit dem Einwand, dass der abgerechnete Energieverbrauch nicht belegt sei, ist die Beklagte zu 2) im Primärprozess nicht zu hören, jedenfalls soweit - wie hier - schon keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Messeinrichtung die Verbrauchswerte fehlerhaft erfasst hat.

β)

Auch die unterschiedlichen Verbrauchswerte in dem Zeitraum von 2013 bis 2018 legen nicht die Annahme der ernsthaften Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers nahe. Abgesehen davon, dass die Abrechnungszeiträume - wenn auch nicht relevant - mitunter unterschiedlich sind, lassen sich die zu erkennenden Schwankungen jedenfalls durchaus noch mit einem geänderten Verbrauchsverhalten - möglicherweise auch neu eintretender - Wohnungseigentümer erklären.

γ)

Die von der Klägerin letztlich für den hier in Rede stehenden Abrechnungszeitraum teilweise vorgenommene Schätzung des Verbrauchs begründet vorliegend ebenfalls nicht die Annahme der ernsthaften Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers. Es ist jedenfalls in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig geworden, dass sich der abgelesene Zählerstand am 23.10.2013 auf 312.381 kWh belief, während der Zählerstand am 23.05.2018 mit 376.786 kWh geschätzt worden war, was einen Verbrauch in dem in hier in Rede stehenden Zeitraum von 64.405 kWh ausmacht. Für den Primärprozess begründet ein solches Vorgehen grundsätzlich nicht die ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers, so dass die Beklagte zu 2) insoweit auf den Sekundärprozess zu verweisen ist, in dem das Versorgungsunternehmen den tatsächlichen - bestrittenen - Verbrauch zur Überzeugung des Tatrichters nachzuweisen hat (BGH, Urteil vom 16.10.2013 - VIII ZR 243/12, NZM 2014, 919 - Tz. 21).

δ)

Ausgehend von einem Verbrauch von 64.405 kWh in dem hier maßgeblichen Zeitraum und unter Zugrundelegung des geringsten Arbeitspreises von 23,22 €/kWh ergibt sich folgende Berechnung:

RE-Datum Verbrauch kWh RE-Betrag in € Arbeitspreis bei 23,22 €/kWh (brutto) Differenz Zugr. zu legender Betr. in € 02.10.2020 9.389 2.668,68 2.668,68 02.10.2020 9.387 2.681,13 2.681,13 15.09.2020 23.357 6.797,59 6.453,96 343,63 6.453,96 15.09.2020 16.119 4.741,89 4.453,97 287,92 4.453,97 15.09.2020 6.153 1.810,01 1.700,18 109,83 1.700,18 Gesamt 17.957,92

ii)

Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2) und des Landgerichts hat die Klägerin mit dem Schreiben vom 19.12.2019 nicht auch gegenüber der Beklagten zu 2) auf die Geltendmachung der noch offenen Forderungen verzichtet.

(i)

Im Ausgangspunkt gilt, dass die Beklagte zu 2) nicht wird erwarten dürfen, dass die Klägerin ihr den Strom ohne Vergütung zur Verfügung stellen wird, zumal dann, wenn Rückerstattungen an die Beklagte zu 2) aufgrund von Korrekturrechnungen im Anschluss an das Schreiben vom 19.12.2019 erfolgt sind.

(ii)

Nicht von der Hand zu weisen ist auch das Argument der Klägerin, dass ihr Schreiben vom 19.12.2019 auf ein Vertragskonto (242 097 420 693) Bezug nimmt, das sie zuvor ersichtlich der vormaligen Beklagten zu 1) zugeordnet hatte, so dass nicht zu erwarten war, dass die Klägerin der Beklagten zu 2) gegenüber - selbst in Kenntnis des Umstands, dass die vormalige Beklagte zu 1) Verwalterin der Beklagten zu 2) ist - insoweit auf etwaig noch bestehende Entgeltansprüche ohne ausdrückliche Erklärung verzichten wird.

(iii)

Hinzu kommt, dass auch nicht deutlich wird, für welche Forderungen (Abrechnungszeiträume) ein etwaiger Verzicht erklärt worden ist. Der gegenüber der vormaligen Beklagten zu 1) erklärte ausdrückliche Verzicht betraf die Rechnung vom 12.11.2019 und jedenfalls nur den Zeitraum vom 02.10.2016 bis zum 12.04.2017.

(iv)

Aber selbst wenn man in dem Schreiben vom 19.12.2019 ein Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Verzichtsvertrages auch gegenüber der Beklagten zu 2) sehen wollte, fehlt es an einer Annahme durch die Beklagte zu 2).

Eine ausdrückliche Annahme durch die Beklagte zu 2) liegt nicht vor, selbst wenn man davon auszugehen hätte, dass ihre Prozessbevollmächtigten am 19.12.2019 nicht nur durch die vormalige Beklagte zu 1), sondern auch durch die Beklagte zu 2) mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt worden waren.

Aber auch eine konkludente Annahme kommt nicht in Betracht. Denn der einem Abwesenden gemachte Antrag kann nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in dem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf, § 147 Abs. 2 BGB. Ein etwaig mit Schreiben vom 19.12.2019 gemachtes Angebot hat nicht mehr konkludent durch die Klageerwiderung vom 31.08.2021 angenommen werden können.

iii)

Die von der Klägerin gegenüber der Beklagten geltend gemachten Zahlungsansprüche sind auch nicht verjährt.

Die Verjährung von Entgeltansprüchen der Versorgungsunternehmen für Gas-, Strom- und Wasserlieferungen unterliegt keinen besonderen Regelungen, so dass von der Geltung der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB von drei Jahren auszugehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1986 - VIII ZR 242/85 - juris Tz. 27).

Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste.

Ungeachtet der - hier nicht näher interessierenden - subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns ist unter der Entstehung des Anspruchs nach ständiger Rechtsprechung der Zeitpunkt zu verstehen, in dem der Anspruch erstmalig geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 08.07.1981 - VIII ZR 222/80, WM 1981, 1178 - Tz. 19, d.h. der Zeitpunkt, in dem die Forderung fällig wird (vgl. nur BGH, Urteil vom 08.07.1981 - VIII ZR 222/80, WM 1981, 1176 - juris Tz. 19 m.w.N.). Entstanden ist ein Anspruch also nur, aber auch schon, wenn alle Voraussetzungen eingetreten sind, von denen er abhängt (Schmidt-Räntsch in Erman, BGB, 17. Auflage 2023, § 199 Rdn. 4):

Die Erteilung von Rechnungen ist grundsätzlich (soweit vertraglich nichts anderes vereinbart ist, vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 83. Auflage 2024, § 271 Rdn. 7 m.w.N.) keine Voraussetzung für die Fälligkeit (Krafka in beck-OGK, BGB, Stand 01.07.2024, § 271 Rdn. 26). Grund dafür ist einerseits, dass ansonsten der Verjährungsbeginn durch den Zeitpunkt der Rechnungserteilung bestimmt (und durch den Gläubiger hinausgeschoben) werden könnte (vgl Grüneberg/Grüneberg, BGB, 83. Auflage 2024, § 271 Rdn. 7). Andererseits würde eine generelle Pflicht zur Rechnungsstellung eine unnötige Überformalisierung des Zivilrechtsverkehrs mit sich bringen, die weder im Handelsverkehr, noch im allgemeinen bürgerlichen Recht wünschenswert ist (Krafka in beck-OGK, BGB, Stand 01.07.2024, § 271 Rdn. 26).

Nur dann, wenn ausnahmsweise die Ermittlung der geschuldeten Leistung ohne Rechnungsstellung nicht möglich ist - die Forderung ohne Rechnungsstellung also nicht exakt bestimmbar wäre, wird man ausnahmsweise annehmen müssen, dass die Erteilung einer Rechnung Voraussetzung für die Fälligkeit des Anspruchs ist (vgl. Krafka in beck-OGK, BGB, Stand 01.07.2024, § 271 Rdn. 28). Insoweit stellen sog. konstitutive Rechnungen eine Ausnahme dar. Dabei handelt denen um solche Rechnungen, deren Erteilung Fälligkeitsvoraussetzung ist (Kerwer in jurisPK-BGB, 10. Auflage 2023, § 271 Rdn. 23), wozu auch die Nachforderungsansprüche von Versorgungsunternehmen gehören (Kerwer in jurisPK-BGB, 10. Auflage 2023, § 271 Rdn. 23 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 08.07.1981 - VIII ZR 222/80, WM 1981, 1176 = NJW 1982, 930 f. bezgl. der allgemeinen Bedingungen der Versorgungsunternehmen). In dem Fall einer konstitutiven Rechnung wird die Forderung erst fällig, wenn eine prüfbare Rechnung erteilt worden ist, da der Schuldner die Forderungshöhe ohne Rechnung gar nicht selbst ermitteln kann (Kerwer in jurisPK-BGB, 10. Auflage 2023, § 271 Rdn. 23).

Der Umstand, dass die Fälligkeit der Forderung [in gesetzlichen Regelungen] vom Zugang einer Rechnung abhängig ist, ist weder verfassungswidrig oder rechtsmissbräuchlich; der BGH hat vielmehr ausdrücklich ausgesprochen, dass der Zeitpunkt der Fälligkeit für das Entstehen eines Anspruchs auch dann maßgebend ist, wenn die Fälligkeit von einem zeitlich unbestimmten und unbestimmbaren Ereignis - etwa der Handlung eines Vertragspartners - abhängig ist und der Vertragspartner damit auf den Beginn der Verjährung Einfluss nehmen kann (BGH, Urteil vom 22.10.1986 - VIII ZR 242/85, MDR 1987, 312 - juris Tz. 29 mit ausdrücklichem Verweis auf BGH, Urteil vom 08.07.1981 - VIII ZR 222/80, WM 1981, 1176 f.).

Dementsprechend ist es auch unbedenklich, wenn § 17 Abs. 1 S. 1 GasGVV/StromGVV vorsehen, dass Rechnungen zu dem vom Grundversorger bzw. dem Wasserversorgungsunternehmen angegebenen Zeitpunkt, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang der Zahlungsaufforderung fällig werden.

Der Beginn der Verjährung einer Vergütungsforderung eines Energielieferanten in der Grundversorgung setzt die Fälligkeit seiner Forderung gem. § 17 Abs. 1 S. 1 StromGVV / GasGVV und somit die Erteilung einer Abrechnung voraus. Dies gilt auch dann, wenn der Versorger nicht innerhalb der in § 40 Abs. 4 EnWG bestimmten Fristen abgerechnet hat (BGH, Urteil vom 17.07.2019 - VIII ZR 224/18, ZIP 2020, 32 - Tz. 19 ff. - zitiert nach juris).

Der Lauf der Verjährung der in den Rechnungen vom 15.09.2020 und vom 02.10.2020 niedergelegten Vergütungsansprüche begann damit mit Ablauf des 31.12.2020 und wurde gem. § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB bereits mit Zustellung des Mahnbescheides vom 05.01.2021 am 09.01.2021 gehemmt, da die geltend gemachten Ansprüche hinreichend bestimmt waren.

b)

Die von der Klägerin geltend gemachten Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sind wie folgt begründet:

aa) aus 2.668,68 € seit dem 16.10.2020

bb) aus 2.681,13 € seit dem 16.10.2020

cc) aus 6.453,96 € seit dem 02.10.2020

dd) aus 4.453,97 € seit dem 02.10.2020

ee) aus 1.700,18 € seit dem 02.10.2020.

2.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. § 543 Abs. 2 ZPO.

3.

Veranlassung, die Revision zuzulassen bestand nicht, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

4.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 18.699,10 € festgesetzt.