Oberlandesgericht Köln, 11. Zivilsenat — 11 U 30/17

A.

Die Klägerin ist eine Erbbauberechtigungsgemeinschaft. Ihre Mitglieder erwarben Mitte der 2000er Jahre von der A GmbH & Co. KG (im Folgenden Schuldnerin) Sonder- und Teilerbbaurechte an der denkmalgeschützten Wohnanlage „B 8/10“ in C. In den Verträgen verpflichtete sich die Schuldnerin, die historischen Fenster zur Straße zu sanieren oder durch neue Holzfenster zu ersetzen. Mit der Überarbeitung der Bestandsfenster beauftragte sie unter anderem die Tischlerei E.

Am 26.03.2009 nahm die D-Industrie Service GmbH im Auftrag der Mitglieder der Klägerin die Leistungen der Schuldnerin unter dem Vorbehalt der Rechte wegen der unzureichenden Schließbarkeit, Dichtigkeit, Beschichtung u.ä. der überarbeiteten Fenster der Straßenfassade ab. Die Klägerin wurde von ihren Mitgliedern am 04.07. 2009 ermächtigt, wegen der Mängel am Gemeinschaftserbbaurecht gegen die Schuldnerin gerichtlich und außergerichtlich im eigenen Namen vorzugehen. Sie schloss mit der Schuldnerin am 28.07./15.08.2012 einen Vergleich, der unter Ziffer II.1. hinsichtlich der Mängel an den Fassadenfenstern folgende Regelung enthält:

Bezüglich der straßenseitig gelegenen Außenfenster erklärt die A GmbH & Co. KG, derzeit ein gerichtliches Beweissicherungsverfahren gegen den Fensterbauer, die Firma zu betreiben.

Gegenstand dieses Beweissicherungsverfahrens ist die Frage, ob die Firma Tischlerei E GmbH […] die Überarbeitung der Fenster mangelhaft ausgeführt hat bzw. ob die Leistung als vertragsgemäß anzusehen ist.

Die A GmbH & Co. KG erklärt, dass die vertraglichen Vorgaben in ihrem Rechtsverhältnis zur Tischlerei E insoweit den vertraglichen Vorgaben der Kaufverträge der A GmbH & Co. KG zu den Wohnungskäufern inhaltlich, also von der Leistungsbeschreibung her, entsprechen. (…)

Vor diesem Hintergrund erklärt die A GmbH & Co. KG, das Ergebnis des Beweissicherungsverfahrens auch im Verhältnis zur Erbbauberechtigtengemeinschaft gegen sich gelten zu lassen.

Sie erklärt weiter, dass die Dauer des vorgenannten Beweissicherungsverfahrens auch die Verjährung des diesbezüglichen Gewährleistungsanspruchs der Erbbauberechtigtengemeinschaft gegen die A GmbH & Co. KG hemmt und sie sich im so errechneten Zeitraum nicht auf die Einrede der Verjährung zum 27.03.2014 berufen wird. (…)

Zur Besicherung der potentiellen Mängelbeseitigungskosten hinterlegt die A GmbH & Co. KG eine Sicherheit i. H. v. 29.000,00 € in Form einer Gewährleistungsbürgschaft. (…).

Mit Schreiben vom 24.09.2012 erklärte die Beklagte zu 2 gegenüber der Klägerin, sie sei von dem Vergleich über die Besicherung der Mängelbeseitigungskosten für die straßenseitig gelegenen Außenfenster unterrichtet, und übernahm wegen Mängelhaftungsverpflichtungen der Schuldnerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einem Betrag von 29.000 € mit der Maßgabe, dass die Bürgschaft erlösche, wenn sie daraus nicht bis zum 27.03.2014 in Anspruch genommen worden sei.

Die Klägerin teilte der Beklagten zu 2 mit Schreiben vom 18.03.2014 unter Hinweis auf das von der Schuldnerin eingeleitete selbstständige Beweisverfahren gegen die Tischlerei E mit, sie werde die Bürgschaft in Anspruch nehmen. Am 21.03.2014 reichte sie gegen die Schuldnerin wegen der mangelhaften Überarbeitung der straßenseitigen Fenster des Hauses B 8 Klage auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 36.000 € ein.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 24.06.2014 - 75 IN 104/14 - wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1 zum Insolvenzverwalter bestellt. In der Folgezeit forderte die Klägerin den Beklagten zu 1 vergeblich zur Auskunft über den Stand des von der Schuldnerin gegen die Tischlerei E geführten selbstständigen Beweisverfahrens 6 OH 5/11 LG Berlin auf.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu 1 zu verurteilen, ihr Auskunft darüber zu erteilen,

a) ob das Beweissicherungsverfahren der Insolvenzschuldnerin gegen die Tischlerei E GmbH, Fstr. 27, C beim LG Berlin, Az. 5 OH 6/11 beendet ist,

b) für den Fall, dass dies der Fall ist, Auskunft über den Inhalt des Beweisbeschlusses,

c) für den Fall, dass dies nicht der Fall ist, Auskunft über den Verfahrensstand, ggf. eines Zwischenergebnisses,

2. für den Fall, dass sich aus dem Beweisbeschluss die Mangelhaftigkeit der streitgegenständlichen Fenster ergibt, die Beklagte zu 2 zu verurteilen, an sie einen Betrag bis zu höchstens 29.000 € nebst Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise für den Fall, dass das Gericht der klägerischen Auffassung zur analogen Anwendung des § 254 ZPO nicht folgt oder das selbstständige Beweisverfahren noch gar nicht abgeschlossen ist, festzustellen, dass die Beklagte zu 2 dem Grunde nach verpflichtet ist, ihr die sich aus der Auskunft des Beklagten zu 1 ergebenden Kosten der Mängelbeseitigung an den straßenseitigen Holzfenstern des Hauses B 8, C vorzuschießen bzw. zu erstatten.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, der Beklagte zu 1 sei weder aufgrund des Vergleichs noch nach Treu und Glauben auskunftspflichtig. Der gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Hauptantrag sei unzulässig, weil er unter einer unzulässigen außerprozessualen Bedingung stehe und mangels Anwendbarkeit des § 254 ZPO auf die Zahlung eines bestimmten Betrags hätte gerichtet sein müssen. Der gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Hilfsantrag sei unbegründet, weil die Klägerin die Voraussetzungen eines auf Geldleistung gerichteten Gewährleistungsanspruchs gegen die Schuldnerin, insbesondere die streitgegenständlichen Mängel, nicht konkret dargetan habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf das landgerichtliche Urteil vom 03.02.2017 Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Sie hat zunächst beantragt,

1. den Beklagten zu 1 unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, ihr Auskunft darüber zu erteilen,

a) ob das Beweissicherungsverfahren der Insolvenzschuldnerin gegen die Tischlerei E GmbH, Fstr. 27, C beim LG Berlin, Az. 5 OH 6/11 beendet ist,

b) für den Fall, dass dies der Fall ist, Auskunft über den Inhalt der verfahrensbeendenden gerichtlichen Verfügung,

c) für den Fall, dass das Verfahren nicht beendet ist, Auskunft über den Verfahrensstand, ggf. eines Zwischenergebnisses,

2. für den Fall, dass sich aus dem Beschluss die Mangelhaftigkeit der Leistung ergibt, die Beklagte zu 2 zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von bis zu 29.000 € nebst Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise, unter Abänderung des angegriffenen Urteils festzustellen, dass die Beklagte zu 2 dem Grunde nach verpflichtet ist, ihr die sich aus der verfahrensbeendenden Entscheidung des LG Berlin im Sinne des Antrags zu 1 ergebenden Kosten der Mängelbeseitigung an den straßenseitigen Holzfenstern des Hauses B 8, C vorzuschießen bzw. zu erstatten.

Nachdem die Klägerin Einsicht in die Akte 5 OH 6/11 LG Berlin und die in diesem Verfahren eingeholten Gutachten des Sachverständigen G erhalten hat, hat sie den Antrag gegen den Beklagten zu 1 für erledigt erklärt. Im Hinblick auf die Beklagte zu 2 beantragt sie nunmehr,

die Beklagte zu 2 unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 29.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit dieses Antrags zu zahlen,

hilfsweise,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils festzustellen, dass die Beklagte zu 2 dem Grunde nach verpflichtet ist, ihr die Kosten der Mängelbeseitigung an den straßenseitigen Holzfenstern des Hauses B 8, C bis zu einem Betrag in Höhe von 29.000 € vorzuschießen bzw. zu erstatten.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Die Beklagte zu 2 erhebt hinsichtlich des durch die Bürgschaft gesicherten Gewährleistungsanspruchs die Einrede der Verjährung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

B.

Die Berufung ist zulässig. In der Sache hat sie hinsichtlich der gegen den Beklagten zu 1 gerichteten Klage teilweise sowie hinsichtlich der gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Klage vollumfänglich Erfolg.

I. Die Berufung ist zulässig. Insbesondere hat die Klägerin ihr Rechtsmittel gemäß § 520 Abs. 3 ZPO formgerecht begründet.

1. Der Wirksamkeit der Berufungsbegründung steht nicht entgegen, dass der zunächst eingereichte Originalschriftsatz nicht unterzeichnet war. Die Urheberschaft des Prozessbevollmächtigten der Klägerin und seine Übernahme der Verantwortung für den Inhalt und die Einreichung der Berufungsbegründungsschrift war dadurch hinreichend gewährleistet, dass er die beigefügte beglaubigte Abschrift unterzeichnet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 02.04.2008 - XII ZB 120/06, NJW-RR 2008, 1020 Rn. 9). Im Übrigen hat die Klägerin innerhalb der Berufungsbegründungsfrist ein weiteres, nunmehr unterzeichnetes Exemplar der Berufungsbegründungsschrift zur Akte gereicht.

2. Die Klägerin hat die Berufung auch insoweit ordnungsgemäß begründet, als sie sich gegen die erstinstanzliche Abweisung des gegen die Beklagte zu 2 gestellten bedingten Zahlungsantrags wendet (§ 520 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Sie hat geltend gemacht, entgegen der Ansicht des Landgerichts sei § 254 ZPO auf die Klagen gegen die Schuldnerin der besicherten Hauptforderung und die Bürgin wegen der Akzessorietät der Bürgschaft entsprechend anwendbar. Damit hat sie aufgezeigt, warum sie die tragenden Erwägungen des Landgerichts, mangels analoger Anwendbarkeit des § 254 ZPO sei der Leistungsantrag konkret zu beziffern, für rechtsfehlerhaft hält.

II. Die Berufung gegen die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 1 ist teilweise begründet.

1. Soweit die Klägerin den gegen den Beklagten zu 1 gerichteten Auskunftsantrag für erledigt erklärt hat, liegt darin der Antrag auf Feststellung, dass der Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 1 in der Hauptsache erledigt ist. Es handelt es sich um eine Beschränkung des zuvor geltend gemachten Auskunftsantrags nach § 264 Nr. 2, § 525 ZPO, deren Zulässigkeit nicht an die besonderen Voraussetzungen des § 533 ZPO geknüpft ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.06.2008 - IX ZR 84/07, NJW 2008, 2580 Rn. 8; Urteil vom 01.06.2017 - VII ZR 277/15, WM 2017, 1293 Rn. 30).

2. Der Antrag auf Feststellung, dass der Auskunftsantrag gegen den Beklagten zu 1 erledigt ist, ist teilweise begründet. Die Erledigung der Hauptsache ist festzustellen, wenn die Klage bis zu dem geltend gemachten erledigenden Ereignis zulässig und begründet war und durch dieses Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist (BGH, WM 2017, 1293 Rn. 8). Bevor die Klägerin durch die Einsicht in die Akte 5 OH 6/11 LG Berlin die begehrten Informationen erhalten hat, konnte sie vom Beklagten zu 1 die mit dem Antrag zu 1a, aber nicht die mit dem Antrag zu 1b begehrte Auskunft über den Stand des selbstständigen Beweisverfahrens 6 OH 5/11 LG Berlin verlangen.

a) Der Vergleich vom 28.07./15.08.2012 ist dahin auszulegen, dass die Schuldnerin verpflichtet ist, auf Verlangen der Klägerin Auskunft über den Ausgang des selbstständigen Beweisverfahrens zu geben.

aa) Die Vertragsparteien sind verpflichtet, für eine wirksame Vertragsdurchführung Sorge zu tragen und Maßnahmen gegen eine Vereitelung des Vertragszwecks zu treffen (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 242 Rn. 32). Im Blick darauf können sie gehalten sein, den Vertragspartner über erkennbar vertragsrelevante Umstände zu informieren (vgl. MünchKomm.BGB/Bachmann, 7. Aufl., § 241 Rn. 110 und 114).

bb) Die Klägerin und die Schuldnerin hatten vereinbart, dass das Ergebnis des selbstständigen Beweisverfahrens 6 OH 5/11 LG Berlin auch für den möglichen Gewährleistungsanspruch der Klägerin gegen die Schuldnerin gelten solle. Die Klägerin hatte daher ein berechtigtes Interesse, über den Ausgang dieses Verfahrens unterrichtet zu sein. Die am Verfahren beteiligte Schuldnerin konnte der Klägerin derartige Informationen unschwer und zeitnah erteilen. Demgegenüber musste die Klägerin als nicht beteiligte Dritte beim Landgericht Berlin nach § 299 Abs. 2 ZPO einen Antrag auf Akteneinsicht stellen, über den im Wege einer Ermessensentscheidung zu befinden war. Unter diesen Umständen war es der Schuldnerin zumutbar, der Klägerin Auskunft über das Ergebnis des selbstständigen Beweisverfahrens zu erteilen.

b) Nachdem das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet worden war, richtete sich der Auskunftsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 1.

aa) Wird die Auskunft aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht geschuldet, kommt es darauf an, wie das Rechtsverhältnis einzuordnen ist, dem die Nebenpflicht entspringt (BGH, Urteil vom 02.06.2005 - IX ZR 221/03, NJW-RR 2005, 1714, 1715). Ist der Hauptanspruch des Gläubigers eine Masse- oder Insolvenzforderung, richtet sich der Auskunftsanspruch gegen den Insolvenzverwalter (Jaeger/Henckel, InsO, § 38 Rn. 75; MünchKomm.InsO/Ehricke, 3. Aufl., § 38 Rn. 46; Schmidt/Büteröwe, InsO, 19. Aufl., § 38 Rn. 8; HambKomm/Lüdtke, InsO, 6.Aufl., § 38 Rn. 25). Dass dem Insolvenzverwalter die notwendigen Kenntnisse fehlen, ist grundsätzlich unerheblich, weil er sie sich vom Insolvenzschuldner beschaffen kann (Jaeger/Henckel aaO § 38 Rn. 75).

bb) Im Streitfall stand die vertraglich geschuldete Auskunft im Zusammenhang mit dem im Vergleich geregelten möglichen Gewährleistungsanspruch der Klägerin gegen die Schuldnerin. Der von der Klägerin insoweit verfolgte Vorschussanspruch ist aus der Insolvenzmasse zu befriedigen. Im Blick darauf war der Beklagte zu 1 verpflichtet, der Klägerin Auskunft über das Ergebnis des selbstständigen Beweisverfahrens zu erteilen, soweit es für die Geltendmachung dieser Insolvenzforderung von Bedeutung war. Dass die Auskunftserteilung für ihn im konkreten Fall mit einem unzumutbaren Zeit-, Arbeits- oder Kostenaufwand verbunden gewesen wäre, hat der Beklagte zu 1 nicht konkret dargelegt und ist auch sonst nicht ersichtlich.

c) Soweit die Klägerin Auskunft über die Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens verlangt hat (Antrag zu 1a), hatte sie im Blick auf den Vorschussanspruch ein berechtigtes Interesse, vom Abschluss des Verfahrens Kenntnis zu erlangen. Aus dem zur Antragsauslegung heranzuziehenden Klagevorbringen ergibt sich, dass die von der Klägerin begehrte Auskunft sich darauf erstreckte, ob das selbstständige Beweisverfahren sein Ende durch eine abschließende Begutachtung der Mängel gefunden hatte. An derartigen Angaben war der Klägerin berechtigterweise gelegen, weil die fraglichen Mängel Gegenstand ihres Vorschussanspruchs gegen die Schuldnerin waren.

d) Dagegen war das Auskunftsverlangen der Klägerin nicht berechtigt, soweit sie für den - vorliegend eingetretenen - Fall der Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens 5 OH 6/11 LG Berlin Informationen über den Inhalt der verfahrensbeendenden gerichtlichen Verfügung begehrt hat (Antrag zu 1b). Das selbstständige Beweisverfahren findet seinen Abschluss nicht durch eine förmliche gerichtliche Maßnahme, sondern ist mit der sachlichen Erledigung der Beweissicherung beendet (BGH, Urteil vom 28.10.2010 - VII ZR 172/09, BauR 2011, 287 Rn. 11). Dementsprechend konnten sich die von der Klägerin erwünschten Informationen über die Mängelbeseitigungskosten nicht aus einer Entscheidung des Landgerichts Berlin, sondern nur aus den in diesem Verfahren erstatteten Sachverständigengutachten ergeben.

III. Die Berufung gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2 ist begründet.

1. Der gegen die Beklagte zu 2 vorrangig gestellte Zahlungsantrag ist zulässig.

a) Die Änderung des bedingten Zahlungsantrags in einen unbedingten Zahlungsantrag ist zulässig. Soweit die Klägerin die Bedingung, dass sich aus dem Ergebnis des selbstständigen Beweisverfahrens 5 OH 6/11 LG Berlin die Mangelhaftigkeit der straßenseitigen Fenster des Hauses B 8 ergibt, wegen der zwischenzeitlichen Kenntnis dieses Ergebnisses hat fallen lassen, handelt es sich um eine qualitative Antragsänderung nach § 264 Nr. 2, § 525 ZPO, die stets zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.04.2010 - IX ZR 160/09, NJW-RR 2010, 1286 Rn. 12).

b) Der Zahlungsantrag genügt den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2 musste die Klägerin im Blick darauf, dass der von der Schuldnerin verlangte Vorschuss zur Mängelbeseitigung den Höchstbetrag der Gewährleistungsbürgschaft übersteigt, nicht angeben, auf welchen Teil des Vorschussanspruchs der von der Beklagten zu 2 zu zahlende Betrag angerechnet werden soll.

aa) Bei einer Teilleistungsklage, mit der mehrere selbstständige prozessuale Ansprüche geltend gemacht werden, muss angegeben werden, wie sich der eingeklagte Betrag auf die einzelnen Ansprüche verteilen soll oder in welcher Reihenfolge sie zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 06.05.2014 - II ZR 217/13, NJW 2014, 3298 Rn. 13). Liegt dagegen nur ein einziger, wenn auch aus mehreren Rechnungsposten bestehender prozessualer Anspruch vor, ist die Geltendmachung eines Teilbetrags aus mehreren Positionen auch ohne Aufgliederung oder Staffelung hinreichend bestimmt (BGH, Urteil vom 19.06.2000 - II ZR 319/98, NJW 2000, 3718, 3719; BGH, NJW 2014, 3298 Rn. 15; BGH, Urteil vom 19.09.2014 - V ZR 269/13, NJW 2015, 229 Rn. 12).

bb) Die Klägerin macht gegen die Beklagte zu 2 keinen Teilbetrag, sondern den vollen Betrag aus der Gewährleistungsbürgschaft geltend. Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2 ist es für die Bestimmtheit der Bürgschaftsklage ohne Bedeutung, dass die Bürgschaft nur einen Teilbetrag der dadurch gesicherten Hauptschuld abdeckt. Dieser Umstand kann allenfalls für die Bestimmtheit der Klage des Gläubigers gegen den Hauptschuldner Bedeutung gewinnen, wenn sich die Hauptschuld aus mehreren selbstständigen Ansprüchen zusammensetzt und der Bürge infolge der Befriedigung der Bürgschaftsschuld in entsprechendem Umfang Inhaber des Anspruchs des Gläubigers gegen den Hauptschuldner wird (§ 774 Abs. 1 BGB). Ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben. Die Klägerin macht mit ihrer Klage gegen die Schuldnerin einen Vorschussanspruch für die Beseitigung der Mängel geltend, die auf der unsachgerechten Sanierung der straßenseitigen Bestandsfenster des Hauses B 8 seitens der Tischlerei E beruhen. Soweit sich der veranschlagte Aufwand für die Sanierung der mangelbehaften Fenster aus verschiedenen Kostenpositionen zusammensetzt, handelt es sich um unselbstständige Teilbeträge im Rahmen eines einheitlichen prozessualen Anspruchs.

2. Der gegen die Beklagte zu 2 in erster Linie gestellte Zahlungsantrag ist begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2 aus § 765 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 29.000 €.

a) Nach § 765 Abs. 1 BGB verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen. Übernimmt der Bürge eine Gewährleistungsbürgschaft für einen Unternehmer, haftet der Bürge regelmäßig nicht für die Nacherfüllung der Werkleistung, sondern tritt der Bürgschaftsfall erst ein, wenn der Besteller einen auf Geld gerichteten Gewährleistungsanspruch gegen den Unternehmer erworben hat (BGH, Urteil vom 11.09.2012 - XI ZR 56/11, NJW 2013, 1228 Rn. 16). Das gilt auch im vorliegenden Fall. Die Beklagte zu 2 hat in ihrem Schreiben vom 24.09.2012 erklärt, die Bürgschaft nur in Form von Geldzahlungen zu übernehmen. Ungeachtet dessen, dass sie die Bürgschaft bis zu einem Höchstbetrag von 29.000 € übernommen hat, bezieht sich ihre Haftung insoweit auf die gesamte gesicherte Hauptschuld (vgl. MünchKomm.BGB/Habersack aaO § 765 Rn. 112).

b) Der Bürgschaftsfall ist eingetreten, weil die Mitglieder der Klägerin gegen die Schuldnerin aus § 637 Abs. 1 und 3 BGB einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses von mindestens 29.000 € für die Beseitigung der Mängel an den straßenseitig gelegenen Bestandsfenstern des Hauses B 8 haben.

aa) Gemäß § 637 Abs. 1 BGB kann der Besteller wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert. Nach § 637 Abs. 3 BGB kann der Besteller von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

bb) Die Werkleistungen der Schuldnerin, hinsichtlich derer die Beklagte zu 2 die Gewährleistungsbürgschaft übernommen hat, sind mangelhaft. Die Beklagte zu 2 hat sich in ihrem Schreiben vom 24.09.2012 für die Kosten der Beseitigung der Mängel an den straßenseitig gelegenen Außenfenstern verbürgt, die Gegenstand des zwischen der Klägerin und der Schuldnerin geschlossenen Vergleichs sind. Dabei handelt es sich um die Missstände, die aufgrund der unsachgemäßen Überarbeitung der Bestandsfenster an der Fassade des Hauses B 8 seitens der Tischlerei E entstanden sind.

(1) Die Klägerin hat die in Rede stehenden Mängel jedenfalls im Berufungsverfahren hinreichend konkret bezeichnet. Sie hat auf das ihr inzwischen vorliegende Gutachten des Sachverständigen G vom 17.06.2013 im selbstständigen Beweisverfahren 6 OH 5/11 LG Berlin verwiesen. Darin hat der Sachverständige festgestellt, dass entgegen den Regeln der Technik die Altbeschichtung der Holzteile der Innen- und Außenflügel und der Rahmen vor der Neubeschichtung nicht vollständig entfernt worden und deshalb keine vollflächige Grundierung erfolgt ist. Nach dem Sachverständigengutachten sind außerdem geschädigte Holzteile nicht ausgetauscht, die Dichtungsnuten nicht zwischenbeschichtet und die Verformungen der Flügelrahmen nicht beseitigt worden. Zudem sind die im Flügelfalz der Innenfenster befestigten Dichtprofile nicht geeignet, die Abweichungen in der Formschlüssigkeit der Fenster auszugleichen, sowie teilweise nicht umlaufend ausgeführt und in den Ecken nicht geschlossen. Im Blick auf diese in Bezug genommenen konkreten Ausführungen des Sachverständigen G kann die Beklagte zu 2 nicht mit Nichtwissen bestreiten, auf welche Mängel die Klägerin die Gewährleistungspflicht der Schuldnerin und damit die Einstandspflicht der Beklagten zu 2 als Bürgin stützt. Neues als unstreitig anzusehendes Parteivorbringen ist in der Berufungsinstanz stets zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 18.11.2004 - IX ZR 229/03, NJW 2005, 291, 292).

(2) Nach dem Ergebnis des selbstständigen Beweisverfahrens 5 OH 6/11 LG Berlin steht fest, dass die Werkleistung der Schuldnerin hinsichtlich der überarbeiteten Fenster in der Straßenfassade des Hauses B 8 mangelhaft ist. Nach Ziffer 5.1 der Baubeschreibung, die Bestandteil der mit den Mitgliedern der Klägerin geschlossenen Verträge war, hatte die Schuldnerin die historischen Fenster zur Straße zu sanieren oder durch neue Holzfenster zu ersetzen. Die Sanierung der Bestandsfenster durch die von der Schuldnerin beauftragte Tischlerei E ist nach dem Gutachten des Sachverständigen G unfachmännisch ausgeführt worden.

Die Beklagte zu 2 bestreitet erfolglos mit Nichtwissen, dass die im Gutachten des Sachverständigen G angeführten Mängel tatsächlich vorliegen. Verzichtet der Hauptschuldner auf eine Einwendung, so verliert sie aufgrund der akzessorischen Natur der Bürgschaft grundsätzlich auch der Bürge (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2016 - XI ZR 242/15, NJW 2016, 3158 Rn. 16). Die Schuldnerin hat der Klägerin im Vergleichswege zugesagt, im Verhältnis zu ihr das Ergebnis des selbstständigen Beweisverfahrens 5 OH 6/11 LG Berlin gegen sich gelten zu lassen. Die Beklagte zu 2 hat die Bürgschaft in Kenntnis des zuvor geschlossenen Vergleichs übernommen. Demzufolge handelt es sich bei der vergleichsweise vereinbarten Verbindlichkeit des Beweisergebnisses nicht um eine § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB unzulässige nachträgliche Erweiterung der Bürgenhaftung, sondern um eine auch die Beklagte zu 2 bindende Regelung.

cc) Die Klägerin hat der Schuldnerin erfolglos eine Frist zur Beseitigung der Mängel an den straßenseitigen Bestandsfenstern des Hauses B 8 gesetzt. Ausweislich des Anwaltsschreibens vom 09.06.2009 hat sie die Schuldnerin aufgefordert, die im Mängelprotokoll des D vom 26.03.2009 benannten Mängel bis zum 17.07.2009 zu beheben. In Anlage 6 des Mängelprotokolls ist unter Punkt 34 angeführt, dass sich die überarbeiteten Fenster der Straßenfassade vielfach noch in einem ungenügenden Zustand bezüglich Schließbarkeit, Dichtigkeit, Beschichtung u.ä. befinden. Die Beklagte zu 2 hat den Zugang des Schreibens vom 09.06.2009 nicht konkret in Abrede gestellt. Ihr allgemeines Bestreiten mit Nichtwissen, dass die Klägerin der Schuldnerin erfolglos eine Frist zur Nachbesserung gesetzt habe, genügt insofern nicht.

Davon abgesehen wäre eine nicht erfolgte Fristsetzung zur Nacherfüllung nach § 637 Abs. 2 Satz 1, § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich geworden, weil infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin die sofortige Ersatzvornahme gerechtfertigt ist. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung ist nicht ohne weiteres überflüssig, wenn der Unternehmer in Insolvenz gefallen ist. Denn dem Insolvenzverwalter steht grundsätzlich die Entscheidung darüber zu, ob er die vertraglichen Pflichten des Insolvenzschuldners erfüllen möchte (vgl. OLG Celle, BauR 1995, 856; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, 1110, 1111; BauR 2011, 127; Kniffka/Krause-Allenstein, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht 2018, Stand: 12.03.2018, § 637 BGB Rn. 31; MünchKomm.BGB/Ernst aaO § 323 Rn. 142). Anders verhält es sich jedoch, wenn der Besteller den Vertrag vollständig erfüllt hat und ihm deshalb mangels Wahlrechts des Insolvenzverwalters (§ 103 Abs. 1 InsO) nur noch eine Forderung auf anteilige Befriedigung aus der Insolvenzmasse zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 10.08.2006 - X ZR 28/05, NZBau 2006, 635 Rn. 13). So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat in erster Instanz vorgetragen, dass die in Liquiditätsschwierigkeiten geratene Schuldnerin auf die Zahlung der Restkaufpreise angewiesen war und sich die Erwerber deshalb im Vergleich verpflichtet haben, wegen der Mängel am Gemeinschaftserbbaurecht kein Zurückbehaltungsrecht an den Restkaufpreisen mehr geltend zu machen. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin die volle Vergütung erhalten hat.

dd) Der den Mitgliedern der Klägerin zustehende Vorschuss für die Mängelbeseitigung erreicht die Bürgschaftssumme von 29.000 €. Der im selbstständigen Beweisverfahren 5 OH 6/11 LG Berlin beauftragte Sachverständige G hat die Kosten für die fachgerechte Beseitigung der Mängel an den von der Tischlerei E bearbeiteten Fenstern auf 69.000 € geschätzt. Dieses Beweisergebnis müssen aufgrund des mit der Klägerin geschlossenen Vergleichs die Schuldnerin und wegen der Akzessorietät der Gewährleistungsbürgschaft auch die Beklagte zu 2 gegen sich gelten lassen.

ee) Der Vorschussanspruch der Klägerin gegen die Schuldnerin ist durchsetzbar. Die von der Beklagten zu 2 erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch.

Die fünfjährige Verjährungsfrist der §§ 634a, 634 Nr. 2, § 637 BGB hat mit der Abnahme der Werkleistungen der Schuldnerin am 26.03.2009 begonnen. Sie war aufgrund der im Vergleich getroffenen Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Schuldnerin während der Dauer des selbstständigen Beweisverfahrens 5 OH 6/11 LG Berlin gehemmt (§ 202 Abs. 2 BGB). Die Beklagte zu 2 muss die vergleichsweise Regelung aufgrund der Akzessorietät der Gewährleistungsbürgschaft gegen sich gelten lassen. Da die Beklagte zu 2 die Bürgschaft in Kenntnis des Vergleichs übernommen hat, liegt in der Einwilligung der Schuldnerin, die Dauer des selbstständigen Beweisverfahrens nicht in die Verjährungsfrist einzurechnen, keine nach § 768 Abs. 2 BGB unzulässige nachträgliche Verschärfung der Bürgenhaftung (vgl. BGH, Urteil vom 18.09.2007 - XI ZR 447/06, VersR 2008, 366 Rn. 18; BGH, NJW 2016, 397 Rn. 35 und 37). Das im Jahr 2011 eingeleitete selbstständige Beweisverfahren 5 OH 6/11 LG Berlin war nicht vor Eingang des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen G vom 27.02.2014 beendet. Der Vorschussanspruch der Klägerin gegen die Schuldnerin war daher bei der - die Verjährung weiter hemmenden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO) - Einreichung der Vorschussklage gegen die Schuldnerin im März 2014 nicht verjährt.

3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat auf der Grundlage anerkannter Rechtsgrundsätze sowie der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Auskunftspflicht des Insolvenzverwalters und zur Akzessorietät der Bürgenhaftung anhand der tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Streitfalls entschieden.