Oberlandesgericht Köln, 10. Zivilsenat — 10 U 26/22

I.

Die Klägerin geht gegen die Beklagte wegen des Vorwurfs unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem von ihr, der Beklagten, hergestellten Fahrzeug vor. Aufgrund Bestellung vom 10.06.2016 erwarb sie zum Preis von 45.856,65 € einen Mercedes Benz C 220d Coupé Neuwagen. In diesem Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs OM 651 (Euro 6) eingebaut, der von der Beklagten entwickelt und hergestellt wurde; das Fahrzeug ist nicht von einem amtlichen Rückruf betroffen. Zur Reduzierung der Stickoxidemissionen wird in dem Motor – gesteuert durch ein „Thermofenster“ – temperaturabhängig die Abgasrückführung gesteuert, wobei die genaue Bedatung zwischen den Parteien streitig geblieben ist. Das Fahrzeug verfügt zudem über ein SCR-System.

Die Klägerin hat gemeint, die Abgasrückführungssysteme stellten unzulässige Abschalteinrichtungen dar. Die Temperaturen für eine volle Wirksamkeit der Abgasrückführung würden im Realbetrieb regelmäßig nicht erreicht. Sie hat weiter behauptet, in dem Fahrzeug seien Techniken verbaut, die die Abgaswerte auf dem Prüfstand manipulierten („Slipguard“; „Kühlmittel-Solltemperaturregelung“). Sie hat gemeint, ihr stünden Schadensersatzansprüche zu, und hat maßgebend Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Wagens beantragt. Die Beklagte ist dem entgegen getreten und hat gemeint, Schadensersatzansprüche bestünden nicht, weil keine unzulässige Motortechnik eingesetzt worden sei.

Wegen der Einzelheiten der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts sowie der Fassung der erstinstanzlichen Anträge wird gemäß § 522 Abs. 2 S. 4 ZPO auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 416-419 d.A. 10 O 123/21) Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 23.02.2022 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Einsatz einer – nicht prüfstandsbezogenen – Technik wie dem Thermofenster begründe für sich ohne weitere Umstände, zu denen die Klägerin indes nicht vorgetragen habe, nicht schon den Vorwurf der Sittenwidrigkeit. Auch der Einsatz der Kühlmittel-Solltemperaturregelung sei, selbst wenn diese von verschiedenen Parametern abhängig gesteuert werde, nicht einer unzulässigen Abschalteinrichtung gleichzustellen. Dass es bei anderen Motoren- und Fahrzeugmodellen zu Rückrufen gekommen sei, sage für den vorliegenden Fall, in dem ein solcher unstreitig fehle, nichts aus.

Wegen der Einzelheiten der Gründe wird wiederum auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung (Bl. 420 – 424 d.A. 10 O 123/21) verwiesen.

Die Klägerin hat gegen dieses Urteil frist- und formgerecht Berufung eingelegt und diese ordnungsgemäß begründet. Sie wiederholt ihre Behauptung unzulässiger Abschalteinrichtungen, wobei sie insbesondere behauptet, die Software optimiere die Stickoxid-Emissionen lediglich während der Prüfstandssituation.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 23.02.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Bonn – 10 O 123/21 – die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 36.374,80 EUR nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.08.2020 Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeuges G. C 220 d CDI, FIN: N01, zu zahlen und zwar abzüglich einer weiteren Nutzungsentschädigung in EUR, die sich nach der folgenden Formel beziffert: Kaufpreis x gefahrene Kilometer ÷ Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Verzug befindet,

die Beklagte kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, an die Klagepartei weitere 1.785,82 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und verweist hierzu insbesondere darauf, dass trotz Kenntnis von Thermofenster und Kühlmittel-Solltemperaturregelung kein Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes vorliege.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin wird gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO als unbegründet zurückgewiesen.

Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 04.05.2022 (Bl. 94 ff. d.A.) Bezug genommen, § 522 Abs. 2 S. 3 ZPO, in welchem der Senat ausgeführt hatte wie folgt:

„Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil die Klägerin einen ihr Begehren stützenden Anspruch nicht schlüssig dargetan hat.

Im Einzelnen:

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962; BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962; BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798; BGH, Urt. v. 19.01.2021 – VI ZR 433/19, NJW 2021, 921).

Ausgehend hiervon liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen eines sittenwidrigen Verhaltens der für die Beklagten verantwortlich handelnden Personen nicht vor.

Der Senat folgt insoweit den Feststellungen des Bundesgerichtshofs in dem Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 – (IBRRS 2021, 3387) zur Frage der Haftung der Beklagten nach § 826 BGB wegen der Entwicklung und des Einsatzes unzulässiger Abschalteinrichtungen im Rahmen der Abgasreinigung. Nach diesen Grundsätzen lässt sich selbst dann, wenn zugunsten der klagenden Partei unterstellt wird, in ihrem Fahrzeug seien unzulässige Abschalteinrichtungen in Form des Thermofensters und der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung verbaut, ein objektiv sittenwidriges Gepräge des Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen nicht feststellen, denn die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH a.a.O. m.w.N.).

Zu einem solchen Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen hat die Klägerin im Streitfall nicht schlüssig vorgetragen.

1. Selbst ein verpflichtender Rückruf seitens des Kraftfahrtbundesamts hätte noch nicht das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, über die das Kraftfahrtbundesamt bei Erteilung der Typ-Genehmigung getäuscht worden sein müsse, indiziert (BGH a.a.O.). Erst recht fehlt im vorliegenden Fall, in dem es unstreitig nicht zu einem verpflichtenden Rückruf gekommen ist und ein solcher auch nicht droht, an Anhaltspunkten für ein besonders verwerfliches Verhalten im Streitfall.

2. Ein besonders verwerfliches Vorgehen kann zwar dann vorliegen, wenn Abschalteinrichtungen – nur – prüfstandsbezogen arbeiten. Das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit ist grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (BGH a.a.O.). Es liegt nämlich nicht nur eine unzulässige Abschalteinrichtung vor, sondern es werden die deutlich höheren Anforderungen an eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung im Sinne des § 826 BGB erfüllt, wenn eine Manipulationssoftware ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert; dies indiziert nämlich eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden.

Weder hinsichtlich des Thermofensters noch hinsichtlich der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung trägt die Klägerin indes schlüssig die Existenz einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung vor.

a. Nach dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin, die in der Berufung hierzu nicht weiter vorträgt, wird die Abgasrückführung temperaturabhängig („Thermofenster“) derart gesteuert, dass außerhalb des Bereichs von 20° bis 35° Celsius eine „Abschalteinrichtung“ eingreife, die „spätestens bei Temperaturen unter 7° Celsius“ eingreife (Bl. 10, 13 d.A. 10 O 123/21). Diesen Vortrag zur Bedatung des Thermofensters als richtig unterstellt, ist jedoch die außentemperaturgesteuerte Abgasrückführung in beiden Fahrsituationen – Prüfstand wie Straßenbetrieb – grundsätzlich gleich wirksam, so dass die Situation nicht identisch ist mit dem Motor VW-EA 189, bei dem von der Einhaltung der Stickoxidgrenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abgesehen und dem Kraftfahrt-Bundesamt stattdessen zwecks Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorgespielt wurde, dass die Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Stickoxidgrenzwerte einhalten (vgl. BGH, Beschl. v. 19.01.2021 – VI ZR 433/19, NJW 2021, 921; BGH, Beschl. v. 09.03.2021 - VI ZR 889/20, VersR 2021, 661 (664/665), zum Software-Update für den VW-Motor EA189; BGH, Hinweisbeschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21, IBRRS 2021, 3387). Vielmehr kann bei einer – wie hier – unterschiedslos auf Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitenden Einrichtung bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass im Bewusstsein gehandelt worden sei, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den hierin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf zu nehmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (vgl. zuletzt ausdrücklich BGH, Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 99/21).

b. Auch die Voraussetzungen einer bewussten Täuschung durch Verwendung einer prüfstandsbezogenen Software in Form der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung liegen nicht vor.

Die Klägerin hat in erster Instanz hierzu behauptet, die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung aktiviere eine spezielle Temperaturregelung, die den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter halte und die Aufwärmung des Motoröls verzögere; die Folge sei, dass die Stickoxidwerte im zulässigen Rahmen blieben, weil das Fahrzeug bei geringer Termperatur des Motoröls weniger Schadstoffe ausstoße (Bl. 17 d.A. 10 O 123/21). Im Straßenverkehr – etwa bei Vollauslastung oder Bergfahrten – könne indes der Grenzwert überschritten werden (Bl. 50 d.A. 10 O 123/21). Hierzu hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass das Kühlmittelthermostat in beiden Fallgruppen – also auf Prüfstand und Straßenbetrieb – unter gleichen Bedingungen auch unterschiedslos wirke (Bl. 134 d.A. 10 O 123/21: „es gibt keine Mechanismus und keine Softwarelogik, der oder die erkennen würde, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb ist und in Abhängigkeit davon irgendetwas schalten oder regeln würde. Das geregelte Kühlmittelthermostat ist vielmehr in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert“), was die Klägerin mit der Berufungsbegründung ausdrücklich nicht bestreitet (Bl. 68 d.A.).

Auch in der Berufung beschränkt sich die Klägerin nämlich darauf zu behaupten, es handele sich um eine „Optimierung der Stickoxid-Emissionen lediglich während der Prüfstandssituation“ (Bl. 68 d.A.). Schlussendlich wird damit nur gesagt, die Abgassteuerung erfolge (zwar „prüfstandsoptimierend“, aber) unterschiedslos, was unstreitig ist, aber eben für sich nicht schon ein sittenwidriges Verhalten impliziert. Der erstinstanzliche Vortrag, die Steuerungssoftware „Slipguard“ erkenne die Prüfstandssituation (Bl. 17 d.A. 10 O 123/21), wird mit der Berufung schon gar nicht mehr aufrecht erhalten.

3. Zwar kann eine Abschalteinrichtung die Kriterien des § 826 BGB auch dann erfüllen, wenn sie nicht prüfstandsbezogen ist. Dies setzt aber die schlüssige Darlegung weiterer Umstände voraus, die auf eine sittenwidrige Bewusstseinslage der Beklagten schließen ließen. Hieran fehlt es vorliegend.

Die Behauptung von Diskrepanzen zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandbedingungen (Bl. 79 d.A.), die nach damaliger Rechtslage (Euro-6-Norm) zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße jedenfalls wäre allenfalls geeignet, die Sinnhaftigkeit der Testkriterien in Frage zu stellen, bietet aber keinen greifbaren Anhaltspunkt für die Verwendung prüfstandsbezogener Software (ebenso BGH, Urt. v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20, NZV 2021, 525 (528); auch BGH, Beschl. v. 19.01.2021 – VI ZR 433/19, NJW 2021, 921). Letztlich konzediert die Klägerin dies selbst, wenn sie die europarechtlichen Anforderungen an eine (verwaltungsrechtliche) Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen dahingehend versteht, es handele sich um einen „Auftrag…sicherzustellen, dass die Prüfstandssituation die Situation außerhalb des Prüfstandes im realen Fahrbetrieb angemessen“ abbilde (Bl. 79 d.A.). Auch und gerade dies macht den Einsatz einer Motorentechnik, die die im Prüfstand maßgebenden Grenzwerte einhält, nicht bereits rechtswidrig, geschweige denn sittenwidrig.

Soweit die Berufung (sehr apodiktisch Bl. 72 d.A.: „wichtige Informationen vorenthalten oder unzutreffende Angaben gemacht wurden“, ohne dass dies präzisiert worden wäre; in erster Instanz hat sich die Klägerin auf den Vortrag der Beklagten, es seien alle erforderlichen Angaben gemacht worden, nur mit Nichtwissen erklärt, Bl. 336 d.A. 10 O 123/21) möglicherweise noch behaupten will, die Beklagte habe im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens unzureichende Angaben gemacht, bleibt dies ebenfalls ohne Relevanz. Selbst wenn nämlich die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen (BGH, Hinweisbeschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21, IBRRS 2021, 3387; BGH, Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 99/21). Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des Kraftfahrtbundesamt und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, fehlen indes vollständig.

4. Umstände dafür, dass ein besonders verwerfliches Verhalten im Hinblick auf eine unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters und der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung vorläge, sind weder vorgetragen noch ersichtlich, zumal eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht genügen würde (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20, MDR 2021, 1389; BGH, Urt. v. 23.09.2021 – III ZR 200/20, WM 2021, 2153).

5. Die von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche ergeben sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 1, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007, da das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Schutzbereich der EG-Normen, die vor allem auf eine hohe Verkehrssicherheit, hohen Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz vor unbefugter Benutzung zielen, liegt (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962).

6. Dass auch für einen Schaden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wenigstens erforderlich wäre, dass eine Untersagung der Fahrzeugnutzung zumindest denkbar wäre, vorliegend aber unstreitig und trotz jedenfalls aktuell umfassender Kenntnis des Kraftfahrtbundesamtes kein Rückruf erfolgt ist, die Klägerin also ihr Fahrzeug nicht nur tatsächlich, sondern auch rechtlich frei nutzen kann, ist bei dieser Sachlage nicht mehr von entscheidender Relevanz.“.

Soweit die Klägerin hierzu mit Schriftsatz vom 30.05.2022 (Bl. 114 ff. d.A.) Stellung genommen und gemeint hat, der Bundesgerichtshof habe bei der Frage, ob die Verwendung eines Thermofensters bereits eine Haftung aus § 826 BGB auslöse, fehlerhaft übersehen, dass das europäische Recht zwingend sei und zur Frage der Abschalteinrichtung keine Auslegungsspielräume lasse (Bl. 115 d.A.), rechtfertigt dies (ungeachtet bereits des Umstandes der Bindung des Senats an die höchstrichterliche Rechtsprechung) lediglich den – wiederholten – Hinweis, dass die Rechtslage - weder aktuell noch erst Recht im Zeitpunkt der Herstellung des Motors – auch nur ansatzweise so eindeutig ist/war wie die Klägerin meint. Dass sie selbst aus ihrer Auffassung ableitet, jedenfalls treffe den Vorstand der Beklagten der „Vorwurf schuldhafter Unkenntnis“ (a.a.O.), da die Unzulässigkeit eines Thermofensters sich „geradezu aufdränge“ (Bl. 124 d.A.) steht ohnehin – da in diesem Fall allenfalls Fahrlässigkeitsverschulden – der Annahme einer vorsätzlichen (!) Täuschung, wie sie § 826 BGB fordert, entgegen.

Hinsichtlich des Vorwurfs, eine Haftung aus Schutzgesetzverletzung i.V.m. der VO 715/2007 sei übersehen worden (Bl. 134 d.A.), verweist der Senat auf seine Ausführungen im Hinweisbeschluss, dort Ziff. I 5 (Bl. 100 d.A.).

Die Entscheidung über die Kosten des zweiten Rechtszuges beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die wegen § 522 Abs. 3 ZPO gebotene Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Berufungsstreitwert: 36.374,80 €.