Oberlandesgericht Köln, 6. Zivilsenat — 6 W 32/22

I.

Die Antragstellerin betreibt eine Studienplatzvermittlung. Sie vermittelt Interessenten, die aufgrund des NCs keinen Studienplatz in Deutschland erhalten, u.a. Studienplätze im Ausland und bietet Unterstützungsleistungen im Rahmen eines späteren Wechsels als Quereinsteiger nach Deutschland an.

Die Antragsgegnerin ist Rechtsträgerin des Landeszentrums Gesundheit Nordrhein-Westfalen (LZG NRW) und ist dem Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen zugeordnet. Sie ist zuständige Stelle gem. § 3 Landarztverordnung (LAG-VO) und des Landarztgesetzes NRW (LAG NRW).

Die Antragstellerin wendet sich gegen zahlreiche Klauseln in einem von der Antragsgegnerin verwendeten Formularvertrag, durch den sich dieser gegenüber potentielle Studierende verpflichten, unmittelbar nach dem abgeschlossenen Medizinstudium eine Facharztausbildung zu absolvieren und wiederum unmittelbar im Anschluss daran 10 Jahre als Hausarzt auf dem Land tätig zu sein.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass verschiedene der von der LZG NRW verwendeten AGB-Klauseln gegen das AGB-Recht verstießen und sich die Antragsgegnerin unlauter verhalte gem. § 3a UWG. Die Antragsgegnerin handele geschäftlich iSd § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG, auch wenn es sich um ein Handeln der öffentlichen Hand handele, denn sie biete Dienstleistungen in Konkurrenz mit privaten Anbietern an. Durch die Vertragsgestaltung greife die Antragsgegnerin in den Markt ein. Es würden Studienbewerber berücksichtigt, die aufgrund des NCs „normalerweise“ keinen Studienplatz in Deutschland erlangen könnten. Dieser Kreis stelle gerade auch die Klientel der Antragstellerin dar. Die Antragsgegnerin binde die Medizinstudenten für gut 15 Jahre und entziehe diese dem freien Markt, wodurch ebenfalls in den Markt eingegriffen werde. Sie handele zudem mit Gewinnerzielungsabsicht, indem sie sich eine Vertragsstrafe von 250.000 € versprechen lasse, die sogar dann anfalle, wenn der Studienplatz nicht angetreten werde und sie folglich keine Leistung erbringe. Die angegriffenen Klauseln wichen auch in mehreren zentralen Punkten von den gesetzlichen Vorgaben ab, sodass sich die Antragsgegnerin nicht darauf zurückziehen könne, dass sie lediglich gesetzliche Vorgaben umsetze.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 14.06.2022 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen, weil keine geschäftliche Handlung vorliege.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihre Anträge unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Argumente weiter und beantragt,

den angefochtenen Beschluss abzuändern und im Wege der einstweiligen Verfügung Folgendes anzuordnen:

1. Die Antragsgegnerin hat es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die nachstehenden Klauseln zu verwenden und/oder sich darauf zu berufen:

a. „(1) Der/die Verpflichtete absolviert nach erfolgreich abgeschlossenem Studium der Medizin eine Weiterbildung in Nordrhein-Westfalen, die nach § 73 Absatz 1a SGB V des Fünften Buches Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Krankenversicherung – (Artikel 1 des Gesetzes vom 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477, 2482) zur Teilnahme an der hausärztlichen Versorgung berechtigt. Der/die Verpflichtete wird klarstellungshalber darauf hingewiesen, dass die Weiterbildung nur in einem Fachbereich aufgenommen werden kann, für den das Land im Zusammenwirken mit den Kassenärztlichen Vereinigungen zum Zeitpunkt der Aufnahme der Weiterbildung einen besonderen öffentlichen Bedarf für den voraussichtlichen Zeitpunkt der Aufnahme der ärztlichen Tätigkeit in Nordrhein-Westfalen nach Absatz 2 prognostiziert hat. (2) Nach erfolgter Weiterbildung übt der/die Verpflichtete für eine Dauer von zehn Jahren eine vertragsärztliche Tätigkeit als Hausärztin oder Hausarzt oder eine hausärztliche Tätigkeit als angestellte Ärztin oder angestellter Arzt in einer Einrichtung der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung in den Bereichen in Nordrhein-Westfalen aus, für die das Land im Zusammenwirken mit den Kassenärztlichen Vereinigungen einen besonderen öffentlichen Bedarf gemäß § 3 des Landarztgesetzes Nordrhein-Westfalen vom 18. Dezember 2018 (GV. NRW. S. 239) festgestellt hat.“

und/oder

b. „Der/die Verpflichtete informiert das Land unverzüglich schriftlich über die Aufnahme und den Abschluss des Studiums der Medizin und der Weiterbildung gemäß § 1 Absatz 1, über die Zuweisung eines Hausarztsitzes gemäß Absatz 4 Satz 2 bzw. den Abschluss eines Vertrages über die Tätigkeit als angestellte Ärztin oder angestellter Arzt sowie die Genehmigung durch den jeweils zuständigen Zulassungsausschuss und über die Aufnahme der Tätigkeit gemäß § 1 Absatz 2. Er/Sie weist jeweils zum 1. November eines Jahres die unterbrechungsfreie Erfüllung der jeweiligen Verpflichtung für die vorangegangenen Monate Oktober bis September nach. Jede Änderung der Wohnanschrift und des Familiennamens sind dem Land unverzüglich schriftlich nachzuweisen.“

und/oder

c. „Die Tätigkeit gemäß § 1 Absatz 2 ist in Vollzeit zu erbringen. Dies gilt nicht, wenn eine Verpflichtete aufgrund eines teilweisen Beschäftigungsverbotes im Sinne von Absatz 1 Satz 3 und 4 nicht in Vollzeit arbeiten darf. Die Verpflichtete hat dies dem Land in geeigneter Weise nachzuweisen. Absatz 1 Satz 4 gilt entsprechend. Das Land kann auf schriftlichen Antrag eine Tätigkeit in Teilzeit zulassen, wenn ansonsten eine besondere Härte eintreten würde. Eine besondere Härte nach Satz 5 liegt vor, wenn in der Person liegende besondere soziale, gesundheitliche oder familiäre Gründe die Erfüllung der Verpflichtung unzumutbar erscheinen lassen. § 3 Absatz 6 gilt entsprechend.“

und/oder

d. „Für die Erfüllung der Verpflichtungen gemäß § 1 kann das Land auf Antrag einen Aufschub gewähren oder eine Unterbrechung zulassen, wenn ansonsten eine besondere Härte eintreten würde. Absatz 2 Satz 5 und 6 gelten entsprechend.“

und/oder

e. „Verletzt der/die Verpflichtete eine seiner/ihrer Pflichten aus § 3 Absatz 3 Satz 1 oder § 3 Absatz 4 Satz 1, hat er/sie eine Strafzahlung gemäß § 4 Absatz 1 Satz 1 des Landarztgesetzes Nordrhein-Westfalen in Höhe von 250.000 € zu leisten.“

und/oder

f. „Die Strafzahlung wird insbesondere auch dann fällig, wenn eine andere als die in § 1 Absatz 1 genannte Weiterbildung begonnen wird oder wenn der/die Verpflichtete die Zuweisung eines Vertragsarztsitzes in einem anderen als in § 1 Absatz 2 genannten Gebiet beantragt bzw. in einem anderen als in § 1 Absatz 2 genannten Gebiet als angestellte Ärztin oder angestellter Arzt tätig wird.“

und/oder

g. „Das Land kann dem/der Verpflichteten Ratenzahlungen gewähren. Die Höhe der Raten wird im Einzelfall an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des/der Verpflichteten bemessen. § 4 Absatz 2 Satz 5 und 6 gelten entsprechend.“

und/oder

h. „Dieser Vertrag steht außerdem unter der aufschiebenden Bedingung, dass die/der Verpflichtete ihren/seinen Zulassungsantrag im Rahmen der Vorabquote nach dem Landarztgesetz Nordrhein-Westfalen nicht gemäß § 5 Absatz 2 der Landarztverordnung Nordrhein-Westfalen fristgemäß schriftlich zurücknimmt. Bei unterlassener oder verspäteter Rücknahmeerklärung bleibt dieser Vertrag vorbehaltlich der Regelungen in Absatz 1 und 3 wirksam. Dies gilt auch, wenn die/der Verpflichtete einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Rahmen der Landarztquote in einem oder mehreren anderen Bundesländern abgeschlossen hat und in einem anderen Bundesland das Studium der Medizin aufnimmt. Insbesondere bleiben in diesem Falle auch die Verpflichtungen gegenüber dem Land gemäß § 1 und § 3 Absatz 1 bis 5 sowie gemäß § 5 bestehen.“

und/oder

i. „Das Vertragsverhältnis endet, wenn die Verpflichtungen gemäß § 1 und § 3 vollständig erfüllt wurden oder wenn eine ärztliche Prüfung oder ein Abschnitt der ärztlichen Prüfung nach der Rechtsverordnung gemäß § 4 Absatz 1 der Bundesärzteordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. April 1987 (BGBl. I S. 1218) endgültig nicht bestanden wurde bzw. das Medizinstudium endgültig aufgegeben wird.“

jeweils wenn dies geschieht, wie in dem Vertrag in Anlage ASt2, der auch unter der URL https://www.lzg.nrw.de/lag/doc/Vertragsmuster.pdf abrufbar ist.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung iSd § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG verneint.

1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

a. Der BGH hat sich zur Frage der geschäftlichen Handlung der öffentlichen Hand in seiner Entscheidung „WarnWetter App“ wie folgt geäußert (Urteil vom 12.03.2020 – I ZR 126/18 – juris Rn. 49):

„Für die Frage, ob die öffentliche Hand eine geschäftliche Handlung vor-nimmt, muss zunächst zwischen erwerbswirtschaftlichen Tätigkeiten einer-seits und hoheitlichen Tätigkeiten andererseits unterschieden werden (BGH, Urteil vom 27. Juli 2017 - I ZR 162/15, GRUR 2018, 196 Rn. 23 = WRP 2018, 186 - Eigenbetrieb Friedhöfe; Urteil vom 20. Dezember 2018 - I ZR 112/17, GRUR 2019, 189 Rn. 55 = WRP 2019, 317 - Crailsheimer Stadtblatt II), wobei eine hoheitliche Tätigkeit in diesem Sinne vorliegt, wenn die öffentliche Hand zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe tätig wird (vgl. BGH, GRUR 2019, 741 Rn. 14 - Durchleitungssystem). Eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand ist auch dann als geschäftliche Handlung anzusehen, wenn öffentliche Zwecke mitverfolgt werden. Bei einer Tätigkeit zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist weiter danach zu unterscheiden, ob die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Ermächtigung tätig wird. Ist dies der Fall, ist ihre Betätigung einer Überprüfung anhand des Wettbewerbsrechts entzogen, solange sich das Handeln innerhalb der Ermächtigungsgrundlage bewegt, die insoweit den Handlungsspielraum vorgibt (BGH, GRUR 2018, 196 Rn. 23 - Eigenbetrieb Friedhöfe; GRUR 2019, 189 Rn. 55 - Crailsheimer Stadtblatt II, mwN). Nimmt die öffentliche Hand öffentliche Aufgaben wahr, bewegt sie sich dabei jedoch außerhalb des ihr durch eine Ermächtigungsgrundlage zugewiesenen öffentlich-rechtlichen Aufgabenbereichs, ist ihr Handeln als geschäftliche Handlung anzusehen mit der Folge, dass sie sich an den Regeln des Wettbewerbsrechts messen lassen muss (vgl. BGH, GRUR 2019, 189 Rn. 56 - Crailsheimer Stadtblatt II) und - wenn die weiteren Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 UWG vorliegen - zur Unterlassung verpflichtet ist. Handelt die öffentliche Hand zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe und wird sie dabei ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung tätig, ist eine geschäftliche Handlung nicht ausgeschlossen. Sie ist allerdings auch nicht ohne weiteres zu vermuten, sondern anhand einer umfassenden Würdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls besonders festzustellen (BGH, GRUR 2018, 196 Rn. 23 - Eigenbetrieb Friedhöfe, mwN).“

b. Vorliegend wird die Antragsgegnerin nicht erwerbswirtschaftlich tätig. Dass sie in ihren AGB eine Vertragsstrafe vorsieht, geschieht nicht zur Gewinnerzielung, sondern zur Absicherung und Durchsetzung der vertraglich von den Interessenten übernommenen Verpflichtungen.

c. Die Antragsgegnerin handelt vielmehr zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe und auch aufgrund gesetzlicher Ermächtigung (§ 6 LAG NRW iVm § 3 LAG VO NRW). Das räumt auch die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung ein. Sie vertritt lediglich die Ansicht, dass sich die Antragsgegnerin mit einzelnen AGB-Klauseln nicht mehr in dem ihr durch die Ermächtigungsgrundlage zugewiesenen öffentlich-rechtlichen Aufgabenbereich bewege.

aa. Die Antragstellerin hat die Aufgabe, Medizinstudienplätze an Bewerber und Bewerberinnen zu vergeben, die bereit sind, sich für 10 Jahre zu einer Tätigkeit als Hausarzt in ländlichen Bereichen bzw. an Orten, an denen eine Unterversorgung an Hausärzten besteht oder bevorsteht, zu verpflichten. In diesem Rahmen ist sie ermächtigt, die Auswahl und Zulassung der Kandidaten sowie die Kontrolle der Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen zu organisieren, § 6 LAG NRW.

Mit den Regelungen in ihren AGB werden diese in ihre Zuständigkeit fallenden Bereiche geregelt. Dass vereinzelte AGB über den ihr zugewiesenen Aufgabenbereich hinausgehen oder unbillig sein mögen, ist zum einen nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die Antragstellerin hat zwar zur Unwirksamkeit der AGBs gemessen an § 305 ff. BGB vorgetragen, nicht jedoch substantiiert dazu, dass und welche Klauseln über die Ermächtigungsgrundlage hinausreichen. Zum anderen können vereinzelte AGB, die möglicherweise Bereiche überregulieren, nichts daran ändern, dass die Antragsgegnerin sich bei der Tätigkeit, in deren Rahmen sie die AGB verwendet, insgesamt hoheitlich betätigt. Unterstellt, dass einzelne AGB über den ihr zugewiesenen Bereich hinausgingen, würde dieser Umstand das Handeln der Antragsgegnerin nicht allein deshalb zu einem geschäftlichen Handeln machen und eine Kontrolle nach wettbewerbsrechtlichen Maßstäben rechtfertigen. Die AGB dienen der Regelung der in § 6 LAG NRW iVm LAG VO vorgegebenen Bereiche der Auswahl, Zulassung, Feststellung der öffentlichen Bedarfe und der Durchsetzung des besonderen Studienplatzvergabesystems. Dass einzelne AGB möglicherweise unbillig oder unwirksam sind, ändert nichts daran, dass die AGB dazu dienen, diese hoheitlich zugewiesenen Aufgaben zu erfüllen. Der Charakter des Handelns der Antragsgegnerin wird durch die Verwendung einzelner möglicherweise problematischer AGBs nicht beeinflusst.

bb. Soweit sich die Antragstellerin zu ihren Gunsten auf die „WarnWetter App“-Entscheidung des BGH beruft, ist darauf hinzuweisen, dass es dort um die kostenlose Zurverfügungstellung einer WetterApp ging. In der Ermächtigungsgrundlage war der Umfang und die Art und Weise des hoheitlichen Handelns im Detail geregelt und untersagte ausdrücklich bestimmte kostenlose Tätigkeiten der dortigen Beklagten, u.a. auch unter dem Gesichtspunkt der im Markt vorhandenen gewerblichen Anbieter von WetterApps. Im Vergleich dazu ist vorliegend eine solch detaillierte Vorgabe zur konkreten Umsetzung der Aufgaben im Gesetz nicht angelegt. Es ist schließlich auch nicht ersichtlich, dass wegen Unbilligkeit unwirksame AGB dazu führen könnten, die wettbewerbsrechtlichen Interessen von gewerblichen Anbietern von Studienplätzen bzw. -vermittlungen zu beeinträchtigen. Denn je strenger und unbilliger die in den AGB gemachten Vorgaben sind, desto unattraktiver dürfte das Angebot der Antragsgegnerin aus Sicht der Studieninteressenten erscheinen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Wert für das Beschwerdeverfahren: 22.500,-- €