Oberlandesgericht Köln, 2. Zivilsenat — 2 U 30/24

I.

Der Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der J. B. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) nimmt, nachdem das Verfahren gegen den ehemaligen Beklagten zu 2) Z. W. abgetrennt worden ist, den Beklagten gemäß § 64 GmbHG a.F. auf Zahlung in Höhe von 1.296.476,68 € in Anspruch.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und der vor dem Landgericht gestellten Anträge wird auf die Feststellungen in dem am 14.06.2024 verkündeten Urteil des Landgerichts Aachen Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 S. 4 ZPO).

Durch dieses Urteil hat das Landgericht den Beklagten - als Gesamtschuldner neben Herrn Z. W. - verurteilt, an den Kläger 1.296.476,68 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.04.2020 zu zahlen und ihm vorbehalten, die Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, die der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte sei gemäß § 64 GmbHG a.F. zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet worden seien. Die Schuldnerin sei seit dem 31.12.2017 überschuldet im Sinne des § 19 InsO a.F. gewesen. Die nicht eingezahlte Hälfte der Stammeinlage der K. GmbH sei nicht geeignet, die rechnerische Überschuldung zu beseitigen; die Zahlung sei nicht eingefordert worden; die Werthaltigkeit der Forderung habe der Kläger bestritten. Stille Reserven in einem Umfang, der die Überschuldung beseitigen würde, seien nicht vorhanden. Selbst wenn man den behaupteten Kontostand von 898,52 € berücksichtige und die Umsatzsteuer hinzuaddiere, verbleibe es bei einem nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag. Der Kläger habe durch Vorlage der Buchhaltungskonten (Anlagen K 10 - K 13) hinreichend substantiiert dargetan, dass der Beklagte und Herr Z. W. im Zeitraum vom 01.01.2018 bis zum 28.02.2019 Zahlungen im Sinne des § 64 GmbHG a.F. in der tenorierten Höhe vorgenommen hätten. Der Beklagte müsste seinerseits darlegen, dass einzelne Zahlungen privilegiert seien; dem werde sein Vorbringen nicht gerecht.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten der Begründung des Landgerichts wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 14.06.2024 Bezug genommen.

Einen Tatbestandsberichtigungsantrag des Beklagten vom 02.07.2024 (Bl. 823 ff. d.A. erster Instanz), auf dessen Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht mit Beschluss vom 01.08.2024 (Bl. 848 d.A. erster Instanz) zurückgewiesen.

Gegen das Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, die fristgerecht eingelegt sowie in rechter Form und Frist begründet worden ist. Er führt im Wesentlichen aus, die Klage sei bereits unzulässig, da der Streitgegenstand unklar geblieben sei. Der Verweis auf Anlagen genüge der Substantiierungspflicht des Klägers nicht. Er gebe lediglich eine Anleitung zur negativen Abgrenzung des Streitgegenstands (alle Zahlungen bis auf solche, die bestimmte Kriterien erfüllen). Der Kläger mache mit seiner unzulässigen Saldoklage viele Einzelansprüche geltend, ohne diese ziffernmäßig zu individualisieren. Mit der Verurteilung des Beklagten liege ein Verstoß gegen § 308 ZPO vor. Einer Partei dürfe nicht zugesprochen werden, was sie nicht beantragt habe. So seien in dem Zeitraum 01.01.2018 bis 30.09.2018 Zahlungen in einer Gesamthöhe von 450.037,66 € vom Q.-Konto von der Klage ausgenommen worden, so dass höchstens Zahlungen in Höhe von 42.672,02 € von diesem Konto eingeklagt gewesen seien. Das Landgericht sei fälschlicherweise von einer Überschuldung der Schuldnerin zum 31.12.2017 ausgegangen. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür liege beim Kläger. Es gebe lediglich einen Kontennachweis zur Bilanz (Anlage K 7, Bl. 41 ff. d.A. erster Instanz). Eine Handelsbilanz sei unstreitig nicht erstellt worden. Es sei seitens des Klägers nicht behauptet worden, der bei Stellung des Insolvenzantrags eingereichte Kontennachweis sei durch den Beklagten und Herrn Z. W. erstellt worden. Dass die im Kontennachweis aufgeführten Buchungen nur eingeschränkt bestritten werden können, gelte jedenfalls nicht für den Beklagten. Der Warenbestand habe aufgrund eines Rohgewinnaufschlags einen deutlich höheren Wert gehabt, als in dem Kontennachweis angegeben. Verluste aus den Jahren 2018 und 2019 würden nicht auf eine Überschuldung zum 31.12.2017 schließen lassen. Das Landgericht habe zudem zu Unrecht Zahlungen im Sinne des § 64 GmbHG a.F. festgestellt. Der Kläger habe nicht im Einzelnen dargelegt, dass die Zahlungen von einem kreditorisch geführten Konto geleistet wurden. Der Beklagte hätte für einige der geltend gemachten Zahlungen belegt, dass diese von einem debitorisch geführten Konto erbracht worden seien. Dem Beklagten könne nicht entgegengehalten werden, er hätte zum Teil geschwärzte Kontoauszüge zur Akte gereicht. Die geltend gemachten Zahlungen seien verjährt. Gegenüber der Klageforderung bestünden deutlich geringere Gesamtverbindlichkeiten; der Beklagte würde allenfalls in Höhe dieser Verbindlichkeiten haften.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens des Beklagten wird auf den Inhalt des Berufungsbgegründungsschriftsatzes vom 19.09.2024 sowie des Schriftsatzes vom 06.05.2025, dessen Inhalt nachfolgend noch dargestellt wir, Bezug genommen (Bl. 193 ff., 409 ff. d.A.).

Über das Vermögen des Herrn Z. W. ist mit Beschluss des Amtsgerichts Aachen vom 31.01.2025 (93 IN 216/24) das Insolvenzverfahren eröffnet worden (Bl. 384 f. d.A.). Der Senat hat daraufhin den Parteien mit Beschluss vom 14.04.2025 (Bl. 393 f. d.A.) mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, dass Verfahren gegen Herrn Z. W. gemäß § 145 Abs. 1 ZPO abzutrennen. Mit Beschluss vom 16.06.2025 hat der Senat das Verfahren gegen Herrn Z. W. abgetrennt. Auf den Inhalt des Beschlusses wird Bezug genommen.

Der Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des am 14.06.2024 verkündeten Urteils des Landgerichts Aachen (42 O 9/23) die gegen ihn gerichtete Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil. Die Behauptung des Beklagten, eine Handelsbilanz sei unstreitig nicht erstellt worden, sei falsch. Der Beklagte verweigere die Herausgabe der Bilanz. Der hieraus resultierende Beweisnotstand führe dazu, dass die Anforderungen an die primäre Darlegungs- und Beweislast des Klägers nicht überspannt werden dürfe und begründe eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten. Das Landgericht habe die insolvenzrechtliche Überschuldung zum 31.12.2017 zutreffend festgestellt und eine positive Fortführungsprognose ebenso zutreffend verneint.

Der Senat hat die Beklagten (vor der Trennung der Verfahren) mit Hinweisbeschluss vom 26.03.2025 (Bl. 365 ff. d.A.) darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, deren Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung auf ihre Kosten durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Zur Begründung hat der Senat in dem Beschluss ausgeführt:

„ Die zulässige Berufung der Beklagten ist nach übereinstimmender Auffassung des Senats nach dem gegebenen Sachstand offensichtlich unbegründet (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht festgestellt, dass der Kläger einen Anspruch auf Zahlung von 1.296.476,68 € gemäß § 64 GmbHG a.F. nebst Zinsen hat. Nach dieser Vorschrift ist der Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden.

Zunächst sei darauf hingewiesen, dass der Senat seiner Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO die von dem Landgericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen hat, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen.

Derartige Zweifel bestehen nicht. Die mit der Berufung erhobenen Einwendungen geben lediglich Anlass zu folgenden Ergänzungen:

1.

a) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Streitgegenstand der Klage hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff, dem der Bundesgerichtshof folgt, wird der Streitgegenstand durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, bestimmt. Zu dem Lebenssachverhalt sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden und den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden, Betrachtung zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den einen Partei zur Stützung ihres Rechtsschutzbegehrens vorträgt (BGH, Urteil vom 10.11.2016 - IX ZR 119/14 - juris Rn. 11).

b) Gemessen an diesen Maßstäben ist der Streitgegenstand hier hinreichend bestimmt. Der Kläger hat seine Klage auf haftungsrelevante Zahlungen der Schuldnerin von dem Konto bei der Q. AG - Kto.-Nr. N01 (fortan kurz: Q.-Konto) und von dem Konto bei der N. I. - Kto.-Nr: N02 (fortan kurz: N.-Konto) gestützt, und macht einen Teilbetrag in Höhe der Klageforderung geltend, und zwar in chronologischer Reihenfolge für den Zeitraum 01.01.2018 bis 30.09.2018 aus dem Buchhaltungskonto N03 (Q.-Konto), sodann aus dem Buchhaltungskonto N04 (N.-Konto). Sollten einzelne Zahlungen in diesem Zeitraum nicht haftungsrelevant sei, hat der Kläger seine Klageforderung auf den weiteren Zeitraum 01.10.2018 bis zum 28.02.2019 gestützt, und zwar wiederum in chronologischer Reihenfolge zunächst vom Buchhaltungskonto N03, sodann vom Buchhaltungskonto N04. Jede einzelne Zahlung aus dem Vermögen der Schuldnerin (mit Ausnahme des Monats Januar 2019, dazu später) lässt sich den zur Akte gereichten Anlagen K 10 bis K 13 entnehmen (Bl. 46 ff. d.A. erster Instanz). Soweit der Kläger für den Gesamtzeitraum vom 01.01.2018 bis 28.02.2019 Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe von 23.670,38 € und interne Umbuchungen vom Q.-Konto auf das N.-Konto in Höhe von 525.244,93 € als privilegierte Zahlungen beurteilt, ist dies rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar fallen mit der Darlegung in der Berufungsbegründung interne Umbuchungen vom Q.-Konto in Höhe von 450.037,66 € allein in den Zeitraum 01.01.2018 bis 30.09.2018. Soweit der Kläger diesen Vortrag als verspätet rügt, verkennt er, dass diese Umbuchungen unstreitig sind. Jedoch liegt eben dieser Betrag noch unterhalb des vom Kläger genannten haftungsunschädlichen Betrags in Höhe von 525.244,93 € (interne Umbuchungen) für den Zeitraum 01.01.2018 bis 28.02.2019. Insoweit stellt sich lediglich die Frage, in welchem Umfang Zahlungen in dem Zeitraum ab dem 01.10.2018 zur Begründung der Klageforderung zusätzlich zu berücksichtigen sind, und zwar in der vom Kläger vorgegebenen chronologischen Reihenfolge der Zahlungen und Konten.

2.

Soweit die Beklagten einwenden, eine Überprüfung der Zahlungen im Einzelnen sei ihnen mangels konkreter Darlegung der einzelnen Zahlungen und des Zahlungsgrundes nicht möglich, verkennen sie, dass zu den Handlungen eines Geschäftsführers einer GmbH die von ihm nach §§ 238, 239 HGB i.V.m. § 41 GmbHG zu verantwortende Buchführung gehört, aus der sich Zahlungen und ihr Zahlungsgrund ergeben. Etwaige Erinnerungslücken müssen die Beklagten daher durch Einsicht in die Buchhaltung schließen (BGH, Beschluss vom 24.09.2019 - II ZR 248/17 - juris Rn. 12 m.w.N.). Den Beklagten wäre es daher möglich gewesen, etwaige in den Zahlungen enthaltene privilegierte Zahlungen konkret darzulegen. Gleichermaßen wären sie in der Lage, Fehler in der eigenen Buchführung konkret zu benennen und aufzuklären. Dies bezieht sich auch auf behauptete Doppelbuchungen. Die Beklagten beziehen sich insoweit in ihrer Berufungsbegründung auf Buchungen am 20.02.2018 betreffend das N.- Konto (Bl. 51 d.A.). Ausweislich der in der Anlage K 10 ersichtlichen Zahlungen sind vier Zahlungen in Höhe von 4.438,22 € erfolgt, wovon zwei Zahlungen, wie sich dem Minus entnehmen lässt, rückgebucht wurden. Es erfolgten mithin im Ergebnis zwei Zahlungen, und zwar auf die Monate Januar und Februar 2018. Eine Doppelbuchung liegt mithin nicht vor. Entsprechendes gilt für die behauptete Buchung am 08.11.2018 vom Q.-Konto. Zwar ergibt sich aus der Anlage B 11 (Bl.687 d.A. erster Instanz) eine Zahlung in Höhe von 2.484,00 € auf die Verwaltungskosten. Der Anlage K 12 lässt sich demgegenüber eine Zahlung in Höhe von 4.984,00 € entnehmen (Bl. 106 d.A. erster Instanz). Indes haben die Beklagten bei dem als Anlage B 11 eingereichten Kontoauszug zahlreiche weitere Ein- und Auszahlungen an diesem Tag mit Klebezetteln der Kenntnisnahme des Gerichts entzogen. So ist durchaus denkbar, dass unter den Klebezetteln eine weitere Überweisung auf die Verwaltungskosten erfolgt ist, mithin sich ein Gesamtbetrag in Höhe von 4.984,00 € ergeben kann.

3.

a) Im Gleichlauf mit dem Landgericht ist auch der Senat der Auffassung, dass der Kläger eine Überschuldung der Schuldnerin im Sinne des § 19 InsO hinreichend konkret dargelegt hat. Eine Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Zwar ist die Überschuldung grundsätzlich durch Vorlage einer Überschuldungsbilanz darzulegen. Die Handelsbilanz hat dabei eine indizielle Bedeutung. Legt der Insolvenzverwalter eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, hat er die Ansätze dieser Bilanz daraufhin zu überprüfen. Ist er diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Organmitglieds, im Rahmen der sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, in welchen Punkten stille Reserven oder sonstige für eine Überschuldungsbilanz maßgebliche Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (BGH, Urteil vom 16.03.2009 - II ZR 280/07 - juris Rn. 19).

b) Mit diesen Maßgaben ist der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast für eine Überschuldung nachgekommen. Zwar hat der Kläger eine Handelsbilanz nicht vorgelegt. Hieraus folgt indes nicht der Rückschluss, dass eine solche nicht erstellt worden ist. Vielmehr spricht der Umstand, dass der Beklagte zu 2) als Vertreter der Schuldnerin mit dem durch die Prozessbevollmächtigten der Beklagten eingereichten Insolvenzantrag gegenüber dem Insolvenzgericht Aachen versicherte, dass der letzte Jahresabschluss zum Abschlussstichtag 2017 gefertigt worden sei (Anlage K 29, Bl. 359 d.A. erster Instanz). Dies spricht dafür, dass eine Handelsbilanz erstellt worden ist. Warum eine solche ausdrückliche Angabe in dem Eröffnungsantrag fehlerhaft gemacht worden sein sollte, ist nicht ersichtlich. Hiernach oblag es den Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 S. 1 InsO zur Bilanz vorzutragen und diese an den Kläger herauszugeben. Die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten traf auch den nur wenige Monate vor Stellung des Insolvenzeröffnungsantrags als Geschäftsführer der Schuldnerin ausgeschiedenen Beklagten zu 1) (§ 101 Abs. 1 S. 2 InsO). Der Kläger, der mangels Mitwirkung der Beklagten nicht zur Bilanz vortragen kann, kann sich daher mit Erfolg darauf berufen, seine Darlegungs- und Beweislast dürfe nicht überspannt werden, die Beklagten treffe die sekundäre Darlegungslast. Die mangelnde Erfüllung der Pflicht zur Aufbewahrung von Büchern und Belegen hat zur Folge, dass der Nachweis der Überschuldung als geführt zu gelten hat (BGH, Versäumnisurteil vom 12.03.2007 - II ZR 315/05 - beck-online Rn. 14). Durch Vorlage des Kontennachweises „zur Bilanz zum 31.12.2017“ (Anlage K 7, Bl. 266 d.A.) ist der Kläger nach Ansicht des Senats daher seiner Darlegungslast hinreichend nachgekommen. Es hätte nunmehr den Beklagten oblegen, den in diesem Kontennachweis ausgewiesenen Fehlbetrag in Höhe von 7.379,29 € im Einzelnen und konkret zu beanstanden. Der Beklagte zu 2), der die Richtigkeit der Unterlagen mit Einreichung des Eröffnungsantrags versichert hat, hat nicht darzulegen vermocht, aus welchen Gründen er zwar versicherte, die Angaben seien zutreffend, diese nunmehr aber meint in Abrede stellen zu wollen. Der Beklagte zu 1) war seinerseits im Zeitpunkt des Eröffnungsantrags zwar nicht mehr Geschäftsführer. Etwaige Einwendungen hiergegen oder Erinnerungslücken hätte er jedoch - ebenso wie der Beklagte zu 2) - mit den oben gemachten Ausführungen durch Einsicht in die Buchhaltung konkretisieren bzw. schließen können. Der Beklagte zu 2) kann daher nicht damit gehört werden, er habe die Richtigkeit nicht versichert und für diese daher nicht einzustehen.

4.

Zu Recht hat das Landgericht auch eine Überschuldung der Schuldnerin gemäß § 19 InsO seit dem 31.12.2017 festgestellt sowie eine positive Fortführungsprognose nicht festzustellen vermocht. Eine Überschuldung i.S.d. § 19 Abs. 2 InsO liegt vor, wenn durch das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr gedeckt sind. Macht der Insolvenzverwalter gegen den Geschäftsführer einer GmbH einen Ersatzanspruch nach § 64 GmbHG a.F. geltend und beruft er sich dabei auf eine Überschuldung der Gesellschaft i.S. des § 19 InsO, hat er lediglich die rechnerische Überschuldung anhand von Liquidationswerten darzulegen. Die Darlegungs- und Beweislast für eine positive Fortführungsprognose - mit der Folge einer Bewertung des Vermögens zu Fortführungswerten - obliegt dem Geschäftsführer. Grundsätzlich muss eine positive Fortführungsprognose auf einem Ertrags- und Finanzierungsplan mit einem schlüssigen und umsetzbaren Unternehmenskonzept beruhen, der sich auf einen angemessenen Prognosezeitraum bezieht (BGH, Urteil vom 18.10.2010 - II ZR 151/09 - juris Rn. 11 ff.; OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 12.05.2021 - 9 U 72720 - juris Rn. 25, 29; OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 11.02.2010 - 5 U 60/09 - juris Rn. 49).

a) Ausweislich des Kontennachweises zur Bilanz zum 31.12.2017 (Anlage K 7) bestand zum Jahresende 2017 ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von 7.379,29 € und damit die bilanzielle Überschuldung. Unter Bezugnahme auf die vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Beklagten sich an diesen Zahlen festhalten lassen müssen. Im Gleichlauf mit dem Landgericht ist der Senat der Auffassung, dass stille Reserven in einem Umfang, die die Überschuldung beseitigen würden, nicht festgestellt werden können. In dem Kontennachweis zur Bilanz zum 31.12.2017 ist die Höhe der Betriebs- und Geschäftsausstattung mit 12.632,28 € und der Warenbestand mit 4.808,17 € beziffert. Dass der Wert der Betriebs- und Geschäftsausstattung - entgegen den vom Beklagten zu 2) als zutreffend gegenüber dem Insolvenzgericht bestätigten Angaben - zu niedrig bemessen sei könnte, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht konkret vorgetragen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass bei einer Überschuldung zum 31.12.2017 vorliegend lediglich der Liquidationswert anzusetzen ist (dazu nachfolgend „Fortführungsprognose“). Hinsichtlich der Betriebs- und Geschäftsausstattung kann daher bei einem Verkauf nicht mit einem höheren als dem bilanzierten Wert gerechnet werden und liegen bei Liquidation eher die Angaben des Klägers zum Wert der Ausstattung nahe als die Wertangaben in der Bilanz. Die von den Beklagten hierzu zudem angeführte stille Reserve der Geschäftsausstattung in Höhe von 367,72 € (Bl. 590 d.A. erster Instanz) ist hiernach nicht zu berücksichtigen, im Übrigen aber auch durch nichts belegt. Die Beklagten können auch nicht damit gehört werden, es sei dem Warenbestand ein Rohgewinnaufschlag in Höhe von 11.780,01 € hinzuzurechnen. Denn bei Liquidation würde bei einem Verkauf der Ware ein Käufer - wenn überhaupt - allenfalls den bilanzierten Wert der Ware, nicht aber einen Rohgewinnaufschlag, den er selbst zu erzielen versuchen würde, zahlen.

Selbst nach Abzug von 898,52 € aufgrund des mit dem Buchungstext „Differenz wg Kontoauszug Nr. 1 fehlt“ eingebuchten Betrags zum 01.01.2018 (Anlage K 12, Bl. 70 d.A. erster Instanz) auf dem Q.-Konto und unter der nach Beklagtenvortrag zu Unrecht von der Schuldnerin gezahlten Umsatzsteuer (3.302,20 €) verbleibt ein nicht durch Vermögen gedeckter Fehlbetrag in Höhe von 3.178,57 €. Es bedarf an dieser Stelle daher keines weiteren Eingehens darauf, ob auch die K. GmbH bereits zum Jahresende 2017 überschuldet war und ein etwaiger Erstattungsanspruch der Schuldnerin gegenüber der K. GmbH wirtschaftlich nicht werthaltig gewesen sein könnte. Ebenso kann dahinstehen, ob der Wert der Ladeneinrichtung und der Warenbestand unter Liquidationsgesichtspunkten jeweils nur mit 1,00 € anzusetzen gewesen wären und Rückstellungen für Miete und Löhne hätten berücksichtigt werden müssen.

Die nicht eingezahlte Hälfte der Stammeinlage der K. GmbH vermag die Überschuldung der Schuldnerin nicht zu beseitigen. Denn eine Zahlung wurde weder geleistet, um die Überschuldung zu beseitigen, noch wurde die Zahlung trotz Überschuldung zeitnah eingefordert. Dessen unbeschadet hat der Kläger bestritten, dass die Forderung zum Jahresende 2017 werthaltig gewesen sei, da die K. GmbH selbst überschuldet gewesen sei. Aus diesem Grund kann auch eine von den Beklagten angeführte unzulässige Rechtsausübung nicht festgestellt werden.

b) Es sind in zutreffender Weise die Liquidationswerte zugrundezulegen. Denn eine günstige Fortführungsprognose haben die Beklagten nicht substantiiert darzulegen vermocht.

aa) Grundsätzlich muss eine positive Fortführungsprognose auf einem Ertrags- und Finanzierungsplan mit einem schlüssigen und umsetzbaren Unternehmenskonzept beruhen, der sich auf einen angemessenen Prognosezeitraum bezieht (BGH, Urteil vom 18.10.2010 - II ZR 151/09 - juris Rn. 11 ff. m.w.N.; OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 12.05.2021 - 9 U 72/20 - juris Rn. 25). N otwendig ist damit eine Prognoserechnung, aus der sich ergibt, dass das Unternehmen mittelfristig mit überwiegender Wahrscheinlichkeit über ausreichende Liquidität verfügen wird, um seine im jeweiligen Zeitabschnitt fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen ( OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 12.05.2021 - 9 U 72720 - juris Rn. 25 m.w.N.; OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 11.02.2010 - 5 U 60/09 - juris Rn. 57) . Der Prognosezeitraum soll grundsätzlich das laufende und das folgende Geschäftsjahr des Unternehmens umfassen ( OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 12.05.2021 - 9 U 72720 - juris Rn. 25 m.w.N. ).

bb) Eine solche detaillierte Ertrags- und Finanzierungsplanung für die Schuldnerin am 31.12.2017 haben die Beklagten schon nicht dargelegt. Eine positive Fortführungsprognose für die Schuldnerin zum 31.12.2017 hat auch nicht ohne eine ins Einzelne gehende Ertrags- und Finanzplanung gestellt werden können. Dass die Fortführungsprognose für die Schuldnerin negativ war, belegt anschaulich - auch wenn es auf die Sicht ex ante ankommt - die tatsächliche Entwicklung ab dem 01.01.2018. Denn ausweislich der BWA (Anlage K 9, Bl. 323 d.A. erster Instanz) steigerte sich der Verlust der Schuldnerin im Jahr 2018 erheblich auf 257.974,84 €. Auch im Jahr 2019 bis Mai 2019 erzielte die Schuldnerin einen weiteren Verlust in Höhe von 40.467,02 € (Anlage K 32, Bl. 538 d.A. erster Instanz).

5.

Bei den Zahlungen der Schuldnerin ab dem 01.01.2018 handelt es sich um Zahlungen i.S.d. § 64 GmbHG a.F.

a) Sinn und Zweck der in § 64 GmbHG a.F. zum Ausdruck kommenden Zahlungsverbote ist es, die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern. Zahlungen von einem debitorischen Konto an einzelne Gesellschaftsgläubiger berühren aber, wenn die Bank über keine Gesellschaftssicherheiten verfügt, weder die verteilungsfähige Vermögensmasse noch gehen sie zum Nachteil der Gläubigergesamtheit. Es handelt sich vielmehr um eine Zahlung mit Kreditmitteln, welche einen bloßen Gläubigeraustausch zur Folge hat. An die Stelle der mit Kreditmitteln erfüllten Forderungen der Gesellschaftsgläubiger tritt eine entsprechend höhere Gesellschaftsverbindlichkeit gegenüber der Bank, was allein zu deren Nachteil geht und den pflichtwidrig handelnden Geschäftsführer ihr gegenüber ggf. aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG a.F. haftbar macht. Ansonsten werden durch die Zahlung mit Kreditmitteln weder die Masse vermindert noch die Gesellschaftsverbindlichkeiten erhöht, so dass dadurch auch keine Quotenverringerung der Gläubiger eintritt (zu alldem: BGH, Urteil vom 26.03.2007 - II ZR 310/05 - juris Rn. 8 m.w.N.).

b) Auf die Frage, ob die Zahlungen von einem kreditorisch oder einem debitorisch geführten Konto geleistet wurden, kommt es indes, wie die nachfolgenden Berechnungen und Ausführungen belegen, im Ergebnis nicht an. Im Einzelnen:

aa) Legt man - hypothetisch - zugrunde, dass die Zahlungen von einem kreditorisch geführten Konto erbracht wurden, ergibt sich nach Maßgabe der vom Kläger vorgegebenen Reihenfolge folgende Berechnung:

Für den Zeitraum vom 01.01.2018 - 30.09.2018.

Zahlungen in Höhe von 492.698,68 € (Q. Konto, Bl. 97 d.A. erster Instanz ohne 4 x 3,00 €, da nach dem 30.09.2018)

Zahlungen in Höhe von 839.900,92 € (N.- Konto, Bl. 67 d.A. erster Instanz ohne die nach dem 30.09.2018 erfolgten Zahlungen)

Gesamt: 1.332,599,60 €

Hiervon in Abzug zu bringen sind interne Umbuchungen vom Q.-Konto in Höhe von 450.037,66 € sowie Zahlungen an Sozialversicherungen (in dem Zeitraum geleistet allein vom N.-Konto - Gegenkonto N05) in Höhe von 24.077,20 € / 2 = 12.038,60 €, so dass 870.523,34 € , und damit weniger als die Klageforderung verbleiben.

Zeitraum 01.10.2018 bis 31.12.2018 Q.-Konto:

Die Klage wird, wie dargelegt, indes auch auf den Zeitraum ab dem 01.10.2018 gestützt, wiederum chronologisch, wiederum zunächst das Q.-Konto. Die Differenz zwischen dem Endjahressaldo in Höhe von 960.491,11 € (Bl. 123 d.A. erster Instanz) zum Saldo per 30.09.2018 (492.698,68 €, s.o.) beträgt 467.792,43 €. Bis zum 31.12.2018 sind daher Zahlungen von insgesamt 1.338.315,77 € (870.523,34 € + 467.792,43 €) erfolgt. Hiervon in Abzug zu bringen sind wiederum interne Umbuchungen vom Q.-Konto in Höhe von 37.800,00 € (18.10.2018: 8.000,00 €, 23.10.2018: 14.000,00 €, 06.11.2018: 10.000,00 €, 05.12.2018: 5.800,00 €) sowie Zahlungen an die Sozialversicherungen in diesem Zeitraum in Höhe von 3.243,97 € / 2 = 1.621,99 € (Zahlungen Gegenkonto N05). Es verbleiben 1.298.893,78 €, und damit 2.417,10 € mehr als die Klageforderung. Somit sind mit der Klageforderung ausgeglichen sämtliche Zahlungen zu Lasten beider Konten bis 30.09.2018 sowie Zahlungen zu Lasten des Q.-Kontos bis zum 31.12.2018 bis auf die letzte Zahlung in Höhe von 1.151,99 € sowie ein Rest von 2.852,29 € aus der Zahlung in Höhe von 4.117,40 € vom 28.12.2018. Nicht betroffen sind Zahlungen vom N.-Konto ab dem 01.10.2018 sowie Zahlungen vom Q.-Konto ab dem 01.01.2019. Es kann daher dahinstehen, dass der Kläger Zahlungen für den Monat Januar 2019 nicht im Einzelnen belegt hat.

Aus den vorstehenden Darlegungen zur Berechnung des Anspruchs erhellt sich, dass das Landgericht mit seiner Entscheidung nicht über das Petitum des Klägers hinausgegangen ist, mithin ein Verstoß gegen § 308 ZPO nicht vorliegt.

bb) Selbst wenn man zugunsten der Beklagten von einzelnen von einem debitorischen Konto erfolgte Zahlungen an Gläubiger ohne Masseschmälerung ausgehen und damit vorstehender Berechnung nicht folgen würde, folgt der Zahlungsanspruch des Klägers aus den Einzahlungen auf das debitorisch geführte Konto. E s handelt sich dabei nicht um einen anderen als den bisherigen Streitgegenstand, sondern lediglich um andere rechtliche Aspekte des dem Rechtsstreit zugrunde liegenden, unstreitigen Lebenssachverhalts ( BGH, Urteil vom 26.03.2007 - II ZR 310/05 - juris Rn. 11 m.w.N.).

(1) Der von dem Geschäftsführer einer insolvenzreifen GmbH veranlasste Einzug eines Schecks auf ein debitorisches Bankkonto der GmbH ist als eine ihm zuzurechnende, gemäß § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. verbotene Zahlung zu qualifizieren, weil dadurch das Aktivvermögen der Gesellschaft zu Lasten ihrer Gläubigergesamtheit (und zum Vorteil der Bank) geschmälert wird (BGH, Urteil vom 26.03.2007 - II ZR 310/05 - juris Rn. 12 m.w.N.). Für von dem Geschäftsführer veranlasste oder zugelassene Zahlungen von Gesellschaftsschuldnern auf ein debitorisches Bankkonto im Stadium der Insolvenzreife der Gesellschaft gilt nichts anderes. Denn der Geschäftsführer muss in diesem Stadium, wenn er schon seiner Insolvenzantragspflicht gemäß § 64 GmbHG a.F. nicht rechtzeitig nachkommt, aufgrund seiner Masseerhaltungspflicht wenigstens dafür sorgen, dass entsprechende Zahlungen als Äquivalent für dadurch erfüllte Gesellschaftsforderungen der Masse zugutekommen, nicht dagegen nur zu einer Verringerung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber der Bank und damit dem Verbot des § 64 Abs. 2 GmbHG zuwider zu bevorzugter Befriedigung dieser Gesellschaftsgläubigerin führen. Grundsätzlich gebietet es deshalb die primär auf Masseerhaltung zielende Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG a.F., in einer solchen Situation ein neues, kreditorisch geführtes Konto bei einer anderen Bank zu eröffnen und den aktuellen Gesellschaftsschuldnern die geänderte Bankverbindung unverzüglich bekannt zu geben (zu alldem: BGH, Urteil vom 26.03.2007 - II ZR 310/05 - juris Rn. 12 m.w.N.).

(2) Aus den Kontonachweisen der Anlagen K 10 bis K 13 lässt sich ersehen, dass beim Q.-Konto per 31.12.2018 Auszahlungen in Höhe von 960.491,11 € Einzahlungen in Höhe von 959.056,85 € gegenüberstehen. Mithin eine Differenz von -1.434,26 €. Beim N.- Konto sind bis zum 30.09.2018 (dem hier für die Klageforderung zugrundezulegenden Zeitpunkt - s. o. „Berechnung“) Auszahlungen in Höhe von 492.698,68 € erfolgt, dem Einzahlungen in Höhe von 498.487,50 € (498.870,88 € - 383,38 €) gegenüberstehen. Mithin beträgt die Differenz hier + 5.788,82 €. Im Ergebnis übertreffen mithin die Einzahlungen die Auszahlungen und begründen für den Fall der Annahme eines (teilweise) debitorisch geführten Kontos den Klageanspruch.

6.

Die Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt. Gemäß §§ 64 Satz 4, 43 Abs. 4 GmbHG a.F. beträgt die Verjährungsfrist der Ersatzansprüche fünf Jahre. Die ab dem 01.01.2018 erfolgten haftungsrelevanten Zahlungen sind gemäß § 200 Satz 1 BGB nicht vor dem 01.01.2023 verjährt. Mit der seit dem 22.12.2022 anhängigen und seit dem 25.01.2023 rechtshängigen Klage ist die Verjährung gehemmt worden (§§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 209 BGB). “

Mit Schriftsatz vom 06.05.2025 (Bl. 409 ff. d.A. zweiter Instanz) hat der Beklagte zu den Hinweisen des Senats Stellung genommen. Aufgrund eines nach den Feststellungen des Landgerichts nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrags von 3.178,57 € solle der Beklagte in Höhe eines 7-stelligen Betrages haften, was vollkommen außer Verhältnis stehe. Masseverbindlichkeiten nebst Kosten des Insolvenzverfahrens würden nicht über 700.000,00 € liegen. Eine Masseschmälerung sei daher allenfalls in dieser Höhe eingetreten. Eine darüberhinausgehende Verurteilung führe zu einer Überkompensation. Um dies zu vermeiden, habe der Gesetzgeber mit dem seit 2021 anzuwendenden § 15 b Abs. 4 InsO die Haftung entsprechend begrenzt. Der Streitgegenstand sei weiterhin nicht ausreichend konkretisiert. Es sei weiterhin nicht vorgetragen worden, ob die Konten kreditorisch oder debitorisch geführt worden seien, und ob es sich bei den geltend gemachten Zahlungen um Einzahlungen oder Auszahlungen handle. Dies könne nicht dahinstehen. Fehlten entsprechende Feststellungen, könne dies nicht zu Lasten des Beklagten gehen. Der Beklagte habe dutzende Einwände gegen einzelne Auszahlungen aus dem kreditorisch geführten Konto vorgebracht. Berücksichtige man diese, sei unklar, ob allein mit den Auszahlungen eine Verurteilung in Höhe des Streitwerts erreicht werde. Erstmals mit Schriftsatz vom 10.01.2024 habe sich der Kläger hilfsweise auf die auf das debitorisch geführte Konto erfolgten Einzahlungen berufen. Die Forderung sei daher für Einzahlungen bis zum 10.01.2019 verjährt. Der Kläger habe keinen Vortrag zu den Kontoständen gehalten, so dass diese nicht unstreitig sein könnten. Die Feststellungen des Senats zur Überschuldung seien unzutreffend und könnten insbesondere nicht gegenüber dem Beklagten gelten. Die Annahme, die Beklagten hätten den Kontennachweis erstellt, sei falsch. Der Kläger habe dies auch nicht behauptet. Der Kläger habe in seinem im Insolvenzverfahren erstellten Gutachten selbst ausgeführt, dass keine Bilanz für das Jahr 2017 erstellt worden sei. Die Angaben im Insolvenzantrag Anlage K 29 seien offenkundig fehlerhaft, da für die erst im Jahr 2017 gegründete Schuldnerin angegeben sei, die letzte Körperschaftssteuererklärung sei das Jahr 2015, die letzte Gewerbesteuererklärung für das Jahr 2015 und die letzte Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2016 abgeben worden (Anlage K 29). Der Zeuge Z. W. habe seinerzeit mehrere Insolvenzanträge gefertigt und Angaben aus dem Antrag für die B. Verwaltungs GmbH als Mustervorlage versehentlich bzw. ungeprüft übernommen. In dem Insolvenzantrag werde zudem nicht die Richtigkeit der Angaben zu einem Jahresabschluss versichert. Der Zeuge Z. W. könne bestätigen, dass keine Handelsbilanz der Schuldnerin zum 31.12.2017 und der Kontennachweis vom Steuerberater erstellt worden sei. Der Beweisantritt sei nicht verspätet, da der Zeuge erst durch Trennung der Verfahren Zeuge geworden sei. In dem Kontennachweis befinde sich eine Rückstellung für Abschluss- und Prüfungskosten in Höhe von 7.000,00 €. Derartige Kosten könnten allerdings allenfalls in Höhe von 2.380,60 € anfallen, so dass in einem Umfang von 4.619,40 € eine stille Reserve vorhanden sei, die eine Überschuldung bereits ausschließe. Eine stille Reserve in Höhe von 11.780,01 € ergebe sich zudem aus dem Warenbestand. Der Senat interpretiere den Begriff des Liquidationswerts fehlerhaft. Der Warenbestand sei stets binnen weniger Tage (2-3 Tage) umgeschlagen worden. Aufgrund der hohen Marktgängigkeit der Waren sei ein schneller Abverkauf möglich gewesen, was der Senat nicht berücksichtige. Der Beweisantritt der Beklagten sei übergangen worden. Ein Verkauf an Konkurrenten scheide im Wesentlichen aus, da jeder seine eigenen Backmischungen verwende.

II.

Die gemäß §§ 511 ff. ZPO zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung der streitbefangenen Forderung. Zur Begründung wird zwecks Vermeidung bloßer Wiederholung auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 26.03.2025 (Bl. 365 ff. d.A. II. Instanz) Bezug genommen. An dieser Beurteilung hält der Senat fest. Die von dem Beklagten mit seiner Stellungnahme vom 06.05.2025 (Bl. 409 ff. d.A. II. Instanz) dagegen erhobenen Einwendungen rechtfertigen eine abweichende Beurteilung nicht. Sie geben lediglich Anlass zu folgenden Ergänzungen:

1.

Es kann dahinstehen, dass und ob es zu einer Überkompensation der Masseschmälerung bei Zahlung des ausgeurteilten Betrages kommt. Die seit dem 01.01.2021 in Kraft getretene Vorschrift des § 15 b Abs. 4 InsO ist für den vorliegenden Fall, auf den noch § 64 GmbHG a.F. Anwendung findet, nicht anwendbar. § 15 b InsO findet gemäß Art 103 m S. 2 EGInsO erstmals auf Zahlungen Anwendung, die nach dem 31.12.2020 geleistet worden sind. § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. ist wiederum keine Schadenersatznorm, sondern enthält einen Ersatzanspruch eigener Art (BGH, Urteil vom 01.01.2001 - II ZR 88/99 - juris Rn. 31 m.w.N.). Er ist seiner Natur nach darauf gerichtet, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht. Der Zweck der Vorschrift kann nur dadurch erreicht werden, dass der Geschäftsführer den ausgezahlten Betrag ungekürzt erstattet. Damit es nicht zu einer Bereicherung der Masse kommt, ist ihm in dem Urteil vorzubehalten, nach Erstattung an die Masse seine Rechte gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen; dabei deckt sich der ihm zustehende Anspruch nach Rang und Höhe mit dem Betrag, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte (s. BGH wie zuvor).

Einen solchen Vorbehalt enthält das mit der Berufung angegriffene Urteil. Eine mögliche Überkompensation der aus § 64 GmbHG a.F. resultierenden Haftung führt im Übrigen dazu, dass gemäß § 199 S. 2 InsO ein Überschuss an die Schuldnerin auszuzahlen wäre.

2.

Mit den Ausführungen im Hinweisbeschluss des Senats vom 26.03.2025 (Ziffer I. 1 b) verbleibt es dabei, dass der Streitgegenstand der Klage hinreichend bestimmt ist. Jede einzelne Auszahlung von beiden Konten sowie jede einzelne Einzahlung auf die beiden Konten lässt sich - jedenfalls bis zum 31.12.2018 - den zur Akte gereichten Anlagen K 10 und K 12 entnehmen. Der Kläger hat seinen Zahlungsanspruch auch nicht nur auf den Zeitraum vom 01.01.2018 bis zum 30.09.2018 beschränkt, sondern auf den Zeitraum vom 01.01.2018 bis zum 28.02.2019. Soweit das Landgericht in seinem Urteil ausgeführt hat, die Zahlungen in der tenorierten Höhe ergäben sich aus dem Zeitraum vom 01.01.2018 bis zum 30.09.2018 folgt der Senat dem nicht. Er bezieht vielmehr, wie sich den Ausführungen im Hinweisbeschluss entnehmen lässt, den (ebenfalls vom Kläger in chronologischer Reihenfolge und unterschieden nach beiden Konten) geltend gemachten Zeitraum bis 31.12.2018 zur Begründung der Klageforderung mit ein. Eine teilweise Klageabweisung ergibt sich hieraus ebenso wenig wie eine über das klägerische Petitum hinausgehende Verurteilung. Im Übrigen verbleibt es dabei, dass der Beklagte nach §§ 238, 239 HGB i.V.m. § 41 GmbHG verpflichtet ist, Fehler in der eigenen Buchführung konkret zu benennen und etwaige Erinnerungslücken durch Einsichtnahme in die Buchhaltung zu schließen (Ziffer I. 2. des Hinweisbeschlusses).

3.

Der Senat verbleibt dabei, dass im vorliegenden Fall aus rechtlichen Gründen letztlich dahinstehen kann, ob die Konten kreditorisch oder debitorisch geführt worden sind. Zwar setzt eine Haftung gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. voraus, dass Zahlungen von einem kreditorisch geführten Konto geleistet wurden. Der Zahlungsanspruch des Klägers folgt jedoch, wie im Hinweisbeschluss unter Ziffer I. 5. ausgeführt, aufgrund der aus § 64 Abs. 2 GmbHG resultierenden Masseerhaltungspflicht des Geschäftsführers auch bei einem debitorisch geführten Konto, und zwar aus den Einzahlungen auf dieses Konto, ohne dass es sich um einen anderen als den bisherigen Streitgegenstand handelt, sondern lediglich um andere rechtliche Aspekte des dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Lebenssachverhalts. Soweit der Beklagte in seiner Stellungnahme zum Hinweisbeschluss ausführt, der Kläger habe hierzu keinen konkreten Vortrag gehalten, so dass die Einzahlungen und die Kontenstände auch nicht als unstreitig beurteilt werden könnten, verkennt er, dass sich aus den eingereichten Anlagen K 10 und K 12 sämtliche Buchungsvorgänge bis zum 31.12.2018 ergeben. Hieraus resultiert die im Hinweisbeschluss benannte (alternative) Haftung bei Einzahlungen auf ein debitorisch geführtes Konto. Denn hierdurch wird die Masse im Umfang der Einzahlunge zugunsten der kontoführenden Bank geschmälert. Aufgrund der bereits angeführten Pflicht, Fehler in der eigenen Buchführung konkret zu benennen und etwaige Erinnerungslücken durch Einsichtnahme in die Buchhaltung zu schließen (Ziffer I. 2. des Hinweisbeschlusses), obliegt es dem Beklagten fehlerhafte Buchungen konkret zu benennen. Dem kommt er nicht nach.

4.

Der Senat verbleibt bei seiner Ansicht, dass der Kläger eine Überschuldung hinreichend konkret dargelegt hat (dazu nachfolgend a) und die Schuldnerin zum 31.12.2017 überschuldet war (dazu nachfolgend b).

a) aa) Dass eine Handelsbilanz zum Stichtag 31.12.2017 unstreitig nicht erstellt worden sein soll, entspricht nicht dem Akteninhalt (s. Seite 2 des klägerischen Schriftsatzes vom 14.11.2023, Seite 2 des klägerischen Schriftsatzes vom 25.04.2024, Bl. 634, 778 d.A. erster Instanz). Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin ausgeführt haben mag, es sei keine Bilanz erstellt worden. Maßgeblich ist der klägerische Vortrag im vorliegenden Prozess. Es kann auch dahinstehen, ob der Zeuge Z. W. versehentlich Angaben in der Anlage K 29 aus einem anderen Insolvenzantrag betreffend ein Unternehmen der B.-Gruppe übernommen haben mag, wie der Beklagte erstmals in seiner Stellungnahme auf den Hinweisbeschluss des Senats vorträgt. Denn der Zeuge Z. W. hat auch ausweislich der Anlage K 27 (Bl. 522 d.A. erster Instanz) angegeben, dem Insolvenzantrag sei u.a. die Bilanz 2017 beigefügt. Trotz ggf. fehlerhafter Angaben in der Anlage K 29 folgt daraus nicht zugleich eine Fehlerhaftigkeit der Angaben in der Anlage K 27, die sich ebenfalls auf eine Bilanz 2017 beziehen. Insoweit führt der Beklagte in seiner Stellungnahme vom 06.05.2025 auch lediglich aus „Auf einzelnen Seiten“ seien die Angaben des ersten Insolvenzantrags übernommen worden (S. 9 des Schriftsatzes, Bl. 417 d.A. zweiter Instanz). Die Erstellung einer Bilanz fügt sich wiederum mit dem Umstand, dass der Zeuge Z. W. den Kontennachweis gemäß der Anlage K 7 (Bl. 319 ff. d.A.) als „Kontennachweis zur Bilanz zum 31.12.2017“ beim Insolvenzgericht eingereicht hat. Dem Kläger war es allein möglich, sich auf diesen Kontennachweis zur Bilanz zum 31.12.2017 zu beziehen. Im Wege der sekundären Darlegungslast hätte es dem Beklagten oblegen, den in diesem Kontennachweis ausgewiesenen Fehlbetrag in Höhe von 7.349,29 € im Einzelnen und konkret zu beanstanden. Auch wenn der Beklagte und der Zeuge Z. W. den Kontennachweis nicht persönlich erstellt haben mögen, verbleibt es dabei, dass sie, wie bereits dargelegt, durch die Pflicht zur Einsicht in die Buchhaltung etwaige Beanstandungen hätten konkretisieren und ggf. vorhandene Erinnerungslücken schließen müssen. Diese Verpflichtung traf mit den Ausführungen im Hinweisbeschluss des Senats (Ziffer I. 3. b) auch den Beklagten, und zwar auch für den Fall, dass er diesen Kontennachweis nicht gekannt haben sollte.

bb) Selbst wenn man den Vortrag des Beklagten in seiner Stellungnahme vom 06.05.2025 dahin verstehen bzw. auslegen wollte, auch die Anlage K 27 sei hinsichtlich der Angaben zur Bilanz 2017 fehlerhaft, wäre dieser Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Erstellung einer Bilanz für 2017 ist, wie ausgeführt, streitig. Der Kläger stellt insoweit auf die Angaben im Insolvenzeröffnungsantrag ab. Konkreten Vortrag zur Fehlerhaftigkeit haben die Beklagten erstinstanzlich nicht gehalten. Sie haben dort vorgetragen, der Zeuge Z. W. könne sich „nicht erinnern“ eine Bilanz überhaupt erstellt zu haben (Seite 2 des Schriftsatzes der Beklagten vom 31.10.2023, Bl. 588 d.A. erster Instanz). Es war mithin von einer fehlenden Erinnerung, nicht aber davon die Rede, dass die Angaben (auch) in der Anlage K 27 fehlerhaft seien. Einer Zurückweisung dieses Vortrags gemäß § 531 Abs. 2 ZPO steht entgegen der Ansicht des Beklagten nicht entgegen, dass der Zeuge Z. W. erstinstanzlich noch Partei war und erst durch die zweitinstanzliche Trennung der Verfahren Zeuge wurde. Dieser Umstand ändert nichts an der Verspätung des Vortrags. Insofern rechtfertigte das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein von Beweis- bzw. Gegenbeweismitteln nicht das Zurückhalten von Vortrag. Dies umso mehr, als der Kläger die Erstellung einer Bilanz zum 31.12.2017 ausdrücklich auf die Angaben im Insolvenzantrag gestützt hat.

b) Entgegen der erneut geäußerten Ansicht des Beklagten kann eine Überschuldung der Schuldnerin gemäß § 19 InsO seit dem 31.12.2017 festgestellt werden. Der Senat hat in seinen Ausführungen unter Ziffer I. 4 a) im Hinweisbeschluss berücksichtigt, dass ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag selbst unter Berücksichtigung eines Abzugs in Höhe von 898,52 € („Differenz wg Kontoauszug Nr. 1 fehlt“) und eines weiteren Abzugs in Höhe von 3.302,20 € für zu Unrecht von der Schuldnerin gezahlter Umsatzsteuer in Höhe von 3.178,57 € verbleibt. Dass und warum stille Reserven nicht berücksichtigt werden können, hat der Senat im Hinweisbeschluss (Ziffer I. 4 a) im Einzelnen ausgeführt. Er hält auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Beklagten hieran fest. Insoweit beanstandet der Beklagte, der Senat habe den Begriff Liquidationswert hinsichtlich des Warenbestands fehlerhaft eingeordnet und zu Unrecht das Beweisangebot des Beklagten hierzu übergangen. Dem folgt der Senat nicht:

Bei einer Überschuldung zum 31.12.2017 kann lediglich der Liquidationswert angesetzt werden. Wie der Beklagte selbst ausführt, wären Konkurrenten im Bäckereigewerbe aufgrund der Verwendung eigener Backzutaten und Produkte nicht bereit, Backprodukte der Schuldnerin aufzukaufen. Entgegen der Ansicht des Beklagten folgt hieraus indes nicht, die Waren hätten im „gewöhnlichen Geschäftsbetrieb“ binnen 2-3 Tagen veräußert werden können. Der Beklagte verkennt hierbei, dass die Schuldnerin per 31.12.2017 mangels positiver Fortführungsprognose (s. hierzu Ziffer I. 4 b im Hinweisbeschluss des Senats) zu liquidieren war. Hiermit war die Fortführung der Geschäfte der J. B. ausgeschlossen, so dass die Waren nicht mehr in einem „gewöhnlichen Geschäftsbetrieb“ fertigproduziert und in den Geschäften verkauft werden konnten. Es verbleibt daher bei dem im Kontennachweis aufgeführten Warenwert.

Der Senat vermag auch nicht den erstmals im Berufungsverfahren gemachten Ausführungen des Beklagten zu einer stillen Reserve betreffend die Rückstellung für Abschluss- und Prüfungskosten zu folgen. Zwar berechnet der Beklagte derartige Kosten mit einem Betrag von „nur“ 2.380,60 €, woraus er bei einer Rückstellung in Höhe von 7.000,00 € eine stille Reserve in Höhe von 4.619,40 € herzuleiten versucht. Es bleibt indes gänzlich im Dunkeln, aus welchem Grund der Steuerberater der Schuldnerin, der nach Ausführung des Beklagten den Kontennachweis erstellt haben soll, eine überhöhte Rückstellung für seine Steuerberaterkosten berücksichtigt haben sollte, und dies trotz eines nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrags. So bleibt unklar und fehlt es an Vortrag, ob nicht weitere Kosten ursächlich für die Bildung der Rücklage in eben dieser Höhe waren. Erneut obliegt es auch hier dem Beklagten, sich hierzu weitere Informationen - vor allem beim Steuerberater - zu beschafffen. Insoweit wird auf vorstehende Ausführungen zu der Pflicht zur Einholung solcher Auskünfte verwiesen. Dessen unbeschadet hat der Beklagte zu dieser Rückstellung erstinstanzlich keinen Vortrag gehalten, während der Kläger auf der Grundlage des Kontennachweises die Überschuldung dargelegt hat, und damit von der Richtigkeit der genannten Rückstellung ausgeht. Eines ausdrücklichen Bestreitens des neuen Vortrags des Beklagten bedarf es daher nicht. Kann nach alldem mangels substantiierten Vortrags des Beklagten nicht festgestellt werden, ob und ggf. welche weiteren Kosten ursächlich für die Rückstellung in Höhe von 7.000,00 € waren, wäre im Übrigen der neue Vortrag des Beklagten - sollte er dahin ausgelegt werden, es seien keine weiteren Kosten in der Rückstellung berücksichtigt worden - beweislos und wäre im hypothetischen Fall eines Beweisantritts gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

5.

Der Zahlungsanspruch des Klägers ist nicht verjährt. Hierzu hat der Senat in seinem Hinweisbeschluss bereits ausgeführt (dort Ziffer I. 6.). Soweit der Beklagte vorträgt, der Kläger habe erstmals mit Schriftsatz vom 10.01.2024 (Bl. 727 ff d.A. erster Instanz) seinen Anspruch hilfsweise auf Einzahlungen auf ein debitorisch geführtes Konto gestützt, und meint, alle Einzahlungen, die bis zum 10.01.2019 erbracht worden seien, seien verjährt, folgt der Senat dem nicht. Wie vorstehend ausgeführt (s. vorstehend Ziffer 3 und Ziffer I. 5. Im Hinweisbeschluss) handelt es sich bei der Frage, ob der Anspruch aus § 64 GmbHG a.F. aus Auszahlungen oder aus Einzahlungen resultiert nicht um einen anderen als den bisherigen Streitgegenstand, sondern um andere rechtliche Aspekte des dem Rechtsstreit zugrundliegenden Lebenssachverhalts. Aus den bereits mit der Klage eingereichten Anlagen K 10 und K 12 ergeben sich sämtliche Buchungsvorgänge, also sämtliche Ein- und Auszahlungen bis zum 31.12.2018. Es handelt sich daher bei der Frage, ob der Anspruch auf Auszahlungen oder auf Einzahlungen gestützt wird um einen zugrundzulegenden Sachverhalt, den das Gericht zu würdigen hat (da mihi factum, dabo tibi ius). Eine Verjährung von Ansprüchen aus dem bereits mit der Klageschrift geltend gemachten Lebenssachverhalt scheidet mithin aus.

III.

Der Senat entscheidet entsprechend seinem Hinweis mit Beschluss vom 26.03.2025 gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO ohne mündliche Verhandlung, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine der Revision zugängliche Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern; für die Beurteilung entscheidend sind einzig die konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalles. Eine mündliche Verhandlung vor dem Senat ist auch nicht aus sonstigen Gründen geboten. Schließlich hat die zulässige Berufung des Beklagten nach der einstimmigen Überzeugung des Senats auch in der Sache offensichtlich keinen Erfolg.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 1.296.476,68 €.