Oberverwaltungsgericht NRW, Disziplinarsenat — 3d A 1849/18.O

Der Antrag ist unbegründet.

Die geltend gemachten Zulassungsgründe des Bestehens ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils, der besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten, der Divergenz und der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 64 Abs. 2 LDG NRW i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 1, 2, 3 und 4 VwGO) greifen auf der Grundlage der Darlegungen des Klägers (§ 64 Abs. 2 LDG NRW i.V.m. § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO) nicht durch (§ 64 Abs. 2 LDG NRW i.V.m. § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).

1.

Die Berufung ist nicht gemäß § 64 Abs. 2 LDG NRW, § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen der geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils zuzulassen. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne bestehen, wenn nach summarischer Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Erfolg der Berufung wahrscheinlicher ist als der Misserfolg oder wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen. Dass und warum diese Voraussetzungen vorliegen, ist darzulegen, d.h. nachvollziehbar zu erläutern (vgl. § 64 Abs. 2 LDG NRW i.V.m. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Das erfordert, dass der Rechtsmittelführer unter Auseinandersetzung mit den entscheidungstragenden Argumenten des angegriffenen Urteils im Einzelnen aufzeigt, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen dieses aus seiner Sicht unrichtig ist.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23.06.2000 - 1 BvR 830/00 -, juris Rn. 15, und vom 20.12.2010 – 1 BvR 2011/10 –, juris Rn. 17 a. E.

Hiervon ausgehend stellt das Zulassungsvorbringen die Ergebnisrichtigkeit des angefochtenen Urteils nicht in Frage.

Erfolglos rügt der Kläger, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, die angefochtene Disziplinarverfügung sei formell rechtmäßig. Es habe nicht davon ausgehen dürfen, dass es auf die vom Kläger geltend gemachte Besorgnis der Befangenheit des Ermittlungsführers im Hinblick auf den auch im Disziplinarrecht geltenden gerichtlichen Untersuchungsgrundsatz nicht ankomme.

Das Verwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit der Nichtigkeitsprüfung ausgeführt, der Ermittlungsführer sei nicht an der Durchführung des Verfahrens gehindert gewesen, weil der am 30. Oktober 2015 gegen Q. X. gestellte Befangenheitsantrag zurückgewiesen worden ist (vgl. § 21 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW). Vor diesem Hintergrund ist das Gericht (der Sache nach auch) im Zusammenhang mit seinen späteren Darlegungen zur Besorgnis der Befangenheit von deren Fehlen ausgegangen. Ungeachtet dessen sind die Disziplinargerichte auch bei einer Anfechtung einer Disziplinarverfügung zur umfassenden Aufklärung und Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts und der für den Ausspruch einer Disziplinarmaßnahme bedeutsamen Gesichtspunkte von Amts wegen verpflichtet. Demgemäß ist eine mögliche Befangenheit von Mitarbeitern im behördlichen Disziplinarverfahren unerheblich, auch soweit es um die konkret zu verhängende Disziplinarmaßnahme geht. Gemäß § 59 Abs. 3 LDG NRW prüft das Gericht bei der Klage gegen eine Disziplinarverfügung neben der Rechtmäßigkeit auch die Zweckmäßigkeit. Es kann das Disziplinarverfahren einstellen, wenn ein Dienstvergehen zwar erwiesen ist, die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme jedoch nicht angezeigt erscheint. Damit ist das Gericht insbesondere nicht darauf beschränkt, die angefochtene Verfügung nach §§ 113, 114 VwGO lediglich im Fall der Rechtswidrigkeit aufzuheben. Vielmehr übt das Gericht wie im Fall des § 52 Abs. 1 LDG NRW eigene Disziplinargewalt aus. Es kann also statt der streitigen Maßnahme eine mildere verhängen, wenn diese dem festgestellten Dienstvergehen gerecht wird.

Vgl. zum BDG: BVerwG, Urteil vom 15.12.2005 – 2 A 4.04 –, juris Rn. 22 f., und Köhler in: Hummel/Köhler/ Mayer/Baunack, BDG, 6. Aufl. 2016, § 60 Rn. 21.

Daraus folgt, dass auch bei der Anfechtung einer Disziplinarverfügung eine Befangenheit des Ermittlungsführers im behördlichen Verfahren im gerichtlichen Verfahren geheilt werden kann.

Vgl. allgemein zur Heilung bei Befangenheit: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 19. Aufl. 2018, § 45 Rn. 8 und 9 und § 20 Rn. 67.

Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, könnte allenfalls eine etwaige unzureichende Aufklärung des Sachverhalts im gerichtlichen Verfahren nachzuholen sein. Dass hierzu Anlass bestanden hätte, macht der Kläger zu Recht nicht geltend.

Ohne Erfolg wendet er des Weiteren ein, das Verwaltungsgericht habe das – außerdienstliche – Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der so genannten Tauchermasken-Aktion zu Unrecht als Dienstvergehen bewertet. Die im Stil einer Berufungsbegründung gehaltenen Erwägungen stellen die entscheidungstragenden Darlegungen des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Frage. Der Kläger setzt sich bereits nicht mit den Begründungen auseinander, auf die das Verwaltungsgericht einen besonderen sachlichen Bezug des außerdienstlichen Fehlverhaltens zum konkreten Aufgabenbereich des Klägers gestützt hat. Er beschränkt sich insbesondere auf die Behauptung, ein entsprechender sachlicher Bezug fehle. Lediglich ergänzend ist anzumerken, dass Anlass, Veranstaltungsort und die Eigenschaft sämtlicher Teilnehmer an der Feier als aktive oder ehemalige Beamte der Spezialeinheiten Köln einen sachlichen Bezug zum konkreten Aufgabenbereich des Klägers als aktivem Beamten einer solchen Spezialeinheit belegen. Der Hinweis, die so genannte Tauchermasken-Aktion entspreche dem Sozialverhalten eines Durchschnittsbürgers anlässlich privater Feierlichkeiten wie Geburtstag oder Junggesellenabschied, greift nicht die Argumentation des Verwaltungsgerichts auf. Dieses hat ausgeführt, warum das Verhalten des Klägers als Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht im Sinne der Pflicht zur Kollegialität und gerade nicht als adäquates Verhalten zu bewerten ist (vgl. auch Urteilsabdruck S. 22). Nach dem Akteninhalt liegt mehr als nahe, den in Rede stehenden Vorgang als „Abfüllen“ eines Kollegen zu bezeichnen und darin eine entwürdigende Behandlung zu sehen.

Die klägerischen Angriffe gegen die Ausübung des Ermessens durch das Verwaltungsgericht begründen ernstliche Zweifel auch nicht. Das gilt namentlich für die Rüge, das Verwaltungsgericht habe nicht ausgeführt, warum mit weiteren Pflichtenverstößen gerechnet werden müsse, obwohl die Dienstvorgesetzten des Klägers eine Wiederholung ausschlössen, weil er vor allem die Einsicht zu erkennen gegeben habe, dass es sich um ein infantiles und unsinniges Aufnahmeritual gehandelt habe. Damit wendet sich der Kläger gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, eine solche Einsicht habe der Kläger entgegen den Ausführungen in der angegriffenen Disziplinarverfügung weder im behördlichen noch im gerichtlichen Disziplinarverfahren zu erkennen gegeben.

Mit diesem Vorbringen dringt er unabhängig davon nicht durch, ob das Verwaltungsgericht „diese innere Tatsache nicht erforscht“ hat. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger zu keinem Zeitpunkt eine solche – in der Disziplinarverfügung zu seinen Gunsten in Ansatz gebrachte – Einsicht gezeigt hat. Der Kläger hat die so genannte Tauchermasken-Aktion ausweislich des Akteninhalts wiederholt als sinnvoll bezeichnet. So hat er in dem Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 9. Februar 2016 u.a. erläutert, dass das von ihm durchgeführte Spiel einen Bezug zur Ausbildung der Mitglieder des SEK und insbesondere der Zeugen F. und T. gehabt habe. Den letztgenannten habe durch die gesamte Veranstaltung und auch durch die Tauchermasken-Aktion gezeigt werden sollen, dass es sich um Kameraden handle, deren Charakter sowie körperliche und geistige Kondition es zuließen, einander das für die gemeinsamen Einsätze notwendige Vertrauen entgegenzubringen und sich jeweils auf den anderen zu verlassen. Mit der Aktion habe gezeigt werden sollen, dass die Kameradschaft und das Vertrauen so groß seien, dass es auf Fassade und Schein nicht mehr ankomme. Außerdem habe sie der Bezeugung des Respekts und der Hochachtung davor gedient, dass die Zeugen T. und F. eine Ausbildung auf einem so hohen Niveau abgeschlossen hätten, dass man ihnen habe zutrauen können, eine Bierbong auch unter erschwerten Bedingungen zu schaffen. Hinzu treten die Darlegungen im Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 7. März 2016:

„Insoweit bitte ich zu berücksichtigen, dass es sich bei meinem Beamten um einen tadellosen Beamten handelt. Er hat bereits erklärt, dass er das Spiel nicht gespielt hätte, wenn er hätte erkennen können, dass der Zeuge T. den Sinn des Spiels, sich gegenseitig das uneingeschränkte Vertrauen zu erklären, nicht verstanden hatte. Dabei erlaube ich mir die Anmerkung, dass der Zeuge F. das Spiel sehr wohl so verstanden hat, wie alle anderen Beteiligten – bis auf freilich den Zeugen T. – es auch verstanden haben, nämlich als an Ausdruck der uneingeschränkten Zugehörigkeit zum SEK.“

Im Ermittlungsergebnis vom 25. Mai 2016 ist zum Kläger festgehalten, dass er keine Einsicht in sein persönliches Fehlverhalten gezeigt, sondern lediglich bedauert habe, dass POK T. die Tauchermasken-Aktion völlig anders als vom Kläger gemeint empfunden habe. Eine Auseinandersetzung mit dem festgestellten Verhalten sei den Einlassungen nicht zu entnehmen. Auch in der Stellungnahme des Klägers vom 1. Juli 2016 zu diesem Ermittlungsergebnis findet sich kein Hinweis auf eine Einsicht.

Dass in der angegriffenen Disziplinarverfügung die Passage enthalten ist, auf die der Kläger in seinem Zulassungsantrag Bezug nimmt, beruht auf irrtümlich fehlerhafter Sachverhaltserfassung. Auf Seite 20 der Disziplinarverfügung wird ausgeführt, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers in den Stellungnahmen (Schriftsätze vom 26. November 2015 und vom 9. Februar 2016) mehrfach hervorgehoben habe, dass die Teilnahme an den infantilen und unsinnigen Spielen völlig freiwillig und in dem Bewusstsein erfolgt sei, jederzeit abbrechen zu können. Daraus scheint in der Disziplinarverfügung (in der Sache unzutreffend) geschlossen worden zu sein, der Kläger habe in seiner Einlassung eine Einsicht zu erkennen gegeben, das Aufnahmeritual sei infantil und unsinnig. Tatsächlich hat der Kläger jedoch in keiner seiner Einlassungen das Aufnahmeritual als infantil und/oder unsinnig bezeichnet. Er hat in dem Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 26. November 2015 vielmehr lediglich ausgeführt:

„Daher sind die mit den Zeugen F. und T. durchgeführten Spiele aus Sicht des Zeugen T. möglicherweise ‚infantile‘ und ‚unsinnige Aufnahmerituale‘.“

Unzutreffend rügt der Kläger schließlich, das Verwaltungsgericht habe aus der nach seinen Feststellungen fehlenden Einsicht auf eine Wiederholungsgefahr geschlossen. Es hat diesen Gesichtspunkt lediglich nicht zu Gunsten des Klägers in Ansatz gebracht. Auch in der Disziplinarverfügung ist die dort fälschlich angenommene Einsicht jedenfalls als selbständiger mildernder Umstand aufgeführt worden.

2. Vor dem Hintergrund vorstehender Ausführungen weist die Rechtssache weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten auf (§ 64 Abs. 2 LDG NRW, § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

3. Die geltend gemachte Divergenz (§ 64 Abs. 2 LDG NRW, § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) ist nicht dargelegt. Eine die Berufung eröffnende Abweichung i. S. dieser Vorschrift ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn ein inhaltlich bestimmter, die angefochtene Entscheidung tragender abstrakter Rechtssatz dargelegt wird, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts oder eines ansonsten in der Vorschrift aufgeführten Gerichts aufgestellten ebensolchen entscheidungstragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat.

Der Kläger stellt in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Dezember 2005 – 2 A 4.04 – ab. Wie im Zusammenhang mit dem Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel ausgeführt sind etwaige Verstöße gegen Befangenheitsvorschriften auf der Grundlage von § 45 VwVfG NRW heilbar. Das kann auch noch im Rahmen der Entscheidung des Disziplinargerichts bei einer Anfechtungsklage gegen eine Disziplinarverfügung erfolgen. Denn es entscheidet – wie erörtert – aufgrund eigener Sach- und Zweckmäßigkeitsprüfung. Diese Kompetenz hat im Übrigen auch das Bundesverwaltungsgericht in dem vom Kläger zitierten Urteil als notwendige Voraussetzung für die Möglichkeit einer Heilung von Verfahrensfehlern im Rahmen des disziplinargerichtlichen Verfahrens angesehen (vgl. die Ausführungen, die der vom Kläger in seinem Zulassungsantrag zitierten Passage des Urteils unmittelbar vorausgehen). Vor diesem Hintergrund steht das Verwaltungsgericht mit seiner Entscheidung im Einklang mit der genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung.

4. Die Rechtssache weist nicht die ihr von der Klägerseite zugemessene grundsätzliche Bedeutung auf (§ 64 Abs. 2 LDG NRW, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, die über den konkreten Einzelfall hinaus für eine unbestimmte Anzahl von Verfahren bedeutsam ist, für die erstinstanzliche Entscheidung von Bedeutung war, auch im angestrebten Berufungsverfahren erheblich wäre und klärungsbedürftig sowie klärungsfähig ist.

Das ist bei den vom Kläger aufgeworfenen Fragen,

ob auch im Rahmen einer Anfechtungsklage gegen eine Disziplinarverfügung ein Verfahrensfehler der Behörde selbst dann unbeachtlich ist, wenn er nicht gemäß § 45 Abs. 1 und 2 VwVfG geheilt wird,

ob im Rahmen einer Anfechtungsklage gegen eine Disziplinarverfügung ein Verfahrensfehler der Behörde immer unbeachtlich ist,

und

ob im Rahmen einer Anfechtungsklage gegen eine Disziplinarverfügung eine Befangenheit des Ermittlungsführers immer unbeachtlich ist,

nicht der Fall. Diese Fragen sind für die erstinstanzliche Entscheidung schon nicht von Bedeutung gewesen. Das folgt für die erste Frage jedenfalls daraus, dass ein etwaiger Verfahrensfehler infolge der Mitwirkung eines befangenen Ermittlungsführers nach der zutreffenden Auffassung des Verwaltungsgerichts im Rahmen des disziplinargerichtlichen Verfahrens geheilt werden kann und durch die Sach- und Zweckmäßigkeitsprüfung durch das – nicht befangene – Disziplinargericht auch geheilt worden ist. Die zweite Frage geht in ihrer Allgemeinheit über den Streitfall weit hinaus. Das gleiche gilt für die letzte Frage. Denn für die erstinstanzliche Entscheidung war lediglich von Bedeutung, ob eine etwaige Befangenheit des Ermittlungsführers im Streitfall unbeachtlich gewesen ist. Das hat das Verwaltungsgericht bejaht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Festsetzung des Streitwerts bedarf es mit Blick auf § 75 LDG NRW nicht.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).