Oberverwaltungsgericht NRW, 1. Senat — 1 A 2365/18

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Beklagten, den Kläger nicht als Berufssoldaten zu übernehmen.

Der Kläger stand seit dem 1. Juli 2007 als Soldat auf Zeit im Dienst der Beklagten. Ab dem 1. Juli 2015 war er im Betriebszentrum IT-System der Bundeswehr in S. als IT-Offizier eingesetzt. Auf Vorschlag des Disziplinarvorgesetzten durchlief der Kläger die Auswahlkonferenz zur Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten. Unter dem 13. Januar 2016 wurde ihm mitgeteilt, dass er vorbehaltlich seiner gesundheitlichen Eignung für die Ernennung zum Berufssoldaten ausgewählt worden sei.

Aufgrund der ärztlichen Untersuchung vom 9. Februar 2016 wurde der Kläger unter dem 21. März 2016 wegen seiner Erkrankung an Diabetes Mellitus, Typ I, als nicht dienstfähig eingestuft. Eine Ausnahmegenehmigung zur Übernahme des Klägers als Berufssoldaten wurde nicht erteilt.

Mit Bescheid vom 29. Juni 2016 lehnte die Beklagte die Übernahme des Klägers in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ab. Seine gesundheitliche Eignung sei nicht gegeben.

Hiergegen legte der Kläger unter dem 1. August 2016 Beschwerde ein. Diese wies die Beklagte mit Beschwerdebescheid vom 10. Oktober 2016 zurück. Zur Begründung führte sie aus: Nach der Entscheidung der beratenden Ärztin sei die uneingeschränkte Einsatzfähigkeit als Soldat nicht gewährleistet. Die Übernahme erfolge jedoch nur, wenn der Soldat umfänglich einsetzbar sei und nicht, wenn er zum Zeitpunkt der Übernahme bereits lediglich auf bestimmten Dienstposten einsetzbar sei. Die Entscheidung der beratenden Ärztin, eine militärärztliche Ausnahmegenehmigung zu versagen, sei rechtmäßig. Wegen körperlicher Nichteignung könne der Kläger nicht in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten übernommen werden.

Am 28. November 2016 hat der Kläger Klage erhoben.

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger im Wesentlichen vorgetragen: Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 25. Juli 2013– 2 C 12.11 –) sei die Einschätzung des Dienstherrn betreffend die gesundheitliche Eignung eines Beamten voll gerichtlich überprüfbar. Ein Beamter sei nur bei einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze aus gesundheitlichen Gründen nicht geeignet. Dies sei auf das Soldatenrecht übertragbar. Eine auf der ZDv 46/1 basierende Beurteilung der Dienstfähigkeit scheide aus. Dieser Dienstvorschrift lägen allgemeine, pauschalierende Betrachtungen zugrunde. Die truppenärztliche Untersuchung habe weder die Einschätzung der ihn behandelnden Fachärztin noch die Daten aus dem CGM-System über den Verlauf seiner Blutzuckerwerte einbezogen. Im Rahmen der Prognose hätte auch seine konkrete Tätigkeit als IT-Offizier berücksichtigt werden müssen. Auslandseinsätze fänden nicht planmäßig statt und stellten eine absolute Ausnahmesituation dar. Durch die Insulinpumpe sei er auch für einen Auslandseinsatz gerüstet. Nicht nachvollziehbar sei ferner, warum andere Kameraden mit chronischen Erkrankungen wie Adipositas oder Hypertonie regelmäßig an Auslandseinsätzen teilnähmen, Die von der Beklagten angeführten Folgeerkrankungen und Risiken träfen auf ihn nicht zu. Aufgrund der ihm zuerkannten Schwerbehinderung sei nach Ziffer 303 des Erlasses A 1473/3 die Eignung für den jeweiligen Dienstposten durch eine Einzelfallprüfung festzustellen. Dabei sei gemäß Ziffer 409 dieses Erlasses, die aufgrund der vergleichbaren Interessenlage zu Beamten auch auf Soldaten anwendbar sei, der Prognosezeitraum auf fünf Jahre zu verkürzen. Außerdem seien die Schwerbehindertenvertretung nach Ziffer 103 hinzuzuziehen und seine Schwerbehinderung nach Ziffer 102 im Rahmen des Ermessens besonders zu berücksichtigen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 29. Juni 2016 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 10. Oktober 2016 zu verpflichten, seinen Antrag auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie auf ihr Vorbringen im Beschwerdeverfahren verwiesen und ergänzend vorgetragen: Die angeführte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sei nicht auf Soldaten übertragbar. Ein Beamter könne nicht gegen seinen Willen in Auslandseinsätzen verwendet werden. Maßgeblich für die gesundheitliche Eignung eines Soldaten seien die Verteidigungsbereitschaft der Bundeswehr und die dafür notwendige uneingeschränkte Einsatzfähigkeit des Soldaten. Es sei daher nicht fehlerhaft, die chronische Erkrankung des Klägers, deren Verlauf ungewiss sei, als Kriterium zu berücksichtigen. Auch mit dem Kläger vergleichbar erkrankte Berufssoldaten würden nicht übernommen. Bei der Festlegung der Anforderungen habe der Dienstherr einen weiten Einschätzungsspielraum. Dieser sei durch die ZDv 46/1 genutzt worden. Diese zentrale Dienstvorschrift sei nach ausführlicher medizinischer Beratung erlassen worden, die vor allem militärspezifische Gesichtspunkte beachtet habe. Die Entscheidung der beratenden Ärztin sei nicht zu beanstanden. Auch eine Einzelfallbetrachtung habe stattgefunden. Dabei habe die Ärztin berücksichtigt, dass der Kläger mit Erfolg auf eine Insulinpumpe eingestellt sei und die Krankheit sich bisher nicht auf den Dienstalltag auswirke. Es sei auch geprüft worden, ob im Falle des Klägers eine Ausnahme möglich sei. Dabei seien auch die konkreten dienstlichen Anforderungen in den Blick genommen worden. Der Einsatz eines IT-Offiziers im Ausland sei nicht ungewöhnlich. Von den derzeit 482 Soldaten mit der hierfür erforderlichen besonderen Befähigung seien 30 in einem Auslandseinsatz. Zwar erbrächten sie ihre Tätigkeiten überwiegend in einem Gebäude oder Container. Auch hier könne es jedoch bei einem Transfer oder bei Kfz-Bewegungen zu einem Angriff aus dem Hinterhalt, zu Kampfhandlungen sowie zu einer Trennung von der Truppe oder zu Geiselnahmen kommen. Dabei könne eine Versorgung des Klägers mit den erforderlichen Medikamenten trotz seiner persönlichen Ausstattung nicht sichergestellt werden. Anders als bei an Adipositas oder Hypertonie erkrankten Soldaten könne bereits die vorübergehende Nichteinnahme von Insulin bei dem Kläger zu einem Schock- oder Komazustand führen. Auch träten bei Diabetes zeitnah Folgeerkrankungen auf, wie etwa eine massive Beeinträchtigung der Sehkraft. Aus dem Erlass A 1473/3 folge nichts Abweichendes. Nach dessen Ziffer 303 sei lediglich zu prüfen, ob der Bewerber für spezifische Aufgaben- und Verwendungsbereiche geeignet sei, die im Falle des Klägers auch den Auslandseinsatz erfassen könnten. Ziffer 409 des Erlasses beziehe sich ausschließlich auf Beamte.

Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die streitgegenständlichen Bescheide aufgehoben und die Beklagte zur Neubescheidung des Antrags des Klägers auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Kläger habe einen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten. Dieser Anspruch sei durch die streitgegenständlichen Bescheide verletzt. Nach der auf das Soldatenrecht zu übertragenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dürfe der Dienstherr die gesundheitliche Eignung aktuell dienstfähiger Bewerber nur verneinen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigten, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit werde vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten. Diesen Anforderungen genüge die Entscheidung der Beklagten nicht.

Zum einen ergebe sich aus den der Entscheidung zugrunde liegenden Verwaltungsvorschriften weder ein positiv noch ein negativ definiertes Anforderungsprofil für die körperliche Eignung von Berufssoldaten. Die von der Beklagten angewendeten Verwaltungsvorschriften legten die von ihr erwarteten körperlichen Anforderungen an die Bewerber nicht fest. Zwar sei eine typisierende Betrachtungsweise – wenn zuvor die Anforderungen an das Amt definiert worden seien – zulässig. Allerdings müsse für den Soldaten die Möglichkeit bestehen, im Einzelfall darzulegen, dass die Typisierung für ihn nicht greife.

Zum anderen habe die Beklagte in der Sache keine eigene Entscheidung über die körperliche Eignung des Klägers getroffen, sondern diese dem Arzt überlassen. Dies zeige sich bereits daran, dass sie im Beschwerdebescheid die Entscheidung der Ärztin als „rechtmäßig“ einstufe. Auch gebe sie im Ablehnungsbescheid vom 29. Juni 2016 an, die gesundheitliche Eignung nach der ärztlichen Mitteilung vom 21. März 2016 sei nicht gegeben.

Mit Ablauf des 3. Juni 2018 ist der Kläger aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit ausgeschieden und am Folgetag als Technischer Oberregierungsrat in den höheren technischen Dienst – Fachrichtung Wehrtechnik – der Beklagten eingetreten. Seit dem 29. November 2019 befindet sich der Kläger im Beamtenverhältnis auf Probe.

Zur Begründung der mit Senatsbeschluss vom 31. Januar 2020 zugelassenen Berufung führt die Beklagte aus: Das Begehren des Klägers habe sich erledigt, da dieser mit Ablauf des 3. Juni 2018 aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit ausgeschieden sei. Die beantragte Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit setze jedoch zwingend ein noch fortbestehendes aktives Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit voraus.

Auch eine Umstellung der Klage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage komme nicht in Betracht. Der Kläger habe kein Feststellungsinteresse. Ein Schadensersatzanspruch sei ausgeschlossen, da der Kläger seiner Schadensabwendungspflicht (§ 839 Abs. 3 BGB) nicht entsprochen habe. Er habe nicht um vorläufigen Rechtsschutz gerichtet auf Untersagung der Ernennung der Mitbewerber nachgesucht.

Darüber hinaus sei der Bescheid vom 29. Juni 2016 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 10. Oktober 2016 rechtmäßig. Das Verwaltungsgericht nehme fehlerhaft an, sie, die Beklagte, habe es versäumt, die körperlichen Anforderungen für eine Übernahme als Berufssoldat zu definieren. Der im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juli 2013 – 2 C 12.11 – entwickelte Prognosemaßstab zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung im Beamtenrecht sei auf das Soldatenrecht nicht übertragbar. Habe ein Angestellter bei gesundheitlicher Eignung einen Anspruch auf Verbeamtung, so müsse sich der Kläger im Kreise mehrerer Zeitsoldaten einer Bestenauslese stellen. Voraussetzung für die Umwandlung des Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten sei zudem eine Ernennung gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG. Lägen die Voraussetzungen für eine Ernennung vor, habe die zuständige Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der in § 3 SG geregelten Ernennungsgrundsätze zu entscheiden. Ein Anspruch auf Ernennung bestehe auch dann nicht. Vielmehr könne der Bewerber nur verlangen, dass über seinen Antrag frei von Willkür und Ermessensfehlern entschieden werde. Zu Unrecht gehe das Verwaltungsgericht zudem davon aus, dass sich aus den einschlägigen Verwaltungsvorschriften die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung von Berufssoldaten nicht hinreichend ergäben, da sie nicht positiv definiert seien. Die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung ließen sich auch durch eine Negativliste konkretisieren. In den Verwaltungsvorschriften sei eindeutig festgelegt, dass ein Bewerber mit bestimmten Krankheiten für eine Einstellung als Berufssoldat nicht in Betracht komme. Im Umkehrschluss sei die körperliche Eignung dann gegeben, wenn eine solche Erkrankung nicht vorliege. Einer detaillierteren Beschreibung der Anforderungen bedürfe es daher nicht. Soweit damit die körperliche Eignung bei Vorliegen bestimmter Erkrankungen generell ausgeschlossen sei, sei dies nicht willkürlich. Sie, die Beklagte, wolle nur solche Bewerber als Berufssoldaten übernehmen, die die entsprechende körperliche Eignung von Beginn an mitbrächten. Für den Bereich der Bundeswehr sei es Sache des Dienstherrn, die sich aus den spezifischen Aufgaben der Bundeswehr ergebenden militärischen Anforderungen zu bestimmen, die für das Personal der Bundeswehr unverzichtbar seien. Im Übrigen sei die angefochtene Entscheidung nicht nur im Hinblick auf die fehlenden Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG, sondern auch auf die in § 3 SG verankerten Ernennungsgrundsätze gerechtfertigt. Nach der Verwaltungspraxis werde die uneingeschränkte körperliche Eignung als maßgebliches Kriterium bei der Berufung von Berufssoldaten herangezogen. Ein die Berufung eingeschränkt körperlich geeigneter Soldaten rechtfertigendes dienstliches Interesse werde nur bei einem Defizit an uneingeschränkt tauglichen Bewerbern angenommen. Die Ernennung des Klägers zum Berufssoldaten wäre im Hinblick darauf, dass sich für die vorgesehenen Berufungen weitere Soldaten beworben hätten, ohne sachlichen Grund zulasten eines gesundheitlich uneingeschränkt tauglichen Soldaten erfolgt. Im Übrigen sei im Fall des Klägers explizit eine militärische Ausnahmegenehmigung geprüft worden. Die beratende Ärztin habe nach erneuter Betrachtung der Erkrankung des Klägers festgestellt, dass bei diesem zum einen eine Stabilität im Krankheitsverlauf nicht zu prognostizieren sei und zum anderen schwerwiegende Erkrankungen nicht ausgeschlossen werden könnten. Schon allein aus Fürsorgegründen verbiete es sich, den Kläger unter diesen Voraussetzungen an einem Auslandseinsatz teilnehmen zu lassen. Es treffe auch nicht zu, dass die Anforderungen an die körperliche Eignung nicht abstrakt definiert seien. Die Anforderungen beim Wechsel von Offizieren im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit in das Berufssoldatenverhältnis sei im Zentralerlass B – 1340/78 – i. V. m. der Weisung ‘Individuelle Grundfertigkeiten/körperliche Leistungsfähigkeit’ geregelt. Vor diesem Hintergrund sei die Schwerbehinderung des Klägers unbeachtlich. Die beratende Ärztin habe die Entscheidung über die gesundheitliche Eignung des Klägers auch selbst treffen dürfen, da sie selbst Beschäftigte der Beklagten sei. Es liege in der Organisationshoheit der Beklagten zu entscheiden, wer für welche Aufgaben zuständig sei.

Die Beklagte beantragt,

das angegriffene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

das angegriffene Urteil zu ändern und festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 29. Juli 2016 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 10. Oktober 2016 rechtswidrig ist.

Zur Begründung führt er aus: Der ursprüngliche Verpflichtungsantrag sei in einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umzustellen. Sein ursprüngliches Begehren auf Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis habe sich erledigt, nachdem er aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit ausgeschieden sei. Der Übergang von einem erledigten Verpflichtungsbegehren zur Fortsetzungsfeststellungsklage sei zulässig, da sich der Streitgegenstand nicht ändere. Auch liege das erforderliche Rechtsschutzinteresse vor. Er, der Kläger, bereite damit die gerichtliche Durchsetzung seines außergerichtlich bereits geltend gemachten Schadensersatzanspruchs vor. Wenn die Beklagte insoweit einwende, er habe seiner Schadensabwendungspflicht nicht genügt, weil er keinen Antrag auf Freihaltung einer Stelle eines Berufssoldaten gestellt habe, spiele dies lediglich für die Begründetheit eines späteren Schadensersatzverfahrens eine Rolle, nicht jedoch für das Rechtsschutzbedürfnis im vorliegenden Verfahren. Erst im Schadensersatzprozess sei zu klären, ob ihm ein Anspruch auf Schadensersatz zustehe. Jedenfalls bestehe eine überwiegende Erfolgsaussicht. Nach der Verwaltungspraxis der Beklagten bedürfe es keines Eilverfahrens, da die Beklagte in Fällen, in denen sie Soldaten zu Unrecht nicht als Berufssoldaten übernommen habe, diesen nachträglich eine Planstelle zur Verfügung stelle, entweder unter Anrechnung auf die Quote des laufenden Auswahljahres oder außerhalb quantitativer Vorgaben. Im Übrigen könne sich die Beklagte nicht auf § 839 Abs. 3 BGB berufen. Dies sei treuwidrig, da sie dem Kläger nicht ein einziges Mal während des seit dem Jahr 2016 laufenden Verfahrens, in welchem der Kläger die Umwandlung seines Dienstverhältnisses begehrt habe, entgegengehalten habe, er könne sein Rechtsschutzziel mangels Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes nicht mehr erreichen.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage der Dienstfähigkeit von Beamten sei auf das Soldatenrecht zu übertragen. In beiden Fällen gehe es um die Frage der gesundheitlichen Eignung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, nämlich um die Prognose, ob der Bewerber voraussichtlich bis zum Erreichen der Altersgrenze Dienst leisten werde oder wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt werden müsse. Der insoweit anzulegende Maßstab sei derselbe. Unterschiede zwischen Beamten und Soldaten wirkten sich lediglich bei den vom Dienstherrn in eigener Organisationshoheit festzulegenden Anforderungen an die gesundheitliche Eignung der Bediensteten aus. Unzutreffend sei ferner, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten stehe, zu entscheiden, ob der ausgewählte und gesundheitlich geeignete Soldat zum Berufssoldaten ernannt werde. Vielmehr stehe einem Bewerber, der sich im Vergleich von Eignung, Leistung und Befähigung durchgesetzt habe und auch über die gesundheitliche Eignung verfüge, ein Rechtsanspruch auf Ernennung zum Berufssoldaten zu. Auch treffe es zu, dass die Beklagte die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung von Berufssoldaten nicht festgelegt habe. Es genüge nicht, die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung durch eine Negativliste zu konkretisieren. Aus Art. 33 Abs. 2 GG folge vielmehr die Pflicht, ein konkretes Anforderungsprofil zu erstellen. Auch bei Bestehen einer in einem solchen Negativkatalog aufgeführten Erkrankung sei es im Einzelfall immer möglich, dass der Bewerber das Anforderungsprofil militärischer Dienstposten erfülle. Hierfür habe die Beklagte eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen. Die von der Beklagten angeführte Verwaltungspraxis, die uneingeschränkte körperliche Eignung als maßgebliches Kriterium bei der Berufung von Berufssoldaten heranzuziehen, könne vor dem Hintergrund des Art. 33 Abs. 2 GG und der danach im Einzelfall erforderlichen Entscheidung keinen Bestand haben. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, bei dem Kläger sei eine Einzelfallentscheidung durchgeführt worden, da es an einem Anforderungsprofil für die gesundheitliche Eignung eines Berufssoldaten fehle. Im Rahmen ihrer Entscheidung habe sich die Beklagte auch nicht mit den vom Kläger für seine Person konkret vorgetragenen Befunden und technischen Vorkehrungen, gerade auch betreffend den Auslandseinsatz, auseinandergesetzt. Ein Facharzt (Diabetologe) sei nicht konsultiert worden. Eine Untersuchung des Klägers durch den Truppenarzt habe im Übrigen nicht stattgefunden. Dieser habe vielmehr nach Aktenlage entschieden.

Darüber hinaus habe die Beklagte keine eigene Entscheidung betreffend die gesundheitliche Eignung des Klägers getroffen, sondern lediglich die Entscheidung der Ärztin als „rechtmäßig“ eingestuft. Zudem habe das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt, die Feststellung, dass die Einsatzfähigkeit der Soldaten nicht gewährleistet sei und dass gerade im Auslandseinsatz jederzeit mit Situationen zu rechnen sei, die eine geregelte Blutzuckerkontrolle sowie eine geregelte Nahrungsaufnahme erschwerten oder gar unmöglich machten, oblägen nicht dem Arzt als medizinischem Sachverständigen. Es seien auch keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die Beklagte erkannt habe, eine eigene Entscheidung treffen zu können und zu müssen. Dies habe sie mit der Berufungsbegründung untermauert, wonach die Ärztin ihre Beschäftigte sei und es obliege ihrer, der Beklagten, Organisationshoheit zu bestimmen, wer für welche Aufgaben zuständig sei.

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Die Berufung der Beklagten, über die nach § 101 Abs. 2 VwGO ohne eine mündliche Verhandlung entschieden werden konnte, ist zulässig und begründet. Die Klage ist unzulässig.

Der im Berufungsverfahren durch den Kläger gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist analog § 113 Abs. 1 Satz 4 i. V. m. § 113 Abs. 5 VwGO statthaft. Das ursprünglich auf Neubescheidung seines Antrages auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten gerichtete Begehren hat sich im Sinne der vorgenannten Vorschrift „erledigt“. Die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten setzt, wie sich aus § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG und dem dort verwendeten Begriff „Umwandlung“ ergibt, zwingend ein noch fortbestehendes aktives Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit voraus.

BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 2 C 11.11 –, juris, Rn. 8; Bay. VGH, Beschlüsse vom 30. Juni 2016 – 6 CE 16.678 –, juris, Rn. 14, und vom 12. September 2017 – 6 ZB 17.587 –, juris, Rn. 6.

An einem solchen umwandlungsfähigen aktiven Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit fehlt es jedenfalls, nachdem der Kläger mit Ablauf des 3. Juni 2018 aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit ausgeschieden und am Folgetag als Technischer Oberregierungsrat in den höheren technischen Dienst – Fachrichtung Wehrtechnik – der Beklagten eingetreten ist.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist jedoch unzulässig, weil der Kläger kein berechtigtes Interesse an der von ihm begehrten Feststellung hat. Ein solches (Fortsetzungs-)Feststellungsinteresse kann sich aus einem Rehabilitationsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr, aus einer fortdauernden faktischen Grundrechtsbeeinträchtigung oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint.

BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 2017– 1 WB 47.15 –, juris, Rn. 22 m. w. N., OVG NRW, Urteil vom 16. Februar 2018 – 1 A1917/16 –, juris, Rn. 34.

Offensichtliche Aussichtslosigkeit kann nur angenommen werden, wenn ohne eine in die Einzelheiten gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete zivilrechtliche Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen kann.

BVerwG, Urteil vom 28. August 1987 – 4 C31.86 –, juris, Rn. 14 m. w. N.; Bay. VGH, Beschluss vom 12. September 2017 – 6 ZB17.587 –, juris, Rn. 10; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 113 Rn. 279.

Nach diesem Maßstab vermag der Kläger aus dem bei der Beklagten bereits geltend gemachten Schadensersatzanspruch kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse abzuleiten. Ein solcher Schadensersatzanspruch ist gemäß § 839 Abs. 3 BGB offensichtlich ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift tritt eine Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden. § 839 Abs. 3 BGB ist eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in allgemeiner Form in § 254 BGB niedergelegt ist und für das gesamte private und öffentliche Haftungsrecht anerkannt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 – 2 C 19.17 –, juris, Rn. 23 ff.

Die Vorschrift ist Ausdruck des Grundsatzes, dass der Primärrechtsschutz Vorrang vor dem Sekundärrechtsschutz hat: Bei rechtswidrigem Handeln des Staates soll der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz im Vordergrund stehen. Dem Betroffenen soll die von der Rechtsordnung missbilligte Wahlmöglichkeit genommen werden, entweder den rechtswidrigen Hoheitsakt mit ordentlichen Rechtsschutzmitteln anzugreifen oder aber ihn hinzunehmen und zu liquidieren, d. h. untätig zu bleiben und sich den Schaden finanziell abgelten zu lassen. Der für rechtmäßige hoheitliche Eingriffe geltende Grundsatz „Dulde und liquidiere“ gilt nicht im Bereich der Haftung für rechtswidrige Eingriffe. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben soll nur derjenige Schadensersatz erhalten, der sich in gehörigem und ihm zumutbarem Maß für seine eigenen Belange eingesetzt und damit den Schaden abzuwenden versucht hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 – 2 C 19.17 –, juris, Rn. 24 m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2020 – 1 A1428/18 –, juris, Rn. 16.

Der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB greift auch beim Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ein. Der zu Unrecht nicht einbezogene und nicht ausgewählte Bewerber kann Schadensersatz für die Verletzung seines Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nur dann beanspruchen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er rechtliche Schritte im Vorfeld der absehbaren Auswahlentscheidung – durch Erkundigung und Rüge der Nichteinbeziehung in den Bewerberkreis und der Nichtauswahl – oder nach deren Ergehen eingeleitet hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 – 2 C 19.17 –, juris, Rn. 25 m. w. N.; Bay. VGH, Beschluss vom 12. September 2017 – 6 ZB17.587 –, juris, Rn. 13 ff.

Rechtsmittel im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB sind alle Rechtsbehelfe, die sich gegen eine Amtspflichtverletzung richten und sowohl deren Beseitigung oder Berichtigung als auch die Abwendung oder Verringerung des Schadens zum Ziel haben und herbeizuführen geeignet sind. Der Begriff des Rechtsmittels ist nicht auf die in den Verfahrensvorschriften vorgesehenen Behelfe beschränkt, sondern umfasst auch andere, rechtlich mögliche und geeignete – förmliche oderformlose – Rechtsbehelfe, ist also in einem weiten Sinn zu verstehen. Maßgeblich für die Einordnung einer Handlung als Rechtsbehelf in diesem Sinne ist es, ob sie potentiell geeignet ist, den bevorstehenden Schadenseintritt noch abzuwenden. Der Rechtsbehelf muss sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung selbst richten und ihre Beseitigung beziehungsweise Vornahme bezwecken und ermöglichen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 – 2 C 19.17 –, juris, Rn. 26 m. w. N.

Rechtsmittel in diesem Sinne, die der Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs dienen, sind zuvörderst, aber nicht nur die Rechtsbehelfe des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes gegen bevorstehende Ernennungen gemäß § 123 VwGO.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 15. Juni 2018 – 2 C 19.17 –, juris, Rn. 25 und 27 m. w. N., und vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, juris, Rn. 12.

Um einen solchen verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz hat der Kläger nicht nachgesucht. Vielmehr hat er sich auf das vorliegende Klageverfahren beschränkt. Diese Verpflichtungsklage war jedoch von vornherein nicht geeignet, den Schadenseintritt zu verhindern, da sie der Ernennung der Konkurrenten des Klägers zu Berufssoldaten nicht entgegenstand. Eine rechtsbeständige Ernennung führt jedoch wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität zum Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruches und damit zugleich zur Unzulässigkeit der Verpflichtungsklage.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012– 2 C 6.11 –, juris, Rn. 12.

Hätte der Kläger zeitgleich zu der am 1. August 2016 erhobenen Beschwerde einen verwaltungsgerichtlichen Eilantrag gestellt, wäre angesichts der im Vergleich zu Klageverfahren deutlich kürzeren Laufzeit von Eilverfahren bis zum Ausscheiden des Klägers aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit mit Ablauf des 3. Juni 2018 eine Klärung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung der Beklagten zu erreichen gewesen. Ein solches Eilverfahren hätte auch der zwischenzeitlichen Ernennung der Konkurrenten des Klägers zu Berufssoldaten entgegengestanden.

Dem steht auch die nach der unwidersprochen gebliebenen Einlassung des Klägers bestehende Verwaltungspraxis der Beklagten nicht entgegen, rechtswidrig nicht als Berufssoldaten übernommenen Soldaten auf Zeit entweder unter Anrechnung auf die Quote des laufenden Auswahljahres oder außerhalb quantitativer Vorgaben nachträglich eine Planstelle eines Berufssoldaten zur Verfügung zu stellen. Eine solche Verwaltungspraxis ließe den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund nicht entfallen. Im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber bei Obsiegen im gerichtlichen Verfahren auf einer freigehaltenen, nicht streitgegenständlichen Planstelle zu befördern, steht Art. 33 Abs. 2 GG entgegen. Die Beklagte ist nämlich nicht befugt, die Reservestelle ohne ein den Vorgaben dieser Norm entsprechendes Vergabeverfahren und damit unter Missachtung von Bewerbungsverfahrensansprüchen Dritter gleichsam „freihändig“ zu vergeben.

OVG NRW, Beschluss vom 9. Mai 2019 – 1 B 371/19 –, juris, Rn. 9 f.; Allgemein zum Fehlen der entsprechenden Dispositionsbefugnis in solchen Fällen: OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2015 – 1 B 1104/15 –, juris, Rn. 6 f. m. w. N., und VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 14. Dezember 2017 – 4 S 2099/17 –, juris, Rn. 5, und vom 11. Februar 2019 – 4 S 932/18 –, juris, Rn. 18.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist es der Beklagten auch nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt, sich auf § 839 Abs. 3 BGB zu berufen. Dass sie den Kläger während des seit dem Jahr 2016 laufenden Verwaltungsverfahrens zur Umwandlung seines Dienstverhältnisses nicht darauf hingewiesen hat, er könne sein Rechtsschutzziel mangels Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes nicht mehr erreichen, ist nicht treuwidrig. Eine solche Hinweispflicht gegenüber dem Kläger, der zudem jedenfalls im verwaltungsgerichtlichen Verfahren anwaltlich beraten war, besteht nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.