Oberverwaltungsgericht NRW, 13. Senat — 13 D 29/20.NE

Die Antragstellerin betreibt in der Rechtsform der GmbH in C. ein Fitnessstudio. Sie begehrt im Wege der Normenkontrolle die Feststellung, dass die Untersagung des Betriebs von Fitnessstudios bzw. des Sportbetriebs in Fitnessstudios durch die Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Zeitraum vom 30. März bis 10. Mai 2020 unwirksam gewesen ist.

Im Dezember 2019 wurde aus China der Ausbruch der neuartigen, durch das Coronavirus SARS-CoV-2 verursachten Infektionskrankheit COVID-19 gemeldet. In den folgenden Wochen griff das Infektionsgeschehen auf eine Vielzahl anderer Länder über. Im Januar 2020 wurde in Deutschland ein erster COVID-19-Fall festgestellt. Im Februar 2020 wurden in Europa erste Todesfälle und in Nordrhein-Westfalen weitere Infektionsfälle verzeichnet. Am 9. März 2020 verstarben erstmals in Nordrhein-Westfalen zwei an COVID-19 erkrankte Personen. Die Weltgesundheitsorganisation (WHO) erklärte das Geschehen am 11. März 2020 zur Pandemie. Bis zum 16. März 2020 erhöhte sich die Zahl der festgestellten Infektionen in Nordrhein-Westfalen auf 2.744, zu diesem Zeitpunkt waren acht Personen in Nordrhein-Westfalen verstorben. Infektionsfälle traten in allen der 53 Kreise bzw. kreisfreien Städte in Nordrhein-Westfalen auf. In vielen Kreisen stiegen die Infektionszahlen – teils sprunghaft – an. Auch sämtliche andere Bundesländer waren zu diesem Zeitpunkt von Infektionsfällen betroffen. Am selben Tag verständigten sich die Bundesregierung und die Regierungschefinnen und Regierungschefs der Bundesländer auf „Leitlinien zum einheitlichen Vorgehen zur weiteren Beschränkung von sozialen Kontakten im öffentlichen Bereich angesichts der Corona-Epidemie in Deutschland“. Diese sahen unter anderem vor, dass der Sportbetrieb für den Publikumsverkehr auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen, Schwimm- und Spaßbädern, Fitnessstudios und ähnlichen Einrichtungen untersagt werden sollte. Der Antragsgegner erließ daraufhin am 22. März 2020 die auf § 32 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) vom 20. Juli 2000 gestützte Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (CoronaSchVO - GV. NRW. S. 178a -) und änderte diese (nunmehr auf der Grundlage von § 32 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG in der Fassung vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587)) durch Verordnung vom 30. März 2020 (GV. NRW. S. 202). § 3 dieser Verordnungsfassung hatte folgenden Wortlaut:

㤠3

Freizeit-, Kultur-, Sport- und Vergnügungsstätten

(1) Der Betrieb der folgenden Einrichtungen und Begegnungsstätten sowie die folgenden Angebote sind untersagt:

1. Bars, Clubs, Diskotheken, Theater, Opern- und Konzerthäuser, Kinos, Museen und ähnliche Einrichtungen unabhängig von der jeweiligen Trägerschaft und den Eigentumsverhältnissen,

2. Messen, Ausstellungen, Freizeit- und Tierparks, Angebote von Freizeitaktivitäten (drinnen und draußen), Spezialmärkte und ähnliche Einrichtungen,

3. Fitness-Studios, Sonnenstudios, Schwimmbäder, „Spaßbäder“, Saunen und ähnliche Einrichtungen,

4. Spiel- und Bolzplätze,

5. Volkshochschulen, Musikschulen, sonstige öffentliche und private außerschulische Bildungseinrichtungen,

6. Spielhallen, Spielbanken, Wettbüros und ähnliche Einrichtungen,

7. Prostitutionsstätten, Bordelle und ähnliche Einrichtungen.

(2) Untersagt sind jeglicher Sportbetrieb auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen sowie alle Zusammenkünfte in Vereinen, Sportvereinen, sonstigen Sport- und Freizeiteinrichtungen. Die nach dem Landesrecht für Schutzmaßnahmen nach § 28 Absatz 1 des Infektionsschutzgesetzes zuständigen Behörden können Ausnahmen für das Training an den nordrhein-westfälischen Bundesstützpunkten zulassen.“

Die Antragstellerin hat am 7. April 2020 den vorliegenden Normenkontrollantrag und einen Eilantrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO (13 B 440/20.NE) gestellt. Der Senat hat die darin begehrte vorläufige Außervollzugsetzung der Vorschrift mit Beschluss vom 15. April 2020 abgelehnt.

Nachdem die Verordnung in der Folgezeit neugefasst (vgl. Art. 1 der Änderungsverordnung vom 16. April 2020 - GV. NRW. S. 222a -), bereinigt (vgl. Art. 1 der Verordnung vom 17. April 2020 - GV. NRW. S 304 -) und geändert worden war (vgl. Art. 1 der Änderungsverordnung vom 24. April 2020 - GV. NRW. S. 306a -), wurde § 3 der Coronaschutzverordnung durch Änderungsverordnung vom 1. Mai 2020 (GV. NRW. S. 333b) mit Wirkung zum 4. Mai 2020 neu gefasst und traf nunmehr keine Regelung mehr zu Fitnessstudios. Stattdessen wurde ein neuer § 4 eingefügt, der lautete:

㤠4

Sport

(1) Untersagt ist jeglicher Sportbetrieb auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen (einschließlich Fitnessstudios und Tanzschulen), soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist.

(2) Die nach dem Landesrecht für Schutzmaßnahmen nach § 28 Absatz 1 des Infektionsschutzgesetzes zuständigen Behörden können Ausnahmen von Absatz 1 für das Training an den nordrhein-westfälischen Bundesstützpunkten zulassen.

(3) Ausgenommen von Absatz 1 sind der Sportunterricht an den Schulen und die Vorbereitung auf oder die Durchführung von schulischen Prüfungen, sportpraktische Übungen im Rahmen von Studiengängen sowie das Training von Berufssportlern auf und in den von ihrem Arbeitgeber bereitgestellten Trainingseinrichtungen.“

Nachdem die Änderungsverordnung vom 16. April 2020 durch Verordnung vom 5. Mai 2020 (GV. NRW. S. 324d) nochmals berichtigt worden war, wurde § 4 der Coronaschutzverordnung durch Art. 1 Nr. 2 der Änderungsverordnung vom 6. Mai 2020 (GV. NRW S. 312d) um folgende Absätze 4 und 5 ergänzt:

„(4) Ausgenommen von Absatz 1 sind der Sport- und Trainingsbetrieb im Breiten- und Freizeitsport auf öffentlichen oder privaten Freiluftsportanlagen sowie im öffentlichen Raum, wenn dieser kontaktfrei durchgeführt wird, geeignete Vorkehrungen zur Hygiene, zum Infektionsschutz, zur Steuerung des Zutritts und zur Gewährleistung eines Abstands von mindestens 1,5 Metern zwischen Personen (auch in Warteschlangen) sichergestellt sind. Die Nutzung von Dusch- und Waschräumen, Umkleide-, Gesellschafts- und sonstigen Gemeinschaftsräumen sowie das Betreten der Sportanlage durch Zuschauer sind bis auf weiteres untersagt; bei Kindern unter 12 Jahren ist das Betreten der Sportanlage durch jeweils eine erwachsene Begleitperson zulässig.

(5) Abweichend von den Absätzen 1 und 4 sind der Reitsport, Reitunterricht, Voltigieren und Kutschfahren auch in Reitschulen, Reithallen und sonstigen nicht unter freiem Himmel befindlichen Reitsportanlagen zulässig, wenn geeignete Vorkehrungen zur Hygiene, zum Infektionsschutz, zur Steuerung des Zutritts und zur Gewährleistung eines Abstands von mindestens 1,5 Metern zwischen Personen sichergestellt sind; die Nutzung von Dusch- und Waschräumen, Umkleide-, Gesellschafts- und sonstigen Gemeinschaftsräumen sowie das Betreten der Reitsportanlage durch Zuschauer sind bis auf weiteres untersagt, bei Kindern unter 12 Jahren ist das Betreten der Reitsportanlage durch jeweils eine erwachsene Begleitperson zulässig.“

Durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 8. Mai 2020 (GV. NRW. S. 340a) wurde mit Wirkung zum 11. Mai 2020 eine neue Coronaschutzverordnung erlassen, wonach kontaktfreier Sport- und Trainingsbetrieb nach bestimmten Hygiene- und Infektionsschutzmaßgaben wieder zulässig war.

Zur Begründung des Normenkontrollantrags macht die Antragstellerin geltend: Der Normenkontrollantrag sei trotz Außerkrafttretens der streitigen Verordnung zulässig. Sie beabsichtige, Amtshaftungsansprüche geltend zu machen. Der Antrag sei auch begründet. Die Verordnung werde von der Ermächtigungsgrundlage der §§ 28, 32 IfSG nicht gedeckt. Schutzmaßnahmen i. S. v. § 28 Abs. 1 IfSG könnten nur zur „Bekämpfung“ übertragbarer Krankheiten erlassen werden. Erforderlich sei danach die konkrete Feststellung von Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern. Diese Voraussetzung sei im Zusammenhang mit § 3 bzw. später § 4 CoronaSchVO nicht erfüllt. Die Verordnung habe allein präventiven Charakter, verbunden mit dem Ziel, die Ausbreitungsgeschwindigkeit des Virus zu reduzieren. Als Ermächtigungsgrundlage komme daher nur § 16 IfSG in Betracht. § 17 Abs. 5 IfSG bestätige, dass der Anwendungsbereich des § 16 IfSG auch nach dem Ausbruch einer Pandemie eröffnet sei. Für Maßnahmen auf der Grundlage von § 16 IfSG sei der Antragsgegner aber nicht zuständig. Ferner führe der Umstand, dass die Maßnahmen fälschlicherweise auf § 28 Abs. 1 IfSG gestützt würden, dazu, dass ihr der bei einer auf der Grundlage von § 16 IfSG erlassenen Betriebsuntersagung nach § 65 IfSG zustehende Entschädigungsanspruch entzogen würde. Im Übrigen könne das in § 3 bzw. § 4 CoronaSchVO niedergelegte Tätigkeitsverbot auch nicht auf § 28 Abs. 1 IfSG gestützt werden, weil die Anwendung der Generalklausel durch die Spezialregelungen in § 28 Abs. 2 und § 31 IfSG ausgeschlossen werde. Selbst wenn § 28 Abs. 1 IfSG auch auf Nichtstörer Anwendung finde, würde dies im Verhältnis zu ihr nicht gelten. Zum einen könne eine juristische Person nicht erkranken, zum anderen lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm nicht vor. Zudem verstoße die Verordnungsermächtigung gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitserfordernis. Sie verletze auch das Zitiergebot, weil § 3 bzw. § 4 CoronaSchVO keinen berufsregelnden Inhalt habe, sondern die berufliche Tätigkeit verbiete. Die Maßnahmen selbst seien schließlich unverhältnismäßig gewesen. Insbesondere seien sie nicht erforderlich gewesen, weil ihre Mitglieder schon aufgrund der ebenfalls bestehenden Kontaktbeschränkungen und Ansammlungsverbote ohnehin nicht im Fitnessstudio hätten trainieren dürfen.

Die Antragstellerin beantragt,

festzustellen, dass § 3 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 4 Abs. 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 22. März 2020 in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 30. März 2020 in den bis zum 10. Mai 2020 geltenden Fassungen unwirksam war, soweit der Betrieb von Fitnessstudios bzw. der Sportbetrieb in Fitnessstudios untersagt wurde.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er trägt zur Begründung vor: Der Antrag sei unzulässig geworden, nachdem die streitgegenständlichen Vorschriften außer Kraft getreten seien. Die Antragstellerin habe kein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass diese ungültig gewesen seien. Ein Präjudizinteresse bestehe nicht, da die Geltendmachung von Schadensersatz- oder anderen Staatshaftungsansprüchen offensichtlich aussichtslos sei. Ferner sei der Antrag unbegründet. Mit §§ 32, 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sei die Coronaschutzverordnung auf die richtige Ermächtigungsgrundlage gestützt worden. § 16 IfSG ermächtige hingegen nur zu Infektionsschutzmaßnahmen im Vorfeld eines Ausbruchs und der Verbreitung einer Krankheit und nicht wenn – wie hier – der Pandemiefall bereits eingetreten sei. Die danach anwendbare Generalklausel in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ermächtige zu flächendeckenden Betriebsuntersagungen. Ein Vorgehen auch gegen Nichtstörer sei möglich, weil es ausreiche, dass im Land Nordrhein-Westfalen erkrankte Personen festgestellt worden seien.

Die in diesem Sinne hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage genüge auch dem Vorbehalt des Gesetzes. Hierfür spreche im vorliegenden Fall bereits entscheidend der Zeitpunkt der fraglichen Regelungen. In der Rechtsprechung sei insoweit anerkannt, dass es im Rahmen unvorhergesehener Entwicklungen aus übergeordneten Gründen des Gemeinwohls geboten sein könne, nicht hinnehmbare gravierende Regelungslücken für einen Übergangszeitraum insbesondere auf der Grundlage von Generalklauseln zu schließen und auf diese Weise selbst sehr eingriffsintensive Maßnahmen, die an sich einer besonderen Regelung bedürften, vorübergehend zu ermöglichen. Eine solche Situation habe bei Erlass der streitgegenständlichen Regelungen vorgelegen. Die Pandemie stelle ein beispielloses Ereignis dar. Bis zu deren Auftreten habe für den Gesetzgeber kein ersichtlicher Anlass bestanden, eine speziellere Ermächtigungsgrundlage vorzusehen. Ob man vom parlamentarischen Gesetzgeber im weiteren Verlauf der Pandemie eine solche Regelung hätte fordern können, könne für den vorliegenden Fall dahinstehen. Denn jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Außerkrafttretens der streitgegenständlichen Regelung im Mai 2020 hätte dies angesichts der Kürze der Zeit nicht erwartet werden können. Die Verordnungsermächtigung der §§ 32 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG verstoße auch nicht gegen das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG. Dieses finde für Einschränkungen der Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG keine Anwendung.

Die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage lägen vor. Die angegriffenen Regelungen seien auch verhältnismäßig. Bei der Beurteilung, ob die Maßnahmen einen legitimen Zweck verfolgten und hierzu geeignet, erforderlich und angemessen seien, komme dem Verordnungsgeber ein Einschätzungsspielraum zu. Diesen habe er nicht überschritten. Er verfolge mit den Maßnahmen einen legitimen Zweck. Zur Bekämpfung von SARS-CoV-2 solle einem Eintrag von Infektionen in das berufliche und private Umfeld von Kunden entgegengewirkt werden. Damit sei – gerade zu Beginn der Pandemie im März 2020 – zusätzlich auch der Erhalt der Leistungsfähigkeit des Gesundheitswesens und insbesondere der Krankenhäuser zur Behandlung schwer und schwersterkrankter Menschen bezweckt worden. Die Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems durch geeignete Mittel zu gewährleisten und damit einhergehend das Leben und die Gesundheit der durch eine Überforderung des Gesundheitssystems unmittelbar Gefährdeten zu schützen, sei Aufgabe des Staates. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verpflichte diesen, sich schützend und fördernd vor das Leben und die körperliche Unversehrtheit zu stellen.

Die Maßnahmen seien auch geeignet gewesen, das angestrebte Ziel zu erreichen. Dass der Verordnungsgeber den ihm zukommenden Einschätzungsspielraum bei der Annahme der Geeignetheit überschritten hätte, sei angesichts des exponentiellen Wachstums an Infektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus im Frühjahr 2020 nicht ersichtlich. Bereits aufgrund der wissenschaftlichen Erkenntnisse im März 2020 sei die Annahme begründet gewesen, eine weitgehende Reduzierung persönlicher menschlicher Kontakte verzögere eine Ausbreitung des Virus. Diese Einschätzung sei im weiteren Verlauf der Pandemie wissenschaftlich bestätigt worden. Danach bestehe auch gerade beim Betrieb von Fitnessstudios und Einrichtungen zur Sportausübung im Innenbereich ein signifikant erhöhtes Infektionsrisiko.

Die streitgegenständlichen Maßnahmen seien auch erforderlich gewesen. Insbesondere hätte der Antragsgegner den Betrieb der Fitnessstudios nicht unter Einhaltung eines besonderen Hygiene- und Schutzkonzeptes erlauben müssen. Denn zum einen wäre dies schon nicht gleich effektiv wie eine vollständige Schließung der Fitnessstudios gewesen. Zum anderen hätten zum Zeitpunkt des Erlasses der verfahrensgegenständlichen Regelungen keine Erkenntnisse über die Wirkung etwaiger Hygiene- und Schutzkonzepte bestanden. Antigen-Tests zum Nachweis einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 seien noch gar nicht und Atemschutzmasken kaum verfügbar gewesen. Die Betriebserlaubnis unter Einhaltung eines bestimmten Hygienekonzeptes wäre zudem mit einem nicht unerheblichen Kontrollaufwand verbunden gewesen, was mit dem Anliegen einer umgehend sicherzustellenden effektiven Gefahrenabwehr nicht vereinbar gewesen wäre.

Die Maßnahmen seien zudem angemessen gewesen. Der Verordnungsgeber habe annehmen dürfen, dass die Verbreitung des Coronavirus ohne drastische staatliche Maßnahmen möglicherweise binnen weniger Monate zum Kollaps des staatlichen Gesundheitssystems hätte führen können. Der Schutz des Lebens und der Gesundheit weiter Teile der Bevölkerung überwiege mit Blick darauf die grundrechtlichen Positionen der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG und ggf. Art. 14 Abs. 1 GG, zumal die Regelung zur Schließung von Fitness- und Sportstudios auf einen überschaubaren Zeitraum zeitlich begrenzt gewesen sei. Die Eingriffsintensität der Maßnahmen sei außerdem dadurch abgemildert worden, dass negative finanzielle Folgen zumindest teilweise durch Soforthilfen und die Bereitstellung weiterer finanzieller und steuerlicher Liquiditätshilfen des Bundes und des Antragsgegners aufgefangen worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens und des Eilverfahrens gleichen Rubrums 13 B 440/20.NE sowie auf die vom Antragsgegner nachträglich gebündelten Verwaltungsvorgänge und die mit Verfügung vom 15. August 2022 und in der mündlichen Verhandlung zum Gegenstand des Verfahrens gemachten Erkenntnisquellen Bezug genommen.

Der Normenkontrollantrag hat keinen Erfolg.

A. Er ist zulässig, insbesondere statthaft (unter I.). Die Antragstellerin ist antragsbefugt (unter II.). Ferner besitzt sie, auch nachdem die streitgegenständlichen Verordnungsbestimmungen außer Kraft getreten sind, das notwendige berechtigte Feststellungsinteresse zur Klärung der Rechtswirksamkeit der angegriffenen Betriebsuntersagung für Fitnessstudios bzw. des Verbots des Sportbetriebs in Fitnessstudios (unter III.).

I. Der Antrag ist gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthaft. Bei der Coronaschutzverordnung handelt es sich um eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende andere Rechtsvorschrift, für deren Überprüfung das Oberverwaltungsgericht in einem Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO zuständig ist.

II. Die Antragstellerin ist antragsbefugt (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO), weil sie hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass sie durch die angegriffenen Rechtsvorschriften bzw. deren Anwendung in einer eigenen Rechtsposition verletzt worden ist.

Vgl. dazu z. B. BVerwG, Beschluss vom 17. Juli 2019 ‑ 3 BN 2.18 ‑, juris, Rn. 11.

Hierfür genügt, dass sich die Betriebsuntersagung für Fitnessstudios bzw. das Verbot des Sportbetriebs in Fitnessstudios jedenfalls auf ihre durch Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG geschützte Berufsfreiheit auswirken kann.

III. Der Zulässigkeit ihres Antrags steht nicht entgegen, dass die angegriffenen Vorschriften nicht mehr in Kraft sind. Der Antragstellerin steht ein berechtigtes Feststellungsinteresse zur Seite.

Das Außerkrafttreten einer Norm lässt den zulässig gestellten Normenkontrollantrag nicht ohne Weiteres zu einem unzulässigen Antrag werden, wenn die Voraussetzung der Zulässigkeit nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO fortbesteht, nämlich dass der Antragsteller durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung einen Nachteil erlitten hat. Das beruht darauf, dass das Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO nicht nur der objektiven Rechtskontrolle dient, sondern – wenngleich von der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich nicht geboten – auch dem individuellen Rechtsschutz. Dieses Ergebnis folgt unmittelbar aus § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Einer entsprechenden Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO – wenn dies bei der auf Verwaltungsakte bezogenen Vorschrift überhaupt in Betracht käme – bedarf es nicht; denn für die Statthaftigkeit des Normenkontrollantrags genügt bereits, dass der Antragsteller einen Nachteil erlitten hat. Die Zulässigkeit des Normenkontrollantrags nach Außerkrafttreten einer Norm entfällt allerdings dann, wenn der Antragsteller trotz des erlittenen Nachteils kein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat, dass die angegriffene Vorschrift ungültig war.

Vgl. im Zusammenhang mit Bebauungsplänen und Veränderungssperren: BVerwG, Beschluss vom 2. September 1983 - 4 N 1.83 -, juris, Rn. 9 ff.

Davon kann indes keine Rede sein, wenn in der Vergangenheit liegende Sachverhalte noch nach ihr zu entscheiden sind,

vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2001 - 6 CN 1.01 -, juris, Rn. 10,

die begehrte Feststellung präjudizielle Wirkung für die Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines auf die Norm gestützten behördlichen Verhaltens und damit für in Aussicht genommene Entschädigungs- oder Schadensersatzansprüche haben kann,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. September 1983 - 4 N 1.83 -, juris, Rn. 11; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 - 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 43,

oder wenn der Erlass vergleichbarer Verordnungen durch den Antragsgegner in absehbarer Zeit hinreichend wahrscheinlich erscheint.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. November 2015 ‑ 8 CN 2.14 -, juris, Rn. 19; in diesem Sinne auch BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 2018 - 8 CN 1.17 ‑, juris, Rn. 12; OVG NRW, Urteil vom 17. Juli 2019 - 4 D 36/19.NE -, juris, Rn. 32 f., m. w. N.

Ein solches ist ferner zu bejahen, wenn während des Normenkontrollverfahrens eine auf kurzfristige Geltung angelegte Norm etwa wegen Zeitablaufs außer Kraft getreten ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2001 - 6 CN 1.01 -, juris, Rn. 10; BVerfG, Beschlüsse vom 10. Februar 2022 - 1 BvR 1073/21 -, juris, Rn. 25, vom 15. Juli 2020 - 1 BvR 1630/20 -, juris Rn. 9, und vom 3. Juni 2020 - 1 BvR 990/20 -, juris, Rn. 8,

wobei nicht endgültig geklärt ist, ob dies nur dann gilt, wenn hierdurch die Grundrechte des Antragstellers schwerwiegend betroffen sind.

Vgl. dazu, dass das Bundesverfassungsgericht dies nicht ausdrücklich als Voraussetzung nennt, aber in der Subsumtion regelmäßig darauf verweist, dass eine schwerwiegende Grundrechtsbetroffenheit besteht: BVerfG, Beschlüsse vom 10. Februar 2022 - 1 BvR 1073/21 -, juris, Rn. 25, vom 15. Juli 2020 - 1 BvR 1630/20 -, juris, Rn. 9, und vom 3. Juni 2020 - 1 BvR 990/20 -, juris, Rn. 8, ; dies ausdrücklich als zusätzliche Voraussetzung verlangend: OVG Saarl., Urteil vom 31. März 2020 - 2 C 317/20 -, juris, Rn. 29 ff.; ebenfalls offenbar mit dieser Annahme: Sächs. OVG, Urteil vom 16. Dezember 2021 - 3 C 20/20 -, juris, Rn. 14; Nds. OVG, Beschluss vom 9. Juni 2021 - 13 KN 127/20 -, juris, Rn. 59 f.

Nach der letztgenannten Fallgruppe liegt vorliegend jedenfalls ein berechtigtes Feststellungsinteresse vor, selbst wenn dafür eine schwerwiegende Beeinträchtigung grundrechtlich geschützter Freiheiten vorausgesetzt wird. Die streitgegenständlichen Regelungen waren von vornherein nur auf eine kurzfristige Geltung angelegt. Sie sollten die beginnende Virusausbreitung eindämmen. Die Entwicklung des Infektionsgeschehens sollte fortlaufend beobachtet und die Wirkungen der Maßnahmen evaluiert werden mit dem Ziel, diese möglichst zeitnah wieder abzuschwächen bzw. aufzuheben. Durch die Betriebsuntersagung in § 3 Abs. 1 Nr. 3 CoronaSchVO in den bis zum 3. Mai 2020 geltenden Fassungen war die Antragstellerin auch in ihrer Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG in schwerwiegendem Maße betroffen.

Vgl. zu Betriebsuntersagungen: OVG Bremen, Urteil vom 19. April 2022 - 1 D 126/21 -, juris, Rn. 49; a. A. in einem Fall, in dem eine GmbH & Co. KG einen entsprechenden Normenkontrollantrag gestellt hatte: OVG Saarl., Urteil vom 31. März 2020 - 2 C 317/20 -, juris, Rn. 31.

Dies gilt auch für das anschließende Verbot des Sportbetriebs in Fitnessstudios in § 4 Abs. 1 CoronaSchVO in den ab dem 4. Mai 2020 geltenden Fassungen. Dabei kann dahinstehen, ob sich dieses Verbot nur an die Kunden der Fitnessstudios oder auch – wie die vorher geltende Betriebsuntersagung – ebenfalls direkt an deren Betreiber richtet, in der Form, dass diese ihre Fitnessstudios nicht für Publikumsverkehr öffnen dürfen. Denn jedenfalls führte auch nur ein an die Kunden gerichtetes Verbot, Sport in Fitnessstudios zu betreiben, mittelbar dazu, dass die Antragstellerin jedenfalls den Schwerpunkt ihrer beruflichen Tätigkeit (Zurverfügungstellen von Trainingsgeräten und ‑angeboten in Präsenz) faktisch nicht ausüben konnte.

B. Der Normenkontrollantrag ist unbegründet. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass § 3 Abs. 1 Nr. 1 CoronaSchVO vom 22. März 2020, geändert durch Änderungsverordnung vom 30. März 2020, in den im Zeitraum bis zum 3. Mai 2020 geltenden Fassungen, sowie § 4 Abs. 1 CoronaSchVO in den ab dem 4. Mai 2020 geltenden Fassungen unwirksam waren. Die Regelungen beruhten im maßgeblichen Zeitpunkt ihrer Geltungsdauer auf einer verfassungskonformen Ermächtigungsgrundlage (I.) und waren formell (II.) und materiell (III.) rechtmäßig.

I. Rechtsgrundlage für die streitgegenständlichen Regelungen ist § 32 Satz 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG) vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045) in der zuletzt durch das Gesetz vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587) geänderten Fassung, die zum 28. März 2020 in Kraft getreten ist.

Der Anwendungsbereich dieser Ermächtigungsgrundlage ist für die streitgegenständlichen Regelungen eröffnet (1.). Die Verordnungsermächtigung der §§ 32 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG genügt den maßgeblichen verfassungsrechtlichen Anforderungen (2.).

1. Die Untersagung des Betriebs von Fitnessstudios bzw. des Sportbetriebs in Fitnessstudios zur Verhinderung einer weiteren Ausbreitung von Infektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus konnte auf § 32 Satz 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG gestützt werden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wäre nicht stattdessen § 17 Abs. 4 i. V. m. § 16 Abs. 1 Satz 1 IfSG die richtige Ermächtigungsgrundlage für Betriebsuntersagungen gewesen.

Nach § 32 Satz 1 IfSG i. d. F. vom 20. Juli 2000 werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Die Landesregierungen können gemäß § 32 Satz 2 IfSG die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen nach Satz 1 der Vorschrift durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen.

§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG befindet sich im Fünften Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes, der mit dem Titel „Bekämpfung übertragbarer Krankheiten“ überschrieben ist. In der maßgeblichen Fassung vom 27. März 2020 bestimmt diese Vorschrift, dass, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, trifft, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Nach Satz 2 der Vorschrift kann die zuständige Behörde unter den Voraussetzungen von Satz 1 Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen.

§ 16 Abs. 1 Satz 1 IfSG gehört hingegen zum Vierten Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes, der den Titel „Verhütung übertragbarer Krankheiten“ trägt. § 16 Abs. 1 Satz 1 IfSG bestimmt, dass, wenn Tatsachen festgestellt werden, die zum Auftreten einer übertragbaren Krankheit führen können, oder anzunehmen ist, dass solche Tatsachen vorliegen, die zuständige Behörde die notwendigen Maßnahmen zur Abwendung der dem Einzelnen oder der Allgemeinheit hierdurch drohenden Gefahren trifft.

Der Umstand, dass die streitgegenständlichen Maßnahmen auch präventiven Charakter hatten, indem sie Infektionen in Fitnessstudios verhindern sollten, führt nicht zu einer Anwendbarkeit des § 16 (i. V. m. § 17 Abs. 4) IfSG.

Ebenso VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 - 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 93 ff.; OVG Saarl., Urteil vom 31. März 2022 - 2 C 317/20 -, juris, Rn. 33; OVG Bremen, Urteil vom 23. März 2022 ‑ 1 D 349/20 -, juris, Rn. 62.

Aus der systematischen Einteilung des Infektionsschutzgesetzes in „Vorschriften zur Verhütung übertragbarer Krankheiten“ (Vierter Abschnitt, §§ 15a ff.) und in „Vorschriften zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten“ (Fünfter Abschnitt, §§ 24 ff.) ergibt sich, dass § 16 Abs. 1 IfSG nur zu einem verhütenden Eingreifen ermächtigt, welches die Entstehung übertragbarer Krankheiten verhindern soll, während die besonderen Vorschriften des Fünften Abschnitts in den Fällen gelten, in denen es darum geht, die Verbreitung bereits aufgetretener Krankheiten zu verhindern. Ziel des § 16 Abs. 1 IfSG ist es, übertragbare Krankheiten bereits im Vorfeld, also noch vor ihrem Ausbruch und ihrer Verbreitung, bekämpfen zu können. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist daher nur eröffnet, solange eine übertragbare Krankheit noch nicht aufgetreten ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 1971 - I C 60.67 -, juris, Rn. 28, zur vergleichbaren systematischen Einteilung des früheren Bundes-Seuchengesetzes; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 22. Mai 2001 - 6 A 12111/00 -, juris, Rn. 20; Nds. OVG, Urteile vom 3. Februar 2011 - 13 LC 198/08 -, juris, Rn. 40, und vom 25. November 2021 - 13 KN 389/20 -, juris, Rn. 56.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wird diese Einteilung nicht durch die Regelung in § 17 Abs. 5 IfSG in Frage gestellt. Auch diese Vorschrift dient der Verhinderung des Ausbruchs einer übertragbaren Krankheit, indem sie zum Erlass einer Rechtsverordnung zur Feststellung und Bekämpfung von Gesundheitsschädlingen ermächtigt und damit nach dem Verständnis des Gesetzgebers ein Tätigwerden weit im Vorfeld der Verhütung oder Bekämpfung ermöglicht.

Vgl. dazu BT-Drs. 8/2468, S. 21 f. zur Vorläuferregelung in § 13 Abs. 2 und 3 BSeuchG, und BT-Drs. 14/2530, S. 70.

Schließlich steht der systematischen Unterscheidung von Maßnahmen zur Verhütung übertragbarer Krankheiten und solchen zu deren Bekämpfung nicht entgegen, dass mit letzteren auch präventive Wirkungen einhergehen. Im Gegenteil sind derartige Wirkungen im Hinblick auf die Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung bereits aufgetretener Krankheiten gerade bezweckt.

Vgl. ausführlich VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 - 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 97 ff. unter Auswertung der Gesetzgebungshistorie.

Davon ausgehend ist der Anwendungsbereich von § 28 Abs. 1 IfSG zum Erlass von Schutzmaßnahmen hier grundsätzlich eröffnet. Die Coronavirus-Krankheit COVID-19 ist – wie auch schon zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Bestimmungen bekannt war – eine übertragbare Krankheit im Sinne des § 2 Nr. 3 IfSG.

Vgl. Robert Koch-Institut, SARS-CoV-2, Informationen des Robert Koch-Instituts zu empfohlenen Infektionsschutzmaßnahmen und Zielen, 13. Februar 2020, in: Epidemiologisches Bulletin Nr. 7/2020, S. 5 ff., abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/07_20.pdf?__blob=publicationFile; sowie (aufgrund einer später fortgeschrittenen Erkenntnislage) mit näheren Ausführungen zu den Übertragungswegen: Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 26. November 2021, abrufbar unter:

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=AF04AE50272DE22E95CE84B692847BE6.internet082?nn=13490888#doc13776792bodyText2.

Ferner waren Erkrankungen an COVID-19 zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt bereits in Nordrhein-Westfalen aufgetreten, so dass die Maßnahmen ihre weitere Verbreitung verhindern sollten. Laut den vom Antragsgegner eingereichten Lageberichten hatte sich – nachdem Anfang März 2020 zunächst nur im Kreis Heinsberg, in Aachen und der Städteregion Aachen sowie in Köln Fälle verzeichnet wurden (Lagebericht Nr. 3) –, das SARS-CoV-2-Virus so schnell verbreitet, dass am 16. März 2020 bereits in sämtlichen 53 Kreisen und kreisfreien Städten Infektionen gemeldet worden waren (Lagebericht Nr. 14).

Der von der Antragstellerin geltend gemachte Umstand, dass sie besser gestellt gewesen wäre, wenn die Maßnahmen stattdessen auf § 16 (i. V. m. § 17 Abs. 4) IfSG gestützt worden wären, weil sie dann einen Entschädigungsanspruch auf der Grundlage des § 65 IfSG hätte geltend machen können, führt zu keiner anderen Bewertung. Denn nach dem Ausbruch der Krankheit in Nordrhein-Westfalen lagen die Voraussetzungen für den Erlass von Maßnahmen auf der Grundlage des § 16 IfSG nicht mehr vor.

2. Die Ermächtigungsgrundlage genügte im entscheidungserheblichen Zeitpunkt hinsichtlich der darauf gestützten Anordnung vorübergehender landesweiter Betriebsschließungen auch den aus dem Wesentlichkeitsgrundsatz folgenden verfassungsrechtlichen Anforderungen an Regelungstiefe und Bestimmtheit (a.). Ferner ermächtigte sie auch unter Berücksichtigung der Vorgaben des Zitiergebots aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG zu Betriebsuntersagungen (b.).

a. Demokratie- (Art. 20 Abs. 1 und 2 GG) und Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gebieten, dass der Gesetzgeber die wesentlichen Fragen selbst regelt. „Wesentlich“ bedeutet zum einen „wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte“. Eine Pflicht des Gesetzgebers, die für den fraglichen Lebensbereich erforderlichen Leitlinien selbst zu bestimmen, kann etwa dann bestehen, wenn miteinander konkurrierende Freiheitsrechte aufeinandertreffen, deren Grenzen fließend und nur schwer auszumachen sind. Der Gesetzgeber ist zum anderen zur Regelung der Fragen verpflichtet, die für Staat und Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sind. Mit diesen Anforderungen soll auch gewährleistet werden, dass Entscheidungen von besonderer Tragweite aus einem Verfahren hervorgehen, das der Öffentlichkeit Gelegenheit bietet, ihre Auffassungen auszubilden und zu vertreten, und das die Volksvertretung dazu anhält, Notwendigkeit und Ausmaß von Grundrechtseingriffen in öffentlicher Debatte zu klären.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21. Juli 2022 ‑ 1 BvR 469/20 u. a. -, juris, Rn. 95, vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 125, und Urteil vom 19. September 2018 - 2 BvF 1/15 u. a. -, juris, Rn. 192, jeweils m. w. N.

Die Anforderungen des Wesentlichkeitsgrundsatzes werden durch Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG näher konkretisiert, der die mit einer Delegation auf den Verordnungsgeber verbundenen Bestimmtheitsanforderungen ausdrücklich normiert. Danach können die Bundesregierung, ein Bundesminister oder die Landesregierungen durch Gesetz nur dann ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen, wenn Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Wann und inwieweit es einer Regelung durch den Gesetzgeber bedarf, lässt sich nur mit Blick auf den jeweiligen Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes bestimmen. Der Grad der dabei jeweils zu fordernden Bestimmtheit einer Regelung hängt auch davon ab, in welchem Umfang der zu regelnde Sachbereich einer genaueren begrifflichen Umschreibung überhaupt zugänglich ist und wie intensiv die Auswirkungen der Regelung für die Betroffenen sind. Insoweit berührt sich das Bestimmtheitsgebot mit dem Verfassungsgrundsatz des Vorbehalts des Gesetzes, der fordert, dass der Gesetzgeber die entscheidenden Grundlagen des zu regelnden Rechtsbereichs, die den Freiheits- und Gleichheitsbereich wesentlich betreffen, selbst festlegt und dies nicht dem Handeln der Verwaltung überlässt. Das Grundgesetz kennt allerdings keinen Gewaltenmonismus in Form eines umfassenden Parlamentsvorbehalts. Die in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG normierte organisatorische und funktionelle Trennung und Gliederung der Gewalten zielt auch darauf ab, dass staatliche Entscheidungen möglichst richtig, das heißt von den Organen getroffen werden, die dafür nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügen. Vor diesem Hintergrund kann auch die Komplexität der zu regelnden Sachverhalte den Umfang der Regelungspflicht des Gesetzgebers begrenzen. Sollen Regelungen ergehen, die Freiheits- und Gleichheitsrechte der Betroffenen wesentlich betreffen, ist daher die Einbindung des Verordnungsgebers in die Regelungsaufgabe nicht schlechthin ausgeschlossen. Insbesondere in Rechtsbereichen, die ständig neuen Entwicklungen und Erkenntnissen unterworfen sind und in denen es darum geht, zum Schutz der Grundrechte regulatorisch mit diesen Entwicklungen und Erkenntnissen Schritt zu halten, kann die gesetzliche Fixierung starrer Regelungen dem Grundrechtsschutz auch abträglich und damit kontraproduktiv sein; insoweit kann im Sinne eines „dynamischen Grundrechtsschutzes“ das Gesetzeserfordernis zurücktreten.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 ‑ 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 126 f.

Im entscheidungserheblichen Zeitpunkt genügte § 32 Satz 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG diesen Vorgaben und ermächtigte auch zu flächendeckenden Betriebsuntersagungen zur Bekämpfung der Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus. Der Gesetzgeber hat eine offene Generalklausel geschaffen, die auch landesweite Betriebsschließungen umfasst (aa). Diese genügte nach Ausbruch der Corona-Pandemie zunächst auch hinsichtlich dieser flächendeckenden Betriebsuntersagungen den aus dem Wesentlichkeitsgrundsatz folgenden Anforderungen an die Bestimmung von Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung (bb). Erst mit fortschreitendem Erkenntnisfortschritt hinsichtlich der Modalitäten der Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus, der Krankheitsfolgen und der Wirksamkeit verschiedener Maßnahmen folgte aus dem Wesentlichkeitsgrundsatz eine Pflicht des Gesetzgebers zur Präzisierung der Rechtsgrundlage, soweit auf diese flächendeckende eingriffsintensive Maßnahmen zur Bekämpfung der weiteren Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus gestützt werden sollten. Dieser Zeitpunkt war bei Erlass der streitgegenständlichen Regelungen jedoch noch nicht erreicht (cc.)

aa. Der Gesetzgeber hat die Ermächtigungsgrundlage des § 32 Satz 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG für Maßnahmen zur Bekämpfung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten als offene Generalklausel ausgestaltet. Einzige Tatbestandsvoraussetzung ist, dass Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war. Soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist, können in diesem Fall notwendige Schutzmaßnahmen ergriffen werden. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber den Infektionsschutzbehörden bzw. über den Verweis in § 32 Satz 1 IfSG dem Verordnungsgeber ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnen. Da er davon ausgegangen ist, dass sich die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei einem Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht von vornherein übersehen lässt, wollte er gewährleisten, dass die Exekutive auf Grundlage der von ihm geschaffenen Ermächtigung „für alle Fälle gewappnet ist“.

Vgl. zu den Erwägungen des Gesetzgebers zur entsprechenden Regelung im Bundes-Seuchengesetz: BT-Drs. Nr. 8/2468, S. 27; siehe auch BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 ‑ 3 C 16.11 ‑, juris, Rn. 24.

Dass der Gesetzgeber hiermit eine Ermächtigungsgrundlage auch für weitreichende Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit – wie Betriebsschließungen – schaffen wollte, ist auch der beispielhaften Aufzählung in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG zu entnehmen, wonach unter den Voraussetzungen von Satz 1 Veranstaltungen und sonstige Ansammlungen von Menschen beschränkt oder verboten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon geschlossen werden können. Hierbei handelt es sich indes nicht um die einzigen an die Allgemeinheit gerichteten Maßnahmen, zu denen der Gesetzgeber ermächtigen wollte. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 und Satz 2 IfSG stehen nach dem Willen des Gesetzgebers nicht in einem Spezialitätsverhältnis; vielmehr können alle notwendigen Schutzmaßnahmen auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG gestützt werden. Die Schutzmaßnahmen in Satz 2 werden lediglich beispielhaft genannt.

Dass grundsätzlich auch Schließungen von Sport- und Freizeiteinrichtungen als eine mögliche Schutzmaßnahme verordnet werden können, ist vor diesem Hintergrund unzweifelhaft. Dafür spricht, dass solche Einrichtungen mit Publikumsverkehr den in Satz 2 der Vorschrift ausdrücklich genannten Veranstaltungen und sonstigen Zusammenkünften insoweit ähneln, dass sie ebenso wie diese Anziehungspunkte für Menschen an einem begrenzten Ort sind und damit ein besonderes Risiko für die Weiterverbreitung einer von Mensch zu Mensch übertragbaren Krankheit darstellen.

bb. Dass der Gesetzgeber eine solche Generalklausel geschaffen hat, die im Fall des Auftretens einer übertragbaren Krankheit zu einer Vielzahl verschiedener, auch flächendeckender und allgemeiner Regelungen ermächtigt, die teilweise tiefgreifend in Grundrechte eingreifen, ist mit Blick auf den Wesentlichkeitsgrundsatz nicht zu beanstanden. Dieser schließt die Verwendung von Generalklauseln nicht kategorisch aus.

Vgl. mit einer entsprechenden Analyse speziell für das Gefahrenabwehrrecht: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 - 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 118.

Auch für Maßnahmen zur Bekämpfung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten ist dies gerechtfertigt. Zwar bezieht sich die vom Gesetzgeber geschaffene offene Generalklausel auf einen Lebensbereich, in dem typischerweise miteinander konkurrierende Freiheitsrechte aufeinandertreffen. Denn Infektionsschutzmaßnahmen bezwecken regelmäßig den Schutz von Leben und Gesundheit der Bevölkerung, greifen dabei aber jedenfalls teilweise tiefgreifend in andere Grundrechte, z. B. die Berufsfreiheit, ein. Dennoch durfte sich der Gesetzgeber darauf beschränken, dem Verordnungsgeber ein breites Instrumentarium an Infektionsschutzmaßnahmen zur Verfügung zu stellen, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm vorliegen, also Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war. Denn der Schutz von Leben und Gesundheit kann es bei neu auftretenden Infektionskrankheiten gebieten, gerade bei exponentiell ansteigenden Infektionszahlen auch mit eingriffsintensiven Maßnahmen schnell zu reagieren um einer drohenden und immer schwerer zu kontrollierenden Ausbreitung von Infektionen entgegenzuwirken. Welche Maßnahmen im Einzelnen geboten sein können, hängt dabei auch von den Übertragungswegen und -eigenschaften des jeweiligen Krankheitserregers ab. Sowohl die Übertragungswege können sehr unterschiedlich sein (Übertragung durch Tröpfchen und ggf. auch Aerosole, Körperflüssigkeiten, Gesundheitsschädlinge, Wasserverunreinigungen etc.) als auch der Grad und Zeitraum der Infektiosität, die Inkubationszeit und die Schwere der auf eine Infektion folgenden Erkrankung bzw. die Letalität. Mit Blick auf diese konkreten Eigenarten des betroffenen Regelungsgegenstandes ist es der Exekutive schneller als dem Gesetzgeber möglich, das Bedürfnis nach erforderlichen Regelungen zu erkennen und diese auf dem neuesten Stand zu halten. Insoweit statuierte der parlamentarische Gesetzgeber einerseits eine Pflicht der Exekutive, notwendige Schutzmaßnahmen zu ergreifen, und eröffnete ihr andererseits hierfür einen umfassenden Ermessenspielraum im Hinblick auf die Mittel, die zur Umsetzung des Gesetzeszieles ergriffen werden.

Vgl. auch Nds. OVG, Urteil vom 25. November 2021 - 13 KN 62/20 -, juris, Rn. 72; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 - 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 123; in diesem Sinne auch Poscher in: Huster/Kingreen, Handbuch Infektionsschutzrechts, 2. Aufl. 2022, Kap. 4 Rn. 43; krit. hinsichtlich der Ermächtigung zu an die Allgemeinheit gerichteten Maßnahmen: LVerfG LSA, Urteil vom 26. März 2021 - LVG 25/20 -, juris, Rn. 63.

Der Gesetzgeber musste auch nicht vor den Ereignissen Anfang 2020 mit dem rasanten Ausbruch einer Pandemie mit einem SARS-Erreger rechnen und im Hinblick darauf für einen solchen Fall bereits konkretere Eingriffsbefugnisse insbesondere für großflächige Freiheitsbeschränkungen vorhalten.

Vgl. Rixen, NJW 2020, 1097, 1099.

Zwar existiert ein Bericht zu einer Risikoanalyse im Bevölkerungsschutz aus dem Jahr 2012 (Unterrichtung des Deutschen Bundestags durch die Bundesregierung, BT-Drs. 17/12051), in der als Szenario eine von Asien ausgehende, weltweite Verbreitung eines neuartigen Virus „Modi-SARS“ erarbeitet wurde. Aus diesem ergibt sich jedoch nicht, dass die aktuelle Pandemie vorhersehbar war. Der Eintritt eines solchen „außergewöhnlichen Seuchengeschehens“ wird in dem Bericht als bedingt wahrscheinlich eingestuft, d. h. es handelt sich um ein Ereignis, das statistisch in der Regel einmal in einem Zeitraum von 100 bis 1.000 Jahren eintritt.

Vgl. BT-Drs. 17/12051, S. 56.

cc. Den ihm vom Gesetzgeber eingeräumten umfassenden Entscheidungsspielraum durfte der Verordnungsgeber zunächst auch zum Erlass flächendeckender Betriebsschließungen nutzen.

Dass eine Generalklausel als Ermächtigungsgrundlage auch für eingriffsintensive Infektionsschutzmaßnahmen ausreicht, gilt unter Berücksichtigung der aus dem Wesentlichkeitsgrundsatz folgenden Vorgaben für die Bekämpfung von neu auftretenden Erkrankungen allerdings nur soweit und solange, wie die besonderen Umstände nach einem solchen Ausbruch (insbesondere schneller Handlungsbedarf bei beginnender Virusausbreitung und noch unsicherer Erkenntnislage über Krankheitserreger und effektive Bekämpfungsmaßnahmen) dies rechtfertigen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass auf unvorhergesehene Gefahrensituationen auch mit im Grunde genommen näher regelungsbedürftigen Maßnahmen noch aufgrund einer Generalklausel vorläufig reagiert werden darf, damit dem Gesetzgeber ermöglicht wird, eventuelle Regelungslücken zu schließen. Es liegt dann in der Verantwortung des Gesetzgebers hierauf zu reagieren oder in Kauf zu nehmen, dass solche Maßnahmen von den Gerichten auf Dauer als von der geltenden Rechtslage nicht als gedeckt angesehen werden.

Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. November 2012 - 1 BvR 22/12 -, juris, Rn. 25; ThürVerfGH, Vorlagebeschluss vom 19. Mai 2021 ‑ 110/20 -, juris, Rn. 48; OVG Bremen, Urteil vom 23. März 2022 - 1 D 349/20 -, juris, Rn. 53; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 - 1 S 1067/20 - , juris, Rn. 125; OVG NRW, Urteil vom 5. Juli 2013 - 5 A 607/11 -, juris, Rn. 98 ff.; OVG Saarl., Urteil vom 6. September 2013 - 3 A 13/13 ‑, juris, Rn. 77 ff.; siehe auch BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2019 - 1 WB 28.17 -, juris, Rn. 35.

Mit zunehmendem Erkenntnisfortschritt hinsichtlich der Übertragungswege des SARS-CoV-2-Virus, der Krankheitsfolgen und der Wirksamkeit verschiedener Maßnahmen wurde der Gesetzgeber allerdings in die Lage versetzt, Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen von Infektionsschutzmaßnahmen speziell für die Bekämpfung dieses Virus zu präzisieren, ohne dass hierdurch eine effektive Pandemiebekämpfung behindert würde. Wann genau der Zeitpunkt erreicht ist, ab dem eine solche gesetzliche Regelung mit Blick auf den Parlamentsvorbehalt jedenfalls in Bezug auf grundrechtsintensive Eingriffe erforderlich ist, ist umstritten. Hierzu wird vertreten, dass zeitnah Handlungsbedarf bestehe, wenn durch den Erlass entsprechender Verordnungen deutlich werde, welche Maßnahmen von Seiten der Exekutive als Reaktion auf eine Pandemie ergriffen würden.

Vgl. LVerfG LSA, Urteil vom 26. März 2021 - LVG 25/20 -, juris, Rn. 65.

Teilweise wird angenommen, dies sei der Fall, sobald nach dem Auftreten einer neuen übertragbaren Krankheit so viele Erkenntnisse zum infektiologischen Sachverhalt und zur auf der Grundlage der Generalklausel ergriffenen Schutzmaßnahmen der Exekutive vorlägen, dass sich einzelne dieser Maßnahmen als geeignet zur Übertragungsbekämpfung und damit zum Schutz der bedrohten Grundrechte aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG erwiesen hätten.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 ‑ 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 130.

Vertreten wird auch, dass der Rückgriff auf die Generalklausel erst unzulässig werde, wenn aus einer atypischen Situation eine typische Situation geworden sei und sich für die Maßnahme Standards entwickelt hätten,

vgl. OVG Bremen, Urteil vom 23. März 2022 ‑ 1 D 349/20 -, juris, Rn. 53,

oder sogar erst dann, wenn Infektionsschutzmaßnahmen dauerhaft in die Rechtsordnung implementiert würden und hierdurch Gefahr liefen, den Charakter als Gefahrenabwehrmaßnahme zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten im Sinne des Fünften Abschnitts des Infektionsschutzgesetzes zu verlieren.

Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 25. November 2021 ‑ 13 KN 389/20 -, juris, Rn. 37.

Die Festlegung eines konkreten Zeitpunkts muss jedoch im vorliegenden Fall nicht erfolgen. Denn jedenfalls war dieser Zeitpunkt während der Geltungsdauer der streitgegenständlichen Regelungen bis zum 10. Mai 2020 offensichtlich noch nicht erreicht. Jedenfalls in diesem Frühstadium der Pandemie durfte auf die unvorhergesehene Gefahrensituation aufgrund einer Generalklausel vorläufig reagiert werden.

Nach dem Bekanntwerden des Ausbruchs einer Infektionskrankheit in China wurde zunächst nicht davon ausgegangen, dass ein großes Risiko für Leben und Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland durch diese Erkrankung besteht; noch Anfang März 2020 wurde die Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland durch das SARS-CoV-2-Virus als nur „mäßig“ eingeschätzt.

Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 4. März 2020, S. 4, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/2020-03-04-de.pdf?__blob=publicationFile.

Auch die WHO hat COVID-19 „erst“ am 11. März 2020 zur Pandemie erklärt. In der Folgezeit entwickelte sich das Infektionsgeschehen – wie auch die vom Antragsgegner für Nordrhein-Westfalen eingereichten Lageberichte zeigen – sehr dynamisch. Erstmals am 17. März 2020 stufte das Robert Koch-Institut die Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland durch das Virus als hoch ein.

Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 17. März 2020, S. 1, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/2020-03-17-de.pdf?__blob=publicationFile.

Diese Lage führte zu einem kurzfristig entstehenden dringenden Handlungsbedarf. Die Exekutive war gehalten, sich für Handlungsoptionen zu entscheiden und Maßnahmen zu erlassen, für die es in der Bundesrepublik Deutschland keine Präzedenzfälle gab. Mit der gebotenen Schnelligkeit hätte der parlamentarische Gesetzgeber wegen der in einem parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren zwingenden Einhaltung nötiger Verfahrensschritte entsprechende konkretere Rechtsgrundlagen nicht schaffen können. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass er bereits am 27. März 2020 erste Änderungen am Infektionsschutzgesetz vorgenommen hat. Auch musste er auf den Erlass erster Infektionsschutzmaßnahmen nicht unmittelbar oder binnen einer engen Frist,

vgl. in diesem Sinne aber LVerfG LSA, Urteil vom 26. März 2021 - LVG 25/20 -, juris, Rn. 65,

mit einer Präzisierung der Ermächtigungsgrundlage reagieren. Insoweit durfte er zunächst die Entwicklung des weiteren Infektionsgeschehens unter Geltung der anfangs ergriffenen Maßnahmen beobachten. Dies erscheint in der Frühphase der Corona-Pandemie gerade angesichts des in diesem Zeitraum noch zu erwartenden deutlichen Erkenntnisfortschritts, der auch dazu führen kann, dass sich bestimmte Einschätzungen grundlegend ändern, und des Umstands, dass sich die Wirksamkeit von ergriffenen Infektionsschutzmaßnahmen erst zeitversetzt beurteilen lässt, gerechtfertigt.

Vgl. z. B. zum während der ersten Welle gemachten Erkenntnisgewinn, dass sich das Virus auch über Aerosole verbreitet: Leung et. al., Respiratory virus shedding in exhaled breath and efficacy of face masks, Nature Medicine, Vol. 26, 676 ff., 3. April 2020, abrufbar unter

https://www.nature.com/articles/s41591-020-0843-2; The National Academies of Science, Engineering and Medicine, Rapid Expert Consultation on the Possibility of Bioaerosol Spread of SARS-CoV-2 for the COVID-19 Pandemic, 1. April 2020, abrufbar unter

https://nap.nationalacademies.org/read/25769/chapter/1; sowie zum Masketragen als Maßnahme, die ebenfalls erst im Laufe der ersten Welle als geeignete Maßnahme zum Schutz vor einer Verbreitung des Virus identifiziert wurde: Robert Koch-Institut, Mund-Nasen-Bedeckung im öffentlichen Raum als weitere Komponente zur Reduktion der Übertragungen von COVID-19 in Epidemiologisches Bulletin Nr. 19/2020, S. 3 ff., abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/19_20.pdf?__blob=publicationFile.

Insoweit war es in der hier betroffenen Frühphase der Pandemie noch nicht geboten, dass der Gesetzgeber eine Ermächtigungsgrundlage schafft, die die Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen von konkret gegen die weitere Verbreitung von SARS-CoV-2 gerichteten Infektionsschutzmaßnahmen präzisiert. Ob der Gesetzgeber im Übrigen im Hinblick auf die im späteren Verlauf der Pandemie erlassenen flächendeckenden Maßnahmen unter den dann gegebenen Umständen rechtzeitig tätig geworden ist, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu klären.

b. Dem Erlass der streitgegenständlichen Maßnahmen auf Grundlage von § 32 Satz 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG stand auch nicht das Zitiergebot aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG entgegen.

Dieses verlangt, dass ein Gesetz, welches ein Grundrecht einschränkt, oder – wie hier – auf dessen Grundlage ein Grundrecht eingeschränkt wird, das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennt. Hieraus folgt nicht, dass in § 32 Satz 3 IfSG neben den dort aufgelisteten Grundrechten zusätzlich die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG oder das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG hätten genannt werden müssen, um § 32 Satz 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG als Ermächtigungsgrundlage für die streitgegenständlichen Regelungen heranziehen zu können. Das Zitiergebot dient der Sicherung derjenigen Grundrechte, die aufgrund eines speziellen, vom Grundgesetz vorgesehenen Gesetzesvorbehalts über die im Grundrecht selbst angelegten Grenzen hinaus eingeschränkt werden können. Indem das Gebot den Gesetzgeber zwingt, solche Eingriffe im Gesetzeswortlaut auszuweisen, will es sicherstellen, dass nur wirklich gewollte Eingriffe erfolgen; auch soll sich der Gesetzgeber über die Auswirkungen seiner Regelungen für die betroffenen Grundrechte Rechenschaft geben. Von derartigen Grundrechtseinschränkungen werden in der Rechtsprechung andersartige grundrechtsrelevante Regelungen unterschieden, die der Gesetzgeber in Ausführung der ihm obliegenden, im Grundrecht vorgesehenen Regelungsaufträge, Inhaltsbestimmungen oder Schrankenbeziehungen vornimmt. Hier erscheint die Warn- und Besinnungsfunktion des Zitiergebots von geringerem Gewicht, weil dem Gesetzgeber in der Regel ohnehin bewusst ist, dass er sich im grundrechtsrelevanten Bereich bewegt. Durch eine Erstreckung des Gebots auf solche Regelungen würde es zu einer die Gesetzgebung unnötig behindernden leeren Förmlichkeit kommen.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4. Mai 1983 - 1 BvL 46/80 u. a. -, juris, Rn. 26 ff., vom 18. Februar 1970 - 2 BvR 531/68 -, juris, Rn. 45, und vom 12. Januar 1967 ‑ 1 BvR 168/64 -, juris, Rn. 4.

Zu diesen grundrechtsrelevanten Regelungen, auf die das Zitiergebot danach keine Anwendung findet, zählen auch berufsregelnde Gesetze i. S. v. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG sowie Inhalts- und Schrankenbestimmungen i. S. v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG.

Vgl. BVerfG, Urteile vom 18. Dezember 1968 - 1 BvR 638/64 u. a. -, juris, Rn. 102, und vom 11. Juni 1958 - 1 BvR 596/56 -, juris, Rn. 70 f., sowie Beschlüsse vom 4. Mai 1983 - 1 BvL 46/80 u. a. -, juris, Rn. 26 ff., vom 18. Februar 1970 - 2 BvR 531/68 ‑, juris, Rn. 45, vom 17. Juli 1961 - 1 BvL 44/55 -, juris, Rn. 60.; Enders in: Epping/Hillgruber, BeckOK GG, 51. Edition, Stand 15. Mai 2022, Art. 19 Rn. 14; vgl. mit einem Überblick zu kritischen Stimmen zum vom BVerfG angenommenen engen Verständnis des Zitiergebots: Remmert, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, 97. Ergänzungslieferung, Januar 2022, Art. 19 Abs. 1 Rn. 54 ff.

Bei der hier streitgegenständlichen vorübergehenden Betriebsuntersagung und dem Verbot des Sportbetriebs in Fitnessstudios handelt es sich um Berufsausübungsregelungen in diesem Sinne. Diese waren – auch wenn die Geltungsdauer mehrmals verlängert wurde – auf einen überschaubaren Zeitraum befristet. Zudem wurde den Betreibern von Fitnessstudios eine Tätigkeit nicht gänzlich untersagt. Sie hätten z. B. weiterhin für ihre Kunden Onlinekurse anbieten dürfen. Ferner handelte es sich – unterstellt, dass durch die Regelungen in eine nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentumsposition eingriffen wird (vgl. näher dazu unten unter III. 3a) – um Inhalts- und Schrankenbestimmungen i. S. v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 - 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 209; OVG Bremen, Urteil vom 19. April 2022 - 1 D 126/21 -, juris, Rn. 69 f.

Denn die zeitweilige Betriebsuntersagung bzw. das Verbot des Sportbetriebs in Fitnessstudios wären nicht – wie eine Enteignung nach Art. 14 Abs. 3 GG – auf die vollständige oder teilweise Entziehung konkreter subjektiver, durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleisteter Rechtspositionen zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben gerichtet,

vgl. hierzu BVerfG, Beschlüsse vom 14. Januar 2004 - 2 BvR 564/95 -, juris Rn. 89, m. w. N, und vom 2. März 1999 - 1 BvL 7/91 - juris, Rn. 73,

sondern regelten abstrakt und generell vorübergehende Beschränkungen der Nutzbarkeit von durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten Rechtsgütern.

II. Die Coronaschutzverordnung ist formell ordnungsgemäß zustande gekommen. Der Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen war für ihren Erlass zuständig. § 32 Satz 1 IfSG in der seinerzeit maßgeblichen Fassung ermächtigt die Landesregierungen unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den § 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Diese Ermächtigung können die Landesregierungen nach Satz 2 der Vorschrift auf andere Stellen übertragen. Von dieser Befugnis hat die Landesregierung zunächst durch § 10 der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten nach dem Infektionsschutzgesetz (ZVO-IfSG) vom 20. November 2000 Gebrauch gemacht. Diese Bestimmung wurde während des Geltungszeitraums der hier streitgegenständlichen Maßnahmen durch § 10 des Gesetzes zur Regelung besonderer Handlungsbefugnisse im Rahmen einer epidemischen Lage von nationaler oder landesweiter Tragweite und zur Festlegung der Zuständigkeiten nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSBG-NRW) in der Fassung vom 14. April 2020 – ein verordnungsvertretendes Gesetz i. S. v. Art. 80 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 GG – abgelöst, der eine identische Regelung getroffen hat.

III. Die streitgegenständlichen Regelungen genügten auch materiell-rechtlich den aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG folgenden Voraussetzungen (1.) und waren mit höherrangigem Recht insbesondere Art. 12 Abs. 1 GG (2.) und Art. 14 GG (3.) vereinbar.

1. Wie bereits dargelegt, handelt es sich bei der Coronavirus-Krankheit COVID-19 um eine übertragbare Krankheit gemäß § 2 Nr. 3 IfSG. Voraussetzung für den Erlass von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten ist, dass Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden (vgl. § 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) oder es sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war. Diese Voraussetzung lag zum maßgeblichen Zeitpunkt vor. Das SARS-CoV-2-Virus hatte sich – wie oben dargestellt – bereits in ganz Nordrhein-Westfalen verbreitet. Voraussetzung für die hier in Rede stehende Betriebsuntersagung bzw. das Verbot des Sportbetriebs in Fitnessstudios ist dabei nicht, dass in dem konkreten Betrieb bereits Infektionen aufgetreten sind. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG beschränkt den zulässigen behördlichen Handlungsrahmen nicht auf Schutzmaßnahmen gegenüber den dort genannten Personen, also gegenüber Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern. Diese sind im Hinblick auf die von ihnen ausgehende Gefahr, eine übertragbare Krankheit weiterzuverbreiten, zwar vorrangige Adressaten. Soweit erforderlich können Maßnahmen aber auch gegenüber der Allgemeinheit und (sonstigen) Dritten getroffen werden (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 ‑ 3 C 16.11 ‑, juris, Rn. 26, unter Hinweis auf BT-Drs. 8/2468, S. 27; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 - 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 150 ff.; OVG Saarl., Urteil vom 31. März 2022 - 2 C 317/20 -, juris, Rn. 34.

Dies wird zum einen dadurch deutlich, dass der Tatbestand der Vorschrift auch dann erfüllt ist, wenn sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war. Denn dieser kann selbst nicht mehr Adressat von Infektionsschutzmaßnahmen sein. Ferner ist die Vorschrift so strukturiert, dass sie im Tatbestand lediglich die Feststellung von Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern vorsieht, die Rechtsfolgen aber – wie die beispielhaft genannte Möglichkeit, Personen zu verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten – nicht auf bestimmte Adressaten beschränkt. Sie knüpft damit an eine bestimmte Gefahrenlage, nicht aber an bestimmte Normadressaten an.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 ‑ 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 153.

Erlaubt § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG die Ergreifung notwendiger Schutzmaßnahmen auch gegenüber sonstigen Dritten, setzt die Schließung von Einrichtungen durch eine Rechtsverordnung nicht voraus, dass gerade in diesen die Krankheit festgestellt worden ist. Ausreichend ist vielmehr die Möglichkeit, dass es im Zusammenhang mit der Ausbreitung des Virus zu einer Ansteckung in den jeweiligen Bereichen kommen kann.

Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 3. Februar 2011 - 13 LC 198/08 -, juris, Rn. 40; OVG Bremen, Urteil vom 23. März 2022 - 1 D 349/20 -, juris, Rn. 68; OVG Saarl., Urteil vom 31. März 2022 - 2 C 317/20 -, juris, Rn. 34.

Der Rückgriff auf die Verordnungsermächtigung in § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG wird vorliegend entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht durch die Spezialregelungen in § 28 Abs. 2 oder § 31 IfSG ausgeschlossen. Dass die Regelungskompetenz der zuständigen Behörde durch den mit Art. 8 des Gesetzes zur Stärkung der Gesundheitsförderung und der Prävention vom 17. Juli 2015 (BGBl. I S. 1368) eingefügten § 28 Abs. 2 IfSG nicht beschnitten, sondern ihr eine zusätzliche Befugnis beim Auftreten von Masern in einer Gemeinschaftseinrichtung gegenüber „Nichtstörern“ eingeräumt werden sollte,

vgl. BT-Drs. 18/5261, S. 37, 63 f.,

ergibt sich schon aus der Zusammenschau mit § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG. Danach sind u. a. die Schließung von Gemeinschaftseinrichtungen i. S. d. § 33 IfSG und das Verbot sonstiger Zusammenkünfte beim Auftreten (anderer) übertragbarer Krankheiten (weiterhin) ausdrücklich erlaubt.

Auch die Regelung in § 31 IfSG schließt es nicht aus, nach Maßgabe von § 28 Abs. 1 IfSG Betriebsuntersagungen, die faktisch einem zeitweisen Berufsverbot gleichkommen können, zu verordnen. Die Maßnahmen nach §§ 28 Abs. 2, 29 bis 31 IfSG verfolgen im Gegensatz zu der weit gefassten Generalklausel einen punktuellen Ansatz, mit dem auf eine konkrete Gefahr im Sinne eines bestimmten Infektionsherds gegenüber einem ausdrücklich und abschließend benannten Adressatenkreis reagiert werden kann.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 ‑ 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 157.

Dies lässt indes die Möglichkeit, über § 28 Abs. 1 IfSG anderweitige Maßnahmen auch mit Berufsbezug zu treffen, unberührt. Sowohl nach dem gesetzgeberischen Willen,

vgl. BT-Drs. 8/2468, S. 27, zur Vorgängerregelung des § 34 BSeuchG,

als auch nach dem Wortlaut der Generalklausel („so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten“) soll die Befugnis zur Anordnung eines beruflichen Tätigkeitsverbots für Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider lediglich als Konkretisierung denkbarer Schutzmaßnahmen dienen.

2. Die streitgegenständlichen Regelungen verletzten nicht die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG.

a. Art. 12 Abs. 1 GG schützt die Freiheit von Berufswahl und -ausübung. Unter Beruf ist dabei jede auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage zu verstehen.

Vgl. z. B. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 ‑ 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 246.

Die vorübergehende Betriebsuntersagung für Fitnessstudios in § 3 Abs. 1 Nr. 3 CoronaSchVO in den im Zeitraum bis zum 3. Mai 2020 geltenden Fassungen stellte einen Eingriff in die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs.1 GG dar. Gleiches gilt für das Verbot des Sportbetriebs in Fitnessstudios in § 4 Abs. 1 CoronaSchVO in den ab dem 4. Mai 2020 geltenden Fassungen, weil der Antragstellerin damit die Kunden, die ihr Fitnessstudio hätten nutzen können, für den Zeitraum der Geltung dieses Verbots entzogen wurden.

b. Dieser Eingriff war jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG sind Eingriffe in die Berufsfreiheit nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung – und damit auch durch Rechtsverordnung, die ihrerseits auf einer hinreichenden, den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG genügenden Ermächtigung beruht – erlaubt. Welche Anforderungen an eine Rechtfertigung eines Eingriffs in die Berufsfreiheit zu stellen sind, ist von der Art des Eingriffs abhängig. Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit müssen nach der klassischen Dreistufentheorie des Bundesverfassungsgerichts aufgrund einer kompetenzgemäß erlassenen Norm erfolgen, durch hinreichende, der Art der betroffenen Betätigung und der Intensität des jeweiligen Eingriffs Rechnung tragende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. November 1998 - 1 BvR 2296/96 u.a. -, juris, Rn. 35, m. w. N.

Ein Eingriff in die Berufsausübung (und keine Einschränkung der Berufswahl) lag hier – wie oben im Zusammenhang mit dem Zitiergebot ausgeführt – vor. Der Umstand, dass die streitgegenständlichen Regelungen die Berufsausübungsfreiheit jedenfalls vorübergehend schwerwiegend beeinträchtigt haben und einem zeitweisen Berufsverbot jedenfalls nahekamen, ist allerdings bei der Prüfung Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen.

Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben war der Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt, weil er verhältnismäßig war.

aa. Bei der Beurteilung der Frage, ob die streitgegenständlichen Regelungen einen legitimen, den Anforderungen der Dreistufentheorie genügenden Zweck verfolgen und hierzu geeignet, erforderlich und angemessen sind, kommt dem Verordnungsgeber ein Einschätzungsspielraum zu.

Wieweit dieser reicht, wenn der parlamentarische Gesetzgeber Infektionsschutzregelungen zur Bekämpfung einer neuartigen globalen Pandemie trifft, hat das Bundesverfassungsgericht in seinen Entscheidungen zur Bundesnotbremse (Beschlüsse vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. - „Bundesnotbremse I“ <Ausgangs- und Kontaktbeschränkung>, sowie - 1 BvR 971/21 u. a. - „Bundesnotbremse II“ <Schulschließungen>) näher präzisiert mit dem Ergebnis, dass die Entscheidungen des Gesetzgebers gerichtlich nur einer Vertretbarkeitskontrolle zu unterziehen sind, wenn wegen Unwägbarkeiten der wissenschaftlichen Erkenntnislage die Möglichkeiten des Gesetzgebers begrenzt sind, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen (1). Diese Grundsätze sind auf den auf der Grundlage von § 32 Satz 1 IfSG handelnden Verordnungsgeber vorliegend zu übertragen (2).

(1) Sowohl bei der Einschätzung und der Prognose der dem Einzelnen oder der Allgemeinheit drohenden Gefahren sowie bei der Beurteilung, ob ein Mittel zur Verfolgung eines bestimmten Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen ist, gelten nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für den parlamentarischen Gesetzgeber folgende Grundsätze: Es ist zu überprüfen, ob die zugrundeliegenden Annahmen auf einer hinreichend gesicherten Grundlage beruhen. Je nach Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter und den Möglichkeiten des Gesetzgebers, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, kann die gerichtliche Kontrolle dabei von einer bloßen Evidenz- über eine Vertretbarkeitskontrolle bis hin zu einer intensivierten inhaltlichen Kontrolle reichen. Geht es um schwerwiegende Grundrechtseingriffe, dürfen Unklarheiten in der Bewertung von Tatsachen grundsätzlich nicht ohne Weiteres zu Lasten der Grundrechtsträger gehen. Jedoch kann sich auch die Schutzpflicht des Staates auf dringende verfassungsrechtliche Schutzbedarfe beziehen. Sind wegen Unwägbarkeiten der wissenschaftlichen Erkenntnislage die Möglichkeiten des Gesetzgebers begrenzt, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, genügt es daher, wenn er sich an einer sachgerechten und vertretbaren Beurteilung der ihm verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten orientiert.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 169 ff. (legitimer Zweck), Rn. 185 ff. (Eignung), Rn. 203 ff. (Erforderlichkeit), Rn. 217 (Angemessenheit), jeweils m. w. N.

Liegen der gesetzlichen Regelung prognostische Entscheidungen zugrunde, kommt es nicht auf die tatsächliche spätere Entwicklung an, sondern lediglich darauf, ob die Prognose des Gesetzgebers sachgerecht und vertretbar war. Voraussetzung dafür ist nicht, dass es – z. B. bei der Frage der Wirkung einer Maßnahme – hierfür zweifelsfreie empirische Nachweise gibt. Allerdings kann eine zunächst verfassungskonforme Regelung später mit Wirkung für die Zukunft verfassungswidrig werden, wenn ursprüngliche Annahmen des Gesetzgebers nicht mehr tragen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 186.

Fehlt ein gesicherter Erkenntnisstand kann sich die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers mit der Zeit aber dadurch verengen, dass er nicht hinreichend für einen Erkenntnisfortschritt Sorge trägt. Je länger eine unter Nutzung von Prognosespielräumen geschaffene Regelung in Kraft ist und sofern der Gesetzgeber fundiertere Erkenntnisse hätte erlangen können, umso weniger kann er sich auf seine ursprünglichen, unsicheren Prognosen stützen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 190.

(2) Auch dem Verordnungsgeber stand bei dem Erlass der streitgegenständlichen Verordnung ein Einschätzungs- und Prognosespielraum im oben beschriebenen Sinne zu. Das Bundesverfassungsgericht hat den dem parlamentarischen Gesetzgeber insoweit zustehenden Spielraum darauf gegründet, dass dieser demokratisch in besonderer Weise legitimiert sei und ihm die Verantwortung dafür zugewiesen sei, Konflikte zwischen hoch- und höchstrangigen Interessen trotz ungewisser Lage zu entscheiden.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 171.

Ferner hat es auf die besonderen Umstände nach dem Ausbruch einer neuartigen globalen Pandemie verwiesen, insbesondere, dass wissenschaftliche Erkenntnisse, auf die Maßnahmen gestützt würden, die Eingriffe in Grundrechte bewirken, fortlaufend gewonnen, aufbereitet und auch korrigiert würden.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 178.

Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen war vorliegend auch dem Verordnungsgeber beim Erlass von Verordnungen auf der Grundlage von § 32 Satz 1 IfSG ein Einschätzungsspielraum nach den für den Gesetzgeber geltenden Maßgaben einzuräumen.

Vgl. OVG Bremen, Urteil vom 19. April 2022 - 1 D 126/21 -, juris, Rn. 94; offengelassen hingegen: VerfGH NRW, Beschluss vom 18. Februar 2022 ‑ 20/22.VB-2 -, juris, Rn. 70.

Zwar ist er nicht – wie das Parlament – direkt vom Volk gewählt. Zum in Nordrhein-Westfalen über § 32 Satz 2 IfSG i. V. m. § 10 ZVO-IfSG a. F. bzw. § 10 IfSBG-NRW a. F. für den Verordnungserlass zuständigen Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales besteht jedoch eine ununterbrochene, von der Wahlentscheidung des Bürgers ausgehende Legitimationskette. Er verfügt damit – in Abgrenzung zur nachgeordneten Verwaltung – über ein besonderes demokratisches Mandat, mag es auch weniger stark ausgeprägt sein als das des direkt gewählten Parlaments. Jedenfalls mit Blick auf die besonderen Gegebenheiten bei der Bekämpfung einer neuartigen Pandemie rechtfertigte dieses, auch dem Verordnungsgeber als Teil der Regierung einen vom Umfang her mit dem des parlamentarischen Gesetzgebers innerhalb des Rahmens der Verordnungsermächtigung vergleichbaren Einschätzungsspielraum bei der Entscheidung über den Erlass von Infektionsschutzmaßnahmen einzuräumen. Denn nur so konnte er der ihm vom Gesetzgeber zugewiesenen Aufgabe (§ 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz IfSG), Gefahren für hoch- und höchstrangige Rechtsgüter durch den Ausbruch einer übertragbaren Krankheit abzuwenden oder jedenfalls einzudämmen, nachkommen. Wenn eine neuartige übertragbare Krankheit auftritt, ist typisch, dass Entscheidungen jedenfalls zunächst häufig auf einer unsicheren Erkenntnislage getroffen werden müssen und es an empirischen Nachweisen für die Wirksamkeit von Infektionsschutzmaßnahmen fehlen kann. Wenn der Verordnungsgeber nicht allein deswegen verpflichtet sein soll, das Infektionsgeschehen mit den damit einhergehenden Gefahren für Leben und Gesundheit der Bevölkerung unreguliert „laufen zu lassen“, ist er darauf angewiesen, Entscheidungen über Infektionsschutzmaßnahmen auf Prognosen zu stützen. Vor diesem Hintergrund erscheint es sachgerecht, die gerichtliche Überprüfung der zugrundeliegenden Prognosen – wie im Fall des parlamentarischen Gesetzgebers auch – jedenfalls im hier streitgegenständlichen Zeitraum nur auf ihre Vertretbarkeit zu überprüfen.

bb. Unter Zugrundelegung des aufgezeigten Prüfungsmaßstabs waren die streitgegenständlichen Maßnahmen verhältnismäßig. Sie verfolgten einen legitimen Zweck (1) und waren zur Erreichung dieses Zwecks geeignet (2), erforderlich (3) und angemessen (4).

(1) Eingriffe in Grundrechte können lediglich dann gerechtfertigt sein, wenn mit ihnen verfassungsrechtlich legitime Zwecke verfolgt werden. Der Verordnungsgeber wollte mit den streitgegenständlichen Maßnahmen sowohl unmittelbar Leben und Gesundheit von Menschen vor den Gefahren einer COVID-19-Erkrankung schützen als auch eine Überlastung des Gesundheitssystems vermeiden, die im Fall ihres Eintritts mit ihrerseits erheblichen Gefährdungen für das Leben und die Gesundheit an COVID-19 Erkrankter sowie aus anderen Gründen stationär oder gar intensivmedizinisch behandlungsbedürftiger Patienten einherginge. Zwar werden die genannten Zwecke weder in der Verordnung ausdrücklich genannt noch existiert eine Verordnungsbegründung. Dass neben dem Schutz von Leben und Gesundheit der Bevölkerung durch die Gefahren einer Erkrankung auch der Schutz der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems mit den streitgegenständlichen Maßnahmen bezweckt war, ergibt sich aber aus der Begründung des Beschlusses der Ministerpräsidentenkonferenz vom 22. März 2020, in dessen Folge auch der nordrhein-westfälische Verordnungsgeber tätig geworden ist.

Abrufbar unter

https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/coronavirus/besprechung-der-bundeskanzlerin-mit-den-regierungschefinnen-und-regierungschefs-der-laender-vom-22-03-2020-1733248.

Der Schutz dieser überragend wichtigen Gemeinwohlbelange ist ein verfassungsrechtlich legitimer Zweck. Aus Art. 2 Abs. 2 GG, der den Schutz des Einzelnen vor Beeinträchtigungen seiner körperlichen Unversehrtheit und seiner Gesundheit umfasst, kann zudem eine Schutzpflicht des Staates folgen, die eine Vorsorge gegen Gesundheitsbeeinträchtigungen umfasst.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u.a. -, juris, Rn. 176.

Die Annahme des Verordnungsgebers, es habe eine erhebliche Gefahrenlage für diese Schutzgüter bestanden, die sein Handeln erforderlich machte, beruhte auf hinreichend tragfähigen tatsächlichen Erkenntnissen. Im Lagebericht vom 22. März 2020 verwies das Robert Koch-Institut darauf, dass die Gefährdung der Gesundheit der Bevölkerung durch das SARS-CoV-2-Virus hoch sei, es handele sich um eine sehr dynamische und ernstzunehmende Situation. Bei einem Teil der Fälle seien die Krankheitsverläufe schwer, auch tödliche Krankheitsverläufe kämen vor. Die Gefahr für schwere Krankheitsverläufe nehme mit zunehmendem Alter und bestehenden Vorerkrankungen zu. Zu diesem Zeitpunkt waren für das Bundesgebiet 18.610 Infektionen und 55 Todesfälle gemeldet worden, für Nordrhein-Westfalen 3.545 Infektionen und sechs Todesfälle. Die Gefährdung variiere von Region zu Region. Die Belastung des Gesundheitswesens hänge maßgeblich von der regionalen Verbreitung der Infektion, den vorhandenen Kapazitäten und den eingeleiteten Gegenmaßnahmen (Isolierung, Quarantäne, soziale Distanzierung) ab und könne örtlich sehr hoch sein.

Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), 22. März 2020, S. 1, 2, 5, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/2020-03-22-de.pdf?__blob=publicationFile.

Beginnend mit dem Lagebericht vom 26. März 2020 schätzte das Robert Koch-Institut die Gefährdung für Risikogruppen als sehr hoch ein.

Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), 26. März 2020, S. 6, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/2020-03-26-de.pdf?__blob=publicationFile.

Das Robert Koch-Institut warnte davor, dass selbst gut ausgestattete Gesundheitsversorgungssysteme wie das in Deutschland schnell an Kapazitätsgrenzen gelangten, wenn sich die Zahl der Erkrankten durch längere Liegedauern mit Intensivtherapie aufaddiere.

Vgl. Robert Koch-Institut, COVID-19: Jetzt handeln, vorausschauend planen, Strategie-Ergänzung zu empfohlenen Infektionsschutzmaßnahmen und Zielen (2. Update), 19. März 2020, in: Epidemiologisches Bulletin Nr. 12/2020, S. 3, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/12_20.pdf?__blob=publicationFile.

Verschiedene medizinische Fachgesellschaften (Deutsche Interdisziplinäre Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin, Deutsche Gesellschaft für Interdisziplinäre Notfall- und Akutmedizin, Deutsche Gesellschaft für Anästhesiologie und Intensivmedizin, Deutsche Gesellschaft für Internistische Intensivmedizin und Notfallmedizin, Deutsche Gesellschaft für Pneumologie und Beatmungsmedizin, Deutsche Gesellschaft für Palliativmedizin und Akademie für Ethik in der Medizin) hielten es Ende März 2020 für wahrscheinlich, dass auch in Deutschland in kurzer Zeit und trotz bereits erfolgter Kapazitätserhöhungen nicht mehr ausreichend intensivmedizinische Ressourcen für alle Patienten zur Verfügung stünden, die ihrer bedürften, und sahen sich deswegen veranlasst, Empfehlungen für die Zuteilung von intensivmedizinischen Behandlungsplätzen zu geben.

Vgl. DIVI, Entscheidungen über die Zuteilung von Ressourcen in der Notfall- und der Intensivmedizin im Kontext der COVID-19-Pandemie, Klinisch-ethische Empfehlungen, Fassung vom 25. März 2020, abrufbar unter

https://www.divi.de/joomlatools-files/docman-files/publikationen/covid-19-dokumente/200325-covid-19-ethik-empfehlung-v1.pdf.

Auch eine aus Wissenschaftlern verschiedener Fachrichtungen zusammengesetzte Arbeitsgruppe der Nationalen Akademie der Wissenschaften Leopoldina teilte die Befürchtung, dass dem deutschen Gesundheitssystem eine Überlastung drohte.

Vgl. Leopoldina, Ad-hoc-Stellungnahme Nr. 1 zur Coronavirus-Pandemie, S. 1 f., abrufbar unter

https://www.leopoldina.org/uploads/tx_leopublication/2020_Leopoldina-Stellungnahmen_Coronavirus-Pandemie_1-7.pdf.

Vor diesem Hintergrund war vertretbar, dass der Antragsgegner von einer erheblichen Gefahrenlage für Leben- und Gesundheit der Bevölkerung ausgegangen ist. Insbesondere war nachvollziehbar, dass man ohne Infektionsschutzmaßnahmen ein ungehindertes exponentielles Wachstum der Infiziertenzahlen befürchtete. Ein solches war in anderen Ländern bereits beobachtet worden.

Vgl. Leopoldina, Ad-hoc-Stellungnahme Nr. 1 zur Coronavirus-Pandemie, S. 1, abrufbar unter

https://www.leopoldina.org/uploads/tx_leopublication/2020_Leopoldina-Stellungnahmen_Coronavirus-Pandemie_1-7.pdf.

Hierfür sprach ferner, dass der Rt-Wert (Anzahl der Personen, die ein Infizierter durchschnittlich ansteckt) zu Beginn der Pandemie auf Werte zwischen 3 und 5 geschätzt wurde.

Vgl. Stellungnahme der Helmholtz-Initiative, Systemische Epidemiologische Analyse der COVID-19-Epidemie, 14. April 2020, S. 1, abrufbar unter

https://www.helmholtz-hzi.de/fileadmin/user_upload/Aktuelles/News_Pressemitteilungen/2020/PDFs/Helmholtz-COVID-19-Papier_web.pdf.

Dies ging mit dem Umstand einher, dass bei einem gewissen Anteil der Infizierten mit einem schweren, intensivpflichtigen Verlauf der Erkrankung zu rechnen war. Nach späteren (dem Verordnungsgeber seinerzeit nicht verfügbaren) Auswertungen der Daten aus der ersten und zweiten Welle mussten etwa 10% der infizierten Personen hospitalisiert werden, davon wiederum 33% auf einer Intensivstation.

Vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Angaben zu hospitalisierten COVID-19-Erkrankten, Stand 26. November 2021, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=4862AFC3C5DC594B2941F36B73D88A8B.internet112?nn=13490888.

Auch wenn man seinerzeit davon ausgehen musste, dass dieser Anteil prozentual relativ klein war, erschien dennoch die Annahme naheliegend, dass selbst bei einem gut ausgestatteten Gesundheitssystem irgendwann die Kapazitätsgrenzen erreicht sein würden. Denn wenn die Infiziertenzahlen exponentiell ansteigen, gilt dies nachlaufend auch für die Anzahl intensivpflichtiger Coronapatienten.

Auch die Lageberichte des Antragsgegners deuteten auf möglicherweise drohende Schwierigkeiten bei der Gesundheitsversorgung in Nordrhein-Westfalen hin. Patienten aus dem seinerzeit stark von Infektionen betroffenen Kreis Heinsberg mussten bereits in andere Krankenhäuser verlegt werden. Die Bezirksregierung Düsseldorf meldete am 18. März 2020, dass bei einem massiven Anstieg der COVID-19-Fallzahlen die Kapazität für beatmungspflichte und/oder auch Intensivpatienten nach Meldung vieler Kreise und Städte im Bezirk schnell ausgeschöpft sein würde. Ferner mussten vielerorts Arztpraxen schließen (vgl. zu den vorgenannten Umständen z. B. Lagebericht Nr. 17 vom 19. März 2020).

Dass es – wie nunmehr bekannt – nicht zu einer Überlastung des Gesundheitswesens gekommen ist, führt nicht dazu, dass der Antragsgegner sich nicht auf seine diesbezügliche Prognose hätte stützen dürfen. Zum einen sind spätere Entwicklungen, die dem Verordnungsgeber nicht bekannt sein konnten, für die Rechtmäßigkeit der von ihm angestellten Beurteilung wie oben aufgezeigt nicht maßgeblich, wenn seine Prognose vertretbar war. Zum anderen kann dieser Umstand gerade darauf zurückzuführen sein, dass die Infektionsschutzmaßnahmen ihren Zweck erfüllt haben.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 ‑ 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 176.

Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass der Antragsgegner während der gesamten Geltungsdauer der angegriffenen Maßnahmen von einer Gefährdung von Leben und Gesundheit der Bevölkerung und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems ausging. Zwar war der Höhepunkt der Infiziertenzahlen in der sog. ersten Welle bereits Ende März/Anfang April 2020 erreicht, danach waren die Neuinfektionen deutlich rückläufig.

Vgl. z. B. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), 15. April 2020, Abbildung 4 auf S. 4, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/2020-04-15-de.pdf?__blob=publicationFile.

Ungeachtet dessen durfte der Verordnungsgeber im Laufe des Aprils und Anfang Mai 2020 weiterhin davon ausgehen, mit seinen Maßnahmen einen legitimen Zweck zu verfolgen. Er stützte sich hierbei in vertretbarer Weise auf wissenschaftliche Empfehlungen. Mitte April lag der Rt-Wert unter Geltung auch der hier streitgegenständlichen Infektionsschutzmaßnahmen um den Wert von 1. Das exponentielle Wachstum der Infiziertenzahlen war damit gestoppt, weil ein Infizierter im Schnitt nur einen weiteren Menschen ansteckte. Nach einer Modellierung der Helmholtz-Initiative hätte eine Erhöhung des Werts über 1 allerdings dazu geführt, dass das Infektionsgeschehen unweigerlich wieder an Fahrt aufgenommen hätte. Aus diesem Grunde rieten die Wissenschaftler des Helmholtz-Instituts zu diesem Zeitpunkt davon ab, die Kontaktbeschränkungen komplett zu lockern, weil dann eine Überlastung der Intensivkapazitäten drohe.

Vgl. Stellungnahme der Helmholtz Initiative, Systemische Epidemiologische Analyse der COVID-19-Epidemie, 14. April 2020, S. 2, abrufbar unter https://www.helmholtz-hzi.de/fileadmin/user_upload/Aktuelles/News_Pressemitteilungen/2020/PDFs/Helmholtz-COVID-19-Papier_web.pdf.

Auch die Arbeitsgruppe der Leopoldina riet Mitte April 2020 zu einer nur schrittweisen Normalisierung des öffentlichen Lebens bei einer Stabilisierung der Zahlen der Neuinfektionen auf niedrigem Niveau.

Vgl. Leopoldina, Ad-hoc-Stellungnahme Nr. 3 zur Coronavirus-Pandemie, S. 3, abrufbar unter

https://www.leopoldina.org/uploads/tx_leopublication/2020_Leopoldina-Stellungnahmen_Coronavirus-Pandemie_1-7.pdf.

Die medizinischen Fachgesellschaften, die die oben in Bezug genommenen Empfehlungen zur Zuteilung von Intensivkapazitäten gemacht haben, hielten es in ihrer überarbeiteten Empfehlung vom 17. April 2020 noch für möglich, dass die intensivmedizinischen Ressourcen nicht ausreichen könnten.

Vgl. DIVI, Entscheidung über die Zuteilung intensivmedizinischer Ressourcen im Kontext der COVID-19-Pandemie – Version 2 – Klinisch-ethische Empfehlungen, 2. überarbeitete Fassung vom 17. April 2020, S. 3, abrufbar unter

https://www.divi.de/joomlatools-files/docman-files/publikationen/covid-19-dokumente/200417-divi-covid-19-ethik-empfehlung-version-2.pdf.

Nach der Einschätzung des Robert Koch-Instituts bestand auch noch am 7. Mai 2020 – einen Tag bevor das Auslaufen der hier streitgegenständlichen Maßnahme zum 11. Mai 2020 beschlossen wurde – weiterhin eine hohe und für Risikogruppen sehr hohe Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland.

Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), 7. Mai 2020, S. 9, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/2020-05-07-de.pdf?__blob=publicationFile.

(2) Die streitgegenständlichen Maßnahmen waren auch geeignet, um die aufgezeigten Zwecke zu verfolgen. Für die Eignung genügt bereits die Möglichkeit, durch die Regelung den Normzweck zu erreichen. Die Eignung setzt insbesondere nicht voraus, dass es zweifelsfreie empirische Nachweise der Wirkung oder Wirksamkeit der Maßnahmen gibt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 185 f., m. w. N.

Unter Berücksichtigung des ihm zustehenden Einschätzungsspielraums durfte der Verordnungsgeber davon ausgehen, dass die Betriebsuntersagung für Fitnessstudios aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 CoronaSchVO in den im Zeitraum bis zum 3. Mai 2020 geltenden Fassungen sowie die Untersagung des Sportbetriebs in Fitnessstudios in § 4 Abs. 1 CoronaSchVO in den ab dem 4. Mai 2020 geltenden Fassungen ein geeignetes Mittel zum Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems war.

Nach der damaligen wissenschaftlichen Erkenntnislage war davon auszugehen, dass sich die Erkrankung im Wesentlichen über Tröpfcheninfektionen ausbreitet.

Vgl. Robert Koch-Institut, COVID-19: Jetzt handeln, vorausschauend planen, Strategie-Ergänzung zu empfohlenen Infektionsschutzmaßnahmen und Zielen (2. Update), 19. März 2020, in: Epidemiologisches Bulletin Nr. 12/2020, S. 5, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/12_20.pdf?__blob=publicationFile; WHO, Modes of transmission of virus causing COVID-19: implications for IPC precaution recommendations, 29. März 2020, abrufbar unter

https://www.who.int/news-room/commentaries/detail/modes-of-transmission-of-virus-causing-covid-19-implications-for-ipc-precaution-recommendations.

Während des Geltungszeitraums der hier streitgegenständlichen Regelungen kamen zudem Hinweise auf, dass das Virus auch über Aerosole, die sich in einem Raum verteilen, übertragen werden kann.

Vgl. Leung et. al., Respiratory virus shedding in exhaled breath and efficacy of face masks, Nature Medicine, Vol. 26, 676 ff., 3. April 2020, abrufbar unter

https://www.nature.com/articles/s41591-020-0843-2; The National Academies of Science, Engineering and Medicine, Rapid Expert Consultation on the Possibility of Bioaerosol Spread of SARS-CoV-2 for the COVID-19 Pandemic, 1. April 2020, abrufbar unter

https://nap.nationalacademies.org/read/25769/chapter/1.

Schon aus der Verbreitung des Virus durch Tröpfcheninfektionen wurde in nicht zu beanstandender Weise geschlossen, dass die weitgehende Reduzierung persönlicher menschlicher Kontakte die Ausbreitung des sich besonders leicht von Mensch zu Mensch übertragbaren neuartigen Coronavirus verlangsamt und die Infektionsdynamik hierdurch verzögert wird.

Vgl. Robert Koch-Institut, COVID-19: Jetzt handeln, vorausschauend planen, Strategie-Ergänzung zu empfohlenen Infektionsschutzmaßnahmen und Zielen (2. Update), 19. März 2020, in: Epidemiologisches Bulletin Nr. 12/2020, S. 5, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/12_20.pdf?__blob=publicationFile, ECDC, Rapid risk assessment: Novel coronavirus disease 2019 (COVID-19) pandemic: increased transmission in the EU/EEA and the UK – sixth update, 12. März 2020, abrufbar unter

https://www.ecdc.europa.eu/en/publications-data/rapid-risk-assessment-novel-coronavirus-disease-2019-covid-19-pandemic-increased.

Zu diesem Schluss kam auch die Arbeitsgruppe der Leopoldina in ihrer 1. Ad-hoc-Stellungnahme vom 21. März 2020, in der sie einen deutschlandweiten temporären Shutdown mit räumlicher Distanzierung empfohlen hat.

Vgl. Leopoldina, Ad-hoc-Stellungnahme Nr. 1 zur Coronavirus-Pandemie, S. 2, abrufbar unter

https://www.leopoldina.org/uploads/tx_leopublication/2020_Leopoldina-Stellungnahmen_Coronavirus-Pandemie_1-7.pdf.

Zudem konnte beobachtet werden, dass kontaktreduzierende Maßnahmen in anderen Staaten zu einer deutlich Verlangsamung der Verdoppelungen der Infektionszahlen führten.

Vgl. zu dieser Feststellung den Senatsbeschluss im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in dieser Sache: OVG NRW, Beschluss vom 16. April 2020 - 13 B 440/20.NE -, juris, Rn. 105 f.

Diese wissenschaftlichen Annahmen wurden im Übrigen – ohne dass dies im vorliegenden Fall entscheidungserheblich ist, weil es nur auf die ex-ante-Sicht ankommt – in der Folgezeit bestätigt.

Vgl. hierzu die Auswertung wissenschaftlicher Stellungnahmen durch das BVerfG: Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 193 ff.

Dementsprechend ist es nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber davon ausgegangen ist, durch die Betriebsuntersagung für Fitnessstudios bzw. die Untersagung des Sportbetriebs in Fitnessstudios eine Vielzahl infektionsbegünstigender Kontakte zu unterbinden. Solche entstehen nicht nur bei (sportlichen) Gruppenaktivitäten, sondern z. B. auch während des individuellen Trainings im Fitnessstudio, bei der Geräteeinweisung oder korrigierenden Eingriffen durch das Fachpersonal. Darüber hinaus kommt es im Übungsbereich, in den Umkleidekabinen und Duschen zu häufig wechselnden Begegnungen zwischen den Sporttreibenden, aber auch mit den Betreuern. Hinzu kommt, dass aktive sportliche Betätigungen grundsätzlich mit einer intensiveren Atmung einhergehen und deshalb vermehrt potentiell virushaltige Tröpfchen in die Luft abgegeben werden können.

(3) Die streitgegenständlichen Maßnahmen waren auch erforderlich. Grundrechtseingriffe dürfen nicht weitergehen, als es der Schutz des Gemeinwohls erfordert. Daran fehlt es, wenn ein gleich wirksames Mittel zur Erreichung des Gemeinwohlziels zur Verfügung steht, das den Grundrechtsträger weniger und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Maßnahmen zur Zweckerreichung muss dafür in jeder Hinsicht eindeutig feststehen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 -, juris, Rn. 203, m. w. N.

Die Einschätzung des Antragsgegners, die angegriffenen Maßnahmen seien während ihrer Geltungsdauer erforderlich gewesen, ist nicht zu beanstanden. Annähernd vergleichbar effektive Handlungsalternativen zu einer strikten Minimierung der Kontakte bestanden nicht. Insbesondere standen zum maßgeblichen Zeitpunkt weder ein Impfstoff noch spezifische Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung. Eine großflächige gezielte Nachverfolgung und Unterbrechung von Infektionsketten erschien jedenfalls kurzfristig nicht realistisch, zumal – auch schon nach damaligen Erkenntnissen – eine infizierte Person schon bis zu zwei Tage vor Symptombeginn oder auch bei einem sehr milden Verlauf der Erkrankung, den der Betroffene selbst möglicherweise gar nicht wahrgenommen hat, das Virus auf andere übertragen kann.

Vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19 - Übertragung durch asymptomatische, präsymptomatische und symptomatische Infizierte, Stand 26. November 2021 abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=4862AFC3C5DC594B2941F36B73D88A8B.internet112?nn=13490888; sowie dazu, dass das auch schon dem Kenntnisstand bei Erlass der Maßnahme entsprach: OVG NRW, Beschluss vom 16. April 2020 - 13 B 440/20.NE -, juris, Rn. 117 f.

Antigen-Schnelltests standen noch nicht zur Verfügung. Ferner war nicht davon auszugehen, dass Hygienemaßnahmen zur Viruseindämmung gleich effizient sind. Während der Laufzeit der Regelungen ging der wissenschaftliche Diskurs in die Richtung, dass auch Masken vor einer Weiterverbreitung des Virus schützen könnten.

Vgl. Leung et. al., Respiratory virus shedding in exhaled breath and efficacy of face masks, Nature Medicine, Vol. 26, 676 ff., abrufbar unter

https://www.nature.com/articles/s41591-020-0843-2.

Es handelte sich indes noch nicht um auf einer breiten Forschungsgrundlage beruhende, gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse. Zu diesem Zeitpunkt standen Masken zudem nicht flächendeckend für die gesamte Bevölkerung zur Verfügung. Den Lageberichten des Antragsgegners ist zu entnehmen, dass diese zunächst kaum ausreichten, um medizinisches Personal hiermit auszustatten. Auch dürfte bei einer sportlichen Aktivität, insbesondere wenn diese mit einer erhöhten Atemaktivität einhergeht, das Tragen einer Maske nicht ohne Weiteres möglich sein.

Die Antragstellerin dringt nicht mit ihrem Einwand durch, eine an die Betreiber gerichtete Betriebsuntersagung sei nicht erforderlich gewesen, weil ohnehin Kontaktbeschränkungen gegolten hätten. Nach § 12 Abs. 1 CoronaSchVO waren Zusammenkünfte und Ansammlungen in der Öffentlichkeit von mehr als zwei Personen – mit einigen in der Vorschrift normierten Ausnahmen – untersagt. Allein diese Regel hätte für sich genommen aber nicht zur Folge gehabt, dass nicht mehr als zwei Personen gleichzeitig ein Fitnessstudio hätten besuchen dürfen. Denn es dürften jedenfalls nicht sämtliche Sportangebote in einem Fitnessstudio den Charakter von nach § 12 Abs. 1 CoronaSchVO untersagten Zusammenkünften oder Ansammlungen haben. Wenn z. B. außerhalb von Gruppenkursen die Kunden einzeln an den bereitgestellten Geräten in einem Raum trainieren, dürfte es sich vermutlich nicht um Zusammenkünfte oder Ansammlungen i. S. v. § 12 Abs. 1 CoronaSchVO gehandelt haben. Jedenfalls zur Klarstellung, dass auch dies nicht erlaubt ist, und nicht zuletzt für die effektive Durchsetzung des Infektionsschutzes durfte der Verordnungsgeber den Betrieb von Fitnessstudios untersagen. Auch wenn man dies anders sähe, drängt sich nicht auf, dass ein Verzicht auf die Betriebsuntersagung ein milderes Mittel gewesen wäre. Denn wenn die Kunden in einem Fitnessstudio nicht hätten trainieren dürfen, hätte dies mittelbar denselben Effekt gehabt wie eine direkt an den Betriebsinhaber gerichtete Betriebsuntersagung, nämlich, dass ein Trainingsbetrieb im Fitnessstudio in Präsenz nicht zulässig gewesen wäre. Inwieweit sich das eine oder andere Regelungsmodell zivilrechtlich auf das Verhältnis von Fitnessstudio zu Kunde unterschiedlich ausgewirkt hätte, hat bei der durch das öffentliche Recht geprägten Prüfung der Verhältnismäßigkeit außer Betracht zu bleiben. Selbst wenn bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit abweichend davon berücksichtigt würde, dass – wie die Antragstellerin geltend macht – sie bei einem nur an die Kunden gerichteten Verbot Mitgliedsbeiträge nicht hätte zurückerstatten müssen, qualifizierte dies ein solches nicht als objektiv milderes Mittel. Denn dies hätte sie zwar weniger, ihre Kunden hingegen stärker belastet.

(4) Die streitgegenständlichen Regelungen waren auch während ihrer gesamten Geltungsdauer verhältnismäßig im engeren Sinne. Die Angemessenheit und damit die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfordert, dass der mit der Regelung verbundene Mehrwert für die Eindämmung des Infektionsgeschehens nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs steht. Es ist in diesem Fall aus den oben zum Einschätzungsspielraum gemachten Erwägungen Aufgabe des Verordnungsgebers, in einer Abwägung Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits und die Bedeutung der Regelung für die Erreichung legitimer Ziele andererseits gegenüberzustellen. Um dem Übermaßverbot zu genügen, müssen hierbei die Interessen des Gemeinwohls umso gewichtiger sein, je empfindlicher die Einzelnen in ihrer Freiheit beeinträchtigt werden. Umgekehrt wird ein Handeln des Normgebers umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 216, m. w. N.

Seinen ihm bei der Beurteilung der Angemessenheit einer Maßnahme zustehenden Einschätzungsspielraum hat der Verordnungsgeber nicht überschritten. Die streitgegenständliche Betriebsuntersagung und das Verbot des Sportbetriebs in Fitnessstudios kamen einem zeitweisen Berufsverbot nahe und stellten damit einen schwerwiegenden Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Denn sie führten dazu, dass Fitnessstudios für ca. sieben Wochen ihren Betrieb einstellen mussten. Außer mit einem etwaigen Onlineangebot konnten die Betreiber ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber ihren Kunden während dieses Zeitraums nicht erfüllen. Wegen Rückforderungen von Beiträgen, die vermutlich von einem nicht unerheblichen Teil der Bestandskunden geltend gemacht worden sein dürften, sowie dem in diesem Zeitraum gänzlich weggefallenen Neukundengeschäft, dürften sie erhebliche finanzielle Einbußen erlitten haben. Zwar dürfte es auf der anderen Seite auch Einsparungen gegeben haben (z. B. bei Energiekosten, ggf. Preisnachlass bei Mieten), es ist aber bei realistischer Betrachtung wohl nicht davon auszugehen, dass diese die finanziellen Einbußen in erheblichem Maße auffangen konnten. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass die öffentliche Hand bemüht war, Existenzgefährdungen durch Hilfsprogramme abzuwenden und finanzielle Einbußen der Betroffenen jedenfalls zu reduzieren.

Zur Relevanz dieses Gesichtspunkts vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. März 2022 ‑ 1 BvR 1295/21 ‑, juris, Rn. 28.

Ein hierfür wesentliches Instrument war der erleichterte Zugang zum Kurzarbeitergeld, durch das die Unternehmen ihre Personalkosten teils erheblich senken konnten.

Vgl. https://www.bundesfinanzministerium.de/Monatsberichte/2020/04/Inhalte/Kapitel-2b-Schlaglicht/2b-Mit-aller-Kraft-gegen-Corona-Krise_pdf.pdf?__blob=publicationFile&v=3.

Ferner stellte der Bund – aufgestockt durch das Land – für kleine und mittlere Unternehmen aus allen Wirtschaftsbereichen sowie Solo-Selbstständige, Freiberufler und Gründer nicht rückzahlbare Coronasoforthilfen bestehend aus einem Zuschuss zur Verfügung, dessen Höhe abhängig von der Anzahl der Beschäftigten 9.000, 15.000 oder 25.000 Euro betrug.

Vgl. https://www.land.nrw/pressemitteilung/nrw-soforthilfe-2020-fuer-kleinbetriebe-freiberufler-solo-selbststaendige-und; sowie

https://www.bundesregierung.de/breg-de/suche/corona-soforthilfen-1737444.

Auch startete am 23. März 2020 das KfW-Sonderprogramm „Corona-Hilfen“, im Rahmen dessen KfW-Kredite als Liquiditätshilfen bereitgestellt wurden; die erste Kreditzusage erfolgte bereits am 6. April 2020. Am 15. April 2020 wurde dann zur Unterstützung von Unternehmen in der Coronakrise noch ein KfW-Schnellkredit mit 100%iger Risikoübernahme durch die KfW eingeführt.

Vgl. https://www.kfw.de/%C3%9Cber-die-KfW/Newsroom/Aktuelles/Pressemitteilungen-Details_583809.html; sowie

https://www.kfw.de/%C3%9Cber-die-KfW/Berichtsportal/KfW-Corona-Hilfe/.

Auch wenn der Eingriff in die Berufsfreiheit als solche hierdurch nicht kompensiert, sondern nur hinsichtlich seines Gewichts in gewissem Maße abgemildert werden konnte, war er aber zugunsten der überragend wichtigen Gemeinschaftsgüter wie Leben und Gesundheit der Bevölkerung und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems gerechtfertigt. Der Verordnungsgeber sah sich mit dem Ausbruch einer Pandemie konfrontiert, die sich auch in Deutschland und Nordrhein-Westfalen sehr dynamisch ausbreitete. Er wusste, dass bei einem bestimmten Anteil der Infizierten die Erkrankung schwer verlief, bei manchen auch unter der gebotenen Behandlung tödlich. In den täglichen Lageberichten des Robert Koch-Instituts aus dem hier in Rede stehenden Zeitraum wurde jeweils der Anteil der Verstorbenen an den (festgestellten) Infizierten angegeben. Dieser bewegte sich anfangs noch deutlich unter 1%,

vgl. z. B. 0,3% laut Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), 22. März 2020, S. 1, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/2020-03-22-de.pdf?__blob=publicationFile,

stieg aber in der Folgezeit kontinuierlich an und bewegte sich z. B. Ende April 2020 im Bereich von 4 %.

Vgl. z. B. 4,0 % laut Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30. April 2020, S. 1, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/2020-04-30-de.pdf?__blob=publicationFile.

Der Verordnungsgeber musste also davon ausgehen, dass ein sich stark ausbreitendes Infektionsgeschehen zwangsläufig zu vielen Todesfällen führen würde. Je höher die Infektionszahlen anstiegen, umso mehr Menschen würden an SARS-CoV-2 versterben. Eine zunehmende Viruszirkulation hätte insbesondere deutlich mehr Angehörige vulnerabler Personengruppen der Gefahr einer schweren Erkrankung oder sogar des Todes ausgesetzt, vor der sie sich selbst nicht effektiv hätten schützen können. Dies gilt z. B. für pflegebedürftige Personen, die regelmäßig auf eine Vielzahl von Kontakten zu anderen Personen angewiesen sind. Gerade diese Gefahr hat sich auch im Laufe der ersten Welle in der Form gezeigt, dass es gehäuft zu Ausbruchsgeschehen in Alters- und Pflegeheimen gekommen und bei einigen dieser Ausbrüche die Zahl der Verstorbenen vergleichsweise hoch gewesen ist.

Vgl. z. B. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), 15. April 2020, S. 1, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/2020-04-15-de.pdf?__blob=publicationFile.

Auch ist zu berücksichtigen, dass zum damaligen Zeitpunkt weder ein effektiver Schutz vor einer Infektion durch eine Impfung möglich war noch eine zuverlässige Therapie. Ferner lagen kaum Erfahrungen dazu vor, wie Erkrankte optimal behandelt werden konnten, um die Überlebenschancen zu erhöhen. Zudem hatte der Verordnungsgeber die – wie oben aufgezeigt vertretbare – Prognose angestellt, dass dem Gesundheitssystem eine Überlastung drohte. Dies hätte zum einen die Gefahr begründet, dass schwer an Corona erkrankte Personen versterben, die bei einer Behandlung auf der Intensivstation hätten gerettet werden können, sowie, dass auch Personen mit anderen akut behandlungsbedürftigen Verletzungen oder Erkrankungen gefährdet waren, weil auch sie keinen Zugang mehr zu einer adäquaten Versorgung gehabt hätten. Mit der Vermeidung einer solchen Situation verfolgte der Verordnungsgeber den Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter. Er durfte insoweit auch aufgrund der von ihm vertretbar angestellten Prognose davon ausgehen, dass diese Rechtsgüter nicht nur entfernt oder abstrakt, sondern konkret gefährdet waren. Die schwerwiegenden Eingriffe in die Berufsfreiheit waren deswegen vorübergehend hinzunehmen.

Dies galt auch noch während der späteren Phase der Geltung der streitgegenständlichen Regelungen. Der Verordnungsgeber durfte – auch als sich die Erfolge seines Handelns zeigten und der Rt-Wert unter 1 gesunken war – die Maßnahmen zunächst beibehalten. Insoweit wird auf die oben zum legitimen Zweck gemachten Ausführungen zur Gefahr, dass sich das Infektionsgeschehen bei übereilten Lockerungen wieder ungehindert fortsetzen könnte, Bezug genommen. So rechtfertigt es der dem Verordnungsgeber überantwortete Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems, den durch die ergriffenen Schutzmaßnahmen erzielten Erfolg bei der Eindämmung der Pandemie nicht dadurch voreilig zu gefährden, dass sämtliche Infektionsschutzmaßnahmen zum gleichen Zeitpunkt aufgehoben werden und das Infektionsgeschehen mit den damit verbundenen Gefahren für Leben und Gesundheit der Bevölkerung wieder uneingeschränkt Fahrt aufnehmen kann. Er kann zunächst bestimmte Bereiche versuchsweise einer Öffnung zuführen und diese Öffnung im Erfolgsfalle auf weitere Bereiche ausdehnen oder aber im Falle wieder steigender Infektionszahlen die Öffnung erforderlichenfalls zurücknehmen. Mit dieser sachlich begründbaren tastenden Vorgehensweise und dem schrittweisen Zulassen begrenzter Risiken wäre eine Öffnung nach dem Prinzip „Alles oder nichts“ nicht zu vereinbaren. Deshalb überschreitet der Verordnungsgeber seinen Handlungsspielraum nicht allein dadurch, dass Lockerungen schrittweise unter genauer Beobachtung ihrer Auswirkungen auf das Infektionsgeschehen erfolgen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Juni 2021 ‑ 13 B 1047/21.NE -, juris, Rn. 94 f., und vom 27. Mai 2020 - 13 B 616/20.NE -, juris, Rn. 50 f., m. w. N.

Dass der Verordnungsgeber sich entschieden hat, zunächst den Einzelhandel wieder weitgehend zu öffnen, ist vor diesem Hintergrund – auch mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG – rechtlich nicht zu beanstanden. Denn es spricht viel dafür, dass dieser wegen nur flüchtigerer Begegnungen weniger infektionsträchtig ist als der Sportbetrieb in Fitnessstudios. Ferner war der Verordnungsgeber bemüht, schrittweise auch die Beschränkungen bei der Sportausübung zu lockern, indem er z. B. zunächst mit Änderungsverordnung vom 6. Mai 2020 den kontaktfreien Sport im Außenbereich wieder erlaubt hat, bevor er ihn zum 11. Mai 2020 auch wieder in Innenräumen zugelassen hat.

3. Die streitgegenständlichen Maßnahmen verletzten auch nicht das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG.

a. Ein Eingriff in das Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (Art. 14 Abs. 1 GG) lag schon nicht vor. Dabei ist nicht zu entscheiden, ob der eingerichtete und ausgeübte Gewerbetrieb – was das Bundesverfassungsgericht bislang offengelassen hat –,

vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 ‑ 1 BvR 2821/11 -, juris, Rn. 240, m. w. N., und Beschluss vom 10. Februar 2022 - 1 BvR 1073/21 ‑

juris, Rn. 11,

überhaupt in den Gewährleistungsgehalt der Eigentumsgarantie fällt. Denn jedenfalls werden eingeschränkte Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche Gegebenheiten von der Eigentumsgarantie nicht umfasst.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 u. a. -, juris, Rn. 240, und Beschluss vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 558/91 u. a. ‑ , juris, Rn. 79; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 - 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 196; Nds. OVG, Urteil vom 25. November 2021 - 13 KN 62/20 -, juris, Rn. 60; OVG NRW, Beschluss vom 18. Februar 2022 - 13 B 203/22.NE -, juris, Rn. 127 f., m. w. N.

Der konkrete Bestand an Rechten und Gütern hingegen war durch die Betriebsuntersagung bzw. das Verbot des Sportbetriebs in Fitnessstudios nicht betroffen.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 ‑ 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 198; Nds. OVG, Urteil vom 25. November 2021 - 13 KN 62/20 -, juris, Rn. 60.

Selbst wenn man einen Eingriff in das Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs ausnahmsweise bei längerfristigen und existenzgefährdenden Maßnahmen annähme,

offengelassen: BVerfG, Beschlüsse vom 10. Februar 2022 - 1 BvR 1073/21 -, juris, Rn. 11, sowie vom 29. April 1981 - 1 BvL 11/78 -, juris, Rn. 28,

wäre das Eigentumsrecht vorliegend nicht betroffen gewesen. Denn die Betriebsuntersagung und das Verbot des Sportbetriebs in Fitnessstudios waren nicht so gravierend, dass sie für Fitnessstudios typischerweise existenzgefährdend waren und damit in die Substanz des Betriebes eingegriffen hätten.

Vgl. ausführlich hierzu VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 - 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 200 ff.

Hiergegen spricht, dass sie befristet waren und damit einhergehend nur die zeitweiligen Umsatz- und Gewinnchancen berührten.

Vgl. OVG Bremen, Urteil vom 19. April 2022 - 1 D 126/21 -, juris, Rn. 68.

Trotz des nicht unerheblichen Schließungszeitraums von sieben Wochen lagen sie auch noch im Rahmen derjenigen unternehmerischen Risiken, die – wie z. B. Naturkatastrophen, kriegerische Auseinandersetzungen, Wegbrechen von Märkten, Unterbrechen von Lieferbeziehungen, grundlegender technologischer Wandel – grundsätzlich jederzeit eintreten können und in diesem Umfang, auch wenn sie staatlicherseits veranlasst sind, grundsätzlich ohne verfassungsrechtlichen Schutz aus Art. 14 Abs. 1 GG hinzunehmen sind.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 ‑ 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 205.

Dies gilt zumal bei Berücksichtigung der oben dargestellten staatlichen Hilfsmaßnahmen, die gerade verhindern sollten, dass Infektionsschutzmaßnahmen die betroffenen Betriebe in ihrer Substanz gefährdeten.

b. Selbst wenn man abweichend davon einen Eingriff in das Eigentumsgrundrecht in seiner Ausprägung als Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs bejaht, wäre dieser verfassungsrechtlich gerechtfertigt gewesen. Die streitgegenständlichen Bestimmungen wären – wie oben im Zusammenhang mit dem Zitiergebot ausgeführt – als Inhalts- und Schrankenbestimmungen nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zu qualifizieren.

Als solche wären sie rechtmäßig gewesen. Der Normgeber muss bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis bringen. Er muss sich dabei im Einklang mit allen anderen Verfassungsnormen halten; insbesondere ist er an den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden. Das Wohl der Allgemeinheit ist nicht nur Grund, sondern auch Grenze für die dem Eigentum aufzuerlegenden Belastungen. Einschränkungen der Eigentümerbefugnisse dürfen nicht weitergehen, als der Schutzzweck reicht, dem die Regelung dient. Der Kernbereich der Eigentumsgarantie darf dabei nicht ausgehöhlt werden. Zu diesem gehört sowohl die Privatnützigkeit, also die Zuordnung des Eigentumsobjekts zu einem Rechtsträger, dem es als Grundlage privater Initiative von Nutzen sein soll, als auch die grundsätzliche Verfügungsbefugnis über den Eigentumsgegenstand. Der Regelungsbefugnis des Normgebers sind unterschiedliche Schranken gezogen. Soweit das Eigentum die persönliche Freiheit des Einzelnen im vermögensrechtlichen Bereich sichert, genießt es einen besonders ausgeprägten Schutz. Demgegenüber ist die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers umso größer, je stärker der soziale Bezug des Eigentumsobjekts ist; hierfür sind dessen Eigenart und Funktion von entscheidender Bedeutung. Begrenzungen der Eigentümerbefugnisse sind in diesem Rahmen als Ausfluss der Sozialgebundenheit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. März 1999 ‑ 1 BvL 7/91 -, juris, Rn. 76 ff.

Nach diesen Maßgaben hätten sich die streitgegenständlichen Regelungen als rechtmäßige Inhalts- und Schrankenbestimmungen erwiesen. Sie wären verhältnismäßig gewesen. Auf die Erwägungen, aus denen auch der Eingriff in die Berufsfreiheit als verfassungsrechtlich gerechtfertigt anzusehen war, wird verwiesen. Dass das Eigentum durch eine zeitweilige Betriebsuntersagung nicht nur unerheblich beeinträchtigt und die Eigentümerbefugnisse jedenfalls vorübergehend umfangreich beschnitten würden, führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn es ist auch zu berücksichtigen, dass das Eigentumsgrundrecht gerade durch seine Sozialgebundenheit geprägt ist. Durch die streitgegenständlichen Maßnahmen durfte dem Umstand begegnet werden, dass eine vollumfängliche Nutzung von Fitnessstudios in Pandemiezeiten besondere Gefahren für Leben und Gesundheit der Bevölkerung begründet hätte, weil es sich um Orte handelt, an denen erhöhte Infektionsrisiken bestehen, da sich dort typischerweise viele Menschen begegnen bzw. in räumlicher Nähe zueinander aufhalten.

Die Inhalts- und Schrankenbestimmungen wären auch nicht deswegen rechtswidrig gewesen, weil mit ihnen korrespondierende Entschädigungs- oder Schadensersatzregelung fehlten.

Vgl. zu einer Prüfung verschiedener Rechtsgrundlagen: BGH, Urteil vom 17. März 2022 - III ZR 79/21 -, juris, Rn. 16 ff.; sowie VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 - 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 210 ff.

Denn es handelte sich bei den streitgegenständlichen Regelungen nicht um ausgleichspflichtige Schrankenbestimmungen. Es ist dem Gesetzgeber grundsätzlich nicht verwehrt, eigentumsbeschränkende Inhalts- und Schrankenbestimmungen, die er im öffentlichen Interesse für geboten hält, auch in Härtefällen durchzusetzen, wenn er durch kompensatorische Vorkehrungen unverhältnismäßige oder gleichheitswidrige Belastungen des Eigentümers vermeidet und schutzwürdigem Vertrauen angemessen Rechnung trägt. Durch einen solchen Ausgleich kann in bestimmten Fallgruppen die Verfassungsmäßigkeit einer sonst unverhältnismäßigen oder gleichheitswidrigen Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG gesichert werden. Der in Art. 14 GG verankerte Bestandsschutz des Eigentums verlangt im Rahmen des Möglichen allerdings vorrangig, eigentumsbelastende Regelungen ohne kompensatorische Ausgleichzahlungen verhältnismäßig zu gestalten. Eine finanziell ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung stellt daher eine Ausnahme für Fälle dar, in denen der mit der Schrankenbestimmung verfolgte Gemeinwohlgrund den Eingriff grundsätzlich rechtfertigt, aus Verhältnismäßigkeitsgründen allerdings noch zusätzlich einer Ausgleichsregelung bedarf.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 ‑ 1 BvR 2821/11 u. a. -, juris, Rn. 259 f.

Die streitgegenständlichen Regelungen erwiesen sich aber schon – wie oben ausgeführt – auch ohne eine kompensatorische Ausgleichsregelung als verhältnismäßig. Den durch vorübergehende Betriebsschließungen betroffenen Betriebsinhabern wurde auch kein gleichheitswidriges Sonderopfer auferlegt. Allein der Umstand, dass manche Branchen mehr als andere von den Infektionsschutzmaßnahmen betroffen waren, begründet ein solches nicht.

Vgl. OVG Bremen, Urteil vom 19. April 2022 - 1 D 126/21 -, juris, Rn. 73.

Von den Auswirkungen der Corona-Pandemie waren die Betriebsinhaber nicht als einige wenige stark betroffen, sondern diese hat insgesamt massive wirtschaftliche und – was z. B. ein Blick auf die Schul- und Kitaschließungen zeigt – gesamtgesellschaftliche Auswirkungen gehabt.

Im Übrigen gilt der Grundsatz, dass staatliche Ausnahmezustände in ihren finanziellen Auswirkungen nicht über allgemeine gesetzliche Entschädigungsansprüche reguliert werden.

Vgl. speziell zur Corona-Pandemie: BGH, Urteil vom 17. März 2022 - III ZR 79/21 -, juris, Rn. 61 f; sowie in diesem Sinne zur Verneinung eines allgemeinen Aufopferungsanspruchs bei Kriegsschäden: BGH, Urteil vom 6. Oktober 2016 - III ZR 140/15 -, juris, Rn. 18.

Es liegt auf der Hand, dass eine Überforderung der staatlichen Leistungsfähigkeit drohte, wenn für sämtliche von Infektionsschutzmaßnahmen wirtschaftlich Betroffene Ausgleichsansprüche normiert würden. Insoweit kann allenfalls objektiv-rechtlich eine aus dem Sozialstaatsprinzip folgende Verpflichtung bestehen, für die Betroffenen unverschuldete Härten teilweise abzufedern. Dieser Verpflichtung wurde durch die oben dargestellten Instrumente und Hilfsprogramme jedenfalls in ausreichendem Maße genügt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.