Oberverwaltungsgericht NRW, 19. Senat — 19 B 233/21

Der Senat entscheidet über die Beschwerde durch den Berichterstatter, weil sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben (§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO).

Die Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 1 und 4 VwGO zulässig und teilweise begründet. Die nach § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe rechtfertigen und gebieten es, den angefochtenen Beschluss zu ändern und dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen den Antragsgegner zu 1. stattzugeben und den Antragsgegner zu 1. zu verpflichten, zusätzliche mündliche Prüfungen in den schriftlichen Abiturprüfungsfächern Deutsch, Mathematik und Englisch anzusetzen. Der Antragsteller hat insoweit die tatsächlichen Voraussetzungen sowohl eines Anordnungsanspruchs (I.) als auch eines Anordnungsgrundes (II.) glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2, § 294 Abs. 1 ZPO). Dagegen hat das Verwaltungsgericht einen Anordnungsanspruch gegen den Antragsgegner zu 2. im Ergebnis zu Recht verneint (III.).

I. Der Antragsteller hat nach den vorliegenden Erkenntnissen voraussichtlich einen Anspruch gegen den Antragsteller zu 1. auf Ansetzung zusätzlicher mündlicher Prüfungen in den schriftlichen Abiturprüfungsfächern Deutsch, Mathematik und Englisch.

Diese Prüfungen sind nach der einschlägigen Prüfungsordnung vorgesehen, der Ordnung zur Erlangung der Allgemeinen Hochschulreife an Deutschen Schulen im Ausland (Deutsches Internationales Abitur, DIA-PO) in der für den Antragsteller weiterhin anwendbaren Fassung des Beschlusses der Kultusministerkonferenz vom 11. Juni 2015 (DIA-PO 2015), vgl. § 43 Abs. 2 der DIA-PO in der Fassung vom 3. Mai 2018 (DIA-PO 2018). Nach § 30 Abs. 4 Buchst. a DIA-PO 2015 werden in den Fächern der schriftlichen Abiturprüfung zusätzliche mündliche Prüfungen angesetzt, wenn die Bedingungen des Prüfungsbereichs (§ 7 Abs. 2 DIA-PO 2015) zwar noch nicht erfüllt sind, aber ein Bestehen der Abiturprüfung durch weitere Prüfungen möglich erscheint. So liegt der Fall hier, wie der Antragsteller im Einzelnen dargelegt hat und von den Antragsgegnern nicht in Abrede gestellt wird. Nach § 32 Abs. 2 DIA-PO 2015 werden die angesetzten Prüfungen nur soweit durchgeführt, wie sie zum Bestehen notwendig sind. Nach § 33 Abs. 1 DIA-PO 2015 sind auf Wunsch des Prüflings darüber hinaus auch solche zusätzlichen mündlichen Prüfungen durchzuführen, die nicht zum Bestehen notwendig sind.

Der Antragsgegner zu 1. ist nach den vorliegenden Erkenntnissen als mit innerstaatlichen Hoheitsrechten auf dem Gebiet des Prüfungsrechts beliehener privater Schulträger für den geltend gemachten Anspruch passivlegitimiert.

Vgl. zur Passivlegitimation des kirchlichen Schulträgers einer inländischen Ersatzschule VG Köln, Urteil vom 28. Oktober 2015 - 10 K 1192/14 -, juris, Rn. 25; Bay. VGH, Beschluss vom 23. Januar 1998 - 7 ZB 97.3430 -, juris, Rn. 5; zur Qualifikation des Antragsgegners zu 1. als eines mit innerstaatlichen Hoheitsrechten auf dem Gebiet des Prüfungsrechts beliehenen Schulträgers BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 2020 - 6 AV 4.20 -, juris, Rn. 5.

Die Befugnis zur Vergabe der deutschen allgemeinen Hochschulzugangsberechtigung (Abitur) dürfte dem Antragsgegner zu 1. von der Bundesrepublik Deutschland mit dem am 11. Juli/6. August 2014 unterzeichneten „Verleihungsvertrag nach § 2 Absatz 1 und § 3 des Gesetzes über die Förderung Deutscher Auslandsschulen (Auslandsschulgesetz - ASchulG)“ verliehen worden sein. Nach § 8 Nr. 2 ASchulG obliegt der Auslandsschule insbesondere die Vergabe der Abschlüsse nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ASchulG. Dies beinhaltet die rechtliche Verpflichtung gegenüber ihren Schülern, für eine ordnungsgemäße Durchführung des Prüfungsverfahrens zu sorgen, auch wenn im Innenverhältnis nach § 8 Abs. 3 DIA-PO 2015 die Beauftragte der Kultusministerkonferenz als Prüfungsleiterin dafür verantwortlich ist, dass die Abiturprüfung ordnungsgemäß durchgeführt wird, und der Prüfungskommission nach § 8 Abs. 1 DIA-PO 2015 daneben auch die für den Schulort zuständige diplomatische bzw. berufskonsularische Vertreterin der Bundesrepublik Deutschland angehört. Als Beleihungsakt könnte daneben auch der Beschluss der Kultusministerkonferenz in Betracht kommen, mit dem sie der F. -Schule L. die Genehmigung zur Abhaltung einer Prüfung zur Erlangung der Allgemeinen Hochschulreife nach § 1 Abs. 4 DIA-PO 2015 erteilt hat.

Die Erteilung des Abgangszeugnisses nach § 40 Abs. 1 DIA-PO 2015 steht der Ansetzung und Durchführung der begehrten zusätzlichen mündlichen Prüfungen nicht entgegen, weil der Antragsteller das Zeugnis angefochten hat und über die ordnungsgemäße Durchführung der Abiturprüfung damit noch nicht bestandskräftig entschieden ist.

Es spricht derzeit auch Überwiegendes dafür, dass die auf der Grundlage des Schreibens des Sekretariats der Kultusministerkonferenz als Geschäftsstelle des Bund-Länder-Ausschusses für schulische Arbeit im Ausland (BLASchA) vom 7. April 2020 und der Genehmigung des Ministeriums für Schule und Bildung des Landes Nordrhein-Westfalen (MSB NRW) vom 20. April 2020 erfolgte Änderung des Prüfungsverfahrens an der F. -Schule L. rechtswidrig war, weil es an einer rechtlichen Grundlage für den damit verbundenen Eingriff in das spätestens mit der Zulassung zur schriftlichen Prüfung nach § 14 DIA-PO 2015 begründete Prüfungsrechtsverhältnis fehlte.

Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob die durch Beschluss der Kultusministerkonferenz festgelegte Prüfungsordnung dem Vorbehalt des Gesetzes genügt, in welcher Form sie geändert werden kann, ob eine Änderung im laufenden Prüfungsverfahren möglich ist, ob dies einen erneuten Beschluss der Kultusministerkonferenz voraussetzt oder ob es ausreicht, wenn die Kultusministerkonferenz andere Gremien zur Festlegung abweichender Regelungen ermächtigt.

Vgl. zur Zulässigkeit einer kurzfristigen Änderung der Prüfungsordnung in einem rechtsförmlichen Verfahren OVG NRW, Beschluss vom 3. Juni 2020 - 19 B 725/20.NE -, NWVBl 2020, 430, juris, Rn. 41 ff.

Jedenfalls spricht Überwiegendes dafür, dass von dem in dem Schreiben des Sekretariats der Kultusministerkonferenz vom 7. April 2020 vorgesehenen Verzicht auf die zusätzlichen mündlichen Abiturprüfungen nach § 30 Abs. 4 Buchst. a DIA-PO 2015 nicht gegen den Willen des betroffenen Schülers Gebrauch gemacht werden darf, weil die von der Kultusministerkonferenz beschlossene Prüfungsordnung eine derartige Abweichung vom Prüfungsverfahren nicht vorsieht und dieses Vorgehen im deutlichen Widerspruch zu dem in dem Schreiben vom 7. April 2020 ausdrücklich angeführten Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 25. März 2020 steht, wonach kein Schüler einen Nachteil aus der mit der Coronavirus-Pandemie verbundenen Ausnahmesituation haben werde. Zumindest der Verzicht auf die zusätzlichen mündlichen Prüfungen nach § 30 Abs. 4 Buchst. a DIA-PO 2015 stellt für die betroffenen Schüler einen gravierenden Nachteil dar, weil diesen Schülern die Möglichkeit genommen wird, die Defizite bei den schriftlichen Prüfungsergebnissen durch die zusätzliche mündliche Prüfung auszugleichen. Die vorgesehene Anrechnung eines fiktiven Prüfungsergebnisses, das aus dem Durchschnitt der Halbjahresergebnisse der vier Schulhalbjahre der Qualifikationsphase gebildet wird, stellt keinen gleichwertigen Ersatz dar, weil sie im Gegensatz zu dem in der Prüfungsordnung festgelegten Verfahren keinen Raum lässt, mit einer intensiven Prüfungsvorbereitung die Leistungen aus der Qualifikationsphase zu übertreffen.

Ob diese ohne ausdrückliche Rechtsgrundlage und in Abweichung von den Vorgaben der Kultusministerkonferenz verfügte Änderung des Prüfungsverfahrens aufgrund der besonderen Umstände der Coronavirus-Pandemie gerechtfertigt sein kann, muss abschließend gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren entschieden werden. Nachdem die F. -Schule L. den Schulbetrieb wieder aufgenommen hat, stehen der Durchführung der zusätzlichen mündlichen Prüfungen jedenfalls heute keine unüberwindbaren Hindernisse mehr entgegen und können vorübergehende Umsetzungsschwierigkeiten im Übrigen bei der Ansetzung der Prüfungstermine berücksichtigt werden.

II. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Die vorläufige Durchführung der mündlichen Prüfungen ist im Sinn von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO erforderlich, um wesentliche Nachteile für den Antragsteller abzuwenden. Da die Schule bereits ein Abgangszeugnis erteilt und damit das Nichtbestehen der Deutschen Internationalen Abiturprüfung festgestellt hat, ist dem Antragsteller nicht zuzumuten, bis zur Hauptsacheentscheidung mit der Prüfung abzuwarten und solange sein Wissen präsent zu halten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. November 2017 ‑ 14 B 1341/17 -, juris, Rn. 10 m. w. N.

Darin liegt keine Vorwegnahme der Hauptsache, weil über die Berücksichtigung der in den mündlichen Prüfungen erzielten Ergebnisse erst im Hauptsacheverfahren entschieden wird, falls nicht zuvor eine einvernehmliche Lösung gefunden und unabhängig davon eine Neubewertung der Abiturprüfung unter Berücksichtigung der in den mündlichen Prüfungen erzielten Ergebnisse vorgenommen wird.

III. Ein Anspruch des Antragstellers gegenüber dem Antragsgegner zu 2., dem Antragsgegner zu 1. eine Weisung zu erteilen, zusätzliche mündliche Prüfungen in den schriftlichen Abiturprüfungsfächern Deutsch, Mathematik und Englisch anzusetzen, besteht nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht.

Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob und in welcher Form ungeschriebene Aufsichtsbefugnisse der Länder bestehen, die ihnen erlauben, nicht nur über die Anerkennung der an deutschen Schulen im Ausland erworbenen Zeugnisse der allgemeinen Hochschulreife zu entscheiden,

vgl. für Nordrhein-Westfalen § 2 Abs. 2 Nr. 2 der Verordnung über die Gleichwertigkeit von Bildungsnachweisen mit der Hochschulreife und der Fachhochschulreife (Gleichwertigkeitsverordnung - GlVO) vom 8. Juli 2014 (GV. NRW. S. 407),

sondern bereits im Vorfeld die Erfüllung der Anerkennungsvoraussetzungen sicherzustellen, und ob die Bundesrepublik Deutschland hier nach § 4 Abs. 3 ASchulG tätig werden kann, gegebenenfalls entsprechend § 1 Abs. 1 Satz 2 ASchulG in Absprache mit den Ländern.

Gegen eine Anwendbarkeit von § 4 Abs. 3 ASchulG im vorliegenden Fall OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 11. August 2021 - OVG 3 S 6/21 -, juris, Rn. 7 ff.

Ein eigenständiger Anspruch gegenüber dem Antragsgegner zu 2. als Aufsichtsbehörde scheidet jedenfalls deshalb aus, weil der Antragsteller sein Begehren unmittelbar gegenüber dem Antragsgegner zu 1. geltend machen kann und die gerichtliche Entscheidung auch die Aufsichtsbehörde bindet.

Vgl. allgemein zur rechtlichen Bindung der Aufsichtsbehörde VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 23. Januar 2019 - 11 S 1109/18 -, juris, Rn. 13 f.; Clausing/Kimmel, in: Schoch/Schneider, VwGO, 41. EL Juli 2021, § 121 Rn. 96, jeweils m. w. N.

Aus diesem Grund besteht auch kein Bedürfnis für die vom Antragsteller angeregte Beiladung der Bundesrepublik Deutschland.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung und -änderung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Da die Anträge nicht auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet sind, ist der Streitwert nicht entsprechend Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs 2013 (NWVBl. 2014, Heft 1, Sonderbeilage, S. 4) auf den vollen Auffangwert anzuheben, sondern ist für den gegen den Antragsgegner zu 1. und den gegen den Antragsgegner zu 2. gerichteten Antrag jeweils der halbe Auffangwert in Höhe von 2.500,00 Euro anzusetzen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 66 Abs. 3 Satz 3, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).