Oberverwaltungsgericht NRW, 10. Senat — 10 A 2417/22

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz infolge der Rückforderung von Subventionen, die ihr für eine städtebauliche Entwicklungsmaßnahme von der Bezirksregierung Düsseldorf bewilligt worden waren.

Die Klägerin entschied sich zur Durchführung einer städtebaulichen Entwicklungsmaßnahme auf einer rund 15 Hektar großen Fläche in ihrem Gemeindegebiet, auf der sich ehemals von britischen Soldaten bewohnte Gebäude befanden. Die vorhandenen Mehrfamilienhäuser sollten größtenteils abgerissen und die Errichtung von überwiegend Einfamilienhäusern ermöglicht werden.

Am 11. Mai 1999 schloss die Klägerin mit der Beklagten, einer bundesweit tätigen Stadtentwicklerin, einen „Vertrag zur Durchführung der Entwicklungsmaßnahme ‚V. Straße‘ (Engländer-Siedlung) in P.“ (im Folgenden: Entwicklungsvertrag), mit dem sie die Beklagte als treuhänderische Trägerin mit der Durchführung der Entwicklungsmaßnahme betraute. Zu den vertraglichen Leistungspflichten der Beklagten gehörten u. a. die Projektsteuerung und Koordinierung von Erschließungs- und Tiefbaumaßnahmen (Verkehrsanlagen und Kanalisation, vgl. § 3 Ziffer 1.8.1) sowie die Beantragung, der Abruf und die Bewirtschaftung der Finanzierungs- und Fördermittel und die Erstellung von Verwendungsnachweisen (vgl. § 3 Ziffer 1.6.4). Die Beklagte hatte die ihr übertragenen Aufgaben mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes durchzuführen (vgl. § 4 Ziffer 2 Abs. 1 Satz 1) und die mit der Bewilligung öffentlicher Mittel verbundenen Bedingungen und Auflagen zu beachten (vgl. § 4 Ziffer 2 Abs. 1 Satz 2). Sofern Zuschüsse gewährt wurden, hatte die Beklagte ‑ neben der Klägerin ‑ auch den zuschussbewilligenden Stellen oder den von diesen benannten Stellen, u. a. auch zum Zwecke der Rechnungsprüfung, Auskunft über ihre Tätigkeit zu erteilen und Einsicht in die Unterlagen zu gewähren (vgl. § 8 Ziffer 2). Die Klägerin war berechtigt, die treuhänderische Tätigkeit der Beklagten auf die Einhaltung der gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen selbst durch Einsicht in alle Unterlagen zu prüfen oder prüfen zu lassen (vgl. § 8 Ziffer 6 Satz 1).

Die Klägerin legte mit Satzung vom 7. Juni 1999 das Entwicklungsgebiet „V. Straße“ förmlich fest.

Mit Verträgen vom 18. Februar 2000 bzw. vom 26. Januar 2001 beauftragte die Beklagte die Beigeladene mit der Durchführung der Leistungsphasen 1-3 bzw. 4‑9 nach der Honorarverordnung für Architekten und Ingenieure und damit auch der dort geregelten Leistungsphasen 6 (Vorbereitung der Vergabe) und 7 (Mitwirkung bei der Vergabe) sowie mit der örtlichen Bauüberwachung bezüglich der zu errichtenden Verkehrsanlagen und Ingenieurbauwerke.

Mit Bescheid vom 19. Dezember 2007 (Nr. 04/088/07) gewährte die Bezirksregierung Düsseldorf der Klägerin für den Endausbau der O. Straße und der R. Straße sowie die Aufpflasterung des Kreuzungsbereichs X. Straße/R. Straße (im Folgenden: Straßenbaumaßnahmen 2008) Zuwendungen in Höhe von 582.000 Euro. In dem Vergabeverfahren für diese Baumaßnahmen erstellte die Beigeladene ein Leistungsverzeichnis und forderte im Wege der beschränkten Ausschreibung mit Schreiben vom 14. Mai 2008 vier Unternehmen aus der näheren Umgebung zur Abgabe von Angeboten bis zum 10. Juni 2008 bei der Klägerin für die Beklagte als deren Treuhänderin auf. Bei der Öffnung der Angebote in den Räumlichkeiten der Klägerin waren sowohl ein Vertreter der Klägerin als auch der Beklagten anwesend. Die Beigeladene prüfte die eingegangenen Angebote und schlug der Beklagten mit Schreiben vom 11. Juni 2008 vor, das ‑ niedrigste ‑ Angebot der Firma J. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Firma J.) anzunehmen. Mit Schreiben vom 23. Juni 2008 unterbreitete die Beklagte der Klägerin diesen Vorschlag, wies auf das Erfordernis einer Anfrage nach § 8 KorruptionsbG NRW hin und bat um Zustimmung zur Auftragsvergabe. Die Klägerin nahm diese Anfrage daraufhin vor und erklärte am 1. Juli 2008 ihr Einverständnis mit der Auftragserteilung. Daraufhin führte die Firma J. die Baumaßnahme durch, die sie am 13. August 2009 fertigstellte und gegenüber der Beklagten mit Schlussrechnung vom 7. September 2009 abrechnete. Am 13. Oktober 2009 nahm die Beklagte die Arbeiten der Firma J. ab. Die Beigeladene rechnete mit Schlussrechnung vom 18. November 2009 gegenüber der Beklagten ab.

Mit Bescheid vom 1. Dezember 2010 (Nr. 04/053/10) gewährte die Bezirksregierung Düsseldorf der Klägerin für den Endausbau der V. Straße und die Errichtung der Gehweganlage X. Straße (im Folgenden: Straßenbaumaßnahmen 2011) Zuwendungen in Höhe von 412.000 Euro. Die mit der Vergabe dieser Baumaßnahmen befasste Beigeladene erstellte erneut ein Leistungsverzeichnis und forderte die vier bereits im Jahr 2008 angeschriebenen Unternehmen sowie ein weiteres Unternehmen aus Geldern im Wege der beschränkten Ausschreibung zur Abgabe von Angeboten auf. Mit Schreiben vom 10. Mai 2011 übersandte die Beigeladene die Ausschreibungsunterlagen, die auch die aus den fünf Unternehmen bestehende Bieterliste umfasste, an die Beklagte. Am 6. Juni 2011 erfolgte die Öffnung der Angebote durch einen Mitarbeiter der Beklagten als Verhandlungsleiter, die von der Beigeladenen geprüft wurden. Mit Schreiben vom 6. Juni 2011 schlug die Beigeladene der Beklagten erneut die Beauftragung der Firma J. vor, die das niedrigste Angebot abgegeben hatte. Am 9. Juni 2011 führte die Klägerin eine Anfrage nach § 8 KorruptionsbG NRW durch und erteilte mit Schreiben vom 24. Juni 2011 ihr Einverständnis mit der Beauftragung der Firma J., woraufhin die Beklagte dieser mit Schreiben vom 27. Juni 2011 den Auftrag erteilte.

Im Frühjahr 2012 nahm das staatliche Rechnungsprüfungsamt Ermittlungen zu den beiden Subventionsgewährungen auf. Kritisch wurde u. a. die jeweils auf regionale Anbieter beschränkte Ausschreibung gesehen. Ein Anschreiben der Bezirksregierung Düsseldorf an die Klägerin zur Vorbereitung weiterer Untersuchungen leitete diese an die Beklagte mit der Bitte um Beantwortung weiter, da sich die Akten bei der Beklagten befänden und über deren Inhalt auch nur die Beklagte Auskunft geben könne. Am 8. August 2012 erfolgte bei der Beklagten eine Prüfung durch einen Mitarbeiter des staatlichen Rechnungsprüfungsamtes. Sein Prüfbericht vom 15. Oktober 2012 an die Bezirksregierung Düsseldorf führte aus, es sei mit den beiden beschränkten Ausschreibungen, an denen im Wesentlichen dieselben regionalen Unternehmen beteiligt worden seien, gegen vergaberechtliche Grundsätze verstoßen worden, ohne dass Gründe für eine Abweichung aktenkundig oder ersichtlich seien. Nach Aufforderung durch die Bezirksregierung Düsseldorf nahm die Klägerin, nach Abstimmung mit der Beklagten, mit Schreiben vom 5. Dezember 2012 und 22. Mai 2013 unter ausführlicher Begründung Stellung zu den im Raum stehenden vergaberechtlichen Verstößen. Zudem fand am 5. Juni 2013 ein Gespräch zwischen der Klägerin, der Beklagten und der Bezirksregierung Düsseldorf statt. Die Klägerin widersprach dem Vorwurf eines vergaberechtlichen Verstoßes nochmals mit Schreiben vom 30. Juli 2013, in dem sie auch zu einem weiteren Schreiben des staatlichen Rechnungsprüfungsamtes vom 12. März 2013 Stellung nahm.

Bereits mit Schlussrechnung vom 17. Juni 2013 rechnete die Beigeladene gegenüber der Beklagten die erbrachten Ingenieurleistungen für die Straßenbaumaßnahmen 2011 ab. Am 4. Oktober 2013 wurden die vorgenannten Straßen im Rahmen eines Bürgerfestes in Betrieb genommen. Die letzte Baumaßnahme an der V. Straße (Bordsteinabsenkung) erfolgte im Dezember 2013.

Die Bezirksregierung Düsseldorf erklärte mit Schreiben vom 30. April 2014 gegenüber der Klägerin, sich nach nochmaliger Überprüfung der Rechtsauffassung des Rechnungsprüfungsamtes anzuschließen, und bat die Klägerin, die beanstandeten Summen für die Auftragsvergaben bei der Erstellung des Schlussverwendungsnachweises von den zuwendungsfähigen Ausgaben abzusetzen. Dem kam die Beklagte, die einen für die Klägerin erstellten Schlussverwendungsnachweis vom 6. Mai 2015 an die Bezirksregierung Düsseldorf übermittelte, nicht nach. Mit Schreiben vom 4. Mai 2016 gab die Bezirksregierung Düsseldorf der Klägerin Gelegenheit, zu dem beabsichtigten Widerruf Stellung zu nehmen, die die Klägerin mit Schreiben vom 31. Mai 2016 nutzte.

Mit Bescheiden vom 12. Mai 2017 widerrief die Bezirksregierung Düsseldorf die Zuwendungsbescheide für die Straßenbaumaßnahmen 2008 bzw. 2011 in Höhe von 303.665,82 Euro (Nr. 04/018/16) bzw. 473.919,27 Euro (Nr. 04/019/16) rückwirkend und forderte die Klägerin zur Erstattung dieser Beträge auf.

Am 5. Juli 2017 zahlte die Klägerin die zurückgeforderten Subventionsbeträge an die Bezirksregierung Düsseldorf.

Die gegen die Widerrufsbescheide vom 12. Mai 2017 (Nr. 04/018/16 und 04/019/16) erhobene Klage der Klägerin wies das Verwaltungsgericht Düsseldorf mit Urteil vom 13. Juni 2018 - 16 K 11432/17 - ab. Zur Begründung führt es aus, der (teilweise) Widerruf der Zuwendungsbescheide sei rechtmäßig, weil gegen das vergaberechtliche Verbot, den Teilnehmerkreis auf Unternehmen aus bestimmten Regionen oder Orten zu beschränken, verstoßen und damit eine Auflage des (jeweiligen) Zuwendungsbescheides nicht erfüllt worden sei. In diesem verwaltungsgerichtlichen Verfahren wurde die Beklagte beigeladen. Einen Antrag auf Zulassung der Berufung nahm die Klägerin in Abstimmung mit der Beklagten zurück.

Mit Bescheiden vom 23. Januar 2019 setzte die Bezirksregierung Düsseldorf gegenüber der Klägerin Zinsen in Höhe von 91.286,01 Euro sowie in Höhe von 193.958,08 Euro für den Zeitraum zwischen der Aus- und der Rückzahlung der wegen des vergaberechtlichen Verstoßes zurückgeforderten Subventionen fest. Am 21. Februar 2019 erhob die Klägerin dagegen jeweils Klage und zahlte am 25. Februar 2019 die Zinsen unter Vorbehalt. Mit rechtskräftigen Urteilen vom 11. September 2019 (16 K 1572/19 und 16 K 1574/19) wies das Verwaltungsgericht Düsseldorf die dagegen gerichteten Klagen ab.

Bereits mit Satzung vom 1. April 2019 hob die Klägerin die Satzung über die förmliche Festlegung des Entwicklungsgebietes „V. Straße“ auf.

Mit Schreiben vom 22. April 2020 forderte die Klägerin die Beklagte auf, den ihr entstandenen Schaden in Höhe von 1.109.576,74 Euro (zurückgezahlte Subventionen nebst Zinsen sowie Rechtsverfolgungskosten) zu erstatten. Sie bat um Zahlung bis spätestens 28. April 2020. Bei fruchtlosem Fristablauf sei sie gezwungen, verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen.

Die Klägerin hat am 31. August 2020 bei dem Landgericht Kleve Klage erhoben. Dieses hat mit Beschluss vom 27. Januar 2021 - 4 O 232/20 - den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Düsseldorf verwiesen. Für die Rechtstreitigkeit sei der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, weil es sich bei dem Entwicklungsvertrag um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handele.

Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen: Die Einhaltung der Subventionsauflagen sowie die Durchführung des Vergabeverfahrens seien Teil der vertraglich geschuldeten Leistung der Beklagten gewesen, was auch die Beachtung der vergaberechtlichen Vorgaben umfasst habe. Dem sei die Beklagte nicht nachgekommen, indem sie die beschränkte Ausschreibung mit einem rein regionalen Bieterfeld durchgeführt habe. Diese Pflichtverletzung habe die Beklagte zu vertreten. Daran ändere die Einschaltung der Beigeladenen bei der Durchführung des Vergabeverfahrens nichts, da sich die Beklagte deren Pflichtverletzung und Verschulden zurechnen lassen müsse. Dadurch sei ihr, der Klägerin, ein Schaden in Form der zurückzuzahlenden Subventionen nebst Zinsen entstanden. Mit ihren Klagen gegen die Rückforderungs- und die Zinsbescheide sei sie ihrer Schadensminderungsobliegenheit nachgekommen, so dass es sich bei den dabei entstandenen Rechtsverfolgungskosten ebenfalls um einen ersatzfähigen Schaden handele. Soweit die Rechtsschutzversicherung diese verauslagt habe, mache sie deren Ansprüche im eigenen Namen geltend. Ebenso stellten die ‑ bereits von der Rechtsschutzversicherung gezahlten - außergerichtlichen Anwaltskosten für die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs einen ersatzfähigen Schaden dar. Ein Mitverschulden sei nicht gegeben. Sie habe von dem vergaberechtlichen Verstoß keine Kenntnis gehabt, und selbst bei Kenntnis hätte gegenüber der Beklagten, die einen Wissensvorsprung gehabt habe, keine Warnpflicht bestanden. Denn sie habe die Beklagte gerade zu dem Zweck beauftragt, um von deren Wissen zu profitieren, da sie solche Vorhaben seit Jahrzehnten abwickele und das Fördermittelrecht sehr genau kenne. Ihr habe nach der vertraglichen Risikoverteilung auch nicht die Prüfung oblegen, ob die Vergabe ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Der Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt. Es gelte die dreijährige Regelverjährungsfrist, die am 31. Dezember 2017 zu laufen begonnen habe, da der Schadensersatzanspruch erst in diesem Jahr, nämlich mit der Zustellung der Rückforderungsbescheide, entstanden sei. Die mit Schreiben vom 30. April 2014 erfolgte Bitte der Bezirksregierung Düsseldorf, die Kosten für die streitgegenständliche Maßnahme nicht anzusetzen, begründe weder einen Vermögensschaden noch eine einen Schadensersatzanspruch begründende Vermögensgefährdung. Damit wäre der Anspruch erst am 31. Dezember 2020 verjährt. Zuvor sei jedoch verjährungshemmend Klage erhoben worden. Zudem verhalte sich die Beklagte treuwidrig, wenn sie sich auf die Einrede der Verjährung berufe, da sie zuvor ebenfalls davon ausgegangen sei, dass die Rückforderungsbescheide rechtswidrig seien.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, 1.109.576,74 Euro nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. April 2020 sowie weitere 3.355,95 Euro nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an sie zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat zur Begründung ausgeführt, sie habe sich mit dem Entwicklungsvertrag nicht zur Durchführung von Vergabeverfahren verpflichtet. Sie treffe auch kein Verschulden und sie müsse sich ein Verhalten der Beigeladenen nicht zurechnen lassen. Zudem treffe die Klägerin ein erhebliches Mitverschulden an der fehlerhaften Vergabe, da ihr die regional beschränkte Ausschreibung von Anfang an bekannt gewesen sei und sich die vergaberechtlichen Bestimmungen in erster Linie an sie richteten. Sie berufe sich zudem auf die Einrede der Verjährung. Es greife die werkvertragliche Verjährungsfrist aus § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB, da die Vergabe im Rahmen der Planung einer Verkehrsanlage sowie die Projektsteuerung insgesamt als Werkvertrag anzusehen sei. Die Fristen hätten mit den Abnahmen, hier spätestens der jeweiligen Prüfung und Zahlung der Schlussrechnung der Beigeladenen am 18. November 2009 bzw. 17. Juni 2013, zu laufen begonnen und seien damit Ende 2014 bzw. 2018 abgelaufen. Aber auch die Regelverjährungsfrist sei verstrichen. Die Frist habe mit Ablauf des Jahres 2014 zu laufen begonnen, da bereits aufgrund der Bitte der Bezirksregierung vom 30. April 2014, die beanstandeten Summen von den zuwendungsfähigen Ausgaben abzusetzen, der Schadensersatzanspruch entstanden sei, so dass sie Ende des Jahres 2017 abgelaufen sei.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 9. November 2022 die Beklagte verurteilt, 832.182,51 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. April 2020 sowie weitere 2.516,96 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung die mit der Bewilligung öffentlicher Mittel verbundene Verpflichtung, die vergaberechtlichen Vorgaben einzuhalten, zumindest fahrlässig verletzt. Ein etwaiges Verschulden der von ihr mit der Durchführung der Ausschreibung beauftragten Beigeladenen müsse sich die Beklagte zurechnen lassen. Die Forderung sei nach der maßgeblichen regelmäßigen Verjährungsfrist nicht verjährt. Aufgrund der Einbeziehung der Klägerin in das Vergabeverfahren treffe diese ein Mitverschulden. Sie habe sich mit der Auftragsvergabe an die Firma J. einverstanden erklärt. Dabei habe hinreichender Anlass zur Nachprüfung bestanden, ob die Beklagte die Bedingungen des Vergaberechts eingehalten habe, da sie Kenntnis von dem Bericht der Beigeladenen, in dem nur Unternehmen aus der näheren Umgebung benannt gewesen seien, gehabt habe. Der Mitwirkungsanteil sei mit einem Viertel zu gewichten.

Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr bisheriges Vorbringen. Ein Mitverschulden müsse sie sich nicht vorwerfen lassen. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, die wesentlichen Elemente des Ausschreibungsumfangs zu prüfen und habe dies auch nicht getan. Das Vergabeverfahren sei ausschließlich durch die Beklagte vorbereitet und durchgeführt worden. Sie habe auch keinen konkreten Anlass gehabt, bei der im Vergaberecht erfahrenen Beklagten vergaberechtliche Fehler zu vermuten.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, 1.109.576,74 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. April 2020 sowie weitere 3.355,95 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an sie zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft auch sie ihren bisherigen Vortrag, insbesondere zur Verjährung. Weiter betont sie, dass es an einem Verschulden fehle, weil selbst die später rückfordernde Bezirksregierung Düsseldorf anfänglich noch die Rechtsauffassung des staatlichen Rechnungsprüfungsamtes nicht geteilt habe, dass ein (schwerer) Vergabefehler vorliege. Zudem sei das Mitverschulden der Klägerin zu gering bewertet worden. Es sei die Klägerin, die regelmäßig Vergabeverfahren durchführe; Spezialkenntnisse für das Land Nordrhein-Westfalen habe die Klägerin, nicht sie als bundesweit tätiges Unternehmen. Die Zinsforderungen seien unberechtigt.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Nach ihrem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung seien nach § 62 Satz 2 VwVfG NRW die zivilrechtlichen Regelungen über den Werkvertrag auf den Entwicklungsvertrag anzuwenden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der hinzugezogenen Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Düsseldorf, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Klägerin und der Ausschreibungsunterlagen der Beklagten Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg, die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Die Klage hat nur im tenorierten Umfang Erfolg. Sie ist unzulässig, soweit die Klägerin im eigenen Namen einen auf ihre Rechtsschutzversicherung übergegangenen Schadensersatzanspruch geltend macht (dazu A.). Im Übrigen ist die Klage zulässig und sowohl hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als auch hinsichtlich des Zinsanspruchs begründet (dazu B.).

A. Die Klage ist bereits unzulässig, soweit die Klägerin im eigenen Namen einen auf ihre Rechtsschutzversicherung übergegangenen Schadensersatzanspruch wegen entstandener Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 46.689,04 Euro geltend macht.

Der Klägerin fehlt hierfür die notwendige Klagebefugnis. Sie kann nicht im Sinne des bei einer Leistungsklage entsprechend anwendbaren § 42 Abs. 2 VwGO,

vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 5. April 2016 - 1 C 3.15 -, juris Rn. 16, und vom 5. September 2013 - 7 C 21.12 -, juris Rn. 18,

geltend machen, in eigenen Rechten verletzt zu sein.

Nach dem Vorbringen der Klägerin hat die Rechtsschutzversicherung ihr bereits vor Klageerhebung die in den Klageverfahren gegen die Widerrufs- und Rückforderungsbescheide sowie gegen die Zinsbescheide entstandenen und hier geltend gemachten Gerichts- und Anwaltskosten in Höhe von 43.333,09 Euro (46.747,56 Euro abzüglich Eigenanteil von 3.414,47 Euro) sowie ferner die außergerichtlichen Anwaltskosten im hiesigen Verfahren in Höhe von 3.355,95 Euro erstattet. Damit ist insoweit gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG der Ersatzanspruch gegen den Dritten auf den Versicherer übergegangen.

Der Geltendmachung eines fremden Anspruchs im eigenen Namen im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft steht das Erfordernis einer eigenen Betroffenheit i. S. v. § 42 Abs. 2 VwGO entgegen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Mai 2017 - 12 B 405/17 -, juris Rn. 6; Bay. VGH, Beschluss vom 27. Mai 2020 - 3 ZB 19.1337 -, juris Rn. 11; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 7. November 2014 - 2 S 1529/11 -, juris Rn. 38; zur Anfechtungsklage: BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1995 - 3 C 27.94 -, juris Rn. 19; OVG NRW, Urteil vom 14. Dezember 2021 - 9 A 1531/16 -, juris Rn. 38 und Bay. VGH, Beschluss vom 19. Juni 2023 - 8 AS 23.40017 -, juris Rn. 16; offen gelassen für die Verpflichtungsklage noch: BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 1999 - 7 B 14.99 -, juris Rn. 2.

Dass die Klägerin, wie sie angeführt hat, nach den Versicherungsbedingungen zur Geltendmachung der übergegangenen Ansprüche berechtigt sei, verschafft ihr nicht die im Verwaltungsprozess erforderliche Klagebefugnis. Ein eigenes schutzwürdiges rechtliches Interesse der Klägerin an der Geltendmachung des Rechts im eigenen Namen,

vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 8. August 2018 - 4 A 1827/17 -, juris Rn. 9 f., m. w. N.,

ist nicht erkennbar.

B. Die im Übrigen zulässige Klage ist begründet.

I. Die Klägerin hat einen vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 1.066.243,65 Euro. Dieser ergibt sich aus § 62 Satz 2 VwVfG NRW i. V. m. §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB (dazu 1.). Die Beklagte hat schuldhaft eine Pflicht aus dem mit der Klägerin geschlossenen Entwicklungsvertrag verletzt (dazu 2.). Das hat bei der Klägerin zu einem Schaden in Höhe von 1.066.243,65 Euro geführt, der sich aus den von der Bezirksregierung Düsseldorf zurückgeforderten Zuwendungen in Höhe von 303.665,82 Euro sowie 473.919,27 Euro, den von dieser festgesetzten Zinsen in Höhe von 91.286,01 Euro sowie 193.958,08 Euro und dem Eigenanteil an den Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 3.414,47 Euro zusammensetzt (dazu 3.). Ein Mitverschulden der Klägerin nach § 254 BGB liegt nicht vor (dazu 4.). Der Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt (dazu 5.)

1. Die zivilrechtlichen Schadensersatzregelungen in den §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB finden auf den Entwicklungsvertrag Anwendung.

a. Die Regelungen sind indes nicht schon unmittelbar anwendbar, weil es sich bei dem Entwicklungsvertrag um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag i. S. v. § 54 Satz 1 VwVfG NRW handelt.

Für die Einordnung als öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Vertrag ist der Vertragsgegenstand maßgebend.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. März 2003 - 2 C 23.02 -, juris Rn. 21, vom 16. Mai 2000 - 4 C 4.99 -, juris Rn. 16, und vom 5. Oktober 1965 - IV C 26.65 -, juris Rn. 18.

Dieser ist bei dem in § 167 BauGB und damit öffentlich-rechtlich geregelten Entwicklungsvertrag grundsätzlich als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren.

Dies gilt auch hier. Nach der Präambel sowie § 1 (Auftrag an den Entwicklungsträger) des zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Entwicklungsvertrages beauftragt die Klägerin die Beklagte als treuhänderische Trägerin gemäß § 167 BauGB mit der Durchführung von näher beschriebenen, zur Durchführung der Entwicklungsmaßnahme „V. Straße“ erforderlichen Maßnahmen nach den §§ 165 ff. BauGB, also mit einer zunächst der Klägerin als Gemeinde obliegenden öffentlichen Aufgabe. Die in § 3 des Entwicklungsvertrages (Übertragene Maßnahmen) aufgeführten Leistungspflichten der Beklagten dienen der Erfüllung dieser öffentlichen Aufgabe. Dazu gehört auch die in § 3 Ziffer 1.8.1 des Entwicklungsvertrages geregelte Projektsteuerung und Koordinierung von Erschließungs- und Tiefbaumaßnahmen. Dass die Beklagte zur Erfüllung ihrer Aufgaben aus dem Entwicklungsvertrag gegenüber Dritten zivilrechtlich tätig wird, wie z. B. bei dem Abschluss von (Werk-)Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern oder auch dem Erwerb von Grundstücken (vgl. Leistungspflicht nach § 3 Ziffer 1.3.2 des Entwicklungsvertrages), führt nicht dazu, dass ihre eigene, vertraglich übernommene Verpflichtung gegenüber der Klägerin ihre öffentlich-rechtliche Natur verliert.

b. Die Anwendbarkeit der §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB folgt aus § 62 Satz 2 VwVfG NRW. Nach § 62 VwVfG NRW gelten bei einem öffentlich-rechtlichen Vertrag, soweit sich ‑ wie hier ‑ aus den §§ 54 bis 61 VwVfG NRW nichts Abweichendes ergibt, die übrigen Vorschriften dieses Gesetzes (Satz 1); ergänzend gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechend (Satz 2).

Für eine ergänzende Anwendung der zivilrechtlichen Vorschriften bleibt hier Raum, weil weder das öffentliche Recht vertragliche Schadensersatzansprüche regelt noch sich solche aus dem Entwicklungsvertrag ergeben.

Der Senat folgt der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der auf einen öffentlich-rechtlichen Vertrag die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts über die Verantwortlichkeit des Schuldners für die Verletzung von Pflichten aus dem Schuldverhältnis entsprechend anwendbar sind.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Februar 2017 - 3 C 9.15 -, juris Rn. 14, und vom 26. Januar 1995 - 3 C 22.93 -, juris Rn. 34, sowie Beschluss vom 22. Mai 2003 - 6 B 25.03 -, juris Rn. 6.

2. Die Beklagte hat schuldhaft eine Pflicht aus dem Entwicklungsvertrag verletzt.

a. Sie war vertraglich verpflichtet, sicherzustellen, dass bei der ihr übertragenen Auftragsvergabe die mit dem Zuwendungsbescheid vom 19. Dezember 2007 (Nr. 04/088/07) verbundenen Auflagen bei der Auftragsvergabe für die Straßenbaumaßnahmen 2008 und die mit dem Zuwendungsbescheid vom 1. Dezember 2010 (Nr. 04/053/10) verbundenen Auflagen bei der Auftragsvergabe für die Straßenbaumaßnahmen 2011 beachtet wurden.

Nach § 3 Ziffer 1.8.1 des Entwicklungsvertrages übernahm die Beklagte die Aufgabe der Projektsteuerung und Koordinierung von Erschließungs- und Tiefbaumaßnahmen, und zwar bezüglich Verkehrsanlagen und Kanalisation. Diese - weit gefasste - Aufgabe setzt es nach dem vorliegenden, auf Durchführung der Entwicklungsmaßnahme gerichteten Vertrag (vgl. § 1 Ziffer 1, § 3 Ziffer 1), der keine anderweitige Regelung zur Auftragsvergabe enthält, voraus, Aufträge zur Herstellung der Verkehrsanlagen zu erteilen. In Ausübung dieser Aufgaben war die Beklagte nach § 4 Ziffer 2 Abs. 1 Satz 2 des Entwicklungsvertrages ausdrücklich verpflichtet, die mit der Bewilligung öffentlicher Mittel verbundenen Bedingungen und Auflagen zu beachten. Hierzu zählte auch die Beachtung des für die Gemeinden maßgeblichen Vergaberechts. Nach den Nebenbestimmungen der oben genannten Zuwendungsbescheide waren bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten (Ziffer II. der Bescheide i. V. m. Ziffer 3.1 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden).

b. Diese Vertragspflicht hat die Beklagte verletzt, indem sie den Auftrag an die Firma J. vergeben hat, ohne die Auflagen aus den Zuwendungsbescheiden zu beachten.

Letzteres ergibt sich für das vorliegende Verfahren bindend aus den Feststellungen in dem rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 13. Juni 2018 (16 K 11432/17), mit dem es die Anfechtungsklage der Klägerin gegen die die Zuwendungsbescheide vom 19. Dezember 2007 (Nr. 04/088/07) und 1. Dezember 2010 (Nr. 04/053/10) (teilweise) widerrufenden Bescheide der Bezirksregierung Düsseldorf vom 12. Mai 2017 (Nr. 04/018/16 und 04/019/16) abgewiesen hat.

Diese Entscheidung bindet nach §§ 121 Nr. 1, 63 Nr. 1 und 3 VwGO die Klägerin und die im vorgenannten Verfahren beigeladene Beklagte sowie über den Wortlaut des § 121 VwGO hinaus auch den Senat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. August 2008 - 7 C 7.08 -, juris Rn. 19.

Die Bindungswirkung gilt auch für die tragenden Entscheidungsgründe. Diese nehmen an der Rechtskraft des Urteils teil, wenn eine Anfechtungsklage abgewiesen oder ihr stattgegeben wird. Die Entscheidung erschöpft sich in diesem Fall nicht in dem Rechtsschluss, dass der Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig ist, sondern umfasst grundsätzlich die Feststellung, dass die Voraussetzungen der unmittelbaren Ermächtigungsgrundlage vorliegen oder nicht vorliegen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. August 2008 - 7 C 7.08 -, juris Rn. 20, und Beschluss vom 1. Oktober 2024 - 9 B 29.23 -, juris Rn. 23; OVG NRW, Urteil vom 18. März 2011 - 12 A 1878/09 -, juris Rn. 38 ff.

Danach ist die Feststellung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf in der vorgenannten Entscheidung, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Widerruf vorliegen, im vorliegenden Verfahren bindend. Von der Rechtskraft umfasst ist damit auch, dass im Sinne von § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW mit dem Verwaltungsakt - hier den Zuwendungsbescheiden vom 19. Dezember 2007 (Nr. 04/088/07) und 1. Dezember 2010 (Nr. 04/053/10) ‑ jeweils eine Auflage verbunden war, die nicht erfüllt worden ist.

c. Die Beklagte hat die Pflichtverletzung auch gemäß § 276 Abs. 1 BGB zu vertreten.

Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Pflichtverletzung besteht nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Diese Vermutung des Vertretenmüssens findet über § 62 Satz 2 VwVfG NRW bei einem Schadensersatzanspruch wegen einer Pflichtverletzung aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag entsprechende Anwendung.

So auch Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Auflage 2023, § 62 Rn. 41, sowie Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG, 11. Auflage 2020, § 62 Rn. 41.

Wendet man mangels vertraglicher Regelung gemäß § 62 Satz 2 VwVfG NRW als Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechend an, so muss dies konsequenterweise auch für die zugehörige, der Beweisnot des Gläubigers geschuldete Beweislastregelung gelten.

Die Beklagte hat sich nicht entlastet. Hierzu genügt ihr Einwand, selbst die Bezirksregierung Düsseldorf sei anfänglich nicht von einem die Rückforderung begründenden „schweren Vergabefehler“ ausgegangen, nicht. Denn hierdurch legt sie nicht dar, dass es ihr nicht vorwerfbar ist, das fehlerhafte Vergabeverfahren als solches nicht erkannt und damit die Zuwendungsauflagen bei der Auftragsvergabe nicht eingehalten zu haben.

Überdies ist unabhängig von der gesetzlichen Vermutung in § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Verschulden der Beklagten zu bejahen. Die Nichteinhaltung der Zuwendungsauflagen erfolgte zumindest fahrlässig i. S. v. § 276 Abs. 2 BGB. Die Beklagte hat die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen.

Im Entwicklungsvertrag hatte sich die Beklagte mit der den Sorgfaltsmaßstab konkretisierenden Regelung in § 4 Ziffer 2 Abs. 1 Satz 1 dazu verpflichtet, die ihr übertragenen Aufgaben mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes durchzuführen. Der Beklagten kamen mithin - auch hinsichtlich der Einhaltung der Subventionsauflagen - gesteigerte Sorgfaltspflichten zu. Für ihre Beauftragung war es schon nach den öffentlich-rechtlichen Vorgaben in § 167 i. V. m. § 158 Nr. 2 BauGB erforderlich, dass sie geeignet und in der Lage war, die Aufgaben eines Entwicklungsträgers ordnungsgemäß zu erfüllen. Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin die Beklagte, die nach eigenen Angaben die einzige bundesweit tätige Stadtentwicklerin ist und auch besondere Expertise im Bereich des Fördermittelmanagements hat, mit der Durchführung der Entwicklungsmaßnahmen betraut.

Diese Sorgfalt hat die Beklagte außer Acht gelassen, als sie die Aufträge an die Firma J. erteilte, obwohl im Vergabeverfahren entgegen dem damals geltenden § 8 Ziffer 1 Satz 2 VOB/A 2006 bzw. § 6 Abs. 1 Ziffer 1 VOB/A 2009 eine Beschränkung der Bieterliste auf regional ansässige Unternehmen erfolgt war. Die Beklagte hätte in dieser Situation besonders sorgsam prüfen und hinreichende Gründe dafür benennen müssen, dass die Voraussetzungen für ein ausnahmsweises Abweichen von dem vorgenannten Vergabegrundsatz vorliegen, und im Zweifel eine Auftragsvergabe an die Firma J. ohne vorherige Beteiligung überregionaler Bieter am Vergabeverfahren nicht vornehmen dürfen.

d. Die Mitwirkung der Beigeladenen im Vergabeverfahren lässt eine schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten nicht entfallen.

Dies gilt unabhängig von der Frage, ob die Beklagte (auch) ihre Pflicht aus § 4 Ziffer 2 Abs. 1 Satz 2 des Entwicklungsvertrages, bei der Auftragsvergabe die Auflagen aus dem Zuwendungsbescheid zu beachten, auf die Beigeladene übertragen hat. Verneinte man dies, so hätte diese vertragliche Pflicht allein bei der Beklagten gelegen, die sie, wie ausgeführt, fahrlässig nicht beachtet hat. Sollte sie diese Pflicht auf die Beigeladene übertragen haben, läge eine schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten vor, da sie die Beigeladene in ihrer Tätigkeit nicht ausreichend auf die Einhaltung der mit der Zuwendungsbewilligung verbundenen Bedingungen und Auflagen überwacht hätte. Davon abgesehen müsste sich die Beklagte bei einer Aufgabenübertragung gemäß der bei einem öffentlich-rechtlichen Vertrag entsprechend anwendbaren Regelung des § 278 BGB,

vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Februar 2017 - 3 C 9.15 -, juris Rn. 14,

eine schuldhafte Pflichtverletzung der Beigeladenen zurechnen lassen. Die Beklagte hätte sich insoweit der Beigeladenen zur Erfüllung ihrer gegenüber der Klägerin bestehenden Verbindlichkeit bedient und diese hätte dabei aus den oben ausgeführten Gründen die gebotene - von der Beklagten als Schuldnerin zu erwartende - Sorgfalt außer Acht gelassen.

3. Dadurch ist der Klägerin ein ersatzfähiger Schaden in Höhe von 1.066.243,65 Euro entstanden.

Nach § 249 Abs. 1 BGB hat die zum Schadensersatz verpflichtete Beklagte den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

a. Die schuldhafte Pflichtverletzung in Form des Verstoßes gegen die Auflagen der Zuwendungsbescheide vom 19. Dezember 2007 (Nr. 04/088/07) und 1. Dezember 2010 (Nr. 04/053/10) hat zu einem Widerruf und zur Rückforderung bereits ausgezahlter Subventionen mit Bescheiden der Bezirksregierung Düsseldorf vom 12. Mai 2017 (Nr. 04/018/16 und 04/019/16) in einer Höhe von 303.665,82 Euro sowie 473.919,27 Euro geführt.

b. Daneben ist der Klägerin ein kausaler Schaden dadurch entstanden, dass sie infolge des Widerrufs der Zuwendungsbescheide durch die Bescheide der Bezirksregierung Düsseldorf vom 23. Januar 2019 zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 91.286,01 Euro sowie 193.958,08 Euro verpflichtet worden ist. Die gegen die Zinsbescheide erhobenen Anfechtungsklagen der Klägerin sind mit rechtskräftigen Urteilen des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 11. September 2019 (16 K 1572/19 und16 K 1574/19) abgewiesen worden. Dabei ist es für die Annahme eines kausalen Schadens durch den Senat unerheblich, dass die Beklagte an die Feststellungen dieser Urteile nicht gebunden ist, weil sie in diesen Verfahren nicht beigeladen worden ist.

c. Weiter liegt ein ersatzfähiger Schaden in Höhe von 3.414,47 Euro in Gestalt des Eigenanteils der Klägerin an den Rechtsverfolgungskosten vor, die durch die Führung der Vorprozesse gegen die Widerrufs- und Rückforderungsbescheide sowie die Zinsbescheide entstanden und nicht von der Rechtsschutzversicherung erstattet worden sind.

aa. Auch Aufwendungen, die dem Geschädigten aus von sich aus unternommenen Schritten zur Beseitigung der Störung bzw. zur Schadensabwendung entstehen, sind zu ersetzen, wenn sie aus der Sicht eines verständigen Menschen, der sich in der Lage des Geschädigten befunden hat, als erforderlich erschienen.

Vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2008 - I ZR 118/06 -, juris Rn. 31.

Die Kosten für die Prozessführung stellen solche Aufwendungen dar, wenn die Durchführung eines Rechtsstreits ein sachgemäßer Versuch gewesen ist, den Schadenseintritt zu verhindern.

Vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1976 - VI ZR 118/74 -, juris Rn. 33, m. w. N.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 9. September 2016 - I-7 U 82/15 -, juris Rn. 45.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Wären die Prozesse für die Klägerin erfolgreich gewesen, wären die Widerrufs- und Rückforderungsbescheide sowie die Zinsbescheide insoweit aufgehoben und der Schaden abgewendet worden.

Zu den ersatzfähigen Kosten gehören nicht nur die Gerichtskosten, sondern auch die Rechtsanwaltskosten. Nach Würdigung der hier vorliegenden Umstände waren die Beauftragung eines Prozessbevollmächtigten und die hieraus entstandenen Aufwendungen zur Wahrung und Durchsetzung der Rechte der Klägerin erforderlich und zweckmäßig.

Vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 - VIII ZR 277/11 -, juris Rn. 4.

bb. Aus den von der Klägerin schon als Anlage zum Schreiben vom 26. November 2021 vorgelegten Rechnungen bzw. aus der Anlage zu dem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 22. April 2020 ergibt sich ein Eigenanteil an ersatzfähigen Gerichts- und Anwaltskosten in Höhe von 3.414,47 Euro.

4. Der Anspruch ist nicht wegen eines Mitverschuldens der Klägerin nach § 254 BGB, der über § 62 Satz 2 VwVfG NRW auch im öffentlichen Recht gilt,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Mai 2003 - 6 B 25.03 -, juris Rn. 6,

gemindert.

Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, hängt nach § 254 Abs. 1 BGB die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist. Dies gilt nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern.

a. An einem Mitverschulden der Klägerin i. S. v. § 254 Abs. 1 BGB fehlt es hier.

Die von der Beklagten geltend gemachte Einbindung der Klägerin in die Vergabeverfahren rechtfertigt die Annahme einer Mitwirkung bei der Schadensentstehung nicht. Es bestand keine Obliegenheit der Klägerin, zu prüfen, ob bei den Auftragsvergaben die mit der Bewilligung der Zuwendungen verbundenen Auflagen beachtet worden waren. Eine solche Prüfpflicht bzw. ‑obliegenheit lässt sich dem geschlossenen Entwicklungsvertrag nicht entnehmen. Dies widerspräche auch der vertraglichen Risikoverteilung. Die Klägerin hat die Aufgabe der Auftragserteilung an Bauunternehmen zur Errichtung der Straßen im Entwicklungsbereich und auch der Beantragung, des Abrufes und der Bewirtschaftung der Fördermittel auf die Beklagte als entsprechend spezialisiertes Unternehmen übertragen. Davon ausgehend war sie nach § 8 Ziffer 6 des Entwicklungsvertrages zwar berechtigt, die treuhänderische Tätigkeit der Beklagten auf die Einhaltung der gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen zu prüfen oder prüfen zu lassen; eine entsprechende Obliegenheit bestand hingegen nicht.

Angesichts dessen begründet die allgemein eingeholte Zustimmung der Klägerin zu den Auftragsvergaben für den Straßenendausbau an die Firma J. mit Schreiben vom 1. Juli 2008 und 24. Juni 2011, unabhängig davon, ob es dieser Zustimmung bedurft hätte (vgl. § 2 Ziffer 2 des Entwicklungsvertrages), kein Mitverschulden. Die Klägerin hat hierzu im Übrigen - mit Blick auf die vertragliche Risikoverteilung nachvollziehbar - vorgetragen, dass dem keine rechtliche Prüfung des Vergabeverfahrens vorausgegangen sei.

Auch die von der Beklagten geltend gemachte, aus den vorgelegten Unterlagen über das Vergabeverfahren allerdings nicht erkennbare Mitwirkung der Klägerin bei der Erstellung der Bieterliste begründet kein Mitverschulden. Die Beklagte hat schon kein Verhalten der Klägerin aufgezeigt, das entgegen der vertraglichen Risikoverteilung dennoch ein Mitverschulden der Klägerin nahelegen könnte.

Dies gilt ebenso für die von der Klägerin vor der jeweiligen Zustimmung zur Auftragsvergabe durchgeführte Abfrage beim Vergaberegister nach § 8 KorruptionsbG NRW in der Fassung vom 16. Dezember 2004. Sie verdeutlicht vielmehr, dass die Klägerin bei der Vorbereitung der Auftragsvergabe allenfalls ausschnittsweise, hier im Wege der ihr gesetzlich zugewiesenen Abfrage bei dem Vergaberegister, beteiligt war. Unabhängig davon war diese für die Entstehung des Schadens auch nicht ursächlich. Die erst nach dem Vergabevorschlag der Beklagten durchgeführte und gesetzlich vorgesehene Abfrage diente allein der Feststellung, ob Vergabeausschlüsse oder Hinweise auf Verfehlungen des von der Beklagten ausgewählten Bieters vorlagen.

b. Es liegt auch kein Mitverschulden i. S. v. § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB vor.

aa. Ein Mitverschulden im Sinne von § 254 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BGB ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin die Beklagte nicht darauf hingewiesen hat, dass im Vergabeverfahren die mit der Subventionsbewilligung verbundenen Auflagen nicht beachtet worden sind.

Der Geschädigte muss auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens nach § 254 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BGB nur dann aufmerksam machen, wenn der Schuldner diese weder kannte noch kennen musste. Eine entsprechende Warnpflicht besteht nicht, wenn die Erkenntnismöglichkeiten des Schädigers gleich gut oder besser waren als die des Geschädigten.

Vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 2013 - VI ZR 409/12 -, juris Rn. 31, m. w. N.

Gemessen daran oblag der Klägerin keine Warnpflicht.

Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin über einen Wissensvorsprung oder über bessere Erkenntnismöglichkeiten verfügte als die Beklagte. Hinweise dafür, dass ihr die Nichteinhaltung der Subventionsauflagen aufgrund des vergaberechtlichen Verstoßes bekannt gewesen ist, bestehen nicht. Die von der Beklagten angeführte Erörterung des Bieterkreises bei Vergabeverfahren mit der Klägerin kann schon von vornherein nicht zu einem eine Warnpflicht begründenden Wissensvorsprung der Klägerin gegenüber der Beklagten führen. Auch sonst ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin bessere Erkenntnismöglichkeiten als die Beklagte besaß. Vielmehr handelt es sich bei der Beklagten gerade um ein auf Fördermittelmanagement für Kommunen spezialisiertes Unternehmen, als das es von der Klägerin mit der Durchführung der Entwicklungsmaßnahme betraut worden war.

Ein Wissensvorsprung der Klägerin ergibt sich auch nicht aus dem von der Beklagten angeführten Umstand, dass es um landesrechtliche Fördermittel ging. Der vergaberechtliche Verstoß selbst folgte aus der VOB/A 2006 bzw. 2009, bei der es sich schon nicht um eine landesrechtliche Regelung handelt. Es stellt auch keine landesrechtliche Besonderheit dar, dass Fördermittel an die Einhaltung der Vergabevorgaben geknüpft werden. Zudem ergab sich dies bereits zweifelsfrei aus den Zuwendungsbescheiden. Im Übrigen hatte die Beklagte als bundesweit tätiges Unternehmen - mit einem Sitz auch in Nordrhein-Westfalen, von dem aus sie Maßnahmen in mehreren Kommunen in Nordrhein-Westfalen durchgeführt hat - auch Kenntnisse über die landesrechtlichen Subventionsvorgaben. Gerade aus diesem Grund hat die Klägerin die Beklagte mit dieser Aufgabe vertraglich betraut. Sie konnte damit mindestens ebenso gut überprüfen wie die Klägerin, ob die mit der Bewilligung öffentlicher Mittel verbundenen Auflagen beachtet werden. Dies zugrunde gelegt, ergeben sich bessere Erkenntnismöglichkeiten der Klägerin auch nicht daraus, dass sie in der Vergangenheit selbst Vergabeverfahren durchgeführt haben mag.

Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, ob die Klägerin die fehlende Beachtung der Subventionsauflagen im Vergabeverfahren hätte erkennen können.

bb. Die Klägerin ist auch ihrer Schadensminderungsobliegenheit aus § 254 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. BGB nachgekommen.

So ist sie ‑ in Abstimmung mit der Beklagten ‑ gegen die Widerrufs- und Rückforderungsbescheide sowie die Zinsbescheide der Bezirksregierung Düsseldorf gerichtlich vorgegangen. Zudem hat sie den Zinsschaden dadurch gering gehalten, dass sie die zu erstattenden Fördermittel bereits am 5. Juli 2017 und damit in zeitlichem Zusammenhang mit der Bekanntgabe der Widerrufs- und Rückforderungsbescheide vom 12. Mai 2017 (Nr. 04/018/16 und 04/019/16) zurückgezahlt hat. Dass sie nicht bereits vor Bekanntgabe dieser Bescheide eine Rückzahlung von Fördermitteln veranlasste, kann ihr nicht angelastet werden, da zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststand, ob und in welcher Höhe die Bezirksregierung Düsseldorf die gewährten Subventionen widerrufen und zurückfordern wird. Schon aus diesem Grund ergibt sich ein Mitverschulden auch nicht daraus, dass der Bitte der Bezirksregierung Düsseldorf vom 30. April 2014, die beanstandeten Beträge von den zuwendungsfähigen Ausgaben im Schlussverwendungsnachweis abzusetzen, nicht nachgekommen worden ist. Dies gilt umso mehr, als dass nicht die Klägerin, sondern die Beklagte - in Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten ‑ den von ihr erstellten Schlussverwendungsnachweis an die Bezirksregierung Düsseldorf übermittelte.

5. Der Anspruch ist schließlich nicht verjährt.

Ansprüche unterliegen auch im öffentlichen Recht der Verjährung.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. November 2019 - 9 C 5.18 -, juris Rn. 11 ff., vom 11. Dezember 2008 - 3 C 37.07 -, juris Rn. 10, m. w. N., und vom 18. April 1986 - 8 A 1.83 -, juris Rn. 31 ff., m. w. N.

Gemäß § 62 Satz 2 VwVfG NRW sind die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Verjährung entsprechend anzuwenden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2012 - 8 C 4.11 -, juris Rn. 82.

a. Maßgeblich sind im vorliegenden Fall nach § 62 Satz 2 VwVfG NRW die entsprechend heranzuziehenden allgemeinen Verjährungsregelungen in den §§ 194 ff. BGB.

Ganz allgemein gilt: Wenn das öffentliche Recht für die Verjährung keine besondere Regelung trifft, ist anhand des Gesamtzusammenhangs der für den jeweiligen Anspruch geltenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche Verjährungsregelung als die sachnächste entsprechend heranzuziehen ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. November 2019 - 9 C 5.18 -, juris Rn. 12, m. w. N., vom 15. März 2017 - 10 C 3.16 -, juris Rn. 18, und vom 15. Juli 2016 - 9 A 16.15 -, juris Rn. 35.

Hier sind die allgemeinen Verjährungsregelungen anzuwenden. Die von der Beklagten und der Beigeladenen geforderte Anwendung der besonderen werkvertraglichen Verjährungsregelung für u. a. Schadensersatzansprüche im Rahmen der Mängelgewährleistung in § 634a Abs. 1 Nr. 1 oder 2, Abs. 2 BGB ist nicht sachgerecht.

aa. Dabei kann offen bleiben, ob die Regelungen des besonderen Schuldrechts des Bürgerlichen Gesetzbuches dem Grunde nach überhaupt auf öffentlich-rechtliche Verträge Anwendung finden können, obwohl die §§ 54 ff. VwVfG NRW ausdrücklich nur den Vergleichsvertrag (§ 55 VwVfG NRW) und den Austauschvertrag (§ 56 VwVfG NRW) regeln, aber darüber hinaus für den öffentlich-rechtlichen Vertrag nicht bestimmte Vertragstypen vorgeben.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. April 2008 - 7 B 6.08 -, juris Rn. 19.

bb. Jedenfalls sind die werkvertraglichen Verjährungsregelungen auf Entwicklungsverträge im Sinne von § 167 Abs. 1 BauGB grundsätzlich nicht anwendbar.

Entwicklungsverträge dienen der in den §§ 165 ff. BauGB näher beschriebenen öffentlichen Aufgabe, städtebauliche Entwicklungsmaßnahmen vorzubereiten und/oder durchzuführen. Der Gesetzgeber hat in § 167 BauGB i. V. m. den §§ 157 Abs. 1 Satz 2, 158, 159 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 sowie 160 und 161 BauGB umfassende Vorgaben hinsichtlich des Vertragsinhalts bzw. der Rechtsstellung der Beteiligten, aber auch der Auswahl des Vertragspartners der Gemeinde getroffen und damit einen Vertrag eigener Art geschaffen, der sich keinem Vertragstypus des besonderen Schuldrechts klar zuordnen lässt. Die Anwendung der werkvertraglichen Verjährungsregelungen erscheint schon mit Blick darauf nicht sachgerecht.

Die Anwendung der werkvertraglichen Verjährungsregelungen widerspräche zudem der Interessenlage bei einem Entwicklungsvertrag.

Während § 199 Abs. 1 BGB von dem Grundsatz ausgeht, dass die (allgemeine) Verjährung zum Schutz des Gläubigers an das subjektive Element der Kenntnis bzw. des Kennenmüssens der anspruchsbegründenden Umstände gekoppelt ist, weichen die besonderen werkvertraglichen Verjährungsregelungen von diesem Grundsatz aus spezifischen Gründen dieses Vertragstyps ab. Für den Verjährungsbeginn ist nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 BGB der objektiv zu bestimmenden Zeitpunkt der Abnahme (vgl. § 640 BGB) maßgeblich. An deren Stelle tritt, wenn die Abnahme nach der Beschaffenheit des Werkes ausgeschlossen ist, die Vollendung des Werkes (§ 646 BGB). Lediglich im Übrigen greift auch das Werkvertragsrecht auf die allgemeine Verjährungsfrist zurück (vgl. § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB).

Mit dem kenntnisunabhängigen Beginn der Verjährung im Werkvertragsrecht geht für den Gläubiger das Risiko einher, dass seine Ansprüche bereits verjährt sind, bevor er Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen erlangt hat.

Vgl. Langen/Raab, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB Schuldrecht, 4. Auflage 2021, § 634a Rn. 1 ff.; Raab-Gaudin, in: beck-online Großkommentar BGB, Stand: 1. Oktober 2024, § 634a Rn. 24.

Eine Rechtfertigung, zum Nachteil des Gläubigers, hier also der Gemeinde, von dem Grundsatz der subjektiven Anknüpfung des Fristlaufs Abstand zu nehmen, bietet der Entwicklungsvertrag hingegen nicht. Ebensowenig besteht das Bedürfnis, aus Gründen der praktischen Zweckmäßigkeit, etwa zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten,

vgl. dazu Peters, in: Staudinger, BGB, 2019, § 634a Rn. 1; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Auflage 2023, § 634a, Rn. 7 f.,

die Regelungen zur kenntnisunabhängigen Verjährung anzuwenden.

Der pauschale Einwand der Beklagten wie auch der Beigeladenen, dass auf privatrechtliche Projektsteuerungsverträge das Werkvertragsrecht Anwendung finde, rechtfertigt nach den vorstehenden Ausführungen schon mit Blick auf das aus § 62 Satz 2 VwVfG NRW resultierende Erfordernis, zu prüfen, welche Verjährungsregelung als die sachnächste auf den Entwicklungsvertrag entsprechend heranzuziehen ist, kein anderes Ergebnis.

cc. Abgesehen davon ist die werkvertragliche Verjährungsregelung für Mängelansprüche in § 634a Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 BGB jedenfalls auf den hier konkret abgeschlossenen Entwicklungsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten weder in Gänze noch hinsichtlich der hier in Rede stehenden verletzten Vertragspflicht als die sachnächste entsprechend heranzuziehen.

Dies gilt unabhängig von der Frage, ob der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Entwicklungsvertrag auch einem Werkvertrag ähnliche Elemente enthalten mag.

Die Anwendung der werkvertraglichen Verjährungsregelungen widerspräche hier der vertraglichen Risikoverteilung. Mit der nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 BGB für den Beginn der Verjährungsfrist maßgeblichen Abnahme wird das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht erbracht anerkannt. Die Anwendung dieser Regelung bedeutete für die Klägerin bezüglich der konkret in Rede stehenden vertraglichen Pflichtverletzung mithin eine Prüfobliegenheit, ob bei der Auftragsvergabe die Subventionsvorgaben eingehalten worden sind. Eine solche ist angesichts der obigen Erwägungen aber zu verneinen. Dass die Anwendung der besonderen werkvertraglichen Verjährungsregelungen jedenfalls auf den konkreten Entwicklungsvertrag mit seinen dargestellten Pflichten mit vergaberechtlichem Bezug nicht sachgerecht ist, verdeutlichen im Übrigen auch die zeitlichen Abläufe der Durchführung des Entwicklungsvertrages und das sich über rund fünf Jahre erstreckende Widerrufs- und Rückforderungsverfahren.

Gegen die Anwendung werkvertraglicher Regelungen und damit der werkvertraglichen Verjährungsregelungen sprechen auch die hiesigen vertraglichen Regelungen. Dem Entwicklungsvertrag lässt sich nicht entnehmen, dass der Vergütungsanspruch der Beklagten, wie bei einem Werkvertrag in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgesehen, von der Abnahme eines Werkes abhängig gemacht werden sollte. Die vertraglichen Abrechnungsmodalitäten in § 13 Ziffer 1-3 des Entwicklungsvertrages sehen vielmehr eine Vergütung der Beklagten nach Stundensätzen vor, wobei die Vergütung nach § 13 Ziffer 6 Satz 1 des Entwicklungsvertrages in Teilbeträgen nach dem Stand der quartalsweisen Rechnungslegung fällig ist.

Damit kann offen bleiben, ob es sich bei der verletzten Vertragspflicht (nur) um eine Nebenpflicht i. S. v. § 241 Abs. 2 BGB handelt und (auch) aus diesem Grund die werkvertragliche Verjährungsregelung in § 634a Abs. 1 und 2 BGB keine Anwendung findet.

b. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt gemäß § 195 BGB drei Jahre und beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

aa. Entstanden ist ein Anspruch i. S. v. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB, wenn er vom Gläubiger im Wege der Klage geltend gemacht werden kann. Voraussetzung dafür ist grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs, die dem Gläubiger im Falle einer (Leistungs-)Klage - wie hier - die Möglichkeit zur Klageerhebung verschafft.

Vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2019 - VIII ZR 224/18 -, juris Rn. 16, m. w. N.

Für die Entstehung eines Schadensersatzanspruchs ist maßgebend, wann ein Schaden eingetreten ist. Dies ist der Zeitpunkt, in dem sich die Vermögenslage des Betroffenen durch die Pflichtverletzung im Vergleich zu seinem früheren Vermögensstand objektiv verschlechtert hat.

Vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2023 - IV ZR 330/22 -, juris Rn. 18, m. w. N.

Eine bloße Vermögensgefährdung reicht für die Annahme eines Schadens dagegen nicht aus. Solange nur das Risiko eines Vermögensnachteils besteht, ist ein Schaden noch nicht eingetreten, weil bei der gebotenen wertenden Betrachtung allenfalls eine Vermögensgefährdung vorliegt, so dass noch unklar ist, ob es wirklich zu einem Schaden kommt.

Vgl. BGH, Urteile vom 10. Juli 2014 - IX ZR 197/12 -, juris Rn. 8, m. w. N., und vom 16. November 1995 - IX ZR 148/94 -, juris Rn. 16.

Gemessen daran entsteht ein Schadensersatzanspruch wegen der Rückforderung von Zuwendungen grundsätzlich (frühestens) mit der Bekanntgabe des Widerrufs- und Rückforderungsbescheides. Bis zu diesem Zeitpunkt hängt die Schadensentstehung noch von für den Betroffenen ungewissen Umständen ab. Es liegt in der Regel bei der die Zuwendung bewilligenden Behörde, ob sie bestimmte Tatbestände aufgreift und welche Rechtsfolgen sie daraus zieht. Dies gilt insbesondere dann, wenn ihr - wie hier bei einem Widerruf von Zuwendungen nach § 49 Abs. 3 VwVfG NRW - Ermessen zusteht.

Vgl. zur Entstehung eines Steuerschadens BGH, Urteil vom 23. April 2015 - IX ZR 176/12 -, juris Rn. 11, m. w. N.; allgemein Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Auflage 2021, § 199 Rn. 26.

Damit ist der Schaden der Klägerin (frühestens) mit der Bekanntgabe der Widerrufs- und Rückforderungsbescheide vom 12. Mai 2017 (Nr. 04/018/16 und 04/019/16) entstanden.

Anders als die Beklagte meint, stellt das Schreiben der Bezirksregierung Düsseldorf vom 30. April 2014 noch keinen Widerrufs- und Rückforderungsbescheid dar. Es fehlt bereits an einer Regelung i. S. v. § 35 VwVfG NRW, da mit diesem Schreiben bereits nach dem Wortlaut der Erklärung keine Rechtsfolge gesetzt, sondern lediglich um Absetzung der beanstandeten Summen von den zuwendungsfähigen Ausgaben bei der Erstellung des Schlussverwendungsnachweises gebeten wurde.

Besondere Umstände, die ausnahmsweise die Annahme eines früheren Schadenseintritts als im Zeitpunkt der Bekanntgabe der Widerrufs- und Rückforderungsbescheide vom 12. Mai 2017 (Nr. 04/018/16 und 04/019/16) rechtfertigen, liegen nicht vor. Solche ergeben sich nicht aus dem nach der Erstellung des Prüfberichtes durch das Rechnungsprüfungsamt am 15. Oktober 2012 erfolgten Schriftwechsel - zu dem auch das vorgenannte Schreiben der Bezirksregierung Düsseldorf vom 30. April 2014 sowie die Aufforderung zur Überarbeitung des die beanstandeten Kosten der Baumaßnahmen enthaltenen Schlussverwendungsnachweises im Jahr 2015 gehören - bzw. den Gesprächen zwischen der Klägerin und der Bezirksregierung Düsseldorf über den Widerruf der Zuwendungsbescheide. Sie dienten lediglich der Vorbereitung der erst mit den Widerrufs- und Rückforderungsbescheiden getroffenen Entscheidungen.

bb. Die danach mit Ablauf des 31. Dezember 2017 beginnende Verjährungsfrist endete mit Ablauf des 31. Dezember 2020. Zuvor, am 31. August 2020, hat die Klägerin verjährungshemmend (vgl. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) die Schadensersatzklage erhoben.

c. Anders als die Beklagte geltend macht, war im Zeitpunkt der Klageerhebung am 31. August 2020 auch die kenntnisunabhängige Verjährungsfrist des § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB von zehn Jahren ab der Entstehung des Schadensersatzanspruchs noch nicht abgelaufen, da dieser aus den vorgenannten Gründen erst mit der Zustellung der Bescheide vom 12. Mai 2017 (Nr. 04/018/16 und 04/019/16) entstanden ist.

II. Daneben hat die Klägerin gemäß § 62 Satz 2 VwVfG NRW i. V. m. §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. April 2020.

Die zivilrechtliche Regelung zu Verzugszinsen in § 288 BGB findet über § 62 Satz 2 VwVfG NRW auf Schadensersatzansprüche aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag entsprechend Anwendung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juni 2002 - 9 C 6/01 -, juris Rn. 50, m. w. N. (zu vertraglichen Ansprüchen), und Beschluss vom 4. Juli 2003 - 7 B 130/02 -, juris Rn. 8 (zu einer synallagmatischen Geldleistungspflicht); allgemein Tegethoff, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG Kommentar, 25. Auflage 2024, § 62 Rn. 22.

Die Klägerin hat die Beklagte nach der Fälligkeit des Schadensersatzanspruchs mit Mahnung vom 22. April 2020 in Verzug gesetzt. Dieser bestand bereits am 28. April 2020, obwohl die Klägerin in dem Mahnschreiben eine Frist gleichen Datums gesetzt hatte, die erst mit Ablauf dieses Tages verstrichen wäre. Die Fristsetzung ist nicht dahingehend zu verstehen, dass die Wirksamkeit der Mahnung erst mit Ablauf der Frist eintreten sollte, sie betraf vielmehr allein die in Aussicht gestellte Ergreifung verjährungshemmender Maßnahmen.

Vgl. dazu Dornis, in: beck-online Großkommentar zum BGB, Stand: 1. Juni 2024, § 286 Rn. 176; Feldmann, in: Staudinger, BGB, 2019, § 286 Rn. 53.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten waren der Beklagten insgesamt aufzuerlegen, weil das Unterliegen der Klägerin nur geringfügig ist.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.