Verwaltungsgericht Arnsberg, 2. Kammer — 2 K 9964/17

Der am 00.00.1964 geborene Kläger steht als Oberbrandmeister (BesGr. A 8 LBesO) im Dienst der Beklagten.

Der Kläger verrichtete vom 28. Juli 2016 bis Ende 2016 krankheitsbedingt keinen Dienst. Ab dem 2. Januar 2017 bis zum 17. Februar 2017 erfolgte eine stufenweise Wiedereingliederung des Klägers in den Dienst. Soweit ärztlicherseits vorgeschlagen worden war, den Kläger im 24-Stunden-Schichtdienst maximal 2 Schichten monatlich im Rettungsdienst einzusetzen, lehnte die Beklagte dies mit Schreiben vom 25. November 2016 mit der Begründung ab, dass von der Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit des Klägers ab dem 18. Februar 2017 auszugehen sei. Nachdem jedoch auch in einer arbeitsmedizinischen Bescheinigung des B. vom 24. Januar 2017 ausgeführt worden war, dass es keinen Grund gebe, die ärztlicherseits vorgeschlagene eingeschränkte Verwendung im Rettungsdienst fachlich in Frage zu stellen, ordnete die Beklagte mit Verfügung vom 8. Februar 2017 nach Beteiligung des Personalrats und der Gleichstellungsstelle die amtsärztliche Untersuchung des Klägers auf seine Dienstfähigkeit an.

In der „Mitteilung des Ergebnisses der Begutachtung zur Überprüfung der Dienstfähigkeit im Rahmen des vorzeitigen Zurruhesetzungsverfahrens“ vom 7. April 2017 führte die Ärztin für Psychiatrie Dr. med. L. ,Gesundheits- und Veterinäramt / Sozialpsychiatrischer Dienst im Wesentlichen aus:

„Grundlagen der Beurteilung:

- Eigene fachpsychiatrische Untersuchung vom 21.03.2017

- Vorliegende aktuelle Befundberichte der behandelnden Fachärzte

- Ärztlicher Entlassungsbericht über stationären Aufenthalt vom 19.09. bis 27.10.2016 in Fachklinik

- Telefonat vom 9.5.17 mit behandelndem Facharzt Herr Dr. G. , T. . -Krankenhaus T1.

Ergebnis der Beurteilung

Der 53jährige Feuerwehrbeamte befindet sich nach erfolgter ambulanter und stationärer Behandlung aufgrund einer längeren Phase der psychophysischen Erschöpfung in der Wiedereingliederungsmaßnahme nach Vorgabe des Betriebsarztes (AMZ), in Absprache mit dem behandelnden Facharzt.

Hr. T2. ist auf Grund der vorliegenden Erkrankungen nur eingeschränkt dienstfähig (s. u.). Nach Auffassung der behandelnden Ärzte, sowie nach eigener Untersuchung, erscheint eine tägliche 8-stündige Tätigkeit im Tagesdienst und Innendienst durchführbar und ist zumutbar. Eine andere und ausgedehntere dienstliche Tätigkeit im allgemeinen Schichtdienst würde auch langfristig eine Gefährdung für die Gesundheit bedeuten und sollte daher vermieden werden.

…

I. Weitere Mitteilungen aus ärztlicher Sicht:

1. Die Beamtin / der Beamte leidet vorrangig an folgenden Krankheiten, die für die Beurteilung der Dienstfähigkeit von Bedeutung sind und die sich auf die Dienstfähigkeit auswirken:

- Seelische Erkrankung mit eingeschränkter psychophysischer Belastbarkeit

- Hörminderung bds. bei Tinnitus aurium

- Essentielle Hypertonie

- Schmerzsyndrom der Schulterregion

- Angeborenes Immundefizitsyndrom

…

3. Die Beamtin / der Beamte ist derzeit nicht in der Lage, in dem jetzigen Aufgabenbereich uneingeschränkt Dienst zu verrichten.

Festgestellte gesundheitsbezogene Leistungseinschränkungen und gesundheitliche Gründe, auf denen diese beruhen:

Aufgrund einer bereits länger andauernden seelischen Erkrankung besteht eingeschränkte Belastbarkeit hinsichtlich der Durchführung bestimmter Tätigkeiten, da diese sich negativ auf die seelische Verfassung auswirken können (s.u.).

Von medizinisch-körperlicher Seite besteht eine erhöhte Infektionsgefahr, daher sollte Kontakt zu Patienten (im Rettungsdienst) vermieden werden.

4. Die Beamtin / der Beamte wird nicht mehr in vollem Umfang, jedoch noch während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit für fähig gehalten, die Dienstpflicht im derzeit ausgeübten Aufgabenbereich erfüllen.

Umfang der begrenzten Dienstfähigkeit (gemessen an der regelmäßigen Arbeitszeit):

%

Begründung:

Ein Einsatz im Tagdienst und Innendienst wäre zu 100 % leistbar; kein Einsatz besteht im Nachtdienst.

5. Mit der Wiederherstellung der uneingeschränkten Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten 6 Monate ist nicht zu rechnen.

Die Wiederherstellung innerhalb eines längeren Zeitraums erscheint nicht wahrscheinlich.

Begründung:

Es handelt sich um eine chronische psychische Störung, bei der sich bestimmte Belastungsfaktoren (Nachtarbeit, Arbeiten unter Zeitdruck) negativ auf das Krankheitsbild auswirken und eine Gefährdung für die Gesundheit darstellen.

Aufgrund eines bestehenden Immundefizits wird von Tätigkeiten im Außendienst (Rettungsdienst) abgeraten.

…

I I. Empfehlungen:

Folgende Tätigkeiten kann die Beamtin / der Beamte noch ausüben (positives Leistungsbild).

Siehe Anlage

Nur Tagesdienst und Innendienst; sämtliche Tätigkeiten im technischen Feuerwehrdienst.

Anlage zur Begutachtung im Rahmen des vorzeitigen Zurruhesetzungsverfahrens:

Folgende Arbeiten können verrichtet werden (positives Leistungsbild):

in temperierten Räumen, in Werkhallen, in geschlossenen Räumen, Bürotätigkeiten/Innendienst, vollschichtig, Tagesschicht.

Arbeitsschwere (geistige Tätigkeiten): überwiegend mittelschwere Arbeit.

Arbeitsschwere (körperliche Tätigkeiten): überwiegend leichte Arbeit, mittelschwere Arbeit.

Arbeitshaltung : überwiegend stehend, gehend, sitzend, im Wechsel.

Folgende Arbeiten oder Belastungen sind auszuschließen (negatives Leistungsbild):

Zeitdruck (z.B. Akkord, Fließband), Staub, Rauch, Gase, Dämpfe, keinen Kontakt zu bestimmten Personenkreisen hier: infektiösen Patienten, Zwangshaltung (z.B. Oberkopfarbeit, knien, vorübergebeugt), häufiges Heben und Tragen von Lasten ohne mech. Hilfsmittel.“

In einem mit dem Kläger am 22. Juni 2017 geführten Gespräch wurde diesem nach Erläuterung des amtsärztlichen Gutachtens mitgeteilt, dass ein Einsatz auf seinem bisherigen Dienstposten nicht mehr möglich sei. Zurzeit werde er bereits mit anderen Aufgaben vorwiegend in den Bereichen Werkstatt, Schlauchwäsche, Besetzung Einsatzleitwagen (ELW) betraut. Eine Änderung dieser Aufgaben werde erforderlich, da aus gesundheitlichen Gründen auch eine Besetzung des ELW ausscheide. Unabhängig hiervon handele es sich bei dem beschriebenen Aufgabenfeld um keine Planstelle. Grundsätzlich seien die Aufgaben von den Beamten der Wachabteilungen zu erledigen. Der Kläger wurde zudem darauf hingewiesen, dass eine alternative Tätigkeit, ggf. auch außerhalb der Feuerwehr, gesucht werde.

Der Kläger legte nachfolgend ein ärztliches Attest des Dr. med. G. / T. . -Krankenhaus T1. / Institut für Klinische Immunologie / Immundefektambulanz vom 14. Juli 2017 vor. Danach waren ihm die Angaben im amtsärztlichen Gutachten zum negativen Leistungsbild so nicht nachvollziehbar. Aus fachärztlicher Sicht solle weiterhin ein Einsatz des Klägers im Rettungsdienst unterbleiben. Im feuerwehrtechnischen Dienst sei der Kläger im Tagesdienst einsetzbar als Fahrzeugführer (auch unter Sondersignal), Führer eines ELW (z.B. Koordination des Funkverkehrs zwischen Einsatzstelle und Leitstelle), als Maschinist von Löschfahrzeugen oder Drehleitern, bei der Ausgabe von feuerwehrtechnischem Material (z.B. Leitern, Schläuchen usw.) sowie im allgemeinen Werkstattdienst (z.B. Atemschutzwerkstatt, Schlauchwerkstatt, Schlosserei etc.).

Die Amtsärztin Dr. med. L. führte sodann in ihrer Stellungnahme vom 25. Juli 2017 ergänzend aus: Die von Dr. med. G. aufgeführten Tätigkeiten widersprächen nicht denen, die im amtsärztlichen Gutachten genannt würden. Das positive Leistungsbild könne ergänzt werden durch Tätigkeiten im handwerklichen/körperlichen Bereich, wie sich aus der Tätigkeitsbeschreibung im technischen Dienst erkläre. Das negative Leistungsbild ergebe sich aus den körperlichen und seelischen Einschränkungen und bedürfe keiner weiteren Erklärung. Einsätze im Rettungsdienst sollten unterbleiben. Dagegen könnten feuerwehrtechnische Tätigkeiten im Tagdienst (wie von Dr. med. G. beschrieben) vom Kläger durchgeführt werden.

Am 28. September 2017 wurde mit dem Kläger ein weiteres Gespräch über seine zukünftige Verwendung geführt. In dem hierüber am 5. Oktober 2017 gefertigten Vermerk wurde u.a. festgehalten:

„… Seitens FSRD wird bestätigt, dass es sich hierbei um Aufgaben handelt, die Herr T2. zurzeit vorübergehend ausübt. Der Einsatz erfolgt allerdings auf keiner Planstelle. Auch besteht keine Notwendigkeit, eine entsprechende Mehrstelle in diesem Bereich einzurichten. Grundsätzlich sind die beschriebenen Aufgaben von den Beamten der Wachabteilungen zu erledigen.

2. Es wurde besprochen, ob alternative Tätigkeiten außerhalb des Bereichs FSRD, die mit dem Gesundheitszustand des Beamten vereinbar sein könnten, ersichtlich sind. Thematisiert wurden Tätigkeiten im Bereich Verkehrsüberwachung (ruhender und fließender Straßenverkehr) oder im Hausmeisterbereich. Herr T2. erklärt, dass für ihn ein Einsatz außerhalb des Bereichs FSRD nicht in Betracht kommt. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass im Falle eines möglichen Laufbahnwechsels die besondere Altersgrenze für Feuerwehrbeamte (60 Jahre) nicht mehr gelten würde. Unabhängig davon, stehen entsprechende freie Planstellen nicht zur Verfügung. Weiterhin ist zweifelhaft, ob die o.g. Tätigkeiten eine amtsangemessene Beschäftigung darstellen würden.

Ein Wechsel in die Laufbahn des mittleren technischen Dienstes ist nicht möglich, da eine solche Laufbahn außerhalb der Feuerwehr bei der Stadt T1. nicht existiert. Für die Übertragung eines Amts in der Laufbahngruppe 1.2 Allgemeine Verwaltung, müsste der Beamte gemäß § 26 Abs. 2 BeamtStG an Qualifizierungsmaßnahmen für den Erwerb der neuen Befähigung teilnehmen. In Anbetracht der Dauer der Unterweisungszeit und der vergleichsweise kurzen verbleibenden Restdienstzeit (Herr T2. ist am 00.00.1964 geboren und könnte voraussichtlich mit 63 bzw. 65 Jahren in den Ruhestand eintreten), erscheint es gerechtfertigt, die Möglichkeit des Laufbahnwechsels nicht zu eröffnen.“

Mit Schreiben vom 12. Oktober 2017 erhielt der Kläger gemäß § 34 Abs. 1 LBG NRW Gelegenheit, zur beabsichtigten Versetzung in den Ruhestand innerhalb eines Monats Einwendungen zu erheben. Die Beklagte führte im Anschreiben im Wesentlichen aus: Aus dem amtsärztlichen Gutachten vom 14. Februar 2017 gehe hervor, dass der Kläger auf Dauer als dienstunfähig im Sinne der §§ 33 LBG NRW, 26 BeamtStG anzusehen sei. Mit der Wiederherstellung der uneingeschränkten Dienstfähigkeit sei innerhalb der nächsten 6 Monate nicht zu rechnen. Die Einschätzung sei insbesondere darauf zurückzuführen, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen generell nicht mehr im Bereich des Rettungsdienstes eingesetzt werden oder am 24-Stunden-Schichtdienst teilnehmen könne. Mögliche Dienstposten, die den gesundheitlichen Einschränkungen entsprechen würden, stünden nicht zur Verfügung. In der Gesamtschau sei die Dienstfähigkeit des Klägers als Feuerwehrbeamter nicht mehr gegeben. Die Möglichkeit einer anderweitigen Verwendung im Sinne des § 26 Abs. 2 BeamtStG bzw. einer begrenzten Dienstfähigkeit nach § 27 BeamtStG liege nicht vor. In diesem Zusammenhang werde auf das Gespräch am 28. September 2017 verwiesen.

Daraufhin machte der Kläger mit Schreiben vom 6. November 2017 im Wesentlichen geltend: Das amtsärztliche Gutachten sei mittlerweile fast 9 Monate alt. Die Amtsärztin habe es zudem mittlerweile selbst relativiert. Er habe seit mittlerweile 9 Monaten im Anschluss an die Wiedereingliederung ohne Beanstandung und vollschichtig eine entsprechende Tätigkeit im Bereich der Feuerwehrwerkstatt ausgeübt. Vor einer Versetzung in den Ruhestand müssten ggf. auch organisatorische Veränderungen vorgenommen werden, um eine Weiterbeschäftigung eines gesundheitlich eingeschränkten Beamten zu ermöglichen.

Nach Erteilung der Zustimmung des Personalrats versetzte die Beklagte den Kläger mit Verfügung vom 21. November 2017 – zugestellt am 25. November 2017 – gemäß § 33 LBG NRW i. V. m. § 26 BeamtStG in den Ruhestand. Die Verfügung enthielt keine Begründung.

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2017 an die Prozessbevollmächtigten des Klägers hielt die Beklagte an der Entscheidung, den Kläger in den Ruhestand zu versetzen, fest.

Der Kläger hat am 18. Dezember 2017 die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung er im Wesentlichen geltend macht:

Die Zurruhesetzungsverfügung sei schon formell rechtswidrig, weil der Personalrat insbesondere mit Blick auf seine Verwendung nach der Wiedereingliederung nur unzureichend informiert worden sei.

Die Zurruhesetzungsverfügung sei auch materiell rechtswidrig. Er sei nicht dauernd dienstunfähig. Die Amtsärztin sei davon ausgegangen, dass er noch teildienstfähig sei (Ziffer I. 4. des Gutachtens). Die Beklagte gehe zu Unrecht davon aus, dass der Dienstherr nicht verpflichtet sei, personelle oder organisatorische Änderungen vorzunehmen, um eine geeignete Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Soweit zumutbar bestehe eine solche Verpflichtung. Es müsse geprüft werden, ob es einen Schonarbeitsplatz gebe, auf dem der Beamte weiterhin seine Pflichten erfüllen könne, wenn auch eingeschränkt. Er könne die Aufgaben, die zu den Dienstposten der Wachabteilungen gehörten, uneingeschränkt wahrnehmen und sei auch bislang ohne Probleme in der Werkstatt tätig. Selbstverständlich sei der Dienstherr nicht verpflichtet, Dienstposten zu schaffen, er müsse jedoch anhand der vorhandenen Dienstposten gewissenhaft prüfen, ob es möglich sei, den Beamten amtsangemessen einzusetzen. Das habe die Beklagte nicht getan.

Es bestehe auch ein entsprechender Bedarf. Die Bediensteten der Wachabteilung hätten keine Zeit mehr, Werkstatttätigkeiten zu übernehmen. Es sei im Jahr 2017 auch geplant gewesen, einen eigenen Dienstposten zu schaffen, bei dem die Aufgaben in der Werkstatt mit den Aufgaben des Führungsgehilfen ELW verbunden sein sollten. Diesen Aufgaben sei er gesundheitlich gewachsen. Zwischenzeitlich seien in der Werkstatt der Feuerwehr zwei gesonderte Dienstposten Ende 2019/Beginn 2020 eingerichtet worden. Er gehe davon aus, dass die Dienstposten mindestens nach BesGr. A 8 LBesO bewertet seien. Unabhängig davon sei auch ein Einsatz auf einem dieser Dienstposten zu prüfen, wenn diese niedriger eingestuft sein sollten. Da die streitgegenständliche Zurruhesetzungsverfügung noch nicht bestandskräftig sei, hätte die Beklagte seine Reaktivierung und seinen Einsatz auf einem dieser Dienstposten vorrangig prüfen müssen.

Selbst wenn er dienstunfähig sein sollte, wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, seinen unterwertigen Einsatz gemäß § 26 Abs. 3 BeamtStG zu prüfen. Dies sei jedoch unterblieben.

Der Kläger beantragt,

die Zurruhesetzungsverfügung der Beklagten vom 21. November 2017 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie führt aus: Der Personalrat sei vollständig unterrichtet worden. Die Einwendungen des Klägers seien zusammengefasst wiedergegeben worden. Ein Mitglied des Personalrats sei auch jeweils bei den mit dem Kläger geführten Gesprächen anwesend gewesen. Die Zurruhesetzungsverfügung sei auch materiell rechtmäßig. Es gebe keinen Dienstposten in der Feuerwehrwerkstatt bzw. bei der Feuerwehr, bei dem lediglich Tätigkeiten im technischen Feuerwehrdienst und nur im Tages- und Innendienst ausgeführt werden müssten. Die vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten müssten grundsätzlich von den Feuerwehrbeamten der Wachabteilungen wahrgenommen werden. Für die Ende 2019 eingerichteten beiden Dienstposten der BesGr. A 9

LBesO „Führerin/Führer von Sonderfahrzeugen mit Sonderaufgaben“ gelte, dass die Inhaber bei Personalausfällen in den drei Wachabteilungen aushelfen und 24-Stunden-Dienste verrichten müssten. Das könne der Kläger jedoch nicht. Zudem erfülle er nicht das Anforderungsprofil, da er nicht den B III / BmDF-Lehrgang erfolgreich abgeschlossen und danach eine dreijährige Tätigkeit im Einsatzdienst verrichtet habe. Dass anderweitige Verwendungsmöglichkeiten geprüft worden seien, belege der Verwaltungsvorgang.

Die Beklagtenvertreterin hat in der mündlichen Verhandlung noch den Ausdruck einer Mail der Gleichstellungsbeauftragten vom 14. September 2020 vorgelegt. Danach bestehen aus Sicht der Gleichstellungsstelle keine Bedenken gegen die Zurruhesetzung des Klägers. Die Zuschrift werde nachträglich zur Kenntnis genommen. Diese Auffassung wäre auch im November 2017 vertreten worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und den amtsärztlichen Vorgang ergänzend Bezug genommen.

Das Gericht entscheidet aufgrund des Übertragungsbeschlusses vom 14. Mai 2020 nach § 6 Abs. 1 VwGO durch die Einzelrichterin.

Die Klage hat Erfolg.

Die Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig sowie begründet. Die angefochtene Zurruhesetzungsverfügung vom 21. November 2017 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzung des Klägers kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der (letzten) Verwaltungsentscheidung an,

vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juni 2014 - 2 C 22.13 -, juris Rn. 10, m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 4. November 2015 - 6 A 1364/14 -, juris Rn. 37,

also hier des Zurruhesetzungsbescheides der Beklagten vom 21. November 2017.

Ermächtigungsgrundlage für die streitbefangene Zurruhesetzungsverfügung ist § 26 BeamtStG i.V.m. § 34 Abs. 2 Satz 3 LBG NRW.

Die streitgegenständliche Zurruhesetzungsverfügung ist sowohl formell als auch materiell rechtswidrig.

Die formelle Rechtswidrigkeit resultiert vorliegend daraus, dass der gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 18 Abs. 2 Satz 1 LGG NRW zu beteiligenden Gleichstellungsbeauftragten nach Aktenlage vor Ergehen des Zurruhesetzungsbescheids keine Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden ist.

Vgl. zur notwendigen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten bei der Versetzung eines Beamten in den Ruhestand: OVG NRW, Urteile vom 3. Februar 2015 - 6 A 371/12 -, juris Rn. 47 f., vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, DVBl. 2010, 981 = juris Rn. 42 ff., und Beschluss vom 22. Juni 2010 - 6 A 699/10 -, juris Rn. 7 (jeweils zu § 17 Abs. 1 Nr. 1 LGG NRW).

Gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 LGG NRW ist die Gleichstellungsbeauftragte frühzeitig über die beabsichtigte Maßnahme zu unterrichten und anzuhören; ihr ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

Eine frühzeitige Beteiligung der Gleichstellungsstelle ist nicht erfolgt. Die Tatsache, dass die Gleichstellungsstelle vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung Gelegenheit zur Stellungnahme hatte, führt nicht zur Annahme einer rechtzeitigen Nachholung nach dem LGG NRW.

Zwar sehen die Vorschriften des Landesgleichstellungsgesetzes die Möglichkeit einer Nachholung der Beteiligung vor. Gemäß § 18 Abs. 3 Satz 3 LGG NRW ist die Entscheidung über die Maßnahme auszusetzen und die Beteiligung nachzuholen, wenn die Gleichstellungsbeauftragte nicht oder nicht rechtzeitig an einer Maßnahme beteiligt worden ist. Diese Voraussetzungen sind durch die nach Erlass des Bescheides vom 21. November 2017 erfolgte Beteiligung der Gleichstellungsstelle jedoch nicht erfüllt. Nach dem Wortlaut der genannten Vorschrift ist eine Nachholung der Beteiligung nur möglich, solange eine Entscheidung über die Maßnahme noch nicht getroffen oder jedenfalls noch nicht nach außen wirksam geworden ist, was hier jedoch nicht der Fall ist.

Die streitgegenständliche Zurruhesetzungsverfügung ist auch materiell rechtswidrig. Zwar ist der Kläger dienstunfähig im Sinne des § 26 Abs. 1 BeamtStG, die Beklagte ist jedoch der ihr obliegenden Suchpflicht nach einer anderweitigen Verwendung des Klägers nicht in ausreichendem Maße nachgekommen.

Nach Maßgabe des § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG sind Beamtinnen und Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie wegen ihres körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) sind. Dauernd unfähig zur Erfüllung seiner Dienstpflicht i. S. d. § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG – „nachgewiesene Dienstunfähigkeit“ – ist ein Beamter, wenn die Behebung der Unfähigkeit aufgrund der bestehenden Mängel nach sachkundiger Bewertung der Umstände des Einzelfalles voraussichtlich in absehbarer Zeit nicht zu erwarten ist, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Unfähigkeit wahrscheinlich lebenslänglich bestehen bleibt. Für die Annahme dauernder Unfähigkeit reicht es bereits aus, wenn der Beamte auf nicht absehbare Zeit nur unvollkommen seinen Pflichten nachkommen kann.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Oktober 2007 - 6 A 4032/05 -, juris; Brockhaus, in Schütz / Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder (Stand: August 2020), Teil C § 45 LBG a.F. Rn. 40; vgl. ferner BVerwG, Urteil vom 30. August 1963 - VI C 178.61 -, BVerwGE 16, 285 (288): Die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit in absehbarer Zeit muss unwahrscheinlich sein.

Dafür, was als „dauernd“ i. S. d. § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG anzusehen ist, ist § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG mit heranzuziehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1966 - VI C 56.63 -, Der Öffentliche Dienst (DÖD) 1967, 110 (111); VG Ansbach, Urteil vom 2. Februar 2010 - AN 1 K 09.01990 -, juris; Urteil der Kammer vom 11. Dezember 2013 - 2 K 2758/12 -, n.v.

Nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG kann als dienstunfähig auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass innerhalb einer Frist, deren Bestimmung dem Landesrecht vorbehalten bleibt, die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist. Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW beträgt die Frist nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG sechs Monate.

Bestehen Zweifel über die Dienstunfähigkeit des Beamten, so ist er gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW verpflichtet, sich nach Weisung der dienstvorgesetzten Stelle durch eine Ärztin oder einen Arzt der unteren Gesundheitsbehörde untersuchen und, falls ein Arzt der unteren Gesundheitsbehörde dies für erforderlich hält, auch beobachten zu lassen.

Vorliegend konnte das von der Beklagten eingeholte amtsärztliche Gutachten vom 7. April 2017 in Verbindung mit der amtsärztlichen Stellungnahme vom 25. Juli 2017 der hier streitigen Zurruhesetzungsverfügung zugrunde gelegt werden.

Die Versetzung eines Beamten in den vorzeitigen Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit setzt die Feststellung seiner krankheitsbedingten Leistungseinschränkungen voraus. Diese Beurteilungsvorgänge erfordern in aller Regel besondere medizinische Sachkenntnis, über die nur ein Arzt verfügt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. November 2017 - 2 A 5.16 -, juris Rn. 22, und vom 19. März 201- 2 C 37.13 -, juris Rn. 11; vgl. ferner Brockhaus, in Schütz/Maiwald, a.a.O., Teil B § 26 Rn. 28, m.w.N., und Rn. 49.

Den Gesundheitszustand des Beamten feststellen und medizinisch bewerten muss der Arzt, die Schlussfolgerungen hieraus für die Beurteilung der Dienstfähigkeit zu ziehen, ist dagegen Aufgabe der Behörde und ggf. des Gerichts. Der Arzt wird lediglich als sachverständiger Helfer tätig, um den zuständigen Stellen diejenige Fachkenntnis zu vermitteln, die für deren Entscheidung erforderlich ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. November 2017 - 2 A 5.16 -, juris Rn. 25, und vom 19. März 2015 - 2 C 37.13 -, juris Rn. 12, m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2019 - 6 A 696/17 -, juris Rn. 28.

Die Verantwortung zur Feststellung der Dienstfähigkeit hat der Dienstherr, nicht der Arzt. Der Dienstherr muss die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen inhaltlich nachvollziehen und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden.

Vgl. BVerwG, Urteil 16. November 2017 - 2 A 5.16 -, juris Rn. 25, m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 2. Mai 2018 - 6 A 2256/16 -, juris Rn. 5 f., m.w.N.

Ärztliche ebenso wie amtsärztliche Gutachten sind auch im nachfolgenden Gerichtsverfahren von dem Gericht – in den Grenzen der erforderlichen Sachkenntnis – nicht ungeprüft zu übernehmen, sondern selbstverantwortlich zu überprüfen und nachzuvollziehen. Das schließt die Würdigung mit ein, ob das amtsärztliche Gutachten auf einer hinreichenden Sachverhaltsermittlung beruht und es sowohl insgesamt als auch hinsichtlich der darin gezogenen Schlussfolgerungen plausibel und in sich schlüssig erscheint.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. September 2013 - 6 A 2781/12 -, juris Rn. 7 f., m.w.N.; VG Arnsberg, Urteile vom 26. April 2018 - 2 K 2388/17 - und vom 11. Dezember 2013 - 2 K 2758/12 -, n.v.

Ein im Zurruhesetzungsverfahren verwendetes (amts-)ärztliches Gutachten darf sich daher nicht darauf beschränken, nur ein Untersuchungsergebnis mitzuteilen. Es muss auch die das Ergebnis tragenden Feststellungen und Gründe enthalten, soweit deren Kenntnis für die Behörde unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die Entscheidung über die Zurruhesetzung erforderlich ist. Danach muss das Gutachten sowohl die notwendigen Feststellungen zum Sachverhalt, das heißt die in Bezug auf den Beamten erhobenen Befunde, darstellen als auch die aus medizinischer Sicht daraus abzuleitenden Schlussfolgerungen für die Fähigkeit des Beamten, seinen dienstlichen Anforderungen weiter zu genügen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 37.13 -, juris Rn. 12, m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2019 - 6 A 696/17 -, juris Rn. 28.

Diesen Maßgaben wird das amtsärztliche Gutachten vom 7. April 2017 in Verbindung mit der Stellungnahme vom 25. Juli 2017 (noch) gerecht. Benannt werden nicht nur die für die Beurteilung der Dienstfähigkeit bedeutsamen Krankheiten des Klägers, sondern auch die damit verbundenen gesundheitlichen Leistungseinschränkungen und Auswirkungen auf die Dienstfähigkeit und welche Folgerungen aus einer bestehenden Dienstunfähigkeit zu ziehen sind. Der Kläger hat auch nicht substantiiert Einwände gegen die im Gutachten enthaltenen Feststellungen erhoben.

Unter Berücksichtigung des amtsärztlichen Gutachtens vom 7. April 2017 in Verbindung mit der amtsärztlichen Stellungnahme vom 25. Juli 2017, worin die von Dr. med. G. im ärztlichen Attest vom 14. Juli 2017 als dem Kläger noch möglich angegebenen Tätigkeiten bestätigt wurden, auf die von der Beklagten abgestellt wurde, ist davon auszugehen, dass der Kläger im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung dienstunfähig im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG war.

Von der in § 26 Abs. 1 Satz 4 BeamtStG vorgesehenen Möglichkeit, für Feuerwehrbeamte besondere Voraussetzungen für die Dienstunfähigkeit durch Landesrecht zu regeln, ist für Feuerwehrbeamte in NRW kein Gebrauch gemacht worden.

Der Begriff der Dienstunfähigkeit ist spezifisch beamtenrechtlicher Art. Er stellt – im Unterschied zu den rentenversicherungsrechtlichen Begriffen Berufsunfähigkeit und Erwerbsunfähigkeit bzw. Erwerbsminderung – nicht allein auf die Person des Beamten ab, sondern knüpft auch an die Bedürfnisse des Dienstherrn, dabei insbesondere die Auswirkungen auf den Dienstbetrieb an. Dementsprechend kommt es nicht allein und ausschlaggebend auf Art und Ausmaß der einzelnen körperlichen Gebrechen oder sonstigen gesundheitlichen Einschränkungen, die objektiven ärztlichen Befunde und deren medizinische Qualifikation als solche an, sondern letztlich darauf, ob der Beamte aufgrund seiner gesamten Konstitution zur Erfüllung seiner Dienstpflichten fähig oder ggf. auch dauernd unfähig ist. Nicht erforderlich ist dabei, dass die Fähigkeit zur Dienstleistung schlechthin verloren gegangen ist. So liegt eine dauernde Dienstunfähigkeit selbst dann vor, wenn etwa durch eine Vielzahl in relativ kurzen Zeitabständen immer wieder auftretender – sei es gleicher oder zum Teil unterschiedlicher – Erkrankungen von längerer Dauer, die auf eine Schwäche der Gesamtkonstitution und eine damit verbundene Anfälligkeit des Beamten schließen lassen, der Dienstbetrieb empfindlich und unzumutbar beeinträchtigt wird und wenn eine Besserung des Zustandes in absehbarer Zeit nicht zu erwarten ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. September 2003 - 1 A 1069/01 -, juris Rn. 42 f., m.w.N.

Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit eines Beamten ist das zuletzt übertragene Amt im abstrakt-funktionellen Sinne, das heißt die Gesamtheit der bei seiner Beschäftigungsbehörde dauerhaft eingerichteten Dienstposten, auf denen er amtsangemessen eingesetzt werden kann. Nicht entscheidend ist hingegen, ob der Beamte die Aufgaben bewältigen kann, die das konkret-funktionelle Amt, also der Dienstposten, mit sich bringt. Daher setzt Dienstunfähigkeit voraus, dass bei der Beschäftigungsbehörde kein Dienstposten zur Verfügung steht, der dem statusrechtlichen Amt des Beamten zugeordnet und gesundheitlich für ihn geeignet ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 2017 - 2 A 5.16 -, juris Rn. 21, unter Verweis auf das Urteil vom 26. März 2009 - 2 C 73.08 -, juris Rn. 14, und Beschluss vom 6. November 2014 - 2 B 97.13 -, Informationsdienst Öffentliches Dienstrecht 2015, 2 = juris Rn. 7, jeweils m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 2. Juli 2009 - 6 A 3712/06 -, juris Rn. 44 ff., m.w.N.

Reicht die Leistungsfähigkeit des Beamten für einen Teil der amtsangemessenen Dienstposten aus, sind diese aber besetzt, so hängt die Dienstunfähigkeit von den personellen und organisatorischen Gegebenheiten bei der Beschäftigungsbehörde ab. Der Beamte ist weiterhin dienstfähig, wenn ein geeigneter Dienstposten entweder für ihn freigemacht oder durch organisatorische Änderungen eingerichtet werden kann. Daran fehlt es, wenn derartige Maßnahmen die sachgemäße und reibungslose Erfüllung der dienstlichen Aufgaben beeinträchtigen würden. Störungen des Betriebsablaufs dürfen nicht über das Maß hinausgehen, das mit Änderungen vorübergehend zwangsläufig verbunden ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 2 C 73.08 -, juris Rn. 15; Beschluss vom 23. Mai 2016 - 6 A 915/14 -, juris Rn. 74.

Ausgehend von den Anforderungen des vom Kläger innegehabten abstrakt-funktionellen Amtes eines Oberbrandmeisters im feuerwehrtechnischen Dienst (BesGr. A 8 LBesO) der Beklagten ist hiernach von Folgendem auszugehen:

Aus der ab 1. Januar 2016 geltenden Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für die Laufbahn des zweiten Einstiegsamtes der Laufbahngruppe 1 des feuerwehrtechnischen Dienstes im Land Nordrhein-Westfalen (VAP1.2-Feu) ergibt sich – zumindest mittelbar –, dass das (Haupt-)Tätigkeitsprofil der Laufbahn den Einsatz im abwehrenden Brandschutz und im Rettungsdienst umfasst. Hierzu zählt prägend die Verwendungsfähigkeit im Einsatzdienst, d.h. dem regelmäßig in Schichten ablaufenden Wachdienst.

Dass der Kläger nicht mehr in der Lage ist, im Schichtdienst und uneingeschränkt im Brandschutz und im Rettungsdienst eingesetzt zu werden, wird von ihm nicht bestritten. Er ist vielmehr der Auffassung, dass es trotzdem einen – gemessen am innegehabten statusrechtlichen Amt – amtsangemessenen Dienstposten im feuerwehrtechnischen Dienst bei der Beklagten gibt, der seinen gesundheitlichen Beeinträchtigungen entspricht. Insoweit verweist er auf die von ihm nach Abschluss der Wiedereingliederungsmaßnahme im Tagesdienst wahrgenommenen Aufgaben im Bereich der Feuerwehrwerkstatt etc.

Vorliegend ist jedoch in den schriftlichen Vermerken der Beklagten vom 22. Juni 2017 und 5. Oktober 2017 über die mit dem Kläger geführten Gespräche über seine weitere Verwendung am 20. Juni 2017 und 28. September 2017 hervorgehoben worden, dass es keine entsprechende Planstelle gebe, sondern es sich vielmehr um Tätigkeiten handele, die der Kläger nur vorübergehend ausgeübt habe; es bestehe auch keine Notwendigkeit, eine entsprechende Stelle in diesem Bereich einzurichten, da die Aufgaben grundsätzlich von den Beamten der Wachabteilungen zu erledigen seien. Entsprechendes ergibt sich im Ergebnis auch aus der Personalratsvorlage vom 14. November 2017 und dem vom Bürgermeister unterzeichneten Vermerk vom 21. November 2017. Schließlich hat die Beklagte in der Klageerwiderung vom 27. Juni 2018 nachvollziehbar ausgeführt, dass es selbst bei der (dauerhaften) Einrichtung eines derartigen Dienstpostens erforderlich sei, dass der Inhaber bei Personalausfällen in den drei Wachabteilungen aushelfen und 24-Stunden-Dienste verrichten müsse, wozu der Kläger jedoch gesundheitlich nicht in der Lage sei. Eine Verpflichtung der Beklagten, zur Kompensation eine weitere Stelle dauerhaft einzurichten, bestand nicht.

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang noch mit Schriftsatz vom 9. September 2020 geltend gemacht hat, dass die Beklagte Ende 2019 / Anfang 2020 zwei neu eingerichtete und für ihn in Betracht kommende Dienstposten in der Feuerwehrwerkstatt besetzt habe und die Beklagte mit Blick darauf, dass die streitgegenständliche Zurruhesetzungsverfügung noch nicht bestandskräftig sei, zumindest seine Reaktivierung und einen vorgängigen Einsatz auf einem dieser Dienstposten habe prüfen müssen, führt sein Vorbringen nicht zum Erfolg. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass – wie bereits ausgeführt – es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzung des Klägers auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der (letzten) Verwaltungsentscheidung ankommt, also hier des Zurruhesetzungsbescheides der Beklagten vom 21. November 2017. Nachträgliche Änderungen der Sach- und Rechtslage können mithin nicht mehr entscheidend sein. Zum anderen erfüllt der Kläger unter Zugrundelegung der Ausführungen im Schriftsatz der Beklagten vom 15. September 2020 nicht das Anforderungsprofil der ohnehin – bezogen auf das innegehabte statusrechtliche Amt des Klägers – höherbewerteten Dienstposten. Der Kläger hat den nach der Stellenausschreibung geforderten B III / BmDF-Lehrgang nicht absolviert und dementsprechend auch nicht die geforderte dreijährige Tätigkeit im Einsatzdienst nach Absolvierung des Lehrgangs verrichtet. Zudem umfasst das Aufgabengebiet neben der Tätigkeit als Führer von Sonderfahrzeugen alle anfallenden Tätigkeiten und Funktionen analog zu den Mitarbeitern der Wachabteilungen; mithin wird die volle Einsatztauglichkeit sowohl im Rettungsdienst als auch im Brandschutz gefordert, die beim Kläger unstreitig nicht gegeben ist. Schließlich hat der Kläger auch in der mündlichen Verhandlung keine nach Ergehen der streitbefangenen Zurruhesetzungsverfügung erfolgte sonstige dauerhafte Dienstpostenvergabe schlüssig darlegen können, mit der nicht zumindest für den Fall des Auftretens von Personalausfällen die Verpflichtung zur Ableistung von 24-Stunden-Diensten in den Wachabteilungen verbunden war.

Der Beklagten oblag jedoch vorliegend eine Suchpflicht nach § 26 Abs. 2 und Abs. 3 BeamtStG.

Vgl. zur Suchpflicht: OVG NRW, Urteil vom 4. November 2015- 6 A 1364/14 -, juris Rn. 50 ff., unter Bezugnahme auf BVerwG,

Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 37.13 -, juris; BayVGH, Urteil

vom 26. September 2019 - 3 BV 17.2302 -, juris Rn. 35.

Dieser ist sie nicht hinreichend nachgekommen.

Nach § 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG in der hier maßgeblichen, vom 1. April 2009 bis 6. Dezember 2018 geltenden Fassung (BeamtStG a.F.) soll von der Versetzung in den Ruhestand abgesehen werden, wenn eine anderweitige Verwendung möglich ist.

In welcher Form die Verwaltung der Suchpflicht nachkommt, sei es durch schriftliche Anfragen oder aber durch E-Mail-Abfragen oder auf andere Weise, bleibt zwar ihrer Organisationsgewalt überlassen. Die konkreten Bemühungen des Dienstherrn, seiner Suchverpflichtung in ausreichendem Maße nachzukommen, müssen jedoch schriftlich dokumentiert werden, wenn sie sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergeben. Die Durchsetzung und Sicherstellung des grundsätzlich bestehenden Lebenszeitprinzips als Teil der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG erfordert eine rechtmäßige Gestaltung des Zwangspensionierungsverfahrens. Zu den von Art. 33 Abs. 5 GG geschützten Grundsätzen des Beamtenrechts gehört auch, dass die Versetzung in den Ruhestand wie jede Beendigung des Beamtenverhältnisses nur unter gesetzlich bestimmten Voraussetzungen zulässig ist. Der Beamte wird grundsätzlich nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, etwa anhand von Akteneinsicht sachgerecht darüber befinden zu können, ob der Dienstherr in ausreichendem Umfang seiner Suchverpflichtung nachgekommen ist, die Entscheidung des Dienstherrn über die Zwangspensionierung seinen Anspruch auf Durchsetzung des Lebenszeitprinzips berührt und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden sollte. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der konkreten Suchbemühungen dem Gericht die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit der Ruhestandsversetzung nachzuvollziehen. Die Annahme, die maßgeblichen Erwägungen könnten auch erstmals im Rahmen eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gegebenenfalls anhand von Zeugenaussagen dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des Beamten in unzumutbarer Weise. Eine Anfechtung einer Zwangspensionierung mit der Begründung, die gesetzlich vorgeschriebene Suchverpflichtung sei nur unzureichend erfüllt worden, ist ohne die Kenntnis der konkreten Bemühungen des Dienstherrn – jedenfalls nur sukzessive auf die Erwiderung des Dienstherrn hin – möglich, weil die Suche nach einer anderweitigen Verwendung – ggf. auch für eine geringwertigere Tätigkeit – in dem Verantwortungsbereich des Dienstherrn liegt. Dem Beamten ist es aber nicht zuzumuten, seine Zwangspensionierung durch seinen Dienstherrn gewissermaßen „ins Blaue hinein“ in einem gerichtlichen Verfahren angreifen zu müssen, um die konkreten Bemühungen hinsichtlich seiner anderweitigen Verwendbarkeit – ggf. auch im Hinblick auf eine geringwertigere Tätigkeit – zu erfahren.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 26. September 2019 - 3 BV 17.2302 -, juris Rn. 44, m.w.N.

Die Suche nach einer anderweitigen Verwendung muss sich nicht nur auf Dienstposten erstrecken, die frei sind, sondern auch auf Dienstposten, die in absehbarer Zeit voraussichtlich neu zu besetzen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hält für diese vorausschauende Suche nach frei werdenden und / oder neu zu besetzenden Dienstposten einen Zeitraum von sechs Monaten für angemessen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 – 2 C 37.13 -, juris Rn. 18.

Die Suchpflicht entfällt nur, wenn ihr Zweck von vornherein nicht erreicht werden kann. Dies ist anzunehmen, wenn die Erkrankung des Beamten von solcher Art oder Schwere ist, dass er für sämtliche Dienstposten der betreffenden oder einer anderen Laufbahn, in die er wechseln könnte, ersichtlich gesundheitlich ungeeignet ist und auch kein Restleistungsvermögen besteht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juni 2014 - 2 C 22.13 -, juris Rn. 35, m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2019 - 6 A 696/17 -, juris Rn. 35 f., m.w.N.

Davon kann jedoch vorliegend unter Berücksichtigung der Angaben zum positiven und negativen Leistungsbild im amtsärztlichen Gutachten vom 7. April 2017 in Verbindung mit der amtsärztlichen Stellungnahme vom 25. Juli 2017 nicht ausgegangen werden. Die Pflicht zur Suche nach einer anderweitigen Verwendung ist nicht deshalb entfallen, weil jegliche Weiterverwendung des Klägers aus gesundheitlichen Gründen ausschied.

Hiervon ist auch die Beklagte selbst nicht ausgegangen, wie sich aus dem Vermerk über das mit dem am Kläger am 28. September 2017 geführte Gespräch ergibt, der sich (auch) zur Suche nach einer anderweitigen Verwendung verhält. Insbesondere hielt die Beklagte u.a. einen Laufbahnwechsel des Klägers in den allgemeinen Verwaltungsdienst unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Einschränkungen für möglich, da ansonsten eine Entscheidung hierüber ersichtlich entbehrlich gewesen wäre. Die Amtsärztin Dr. med. L. hat im amtsärztlichen Gutachten vom 7. April 2020 den Kläger auch für Tagesdienst/Bürotätigkeiten/Innendienst vollschichtig für überwiegend mittelschwere geistige Tätigkeiten für gesundheitlich geeignet gehalten.

Die Beklagte ist jedoch ihrer grundsätzlich danach bestehenden Suchpflicht nach

§ 26 Abs. 2 BeamtstG nicht rechtsfehlerfrei im Hinblick auf einen ohne Zustimmung möglichen Laufbahnwechsel in den allgemeinen Verwaltungsdienst nachgekommen.

Eine anderweitige Verwendung ist nach § 26 Abs. 2 BeamtStG möglich, wenn dem Beamten ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann (Satz 1). Die Übertragung eines anderen Amtes ist ohne Zustimmung zulässig, wenn das neue Amt zum Bereich desselben Dienstherrn gehört, es mit mindestens demselben Grundgehalt verbunden ist wie das bisherige Amt und wenn zu erwarten ist, dass die gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes erfüllt werden (Satz 2). Beamte, die nicht die Befähigung für die andere Laufbahn besitzen, haben gemäß § 26 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG an Qualifizierungsmaßnahmen für den Erwerb der neuen Befähigung teilzunehmen.

Gemäß § 11 Abs. 1 LVO NRW ist ein Laufbahnwechsel in ein statusgleiches Amt einer anderen Laufbahn nur zulässig, wenn der Beamte die Befähigung für die neue Laufbahn besitzt. §§ 26 und 29 BeamtStG und § 25 LBG NRW bleiben unberührt. Nach § 37 Abs. 1 der Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für die Laufbahn der Laufbahngruppe 1, zweites Einstiegsamt, des allgemeinen Verwaltungsdienstes in den Gemeinden und Gemeindeverbänden des Landes Nordrhein-Westfalen (Ausbildungsverordnung Laufbahngruppe 1 allgemeiner Verwaltungsdienst Gemeinden - VAP 1.2 allgVerw - Gem) in der hier maßgeblichen, vom 27. September 2014 bis 19. Juli 2018 geltenden Fassung erwerben Beamte des mittleren feuerwehrtechnischen Dienstes, die nach § 26 Absatz 2 Satz 3 BeamtStG an Maßnahmen zum Erwerb einer neuen Befähigung teilzunehmen haben, die Befähigung für die Laufbahn des mittleren allgemeinen Verwaltungsdienstes in den Gemeinden und Gemeindeverbänden des Landes Nordrhein-Westfalen durch 1. die erfolgreiche Teilnahme an dem für diese Laufbahn eingerichteten Vorbereitungsdienst oder 2. die Teilnahme an einer Ausbildung für Verwaltungsangestellte nach der Verordnung über die Berufsausbildung zum Verwaltungsfachangestellten/zur Verwaltungsfachangestellten (VwFAngAusbV 1999) vom 19. Mai 1999 (BGBl. I S. 1029) und der Verordnung über die Abschlussprüfung für den Ausbildungsberuf zur Verwaltungsfachangestellten/zum Verwaltungsfachangestellten im Lande Nordrhein-Westfalen - Fachrichtungen Landes- und Kommunalverwaltung(APO Verwaltungsfachangestellte) vom 11. Juni 2014 (GV. NRW. S. 325). Das zuständige kommunale Studieninstitut stellt die erfolgreiche Teilnahme entsprechend Nummer 1 fest. Eine Prüfung darf nicht gefordert werden. Die Ausbildungsdauer beträgt nach § 2 Abs. 1 Satz 1 VwFAngAusbV 1999 36 Monate.

Die Beklagte hat ausweislich des Vermerks über das mit dem Kläger am 28. September 2017 geführte Gespräch einen entsprechenden Laufbahnwechsel allein mit der Begründung abgelehnt, in Anbetracht der Dauer der Unterweisungszeit und der vergleichsweise kurzen verbleibenden Restdienstzeit „(Herr T2. ist am 00.00.1964 geboren und könnte voraussichtlich mit 63 bzw. 65 Jahren in den Ruhestand eintreten)“ erscheine es gerechtfertigt, die Möglichkeit des Laufbahnwechsels nicht zu eröffnen. Derartige Überlegungen wären von vornherein obsolet gewesen, wenn etwa ein den obigen Anforderungen entsprechender Dienstposten nicht zur Verfügung gestanden hätte; nicht entscheidend ist danach, wie viele Dienstposten der BesGr. A 8 LBesO es derzeit bei der Beklagten gibt und mit wem sie besetzt sind.

Nach § 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG a.F. soll von der Versetzung in den Ruhestand abgesehen werden, wenn eine anderweitige Verwendung möglich ist. Damit besteht ein – wenn auch nur eingeschränkter – Ermesssensspielraum. Das durch die „Soll-Vorschrift“ normierte Regel-/Ausnahmeprinzip lässt den organisatorischen und personalwirtschaftlichen Ermessensspielraum des Dienstherrn in diesem Zusammenhang nicht völlig entfallen. Eine Berücksichtigung der Dauer der Unterweisungszeit und die Dauer der Restdienstzeit kann sich zwar grundsätzlich innerhalb des im Rahmen des § 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG a.F. – wenn auch nur eingeschränkt – bestehenden Ermessensspielraums bei Soll-Vorschriften halten.

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 14. Februar 2018 - 3 ZB 16.1011 -, juris Rn. 11; OVG NRW, Urteil vom 17. September 2003 - 1 A 1069/01 -, juris Rn. 84; VG des Saarlands, Urteil vom 14. März 2017 - 2 K 1859/15 -, juris Rn. 41; VG Berlin, Urteil vom 21. März 2007 - 7 A 288.05 -, juris Rn. 29 ff.; vgl. Brockhaus in Schütz/Maiwald, a.a.O., Bd. 2, Rn. 94 zu

§ 26 BeamtStG.

Von einer Ermessensreduktion auf „Null“, weil aus rechtlichen Gründen vorliegend keine andere Entscheidung in Betracht kam, kann vorliegend nicht ausgegangen werden.

Die von der Beklagten getroffene Ermessensentscheidung ist jedoch deshalb defizitär, weil die Beklagte ausschließlich von einem (voraussichtlichen) Eintritt in den Ruhestand mit Vollendung des 63. oder 65. Lebensjahres ausgegangen ist. Auf Antrag kann zwar ein Beamter auf Lebenszeit gemäß § 33 Abs. 3 Nr. 1 LBG NRW frühestens mit Vollendung des 63. Lebensjahres ohne Nachweis der Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden. Dass der Kläger beabsichtigte, hiervon ggf. Gebrauch zu machen, ist in den Verwaltungsvorgängen jedoch nicht dokumentiert und auch sonst nicht hinreichend ersichtlich. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger verneint, sich hierzu in dem Gespräch am 28. September 2017 konkret geäußert zu haben. Die Regelaltersgrenze beträgt nach § 31 LBG NRW in der ab 1. Juli 2016 geltenden Fassung zum Zeitpunkt der Versetzung in den Ruhestand für 1964 geborene Beamte die Vollendung des 67. Lebensjahres, so dass bis zum Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze immerhin 13 Jahre (Restdienstzeit nach Befähigungserwerb ca. 10 Jahre) verblieben wären.

Nicht nur die dadurch gegebene materielle Rechtswidrigkeit, sondern auch die zuvor erörterte formelle Rechtswidrigkeit der Zurruhesetzungsverfügung führt insofern für sich genommen zum Erfolg der Klage. Dem steht § 46 VwVfG NRW nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Angesichts des bestehenden „Restermessens“ bei der Einräumung der Möglichkeit des Laufbahnwechsels ist dies nicht der Fall. Eine abweichende Entscheidung kann nicht ausgeschlossen werden. Derartiges hat die Beklagte selbst nicht vorgetragen. Sie beruft sich vielmehr auf die nachträgliche Äußerung der Gleichstellungsstelle vom 14. September 2020, dass keine Bedenken bestünden und sie diese Auffassung auch im November 2017 vertreten hätte. Zu den Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten gehören auch die Beratung und Unterstützung der Beschäftigten in Fragen der Gleichstellung (vgl. § 17 Abs. 2 LGG NRW). Die Beteiligung bei personellen Maßnahmen dient u.a. der Wahrung der von unterschiedlichsten Lebenslagen bestimmten Interessen des einzelnen Beschäftigten. Angesichts dessen ist es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Gleichstellungsbeauftragte die ihr nach § 18 Abs. 2 Satz 2 LGG NRW einzuräumende Frist zur Stellungnahme genutzt hätte, um Kontakt zum Kläger und / oder auch zur Personalabteilung aufzunehmen und auf diese Weise weitere erhebliche Informationen zu erlangen. Schon vor diesem Hintergrund ist es nicht auszuschließen, dass die Gleichstellungsbeauftragte im Falle einer rechtzeitigen Beteiligung die Zurruhesetzung des Klägers anders bewertet hätte, als sie nunmehr geltend macht. Damit kann zugleich nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte eine andere Entscheidung getroffen hätte.

Vgl. hierzu insbesondere OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2010 - 6 A 470/08 -, juris Rn. 69 ff.; siehe auch dazu, dass der Verfahrensfehler - im Rechtssinne - für die Sachentscheidung nicht kausal gewesen sein kann, weil die Entscheidung auch bei Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht anders hätte ausfallen dürfen, wenn das materielle Recht keinen Entscheidungsspielraum lässt: OVG NRW, Beschluss vom 13. Januar 2020 - 6 A 421/19 -, juris Rn. 5, m.w.N.

Selbst wenn eine anderweitige Verwendung des Klägers nach § 26 Abs. 2 BeamtStG nicht möglich gewesen sein sollte, ist die streitbefangene Zurruhesetzungsverfügung der Beklagten rechtswidrig, weil sie der ihr wegen des bereits dargelegten Bestehens eines Restleistungsvermögens obliegenden Pflicht zur Suche nach einer anderweitigen Verwendung gemäß § 26 Abs. 3 BeamtStG nicht nachgekommen ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. November 2015 - 6 A 1364/14 -, juris Rn. 74.

Gemäß § 26 Abs. 3 BeamtStG kann zur Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand dem Beamten unter Beibehaltung des übertragenen Amtes ohne Zustimmung auch eine geringerwertige Tätigkeit im Bereich desselben Dienstherrn übertragen werden, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich ist und die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit zumutbar ist. Weitere Anforderungen gibt es danach nicht. Durch die Beibehaltung des übertragenen Amtes wird die rechtliche Stellung des Beamten gesichert.

Vgl. Brockhaus in Schütz/Maiwald, a.a.O., Teil B, Rn. 106 zu § 26 BeamtStG; v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, Beamtenstatusgesetz, 19. Update Juni 2020, Rn. 384 ff. zu § 26.

Sowohl im Anhörungsschreiben vom 12. Oktober 2017 als auch in der Personal-ratsvorlage und dem vom Landrat unterzeichneten Vermerk vom 21. November 2017 findet sich lediglich die Angabe: „Die Möglichkeit einer anderweitigen Verwendung im Sinne des § 26 Abs. 2 BeamtStG bzw. einer begrenzten Dienstfähigkeit nach § 27 BeamtStG zur Vermeidung des vorzeitigen Ruhestands liegt nicht vor.“ Hieraus ergibt sich deutlich, dass vorliegend eine Suchpflicht nach Maßgabe des § 26 Abs. 3 BeamtStG nicht gesehen wurde und dementsprechend unterblieben ist. Soweit im Vermerk vom 5. Oktober 2017 über das am 28. September 2017 mit dem Kläger geführte Gespräch unter Ziffer 2. Abs. 1. darauf hingewiesen wird, dass es zweifelhaft sei, ob die o.g. Tätigkeiten eine amtsangemessene Beschäftigung darstellen würden, bestätigt dies, dass die Beklagte nicht gesehen hat, dass nach § 26 Abs. 3 BeamtStG unter den dort genannten Voraussetzungen auch eine geringerwertige Beschäftigung des Beamten möglich und eine Suchpflicht gegeben ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg, Postanschrift: Verwaltungsgericht Arnsberg, 59818 Arnsberg) Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

Die Berufung ist nur zuzulassen,

1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Zulassungsantrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster; Postanschrift: Postfach 6309, 48033 Münster) einzureichen. Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung und dessen Begründung können in schriftlicher Form oder auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und der Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung (ERVV) eingereicht werden.

Vor dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, sowie die ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen vor dem Oberverwaltungsgericht als Bevollmächtigte zugelassen.

Bonsch