Verwaltungsgericht Köln, 9. Kammer — 9 K 8525/18

Gegenstand des Rechtsstreits ist die Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz.

Die Klägerin ist Mobilfunknetzbetreiberin. Zum Betrieb ihres Mobilfunknetzes nutzt sie Frequenzen, die ihr in der Vergangenheit von der Bundesnetzagentur zugeteilt wurden. Da sie auch (weiterhin) die Nutzung von Frequenzen im Bereich 2 GHz und 3,6 GHz beabsichtigt, meldete sie bei der Bundesnetzagentur vor Erlass der Präsidentenkammerentscheidung einen entsprechenden Bedarf an, wurde nach dem Erlass der Präsidentenkammerentscheidung auf ihren Antrag hin von der Bundesnetzagentur zum Versteigerungsverfahren zugelassen und erhielt nach Abschluss des Versteigerungsverfahrens den Zuschlag für einzelne der zur Vergabe gestellten Frequenzen.

Dem Erlass der Präsidentenkammerentscheidung gingen im Wesentlichen folgende Verfahrensschritte voraus: Mit dem Frequenzkompass vom 15. Juli 2016 gab die Bundesnetzagentur erstmals zu erkennen, Frequenzen im 2 GHz Band bereitstellen zu wollen. Mit Blick auf das 3,6 GHz Band wurde ferner die Bedeutung der dortigen Frequenzen für die so genannte 5G-Technologie betont. Am 20. Dezember 2016 formulierte die Bundesnetzagentur Orientierungspunkte zur Bereitstellung von Frequenzen für den Ausbau digitaler Infrastrukturen. Vorgesehen war darin eine bundesweite Zuteilung von Frequenzen im 2 GHz-Band. Für das 3,6 GHz-Band wurde ebenfalls eine Zuteilung für zukunftsfähige Geschäftsmodelle insbesondere mit Blick auf so genannte 5G-Anwendungen in Aussicht gestellt. Am 27. Juni 2017 legte die Bundesnetzagentur Eckpunkte für den Ausbau digitaler Infrastrukturen vor, die zugleich auch als Grundlage für ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren dienen sollten. Darin führte die Bundesnetzagentur aus, die Entscheidung über die Bereitstellung von Frequenzen im 2 GHz-Band im Jahre 2018 treffen zu wollen. Für das 3,6 GHz-Band kündigte die Bundesnetzagentur an, Frequenzen im Bereich von 3400 MHz bis 3700 MHz für bundesweite und Frequenzen im Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz für regionale Zuteilungen bereitstellen zu wollen. Inzwischen sehen die grundlegenden Rahmenbedingungen des zukünftigen Antragsverfahrens für den Bereich 3700 MHz bis 3800 MHz für Anwendungen des drahtlosen Netzzugangs eine Bereitstellung der betreffenden Frequenzen lediglich für lokale Zuteilungen vor.

Im Anschluss legte die Bundesnetzagentur den Entwurf einer Präsidentenkammerentscheidung betreffend die Entscheidung über die Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zur Konsultation bis zum 28. Februar 2018 vor. Am 14. Mai 2018 erließ die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur die Entscheidung über die Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang.

Am 13. Juli 2018 führte die Bundesnetzagentur eine mündliche Anhörung zu den wesentlichen frequenzregulatorischen Aspekten des Verfahrens zur Vergabe der Frequenzen aus den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz durch. Im Anschluss wurde Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme gegeben. Am 24. September 2018 veröffentlichte die Bundesnetzagentur einen Konsultationsentwurf der Entscheidung der Präsidentenkammer über die Vergabebedingungen und Auktionsregeln. Diesem Konsultationsentwurf angehängt war ein Beschluss des Beirates bei der Bundesnetzagentur vom 25. Juni 2018. Gegenüber der Fassung des Konsultationsentwurfs nahm die Bundesnetzagentur im Anschluss an das Konsultationsverfahren in einem abschließenden Entwurf der Entscheidung der Präsidentenkammer über die Vergabebedingungen und Auktionsregeln vom 14. November 2018 Änderungen insbesondere im Hinblick auf die vorgesehenen Versorgungsverpflichtungen der künftigen Frequenzinhaber vor. Diesbezüglich legte sie ein Gutachten der E.(„Versorgungsauflagen und Investitionen in den Netzaufbau (LTE/5G), 22. November 2018“) zugrunde. Schon zuvor hatte die Bundesnetzagentur im Zusammenhang mit der Festlegung der Mindestgebote) ein Gutachten der E.betreffend den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen eingeholt (E., Der wirtschaftliche Wert von Frequenzen in den Bereichen 2,0 GHz, 3,6 GHz sowie 26 GHz, 12. Januar 2018). Den abschließenden Entwurf leitete die Bundesnetzagentur ihrem Beirat zu, der mit Beschluss vom 26. November 2018 diesem geänderten Entwurf zustimmte. Eine erneute Beteiligung der Klägerin erfolgte nicht. Am 26. November 2018 erließ die Bundesnetzagentur die Präsidentenkammerentscheidung.

Im Einzelnen sieht die Präsidentenkammerentscheidung in Ziffer III.4.3 bis 12 und III.4.15 bis 17 ihres Tenors folgende Regelungen vor:

„3. Versorgungsverpflichtung Haushalte

Der Zuteilungsinhaber muss bis zum 31. Dezember 2022 eine Abdeckung von mindestens 98 % der Haushalte in jedem Bundesland mit einer Übertragungsrate von mindestens 100 Mbit/s (Megabit pro Sekunde) im Downlink im Antennensektor erreichen.

4. Versorgungsverpflichtung Bundesautobahnen

Der Zuteilungsinhaber muss bis zum 31. Dezember 2022 für Bundesautobahnen eine Versorgung mit einer Übertragungsrate von mindestens 100 Mbit/s im Downlink im Antennensektor erreichen. Dabei ist eine Latenz von nicht mehr als 10 ms (Millisekunden) zwischen einem Endgerät und der zugehörigen Basisstation sicherzustellen.

5. Versorgungsverpflichtung Bundesstraßen

Der Zuteilungsinhaber muss bis zum 31. Dezember 2022 für Bundesstraßen mit den Verbindungsfunktionsstufen 0 und 1 (Anlage 4) eine Versorgung mit einer Übertragungsrate von mindestens 100 Mbit/s im Downlink im Antennensektor erreichen. Dabei ist eine Latenz von nicht mehr als 10 ms zwischen einem Endgerät und der zugehörigen Basisstation sicherzustellen. Die weiteren Bundesstraßen sind entsprechend bis zum 31. Dezember 2024 zu versorgen. Zuteilungsinhaber können Kooperationen eingehen oder Frequenzen überlassen. Die Versorgung durch andere Zuteilungsinhaber ist anzurechnen.

6. Versorgungsverpflichtung Landes- und Staatsstraßen

Der Zuteilungsinhaber muss bis zum 31. Dezember 2024 für Landes- und Staatsstraßen eine Versorgung mit einer Übertragungsrate von mindestens 50 Mbit/s im Downlink im Antennensektor erreichen. Zuteilungsinhaber können Kooperationen eingehen oder Frequenzen überlassen. Die Versorgung durch andere Zuteilungsinhaber ist anzurechnen.

7. Versorgungsverpflichtung Wasserwege

Der Zuteilungsinhaber muss bis zum 31. Dezember 2024 eine Versorgung der Seehäfen sowie der Binnenwasserwege des Kernnetzes des Bundes (Anlage 5) mit einer Übertragungsrate von mindestens 50 Mbit/s im Downlink im Antennensektor erreichen. Zuteilungsinhaber können Kooperationen eingehen oder Frequenzen überlas-sen. Die Versorgung durch andere Zuteilungsinhaber ist anzurechnen.

8. Versorgungsverpflichtung Schienenwege mit mehr als 2.000 Fahrgästen pro Tag

Der Zuteilungsinhaber muss unter Berücksichtigung von Kooperationen mit den Betreibern der Schienenwege sowie den Eisenbahnverkehrsunternehmen bis zum 31. Dezember 2022 eine Versorgung der Schienenwege, auf denen täglich mehr als 2.000 Fahrgäste befördert werden (Anlage 6), mit einer Übertragungsrate von mindestens 100 Mbit/s im Downlink im Antennensektor erreichen. Zuteilungsinhaber können Kooperationen eingehen oder Frequenzen überlas-sen. Die Versorgung durch andere Zuteilungsinhaber ist anzurechnen.

9. Versorgungsverpflichtung aller übrigen Schienenwege

Der Zuteilungsinhaber muss unter Berücksichtigung von Kooperationen mit den Betreibern der Schienenwege sowie den Eisenbahnverkehrsunternehmen bis zum 31. Dezember 2024 eine Versorgung aller Schienenwege (Anlage 7) mit einer Übertragungsrate von mindestens 50 Mbit/s im Downlink im Antennensektor erreichen. Zuteilungsinhaber können Kooperationen eingehen oder Frequenzen überlassen. Die Versorgung durch andere Zuteilungsinhaber ist anzurechnen.

10. Versorgungsverpflichtung „weiße Flecken“

Der Zuteilungsinhaber muss 500 Basisstationen mit einer Übertragungsrate von mindestens 100 Mbit/s in zuvor definierten „weiße Flecken“ bis zum 31. Dezember 2022 in Betrieb nehmen. Je Bundesland ist entsprechend dem flächenmäßigen Anteil am Bundesgebiet auszubauen. Zuteilungsinhaber können Kooperationen eingehen oder Frequenzen überlassen.

11. Versorgungsverpflichtung „5G-Basisstationen“

Der Zuteilungsinhaber im Bereich 3,6 GHz muss 1.000 Basisstationen bis zum 31. Dezember 2022 in Betrieb nehmen und für 5G-Anwendungen bereitstellen. Je Bundesland ist entsprechend dem flächenmäßigen Anteil am Bundesgebiet auszubauen.

12. Versorgungsverpflichtung Neueinsteiger

Neueinsteiger haben einen Versorgungsgrad der Haushalte von mindestens 25 % bis zum 31. Dezember 2023 und mindestens 50% bis zum 31. Dezember 2025 zu erreichen. Sofern ein Neueinsteiger ausschließlich Frequenzen bei 3,6 GHz ersteigert, ist abweichend ein Versorgungsgrad der Haushalte von mindestens 25 % bis zum 31. Dezember 2025 zu erreichen. Sofern ein Neueinsteiger Frequenzen bei 3,6 GHz ersteigert, muss dieser 1.000 Basisstationen bis zum 31. Dezember 2022 in Betrieb nehmen und für 5G-Anwendungen bereitstellen. Je Bundesland ist entsprechend dem flächenmäßigen Anteil am Bundesgebiet auszubauen.

[...]

15. Zuteilungsinhaber haben mit geeigneten Diensteanbietern über die Mitnutzung von Funkkapazitäten zu verhandeln. Die Verhandlungen sollen diskriminierungsfrei sein und die bereitzustellenden Kapazitäten nicht auf bestimmte Dienste, Funktechniken oder Anwendungen beschränkt werden.

16. Zuteilungsinhaber haben mit geeigneten Interessenten über die lokale oder regionale Überlassung von Spektrum im Bereich 3.400 MHz – 3.700 MHz zu verhandeln. Die Verhandlungen sollen diskriminierungsfrei sein.

17. Zuteilungsinhaber haben auf Nachfrage anderer bundesweiter Zuteilungsinhaber unter Beachtung des Telekommunikations- und Kartellrechts über die Mitnutzung bestehender bundesweiter Netze (sog. Roaming) sowie über Infrastruktur-Sharing zu verhandeln. Die Verhandlungen sollen diskriminierungsfrei sein.“

Auf die diesbezügliche Begründung der Präsidentenkammerentscheidung wird Bezug genommen.

In Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung heißt es: „Die Umsetzung dieses neuen Rechtsrahmens (scil.: Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation) in nationales Recht obliegt jedoch der Entscheidung und dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers. Die Bundesnetzagentur muss sich daher im Rahmen ihrer pflichtgemäßen Ermessensausübung vorbehalten, mit Blick auf eine das Unionsrecht umsetzende künftige TKG-Novelle die Auferlegung von Roamingverpflichtungen im Einzelfall zu prüfen und erforderlichenfalls unter Beachtung der Regulierungsziele gemäß § 2 Abs. 2 TKG anzuordnen.“

Am 21. Dezember 2018 hat die Klägerin Klage erhoben.

Sie macht geltend, dass es sich bei Ziffer III.4.15 und 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung um Nebenbestimmungen im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG handele. Ziffer III.4 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthalte Frequenznutzungsbestimmungen. Diese beträfen Vorgaben, die nach Durchführung des Vergabeverfahrens Bestandteil der Frequenzzuteilung würden. Sie müssten vor Durchführung des Vergabeverfahrens festgelegt werden, gestalteten aber das Vergabeverfahren selbst nicht aus. Gegenstand seien Art und Umfang der Frequenznutzung im Sinne von § 60 Abs. 1 TKG und Nebenbestimmungen im Sinne von § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG. Zu den Nebenbestimmungen gehöre insbesondere auch der Versorgungsgrad im Sinne von § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG. Zulässig seien weitere selbstständige Verpflichtungen, die im Rahmen der Frequenzzuteilung als Nebenbestimmungen den Zuteilungsinhabern auferlegt werden könnten. Darunter fielen auch die Diensteanbieterverpflichtung und die Roamingverpflichtungen gemäß Ziffer III.4.15 und 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung. Auch die Bundesnetzagentur habe insoweit § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG als Ermächtigungsgrundlage genannt. Ferner habe das Bundesverwaltungsgericht in der Vergangenheit eine Diensteanbieterverpflichtung als belastende Nebenbestimmung qualifiziert; für Roamingverpflichtungen könne nichts anderes gelten. Demzufolge handele es sich bei den in Ziffer III.4.15 und 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Regelungen um Nebenbestimmungen in Gestalt von Auflagen. Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung enthalte ebenfalls eine Nebenbestimmung, nämlich einen Auflagenvorbehalt im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG. Die Bundesnetzagentur habe sich insoweit vorbehalten, zu einem späteren Zeitpunkt die Auferlegung von (weitergehenden) Roamingverpflichtungen zu prüfen und erforderlichenfalls anzuordnen. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass die Bundesnetzagentur diesbezüglich auf eine pflichtgemäße Ermessensausübung hingewiesen habe. Bezweckt werde insoweit, die nachträgliche Auferlegung weiterer Verpflichtungen zu ermöglichen. Ohne einen dahingehenden Vorbehalt stehe einer künftigen Auferlegung von Verpflichtungen der Vertrauensschutz der Zuteilungsinhaber entgegen. Denn wenn Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung keinen Auflagenvorbehalt enthalte, könnten ihr – der Klägerin – künftig auch keine Verpflichtungen im Sinne des Art. 61 Abs. 4 der Richtlinie (EU) 2018/1972 auferlegt werden, weil solche bei der Frequenzvergabe nicht vorbehalten worden wären. Dass der Auflagenvorbehalt nicht im Tenor der Präsidentenkammerentscheidung enthalten sei, stehe der Annahme, dass es sich um einen Auflagenvorbehalt handele, nicht entgegen. Maßgeblich sei der objektive Erklärungswert.

Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung sei nicht im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG hinreichend bestimmt und demzufolge rechtswidrig. Die im hier zugrunde liegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geäußerte gegenteilige Auffassung des Gerichts überzeuge nicht. Auch habe das Gericht ihre Argumentation – diejenige der Klägerin – augenscheinlich nicht verstanden, soweit sie – die Klägerin – zwischen unterschiedlichen Konstellationen differenziert habe. Vor diesem Hintergrund helfe auch der Verweis des Gerichts auf § 16 TKG nicht weiter. Im Einzelnen erfordere § 37 Abs. 1 VwVfG, dass das Ziel der geforderten Handlung so bestimmt sei, dass es keiner subjektiven Beurteilung zugänglich sei. Die erforderliche Konkretisierung müsse im Verwaltungsakt selbst erfolgen und dürfe nicht dem Vollstreckungsverfahren überlassen bleiben. Die getroffene Regelung müsse so vollständig und klar erkennbar sein, dass sowohl der Adressat als auch die Behörde ihr Verhalten danach ausrichten könnten. Maßgeblich sei auch insoweit der objektive Erklärungswert. Diesen Anforderungen werde die Präsidentenkammerentscheidung nicht gerecht. Der Wortlaut von Ziffer III.4.15 ihres Tenors gebe keinen hinreichenden Aufschluss über den Regelungsgehalt. Ausgehend von diesem Wortlaut erschließe sich schon nicht, wann ein Diensteanbieter ungeeignet sei. Dass die bereitzustellenden Kapazitäten nicht auf bestimmte Dienste, Funktechniken oder Anwendungen beschränkt sein sollten, lasse abweichende Begriffskonkretisierungen zu. Das Kompositum „bereitzustellende Kapazitäten“ könne eine Verpflichtung zur Bereitstellung nahelegen, was der Konzeption eines Verhandlungsgebotes widerspreche. Auch erschließe sich nicht, welches konkrete Tun oder Unterlassen von dem betreffenden Verhandlungsgebot umfasst sei. Insgesamt bleibe offen, ob Verhandlungen jederzeit beendet werden könnten. Die Bundesnetzagentur habe in der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung Ziffer III.4.15 ihres Tenors allein von einem (angeblich nicht intendierten) Kontrahierungszwang abgegrenzt. Dies schaffe allerdings keine Klarheit im Hinblick auf den Regelungsgehalt. Die Gesamtschau der Aussagen der Bundesnetzagentur in der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung, die über die Abgrenzung von einem Kontrahierungszwang hinausgingen, ergebe ebenfalls nur ein teilweise klareres Bild. Konkretisiert werde allenfalls der Begriff des geeigneten Diensteanbieters. Im Übrigen erwiesen sich die betreffenden Aussagen ihrerseits als zu unbestimmt und in mehrfacher Hinsicht zudem als widersprüchlich. Es sei nicht miteinander in Einklang zu bringen, dass nach Auffassung der Bundesnetzagentur die bereitzustellenden Kapazitäten nicht auf bestimmte Dienste, Funktechniken oder Anwendung beschränkt sein sollten, die Zuteilungsinhaber aber das Recht zu vorstoßendem Wettbewerb haben sollten. Gleiches gelte im Hinblick auf die Annahme der Bundesnetzagentur, dass Zuteilungsnehmer sich nicht diskriminierungsfrei verhielten, wenn sie keinem Diensteanbieter Mobilfunkdienste bereitstellten, zugleich aber ein Kontrahierungszwang nach Auffassung der Bundesnetzagentur nicht auferlegt werde. Sofern die Bundesnetzagentur davon ausgehe, dass ein Vertrag mit mindestens einem Diensteanbieter zustande kommen müsse, könnten sich andere Diensteanbieter auf das Diskriminierungsverbot berufen, wodurch ein faktischer Kontrahierungszwang entstehe. Die Widersprüchlichkeit und Unbestimmtheit von Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung werde auch mit Blick auf die sich nach Auffassung der Bundesnetzagentur bei einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot ergebenden Rechtsfolgen deutlich. Da es sich bei Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung um eine bußgeldbewehrte Auflage handele, seien an deren Bestimmtheit besonders hohe Anforderungen zu stellen. Es bleibe jedoch ungeklärt, welches konkrete Verhalten Gegenstand einer Verletzung des Verhandlungsgebotes sei, welches Tun oder Unterlassen mithin sanktioniert werde. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei im Falle einer behördlich auferlegten Verpflichtung zur Abgabe eines Angebots erforderlich, dass im Bescheid das Angebot qualifiziert und Inhalt und Grenzen der Verpflichtung mit hinreichender Deutlichkeit aufgezeigt würden. An der erforderlichen Bestimmtheit fehle es mithin, wenn Inhalt und Grenzen der Verpflichtung unklar blieben. Vorliegend blieben Inhalt und Grenzen des Verhandlungsgebotes unbestimmt, da nicht auszumachen sei, ob lediglich Vertragsverhandlungen geführt werden müssten oder aber eine Verpflichtung bestehe, Verträge zu schließen. Gleichwohl würden Verstöße sanktioniert. Hinzu komme, dass mit dem Hinweis der Bundesnetzagentur auf eine von ihr in Anspruch genommene Schiedsrichterrolle nicht klar sei, welche Abhilfemaßnahmen die Bundesnetzagentur fordern und anordnen könne.

Auch im vorliegenden Verfahren habe die Beklagte Bedenken im Hinblick auf die Bestimmtheit von Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung nicht ausgeräumt. So habe sie zwar wiederholt darauf hingewiesen, dass Zuteilungsinhaber nicht verpflichtet seien, Verträge zu schließen, zugleich aber ausgeführt, Vertragsschlüsse dürften nur verweigert werden, wenn unzumutbare Bedingungen gefordert würden; Vertragsschlüsse sollten nicht schon kategorisch abgelehnt werden dürfen. Die Bundesnetzagentur habe sich zudem selbst vorbehalten, im Rahmen ihrer Schiedsrichterrolle zu bestimmen, was zumutbare Bedingungen seien, unter denen ein Vertragsschluss nicht verweigert werden dürfe. Daraus folge denklogisch, dass ein zumindest faktischer Kontrahierungszwang bestehe. Die entscheidende Frage sei aber gerade, ob nach den Vorstellungen der Bundesnetzagentur abseits der Möglichkeit der Ablehnung eines Vertragsangebotes (etwa wegen unzumutbarer Bedingungen) und dem freiwilligen Vertragsschluss Verpflichtungen bestünden. Insoweit sei eine Klarstellung auch nicht darin zu erkennen, dass in der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung ausgeführt werde, dass sich ein Zuteilungsinhaber nicht diskriminierungsfrei verhalte, wenn er keinem Diensteanbieter Mobilfunkdienste bereitstelle. Insoweit verschleiere die Beklagte im vorliegenden Verfahren, dass insoweit nicht der Begriff der Vertragsverhandlungen, sondern derjenige der Bereitstellung von Mobilfunkdiensten verwendet werde. Jedenfalls bleibe angesichts der Widersprüchlichkeit des Vorbringens der Beklagten weiterhin offen, was Gegenstand des Verhandlungsgebotes nach Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung sei. Insoweit verfange auch der Hinweis auf § 16 TKG nicht, da dieser Vorschrift ein Kontrahierungszwang gerade nicht immanent sei. Das Recht, einen Vertragsschluss kategorisch abzulehnen, werde durch die Vorschrift folglich nicht beschränkt und Unternehmen seien auch nicht verpflichtet, Verträge unter zumutbaren Bedingungen zu schließen. § 16 TKG bestätige folglich die Bedenken im Hinblick auf die Unbestimmtheit von Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung. Sofern der Bundesnetzagentur vorschwebe, die bestehenden Unklarheiten könnten in einem „ominösen“ Schiedsverfahren beseitigt werden, entspreche dies ebenfalls nicht den Anforderungen des § 37 Abs. 1 VwVfG. Überdies stelle die Diensteanbieterverpflichtung eine wesentliche Eigenschaft der zur Vergabe gestellten Frequenzen dar, von deren Reichweite die Teilnehmer des Vergabeverfahrens zwingend vor dessen Durchführung Kenntnis haben müssten. Nach alledem könne nicht erst im Einzelfall geklärt werden, welchen Regelungsgehalt die Bundesnetzagentur dem Verhandlungsgebot beimesse.

Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung sei zudem ungeeignet. Vor diesem Hintergrund komme es entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur nicht darauf an, ob die vorgesehene Diensteanbieterverpflichtung überhaupt den Regulierungszielen diene und die Bundesnetzagentur insoweit eine zutreffende Abwägungsentscheidung getroffen habe. Denn Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung sei unabhängig davon rechtswidrig. Sofern sich die dortige Regelung in einem bloßen Verhandlungsgebot erschöpfe und ein Kontrahierungszwang ausgeschlossen sei, könne der Zweck der Regelung nicht erreicht werden. Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung bezwecke, dass Diensteanbieter funkbasierte Dienste im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erbringen könnten; ferner sei intendiert, dass Diensteanbieter eigene innovative Produkte entwickeln könnten. Dies werde durch ein bloßes Verhandlungsgebot nicht erreicht. Etwas anderes folge auch nicht daraus, dass Verhandlungen ernsthaft und ergebnisorientiert geführt werden müssten. Ohne die Annahme eines Kontrahierungszwangs bleibe es dem Zuteilungsinhaber überlassen, ob und mit welchen Diensteanbietern er zu welchen Konditionen Verträge schließe. Es stehe dem Zuteilungsinhaber demnach frei, im Sinne vorstoßenden Wettbewerbs im Hinblick auf bestimmte Dienste mit keinem Diensteanbieter oder mit bestimmten Diensteanbietern keine Verträge zu schließen. Ohne Kontrahierungszwang bestehe – was die Bundesnetzagentur anders bewerte – gerade keine Verpflichtung, sich auf zumutbare Bedingungen einzulassen. Dann werde nicht erreicht, dass Diensteanbieter funkbasierte Dienste wiederverkaufen und eigene innovative Produkte entwickeln könnten. Fernliegend sei auch die Annahme der Bundesnetzagentur, ein Verhandlungsgebot schaffe Anreize, sich auf Konditionen zu einigen. Auch insoweit könne sich die Bundesnetzagentur nicht auf § 16 TKG berufen, da der Zweck dieser Vorschrift gerade in Zweifel zu ziehen und ihr lediglich appellativer Charakter beizumessen sei. Abgesehen davon betreffe die Vorschrift eine gänzlich andere Situation und Interessenlage. Ein Verhandlungsgebot diene im Übrigen auch nicht dazu, überhaupt Verhandlungen und Vertragsschlüsse zu erreichen, was sich schon darin zeige, dass das gegenwärtige Vorleistungsgeschäft im Mobilfunk größtenteils nicht auf die in der Vergangenheit auferlegte Diensteanbieterverpflichtung zurückgehe, sondern auf einer Vielzahl freiwilliger kommerzieller Vereinbarungen beruhe. Es bestehe mithin ein funktionierender Wettbewerb, weswegen es einer Diensteanbieterverpflichtung nicht bedürfe. Jedenfalls führe aber die Pflicht zur Durchführung zusätzlicher Verhandlungen über Verträge, die ein Zuteilungsinhaber freiwillig nicht schließen wolle, nicht zu zusätzlichen Vertragsschlüssen. Daran ändere auch die von der Bundesnetzagentur in Anspruch genommene Schiedsrichterrolle nichts, da die Bundesnetzagentur insoweit darauf beschränkt sei, Auskunft zu verlangen und eine unberechtigte Verhandlungsverweigerung oder eine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zu untersagen. Sofern ein Kontrahierungszwang nicht bestehe, dürfe die Bundesnetzagentur darüber nicht hinausgehen. Aus demselben Grund könne die Bundesnetzagentur auch kein Streitbeilegungsverfahren gemäß § 133 TKG in Bezug auf ein bloßes Verhandlungsgebot durchführen, da dessen Durchführung auf einen Kontrahierungszwang hinausliefe. Die Bundesnetzagentur könne entgegen ihrer erklärten Absicht mithin nicht erreichen, dass jeder Diensteanbieter alle Arten von funkbasierten Diensten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erbringen könne. Mangels Eignung zur Zweckerreichung greife Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auch unverhältnismäßig in ihre – diejenige der Klägerin – Berufsfreiheit ein. Die Bundesnetzagentur habe folglich ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt.

Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung sei im Übrigen auch deswegen rechtswidrig, weil es an einer diesbezüglichen Ermächtigungsgrundlage fehle. Dies gelte jedenfalls, sofern das darin enthaltene Verhandlungsgebot einen zumindest faktischen Kontrahierungszwang begründe. Soweit das Gericht in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Entscheidungen im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes angenommen habe, die Bundesnetzagentur könne außerhalb der Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes über die Marktregulierung beliebige Verpflichtungen auch gegenüber nicht marktmächtigen Unternehmen anordnen, verkenne dies die besondere Bedeutung, die ausdifferenzierten materiellen und formellen Vorgaben und den unionsrechtlichen Hintergrund der Vorschriften des §§ 9 ff. TKG. Auch verkenne das Gericht den Willen des Gesetzgebers, der bestimmte Zugangsverpflichtungen einschließlich Diensteanbieter- und Roamingverpflichtungen in § 21 TKG gesetzlich geregelt und deren Auferlegung an das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht geknüpft habe. Mit ihrer verfassungsrechtlichen Argumentation – derjenigen der Klägerin – habe sich das Gericht ebenfalls nicht auseinandergesetzt und begründungslos eine bloße Berufsausübungsregelung angenommen.

Im Einzelnen seien an die Ermächtigungsgrundlage angesichts des mit dem Verhandlungsgebot einhergehenden Eingriffs in den – vorliegend in mehrfacher Hinsicht eröffneten – Schutzbereich der Berufsfreiheit besondere Anforderungen zu stellen. Die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung sei nicht lediglich eine Berufsausübungsregelung, vielmehr stelle sie eine Berufszulassungsschranke und damit einen Eingriff in die Berufswahlfreiheit dar. Denn die Zuteilung von Frequenzen im Wege eines Vergabeverfahrens sei eine objektive Berufszulassungsschranke im Hinblick auf den Betrieb eines gewerblichen Mobilfunknetzes. In diesem Rahmen werde durch Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung eine Diensteanbieterverpflichtung auferlegt. Aufgrund der untrennbaren Verbindung zwischen Frequenzvergabe und Diensteanbieterverpflichtung sei letztere ebenfalls als objektive Berufszulassungsschranke zu qualifizieren. Jedenfalls handele es sich aber um eine subjektive Berufszulassungsschranke, da es einem Mobilfunknetzbetreiber nicht möglich sei, ein Mobilfunknetz ohne die erforderliche Frequenzzuteilung zu betreiben. Insoweit stehe es ihr – der Klägerin – auch nicht frei, von Geboten im Rahmen der Versteigerung abzusehen oder ihre Gebote im Sinne einer Einpreisung der Frequenznutzungsbestimmung zu begrenzen. Dies gelte umso mehr, als die Diensteanbieterverpflichtung in Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung schon dann gelte, wenn lediglich ein zur Vergabe gestellter Frequenzblock ersteigert werde; eine Abwendung der betreffenden Verpflichtung durch eine bestimmte Bietstrategie sei ausgeschlossen. Die Intensität des Grundrechtseingriffs sei ferner gravierend, da eine Diensteanbieterverpflichtung insbesondere zur Förderung fremden Wettbewerbs zu Lasten des Zuteilungsinhabers zwinge. Dies verkenne die Bundesnetzagentur, wenn sie im vorliegenden Verfahren geltend mache, sie – die Klägerin – schließe ohnehin Verträge mit Diensteanbietern. Es bestehe ein grundlegender Unterschied zwischen dem Abschluss von Verträgen auf kommerzieller Basis und der Einräumung einer regulatorisch gesicherten Position zugunsten der Diensteanbieter; eine solche Position verschiebe das Kräfteverhältnis zwischen den Verhandlungspartnern erheblich und zerstöre das wettbewerbliche Gleichgewicht. Die damit einhergehende Belastung werde auch nicht durch das Recht zu vorstoßendem Wettbewerb geschmälert. Da sich nicht ausschließen lasse, dass Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung einen zumindest faktischen Kontrahierungszwang auferlege, liege eine ganz erhebliche Beschränkung der Berufsausübungs- und Berufswahlfreiheit vor. Der demzufolge schwerwiegende Grundrechtseingriff erfordere eine hinreichende gesetzliche Grundlage nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Schrankendogmatik im Anwendungsbereich des Art. 12 GG. Nach dem Wesentlichkeitsgrundsatz sei dem Gesetzgeber eine hinreichend konkrete Ausgestaltung der Ermächtigungsgrundlage vorbehalten. Erforderlich sei jedenfalls eine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage. § 60 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 61 Abs. 6 TKG genüge diesen Anforderungen nicht. Auch die übrigen Vorschriften des Frequenzverwaltungsrechts gäben für die Auferlegung eines zumindest faktischen Kontrahierungszwangs nichts her. Dies habe die Bundesnetzagentur im Laufe des Verwaltungsverfahrens offensichtlich auch selbst erkannt und mehrfach in ihren Akten dokumentiert. Die Bundesnetzagentur habe sich in den Jahren 2009 und 2015 auch noch aus rechtlichen Gründen gehindert gesehen, eine Diensteanbieterverpflichtung aufzuerlegen. Dass sich die Bundesnetzagentur über ihre eigene Rechtsauffassung hinweggesetzt habe, sei bereits ermessensfehlerhaft.

In systematischer Hinsicht sei zudem zu berücksichtigen, dass im Telekommunikationsgesetz an anderer Stelle ausdrückliche Regelungen im Hinblick auf Diensteanbieterverpflichtungen normiert worden seien, etwa in § 150 Abs. 4 Satz 2 TKG. Ferner statuiere § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG eine Verpflichtung betreffend den Wiederverkauf von Dienstleistungen. Im Rahmen der frequenzregulatorischen Vorschriften fänden sich entsprechende Maßgaben nicht. Eine Diensteanbieterverpflichtung sei dort nicht vorgesehen. Auch finde sich kein Verweis gerade auf die betreffenden Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes, obschon § 55 Abs. 5 oder § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG ausdrücklich auf andere Vorschriften Bezug nehme. Aufgrund des Fehlens eines Verweises namentlich auf § 21 TKG markiere diese Vorschrift eine Sperrwirkung in Bezug auf die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung. Die Frage nach einer derartigen Sperrwirkung habe die Bundesnetzagentur in der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung zu Unrecht offen gelassen. Auch sei die Bundesnetzagentur ausweislich der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung sowie der vor ihrem Erlass ausdrücklich geäußerten Rechtsauffassung in der Sache davon ausgegangen, dass die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung die Feststellung beträchtlicher Marktmacht voraussetze. Hinzu komme, dass § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG auf den Weiterverkauf von Diensten beschränkt sei, Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung demgegenüber eine weitergehende, kapazitätsbezogene Diensteanbieterverpflichtung enthalte.

Dass eine Diensteanbieterverpflichtung nicht ohne das Vorliegen der Voraussetzungen von §§ 9 ff. TKG auferlegt werden dürfe, zeige auch die historische Auslegung. §§ 19, 21 TKG belegten, dass sich der Gesetzgeber der grund- und verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Diensteanbieterverpflichtung bewusst sei. Eine entsprechende Regelung habe der Gesetzgeber auch im Bereich der Vorschriften über die Frequenzvergabe schaffen können; darauf habe er indes verzichtet. Dass es sich dabei um eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung handele, zeige der Umstand, dass sich die Bundesnetzagentur in den Jahren 2009 und 2015 aus rechtlichen Gründen gehindert gesehen habe, eine Diensteanbieterverpflichtung aufzuerlegen. Seither seien die maßgeblichen Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes unverändert geblieben. Dieses Nichthandeln in Kenntnis der von der Bundesnetzagentur geäußerten Rechtsauffassung lasse nur den Schluss zu, dass der Gesetzgeber eine Ermächtigungsgrundlage für die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung nicht schaffen wolle.

Überdies seien die Generalklauseln der §§ 60 Abs. 2 Satz 1, 61 Abs. 6 TKG, die weder besondere tatbestandliche Voraussetzungen noch eine näher konkretisierte Rechtsfolge normierten, als Ermächtigungsgrundlage für die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung untauglich. Der mit einer Diensteanbieterverpflichtung verbundene schwerwiegende Grundrechtseingriff werde dort nicht einmal im Ansatz geregelt. Es würden keine besonderen tatbestandlichen Voraussetzungen normiert oder mögliche Verpflichtungen genannt, die in ihrem Umfang und Ausmaß einer Diensteanbieterverpflichtung entsprächen. Auch eine unterschiedslose Auferlegung einer entsprechenden Verpflichtung ohne die Feststellung der Marktmacht des betreffenden Zuteilungsinhabers entspreche nicht den Verhältnismäßigkeits- und Wesentlichkeitsanforderungen des Grundgesetzes. Soweit §§ 60 Abs. 2 Satz 1, 61 Abs. 6 TKG gleichwohl als Ermächtigungsgrundlage herangezogen würden, beruhe dies auf der fehlgehenden Annahme, dass mit einer Diensteanbieterverpflichtung ein lediglich schwacher Grundrechtseingriff verbunden sei und deshalb geringere Anforderungen an die Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage zu stellen seien. Jedenfalls genüge eine Generalklausel nicht den Grundsätzen des Wesentlichkeitsvorbehalts, wenn – wie hier – die Folgen des Eingriffs nicht nur kurzfristig seien oder die Entscheidung eine komplexe Abwägung rechtlich geschützter Interessen voraussetze.

Die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung lasse sich auch nicht mit der Annahme rechtfertigen, sie sei ein erkennbar milderes Mittel gegenüber den in § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG vorgesehenen Verpflichtungen. Dies sei nämlich nicht der Fall, insbesondere sei im Falle einer Zugangsverpflichtung gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG keine höhere Eingriffsintensität gegeben. Ein zumindest faktischer Kontrahierungszwang stehe einem Kontrahierungszwang im Sinne des § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG im Hinblick auf die Eingriffsintensität vielmehr gleich. Zudem gehe Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung über § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG hinaus, da auch eine kapazitätsbezogene Diensteanbieterverpflichtung auferlegt werde. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG über eine Diensteanbieterverpflichtung hinausgehende Maßnahmen angeordnet werden könnten. Auch sei im Hinblick auf die Eingriffsintensität unerheblich, dass vorliegend die Diensteanbieterverpflichtung vor Beginn des Vergabeverfahrens bekannt gewesen sei. Mobilfunknetzbetreiber stünden insoweit nämlich allenfalls vor der Wahl, die belastende Diensteanbieterverpflichtung zu erfüllen oder den Betrieb eines Mobilfunknetzes aufzugeben. Sie hätten demgegenüber nicht die Möglichkeit, auf eine Teilnahme am Vergabeverfahren zu verzichten.

Eine Ermächtigungsgrundlage enthalte § 61 Abs. 6 TKG des Weiteren auch nicht insoweit, als danach die im Vergabeverfahren „eingegangenen“ Verpflichtungen Bestandteil der Frequenzzuteilung würden. Überlegungen dahingehend, dass eine freiwillige Aufgabe von Grundrechten in Rede stehe, gingen fehl. Der Gedanke eines Grundrechtsverzichts liege der Vorschrift des § 61 Abs. 6 TKG nicht zugrunde. Vielmehr seien die von der Bundesnetzagentur vorgesehenen Bedingungen von den Teilnehmern des Vergabeverfahrens zu akzeptieren, um Frequenzen zugeteilt bekommen zu können. Dies stelle nichts anderes als einen Grundrechtseingriff dar, der einer Ermächtigungsgrundlage bedürfe. Eine Einwilligung liege nicht vor, wenn die Ausübung eines Berufs mit Zulassungsschranken versehen werde und der Grundrechtsträger den mit den Schranken verbundenen Anforderungen nachkomme. Auch eine nicht freiwillige Hinnahme von Verpflichtungen erweise sich demnach als „Eingehen“ im Sinne des § 61 Abs. 6 TKG, ändere am Vorliegen eines Grundrechtseingriffs aber nichts. Über dessen materielle Rechtmäßigkeit treffe § 61 Abs. 6 TKG keine Aussage. Bedeutung habe die Vorschrift lediglich dergestalt, dass sie Verpflichtungen des Vergabeverfahrens in die später ergehende Frequenzzuteilung transferiere. Sie ermächtige hingegen nicht dazu, beliebige Verpflichtungen aufzuerlegen.

Eine Ermächtigungsgrundlage enthalte auch das europäische Unionsrecht nicht. Insoweit zeige sich schon, dass die Vorschrift des § 150 Abs. 4 Satz 2 TKG leer laufe, wenn auch § 60 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 61 Abs. 6 TKG die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung erlaube. Die Vorschrift basiere unmittelbar auf europäischen Richtlinienvorgaben, die ihrerseits keine marktmachtunabhängige Diensteanbieterverpflichtung vorsähen. Es dürften nur solche Verpflichtungen auferlegt werden, die in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG vorgesehen seien. Ferner sei davon auszugehen, dass das unionsrechtliche System marktmachtabhängiger (Zugangs-)Regulierung abschließend sei. Sei schon der Maßnahmenkatalog für marktmächtige Unternehmen abschließend, müsse aber erst recht gelten, dass nicht marktmächtigen Unternehmen nicht dieselben Verpflichtungen auferlegt werden dürften. Dies gelte gerade auch mit Blick auf Diensteanbieterverpflichtungen, die ausdrücklich und ausschließlich als marktmachtabhängige Regulierungsinstrumente etabliert worden seien. Die Bundesnetzagentur sei mithin nicht befugt, unter Umgehung der unionsrechtlichen Vorgaben beliebige marktmachtunabhängige Maßnahmen zu erlassen. Der Gesetzgeber habe die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung im Rahmen von Frequenzvergabeverfahren nicht vorgesehen. Für eine abweichende Auslegung der diesbezüglichen Vorschriften aus unionsrechtlichen Gründen bestehe kein Anlass. Nichts anderes ergebe sich auch aus dem Beschluss Nr. 243/2012/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. März 2012 über ein Mehrjahresprogramm für die Funkfrequenzpolitik sowie der Richtlinie (EU) Nr. 2018/1972. Insoweit komme weder eine Vorwirkung vor Ablauf der Umsetzungsfrist in Betracht, noch sei der Richtlinie (EU) Nr. 2018/1972 vor Ablauf der Umsetzungsfrist unmittelbare Wirkung beizumessen und auch eine richtlinienkonforme Auslegung der derzeit geltenden Vorschriften des Frequenzverwaltungsrechts scheide aus. Im Übrigen sehe die Richtlinie (EU) Nr. 2018/1972 auch inhaltlich keine marktmachtunabhängige Diensteanbieterverpflichtung vor.

Sie – die Klägerin – werde durch Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auch in ihren subjektiven Rechten aus § 55 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG, § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 i.V.m. § 61 Abs. 6 TKG sowie Art. 12 GG verletzt. Sie sei auf eine erfolgreiche Teilnahme am Vergabeverfahren zur Fortsetzung ihrer Tätigkeit als Mobilfunknetzbetreiberin angewiesen und daher in ihrer Berufswahlfreiheit sowie den sich aus den Vorschriften über die Bestimmung der Frequenznutzungsbestimmungen ergebenden subjektiven Rechten verletzt; Gleiches gelte auch im Hinblick auf ihr Recht auf ein diskriminierungsfreies und chancengleiches Vergabeverfahren.

Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung sei ebenfalls rechtswidrig. Auch die darin geregelte Verpflichtung in Bezug auf Roaming und Infrastruktur-Sharing sei gemessen an § 37 Abs. 1 VwVfG in unzulässiger Weise unbestimmt. Regelungsgegenstand sei ein Verhandlungsgebot. Hinreichend deutlich werde zwar, zwischen welchen Unternehmen Verhandlungen geführt werden müssten und um welche Art der Mitnutzung es gehe. Es bleibe jedoch unklar, welches konkrete Tun oder Unterlassen von den Zuteilungsinhabern verlangt werde. Wie im Fall der Diensteanbieterverpflichtung werde nicht in ausreichendem Maße vorgegeben, welche Anforderungen das Verhandlungsgebot umfasse. Die Begründung der Präsidentenkammerentscheidung sei insoweit ebenfalls nicht hinreichend bestimmt und zudem teilweise widersprüchlich. Danach solle nämlich auch die Roamingverpflichtung keine Verpflichtung zu Vertragsschlüssen und zur umfassenden Gleichbehandlung begründen. Die Abgrenzung zu einem Kontrahierungszwang werde mithin deutlicher formuliert und es fänden sich auch weniger widersprüchliche Aussagen als im Zusammenhang mit der Diensteanbieterverpflichtung. Es sei auch mit Blick auf Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung aber nicht auszuschließen, dass die darin enthaltene Regelung im Sinne eines zumindest faktischen Kontrahierungszwangs verstanden werde. Dies machten Verlautbarungen des Neueinsteigers deutlich, der am Vergabeverfahren teilgenommen habe. Hinzu komme, dass auch mit Blick auf die Roamingverpflichtung die von der Bundesnetzagentur in Aussicht gestellten Sanktionen mit denjenigen im Bereich der Diensteanbieterverpflichtung übereinstimmten. Auch im Anwendungsbereich von Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung lasse die Bundesnetzagentur aber offen, welche Handlungen einen Verstoß darstellten, was dem Bestimmtheitsgebot widerspreche. Wie weit einmal begonnene Verhandlungen geführt werden müssten und unter welchen Umständen diese ohne Vertragsschluss beendet werden könnten, bleibe unklar. Ungewiss bleibe auch, welche Maßnahmen die Bundesnetzagentur in Wahrnehmung der von ihr reklamierten Schiedsrichterrolle anordnen könne. Sie – die Klägerin – könne mithin ihr Verhalten nicht verlässlich anhand der Präsidentenkammerentscheidung ausrichten. Sie könne sich zur Vermeidung von Sanktionen sogar gezwungen sehen, einen von ihr nicht gewollten Vertrag zu schließen.

Auch Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung sei mangels Eignung zur Zweckerreichung rechtswidrig, sofern die Roamingverpflichtung als bloßes Verhandlungsgebot verstanden werde. Der Zweck der Regelung, Anreize für Verhandlungen über Roaming und Kooperationen in Gestalt von Infrastruktur-Sharing zu schaffen, werde durch ein bloßes Verhandlungsgebot nicht erreicht. Im Hinblick auf den Neueinsteiger führe die Bundesnetzagentur zudem nicht aus, wie ein Verhandlungsgebot Markteintrittshürden tatsächlich senke; dies erschließe sich auch nicht anderweitig. Die Zuteilungsinhaber könnten nämlich Vertragsschlüsse verweigern. Es bestehe auch keine Anreizwirkung zum Abschluss von Verträgen. Wenn ein Mobilfunknetzbetreiber die Mitnutzung seiner Infrastruktur beabsichtige, könne er auch ohne dahingehende Pflicht diesbezügliche Verhandlungen aufnehmen und Verträge schließen. Es sei fernliegend, dass ein Mobilfunknetzbetreiber eine insoweit ablehnende Haltung allein deswegen aufgebe, weil er zu entsprechenden Verhandlungen gezwungen werde. Es handele sich um eine unternehmerische Entscheidung von großer Tragweite, die anhand ökonomischer Kriterien getroffen werde. Dies verkenne die Bundesnetzagentur, sofern sie annehme, unterschiedliche Interessen der potentiellen Vertragspartner könnten bereits der Aufnahme von Vertragsverhandlungen entgegenstehen. Bestünden unterschiedliche Interessen, werde ein diesbezüglicher Ausgleich nicht durch ein bloßes Verhandlungsgebot erreicht. Da die Bundesnetzagentur auch im Rahmen ihrer Schiedsrichterrolle nicht zum Abschluss eines Vertrages zwingen oder bestimmte Vertragsinhalte vorgeben könne, könne sie auch auf diesem Weg nicht erreichen, dass namentlich der Neueinsteiger nationales Roaming nutzen könne.

Gleiches gelte im Hinblick auf das in Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebot in Bezug auf regionales und lokales Roaming zwischen den bisherigen Mobilfunknetzbetreibern. Der Zweck, dass diese Versorgungslücken ihrer Mobilfunknetze schließen, könne durch ein Verhandlungsgebot weder erreicht noch gefördert werden. Wenn die bisherigen Mobilfunknetzbetreiber ein Interesse hätten, Versorgungslücken zu schließen, würden sie dahingehende Vereinbarungen von sich aus schließen. Würden entsprechende Vereinbarungen nicht als sinnvoll erachtet, würden diese auch nicht angestrebt und ein bloßes Verhandlungsgebot könne dann auch nicht zu einem Vertragsschluss führen. Die Bundesnetzagentur könne auch regionales und lokales Roaming nicht anordnen. Soweit ein Infrastruktur-Sharing nach Auffassung der Bundesnetzagentur darauf gerichtet sei, eine unnötige Duplizierung von Infrastruktur zu vermeiden und die Kosten des Mobilfunknetzausbaus und der Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen zu senken, werde auch dies durch ein bloßes Verhandlungsgebot weder erreicht noch gefördert. Auch insoweit werde es zu freiwilligen Vereinbarungen kommen, wenn diese für sinnvoll erachtet würden. Vereinbarungen kämen hingegen nicht allein deswegen zustande, weil eine Pflicht zur Aufnahme von Verhandlungen bestehe.

Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung sei darüber hinaus auch deswegen rechtswidrig, weil der Bundesnetzagentur für die Auferlegung des darin enthaltenen Verhandlungsgebots eine Ermächtigungsgrundlage fehle. Ebenso wie die Diensteanbieterverpflichtung erfolge auch die Auferlegung der Roamingverpflichtung im Zusammenhang mit der Vergabe von Frequenznutzungsrechten, die eine objektive Berufszulassungsschranke darstelle; jedenfalls handele es sich auch bei Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung um eine subjektive Berufswahlregelung. Die diesbezügliche Eingriffsintensität sei höher als diejenige der Diensteanbieterverpflichtung, da sie die intensivste Form der Kapazitätsbereitstellung an Dritte betreffe. Die Roamingverpflichtung sei auf den Abschluss von Verträgen mit konkurrierenden Mobilfunknetzbetreibern bezogen und erzwinge in besonders starkem Maße die Förderung fremden Absatzes. Insbesondere nationales Roaming ermögliche es dem Neueinsteiger, ohne Aufbau eines eigenen bundesweiten Mobilfunknetzes als vollwertiger Mobilfunknetzbetreiber aufzutreten. Der Neueinsteiger könne sich in Ansehung der ihm in geringerem Umfang auferlegten Versorgungsverpflichtungen daher auf einen minimalen Mobilfunknetzaufbau beschränken und mit nationalem Roaming ein bundesweites Angebot etablieren. Besonders hohe Investitionskosten entstünden den bisherigen Mobilfunknetzbetreibern zudem in ländlichen Gebieten. Auch und gerade davon profitiere der Neueinsteiger. Durch zu zahlende Roamingentgelte würden die betreffenden Investitionskosten nicht kompensiert. In Gebieten mit hohem Verkehrsaufkommen müssten die Mobilfunknetzbetreiber das Mobilfunknetz zudem so ausbauen, dass die vorhandenen Kapazitäten zur Bewältigung der Verkehrsmengen ausreichten. Müssten auch die Endkunden eines Roamingnutzers versorgt werden, fehlten die Kapazitäten zur Versorgung der eigenen Endkunden. Die zusätzlich erforderlichen Kapazitäten seien überdies schwer absehbar und die Planung einer zeitlich langwierigen Kapazitätserweiterung unterliege erheblichen Herausforderungen. Werde das Mobilfunknetz infolge des Aufbaus paralleler Infrastrukturen schließlich nicht mehr von Endkunden eines Roamingnutzers beansprucht, bestehe eine ungenutzte Überkapazität. Die Kombination aus nationalem Roaming und geringeren Versorgungsverpflichtungen für den Neueinsteiger führe somit dazu, dass der Neueinsteiger die volle Leistungs- und Wettbewerbsfähigkeit bei allenfalls geringfügigen eigenen Investitionen erreichen könne. Zudem habe der Neueinsteiger kaum Investitionsanreize. Zugleich biete die Nutzung von nationalem Roaming große Flexibilität im Hinblick auf die eigene Bedarfsplanung. Durch den Abschluss mehrerer Verträge könne der Neueinsteiger sogar das beste örtlich verfügbare Mobilfunknetz zur Verfügung stellen, was den bisherigen Mobilfunknetzbetreibern nicht möglich sei. Gleichzeitig sei es dem Neueinsteiger möglich, das Preisniveau im Markt insgesamt zu senken, was es den bisherigen Mobilfunknetzbetreibern zusätzlich erschwere, ihre Investitionen zu refinanzieren. Daher gehe mit Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung eine wettbewerbliche Besserstellung einher. Dem könne sie – die Klägerin – sich auch nicht im Rahmen des Vergabeverfahrens entziehen. Ein derart schwerer Grundrechtseingriff könne zudem nur auf der Grundlage einer ausreichenden gesetzlichen Ermächtigung erfolgen. Eine solche enthalte das Telekommunikationsgesetz ebenso wenig wie das europäische Unionsrecht. Insoweit gelte nichts anderes als im Hinblick auf die Diensteanbieterverpflichtung. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass Art. 52 Abs. 2 der Richtlinie (EU) Nr. 2018/1972 in der Sache eine marktmachtunabhängige Roamingverpflichtung nicht vorsehe. Soweit Art. 61 Abs. 4 der Richtlinie (EU) Nr. 2018/1972 marktmachtunabhängige Maßnahmen zulasse, fehle es an einer Umsetzung in nationales Recht; schließlich gehe Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung weit über die dort vorgesehenen Maßnahmen hinaus.

Sie – die Klägerin – werde aus den für die Diensteanbieterverpflichtung geltenden Gründen auch durch die Roamingverpflichtung in ihren subjektiven Rechten verletzt.

Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung sei ebenfalls rechtswidrig. Die diesbezüglichen Ausführungen des Gerichts im hier zugrundeliegenden Eilverfahren seien unhaltbar. Die insoweit in Bezug genommene Rechtsprechung verhalte sich zu § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG. Wieso das Gericht meine, aufgrund eines Verweises auf die Regulierungsziele seien die Voraussetzungen für die Aufnahme eines Auflagenvorbehaltes in die Präsidentenkammerentscheidung erfüllt, erschließe sich nicht, da dies mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nichts mehr gemein habe. Der in Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Auflagenvorbehalt erfülle schon nicht die zwingenden Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG. Auflagenvorbehalte müssten dem Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG genügen. Diesbezügliche Zweifel ergäben sich schon daraus, dass der Auflagenvorbehalt hier allein in der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung enthalten sei. Jedenfalls müsse klar erkennbar sein, zum Erlass welcher Auflagen ein Auflagenvorbehalt ermächtige. Dies sei vorliegend nicht der Fall, da die Bundesnetzagentur allgemein auf Roamingverpflichtungen Bezug genommen habe. Zudem sei ein Auflagenvorbehalt nur dann zulässig, wenn bei Erlass eines Bescheides noch nicht bewertet werden könne, ob bestehende Verpflichtungen ausreichten, um den verfolgten Zweck zu erreichen. Eine diesbezügliche Einschätzung habe die Bundesnetzagentur aber nicht vorgenommen und ausweislich der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung gehe sie vorliegend von der gegenteiligen Annahme aus. Schließlich würden keine Voraussetzungen genannt, bei deren Vorliegen der Auflagenvorbehalt zum Tragen kommen solle. Lediglich eine künftige Änderung des Telekommunikationsgesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) Nr. 2018/1972 reiche als Bezugspunkt nicht aus. Der Vertrauensschutz auf den Bestand der vorliegenden Vergabeentscheidung lasse sich damit jedenfalls nicht beseitigen. Denn ein Auflagenvorbehalt sei rechtswidrig, wenn er nicht an Gründe anknüpfe, die den Erlass weiterer Auflagen rechtfertigen, sondern die Behörde für die Zukunft freie Hand haben wolle. So liege der Fall hier.

Ohnehin seien im Falle einer Frequenzvergabe Auflagenvorbehalte unzulässig. Die Beifügung von Nebenbestimmungen auf der Grundlage des § 36 VwVfG sei unzulässig, wenn dies spezialgesetzlich geregelt sei. Das treffe für den Bereich der Frequenzvergabe jedenfalls in Bezug auf die nachträgliche Beifügung von Nebenbestimmungen zu. Nach der Systematik des Telekommunikationsgesetzes dürften nur solche Verpflichtungen in die Frequenzzuteilungen aufgenommen werden, die gemäß § 61 Abs. 3, 4 TKG vor Durchführung des Vergabeverfahrens festgelegt worden seien. Eine Ausnahme sei insoweit nicht zulässig. Dies bestätige auch die Bundesnetzagentur, wenn sie in anderem Zusammenhang ausführe, dass nachträgliche Änderungen und Verschärfungen von Auflagen im Rahmen der der Frequenzvergabe nachfolgenden Frequenzzuteilung unzulässig seien, weil anderenfalls das Bietverhalten an falschen Prämissen ausgerichtet werde; dies zeige, dass nachträgliche Veränderungen der Frequenznutzungsbestimmungen auch nicht vorbehalten werden dürften. Hinzu komme, dass mögliche zukünftige Verpflichtungen keineswegs absehbar seien. Art. 61 Abs. 4 der Richtlinie (EU) Nr. 2018/1972 müsse erst noch in nationales Recht umgesetzt werden. Zudem sehe die Vorschrift Ermessen vor, bei dessen Ausübung zahlreiche Gesichtspunkte berücksichtigt werden müssten. Schließlich nehme die Regelung auf verschiedene Verpflichtungen Bezug, die ergänzend, teilweise aber auch nur alternativ angeordnet werden könnten.

Abgesehen davon sei die nachträgliche Änderung der Frequenznutzungsbestimmungen sowie der übrigen Vergabe- und Auktionsregeln per se ausgeschlossen. Daher sei auch ein bloßer Hinweis, dass es aufgrund von nachträglich in Kraft getretenen Rechtsnormen zu zusätzlichen Auflagen kommen könne, unzulässig und damit unbeachtlich. Dies bestätige auch § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG, wonach nachträgliche Änderungen der Frequenzzuteilung nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig und Nebenbestimmungen im Sinne des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG gar nicht erfasst seien. Auch das Bundesverwaltungsgericht habe ausgeführt, dass die gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG vorgenommenen Festlegungen verbindlich seien und unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung für die spätere Frequenznutzung hätten und Vertrauensschutz begründeten. Diese klare Normsystematik dürfe nicht durch die Beifügung eines Auflagenvorbehalts im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG unterlaufen werden. Jedes andere Ergebnis liefe dem Rechtsstaatsprinzip und insbesondere dem Grundsatz der Rechtssicherheit zuwider. Ohne Vertrauensschutz könne ein Frequenzvergabeverfahren seinen Zweck nicht erfüllen, eine staatlich regulierte Ressource in rechtsstaatlich einwandfreier Weise zu verteilen. Auch Art. 7 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/20/EG fordere ein Verfahren nach objektiven, transparenten, nichtdiskriminierenden und verhältnismäßigen Auswahlkriterien. Unabhängig davon verstoße der in Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Auflagenvorbehalt gegen die Vorgaben der Richtlinie (EU) Nr. 2018/1972. Art. 124 Abs. 2 der Richtlinie (EU) Nr. 2018/1972 sehe nämlich vor, dass die Mitgliedstaaten die in Umsetzung der Richtlinie erlassenen Vorschriften ab dem 21. Dezember 2020 anwenden. Unionsrechtlich untersagt sei es mithin, entsprechende Vorschriften zu einem früheren Zeitpunkt anzuwenden. Die Auferlegung von Roamingverpflichtungen im Sinne von Art. 61 Abs. 4 der Richtlinie (EU) Nr. 2018/1972 vor dem 21. Dezember 2020 sei folglich unzulässig. Dies gelte auch für einen dahingehenden Auflagenvorbehalt.

Im Übrigen sei ein Vorbehalt der nachträglichen Auferlegung weitergehender Roamingverpflichtungen auch im Hinblick auf die Grundrechte der Zuteilungsinhaber unzulässig und rechtswidrig. Der Vorbehalt einer in die Berufsfreiheit eingreifenden Auflage, die bei Erlass des zugrunde liegenden Bescheides mangels Ermächtigungsrundlage unzulässig sei, könne nicht gerechtfertigt werden, da im Wege eines Auflagenvorbehalts das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage umgangen werde.

Schließlich werde sie – die Klägerin – auch durch Randnummer 615 der Präsidentenkammerentscheidung in ihren subjektiven Rechten verletzt.

Mit Blick auf Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung sei zudem zu berücksichtigen, dass die Bundesregierung ausweislich diesbezüglicher Presseveröffentlichungen plane, eine Verpflichtung zu lokalem Roaming zwischen den Mobilfunknetzbetreibern zu einem späteren Zeitpunkt nachträglich aufzuerlegen. Auf eine gesetzliche Regelung vor Durchführung der Versteigerung sei verzichtet worden, weil – so die Befürchtung – dann keine Investitionssicherheit bestehe. Gerade die erforderliche Investitionssicherheit werde schon durch die Ankündigung, den Zuteilungsinhabern zu einem späteren Zeitpunkt zusätzliche, gegenwärtig noch unbestimmte Roamingverpflichtungen auferlegen zu wollen, konterkariert. Die Auferlegung nachträglicher Auflagen sei auch unzulässig, da in diesem Falle das Bietverhalten an falschen Prämissen ausgerichtet werde. Gerade im Interesse der Investitionssicherheit müsse vielmehr ausgeschlossen werden, dass es nachträglich zur Auferlegung von Roamingverpflichtungen komme. Ob eine diesbezügliche rechtliche Grundlage vor oder nach Durchführung des Vergabeverfahrens geschaffen werde, sei unbeachtlich.

Rechtswidrig seien überdies auch die in Ziffer III.4.3 bis 10 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen. Rechtsgrundlage sei § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG. Die Voraussetzungen dieser Rechtsgrundlage seien vorliegend nicht gegeben. Insoweit könne sich die Bundesnetzagentur auch nicht darauf berufen, hinter weitergehenden Forderungen zurückgeblieben zu sein, da die Auferlegung entsprechender Versorgungsverpflichtungen nach den eigenen Ausführungen der Bundesnetzagentur rechtswidrig gewesen wäre. Zudem gingen Ziffer III.4.3 bis 10 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung ebenfalls nach eigenem Bekunden der Bundesnetzagentur über die von ihr zuvor selbst markierte Belastungsgrenze hinaus. Von ihr – der Klägerin – freiwillig abgegebene Ankündigungen zum Mobilfunknetzausbau änderten daran nichts, zumal diese ausdrücklich unter dem Vorbehalt angemessener Rahmenbedingungen des Vergabeverfahrens gestanden hätten. Auch erfassten diese Ankündigungen die auferlegten Versorgungsverpflichtungen in der Sache nicht. Gerade die über ihre eigenen Ankündigungen hinausgehenden Versorgungsverpflichtungen stellten für sie – die Klägerin – eine besondere Belastung dar, da nicht nur die Versorgung bislang unversorgter Gebiete, sondern auch eine Verdichtung der Mobilfunknetze gefordert werde. Das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten gelange zu dem Ergebnis, dass die Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 10 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verpflichtungen erhebliche Kosten verursache. Die tatsächlichen Kosten lägen – was die Klägerin im Einzelnen auf der Grundlage eigener Kostenerwartungen geltend macht – sehr viel höher und überstiegen den in dem Sachverständigengutachten selbst zugrunde gelegten Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen. Dies gelte umso mehr, als das Sachverständigengutachten (nach dem Vorbringen der Bundesnetzagentur) eine Anrechnung des zukünftigen Ausbaus der Mobilfunknetze durch die anderen Mobilfunknetzbetreiber unberücksichtigt lasse. Dies lasse auf schwerwiegende Mängel des Sachverständigengutachtens schließen. Im Übrigen beruhe die Präsidentenkammerentscheidung insoweit auf einem unrichtig beziehungsweise unvollständig ermittelten Sachverhalt, als lediglich (fehlerhaft) ermittelt worden sei, ob die Kosten einer Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen ohne Berücksichtigung des Ausbaus der Mobilfunknetze der anderen Mobilfunknetzbetreiber in der Zukunft den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen überstiegen. Die zu erwartenden Kosten lägen auch über dem von ihr – der Klägerin – in der zwischenzeitlich durchgeführten Frequenzauktion abgegebenen Gebot beziehungsweise unterschritten dieses nicht wesentlich. Dies belege, dass die Erfüllung der Versorgungsauflagen weit mehr finanzielle Ressourcen binde als von der Bundesnetzagentur prognostiziert; das Verhältnis zwischen dem Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen und den Kosten einer Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen falle mithin ungünstiger aus als von der Bundesnetzagentur angenommen.

Soweit die Beklagte im vorliegenden Verfahren das Ergebnis des zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahrens und die prognostizierten Kosten einer Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen gemeinsam als „Bruttowert“ der zur Vergabe gestellten Frequenzen heranziehe, widerspreche dies dem Vorgehen der Bundesnetzagentur. An dem von der Bundesnetzagentur zuvor vorgenommenen Vergleich zwischen den prognostizierten Kosten und dem vorab ermittelten Wert müsse sie sich festhalten lassen. Gleiches gelte, soweit die Beklagte im vorliegenden Verfahren versuche, eine Relativierung dahingehend vorzunehmen, dass die Bundesnetzagentur nur „grobe Schätzungen“ vorgenommen habe und es lediglich auf die „Größenordnung“ ankomme.

Soweit das Sachverständigengutachten und auch die Bundesnetzagentur diesbezüglich auf eine Anrechnung des Ausbaus der Mobilfunknetze durch die anderen Mobilfunknetzbetreiber bauten, sei dies ungeeignet. Denn es sei in keiner Weise absehbar, ob eine solche Anrechnung tatsächlich zu der angenommenen Entlastung führe. Eine Kooperation der Mobilfunknetzbetreiber hänge von vielen Faktoren ab und setzte eine Bereitschaft insbesondere dergestalt voraus, dass ein Mobilfunknetzbetreiber auch in unrentablen Gebieten tätig werde. Es sei aber gerade nicht absehbar, dass ein Mobilfunknetzausbau in derartigen Gebieten zu gleichen Teilen erfolge. Zudem bleibe sie – die Klägerin – auch dann zum Ausbau ihres Mobilfunknetzes verpflichtet, wenn andere Mobilfunknetzbetreiber zwar kooperationswillig seien, deren Mobilfunknetzausbau aber nicht oder nicht rechtzeitig erfolge. Vor diesem Hintergrund sei eine verlässliche Prognose dahingehend, dass jeder Mobilfunknetzbetreiber nur ein Drittel namentlich der von den Versorgungsverpflichtungen umfassten Verkehrswege selbst erschließen müsse, nicht zulässig. Zudem könne lediglich in Kenntnis der Planungen der anderen Mobilfunknetzbetreiber der Ausbau des eigenen Mobilfunknetzes darauf ausgerichtet werden, einen Ausbau lediglich in dem erforderlichen Maße vorzunehmen; komme es nicht zu einer Kooperation, fehle den Mobilfunknetzbetreibern mithin die erforderliche Kenntnis. Maßgeblich sei daher vorliegend allein der realistisch zu erwartende Umfang einer Anrechnung, um die entstehenden Kosten zum Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen ins Verhältnis setzen zu können. Die Bundesnetzagentur habe demnach lediglich den bisherigen Ausbau der Mobilfunknetze zur Grundlage der Präsidentenkammerentscheidung machen dürfen. Im Übrigen sei der in dem von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachten zugrunde gelegte Wert der zur Vergabe stehenden Frequenzen zu hinterfragen. Soweit ein Drittel des errechneten Gesamtwertes je Mobilfunknetzbetreiber zugrunde gelegt worden sei, werde übersehen, dass die Anzahl der Teilnehmer am Vergabeverfahren nicht begrenzt gewesen sei; es sei auch nicht zu erwarten gewesen, dass alle Teilnehmer in demselben Umfang erfolgreich sein werden. Tatsächlich habe ein Neueinsteiger mit Erfolg an der Frequenzauktion teilgenommen. Der Neueinsteiger sei mangels dahingehender Versorgungsverpflichtung im Rahmen des von der Bundesnetzagentur zugrunde gelegten Anrechnungsmodells auch nicht zu berücksichtigen. Die den bisherigen Mobilfunknetzbetreibern entstehenden Kosten reduzierten sich folglich nicht. Zugleich habe sich die Hypothese, dass jeder dieser Mobilfunknetzbetreiber im Vergabeverfahren im Umfang eines rechnerischen Drittels des Gesamtwertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen erfolgreich sein werde, als unzutreffend erwiesen. Dies gelte umso mehr, als die auferlegten Versorgungsverpflichtungen schon dann zu erfüllen seien, wenn lediglich ein Frequenzblock zugeteilt werde. Nach alledem überstiegen mithin die durch Kosten einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 10 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen die Grenze der Zumutbarkeit.

Auch seien die diesbezüglichen Kosten nicht im Rahmen des Vergabeverfahrens einzupreisen gewesen. Es habe aufgrund der Teilnahme eines Neueinsteigers ein verstärkter Wettbewerb stattgefunden, die Bundesnetzagentur habe das zur Vergabe gestellte Frequenzspektrum zudem verknappt und für den Neueinsteiger erhebliche Erleichterungen im Hinblick auf die Versorgungsverpflichtungen vorgesehen. Auch habe die Bundesnetzagentur nicht berücksichtigt, dass auch Ziffer III.4.15 und 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung erhebliche Kosten verursache. Diese Kosten hätten zu denjenigen, die mit der Erfüllung der auferlegten Versorgungsverpflichtungen verbunden seien, hinzugerechnet werden müssen. Zudem müssten die Zuteilungsinhaber die entsprechenden finanziellen Mittel vorhalten, was eine Begrenzung derjenigen Mittel bedinge, die im Vergabeverfahren zur Verfügung stünden. Auch entziehe die Verpflichtung zum Mobilfunknetzausbau in unrentablen Gebieten dem Mobilfunknetzausbau in lukrativen Gebieten die Mittel, wodurch Umsatz- und Gewinnchancen massiv beeinträchtigt würden. Abenteuerlich sei mit Blick auf die von ihr selbst hervorgehobene Bedeutung der 5G-Frequenzen insoweit die im vorliegenden Verfahren getroffene Aussage der Beklagten, es habe ihr – der Klägerin – freigestanden, am Vergabeverfahren teilzunehmen.

Soweit das Gericht in den hier zugrundeliegenden Eilbeschlüssen davon ausgegangen sei, die Bundesnetzagentur habe die Versorgungsverpflichtungen in zulässiger Weise auferlegt, treffe dies nicht zu. Es komme insoweit nicht darauf an, ob das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten mangelhaft sei, denn sie – die Klägerin – habe dessen Ergebnisse ihrer Argumentation zugrunde gelegt. Nach diesen Ergebnissen überstiegen die mit der Umsetzung der auferlegten Versorgungsverpflichtungen verbundenen Kosten den ermittelten Wert der zur Vergabe stehenden Frequenzen. Dies habe das Gericht im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens vollständig unberücksichtigt gelassen. Es sei zweifelsfrei nicht haltbar, insoweit eine zutreffende Sachverhaltsermittlung und eine widerspruchsfreie Argumentation anzunehmen. Denn es sei erwiesen, dass das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten von der fehlerhaften Prämisse ausgegangen sei, es nähmen lediglich drei Mobilfunknetzbetreiber am Vergabeverfahren teil. Diesen schweren Mangel, der zur Rechtswidrigkeit der Präsidentenkammerentscheidung führe, habe das Gericht verkannt. Im Übrigen zeige das Ergebnis des Vergabeverfahrens, dass keine Möglichkeit bestanden habe, die durch eine Umsetzung der auferlegten Versorgungsverpflichtungen entstehenden Kosten einzupreisen. Es sei mit Blick auf den Umfang der zur Vergabe gestellten Frequenzen, die Teilnahme eines Neueinsteigers und das Design des Vergabeverfahrens absehbar gewesen, dass es zu einem verstärkten Wettbewerb mit einer Tendenz zu hohen Geboten kommen werde. Soweit das Gericht das Gegenteil angenommen habe, sei dies unzutreffend, weswegen die diesbezügliche Argumentation der Bundesnetzagentur auch nicht für plausibel gehalten werden könne. Allein der Umstand, dass ein Vergabeverfahren durchgeführt werde, sage nichts darüber aus, ob es gelingen könne, die erforderlichen Gebote angemessen zu begrenzen. Auch dies werde dadurch veranschaulicht, dass schon die Zuteilung lediglich eines Frequenzblocks dazu führe, die Versorgungsverpflichtungen in ihrer Gesamtheit erfüllen zu müssen. In diesem Falle könnten die durch deren Umsetzung entstehenden Kosten ersichtlich nicht eingepreist werden. Dass das Vergabeverfahren zu völlig überhöhten Geboten geführt habe, bestätige daher lediglich, was bereits zuvor zu erwarten gewesen sei. Die Bundesnetzagentur habe schon in der Präsidentenkammerentscheidung zwingend zu dem Schluss kommen müssen, dass die entstehenden Kosten nicht eingepreist werden könnten.

Des Weiteren führe das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten aus, dass die mit einer Umsetzung der auferlegten Versorgungsverpflichtungen verbundenen Kosten nur dann zumutbar seien, wenn die betreffenden Versorgungsverpflichtungen nicht mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen erfüllt würden. Auch in der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung habe die Bundesnetzagentur wiederholt ausgeführt, dass die Versorgungsverpflichtungen mit dem den Mobilfunknetzbetreibern insgesamt zugeteilten Frequenzspektrum erfüllt werden könnten. Die Zuteilungsinhaber würden folglich verpflichtet, auf anderes, ihnen bereits früher zugeteiltes Frequenzspektrum zurückzugreifen, da Ziffer III.4.3 bis 10 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung eine nahezu flächendeckende Mobilfunkversorgung verlange. Bei den zur Vergabe gestellten Frequenzen handele es sich um dafür nicht oder nur begrenzt geeignetes Frequenzspektrum. Dies lege auch die Bundesnetzagentur in der Präsidentenkammerentscheidung zugrunde. Sie habe ausdrücklich festgestellt, dass eine flächendeckende Mobilfunkversorgung mit 5G-Frequenzen aufgrund der damit verbundenen Kostenbelastung unverhältnismäßig sei. Dem könne sich die Beklagte im vorliegenden Verfahren auch nicht mit dem Argument entziehen, es bestehe keine rechtliche Verpflichtung zur Nutzung vormals zugeteilter Frequenzen. Ihr – der Klägerin – stehe die diesbezügliche Entscheidung nämlich gerade nicht frei. Ebenso wenig habe sie die Möglichkeit, auf eine Teilnahme am Versteigerungsverfahren zu verzichten, was sich schon daran zeige, dass auch Frequenzen im 2,0 GHz-Band zur Vergabe gestellt würden, die ihr – der Klägerin – in der Vergangenheit zugeteilt worden seien. Schon das Interesse an einer auch künftigen Nutzung der betreffenden Frequenzen habe sie – die Klägerin – zu einer Teilnahme gezwungen; insoweit gehe auch die Argumentation der Beklagten im vorliegenden Verfahren an den Tatsachen vorbei. Hinzu komme auch insoweit, dass die auferlegten Versorgungsverpflichtungen schon dann zu erfüllen seien, wenn lediglich ein Frequenzblock zugeteilt werde. Faktisch würden mithin die Versorgungsverpflichtungen im Sinne von Ziffer III.4.3 bis 10 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung frequenzspektrumübergreifend auferlegt. Auch dies bestätige die Bundesnetzagentur, indem sie in der Präsidentenkammerentscheidung ausführe, dass die einzelnen Versorgungsverpflichtungen unter Heranziehung von Flächenfrequenzspektrum erfüllt werden könnten und gerade aus diesem Grund verhältnismäßig seien. Auch die Frage der Rückwirkung auf die Versorgungsverpflichtungen vergangener Vergabeverfahren habe die Bundesnetzagentur in der Präsidentenkammerentscheidung thematisiert.

Die Zulässigkeit frequenzspektrumübergreifender Versorgungsverpflichtungen sei bereits mit Blick auf § 36 Abs. 2, 3 VwVfG zu bezweifeln. Nebenbestimmungen müssten sich gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG sachlich auf die mit dem Verwaltungsakt verbundenen Rechte beziehen. Es müsse ein kausaler Sach- und Zweckzusammenhang bestehen. Nebenbestimmungen, die in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem eigentlichen Gegenstand des Verwaltungsakts stünden, seien unzulässig. Ein solcher sachlicher Zusammenhang sei nicht mehr gegeben, wenn sich Versorgungsverpflichtungen – wie hier – auf andere als die zur Vergabe gestellten Frequenzen bezögen. Offensichtlich sei dies, wenn Mobilfunknetzbetreiber verpflichtet würden, die Versorgungsauflagen mit anderen Frequenzen zu erfüllen. Vorliegend könne nichts anderes gelten. Auch nach den gesetzlichen Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes müssten sich Versorgungsverpflichtungen grundsätzlich auf die jeweils zur Vergabe gestellten Frequenzen beziehen. Dies ergebe sich unmittelbar aus § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG, der auf den Versorgungsgrad gerade bei der Frequenznutzung abstelle. § 61 Abs. 3 TKG nehme zudem auch insgesamt auf das konkret stattfindende Vergabeverfahren Bezug. Ein Verständnis, wonach Versorgungsverpflichtungen unabhängig von den zur Vergabe gestellten Frequenzen auferlegt werden könnten, widerspreche dem. Dies schließe die freiwillige Nutzung des übrigen Frequenzspektrums zur Erfüllung von Versorgungsauflagen freilich nicht aus. Im Grundsatz müsse sich aber der Versorgungsgrad auf die zur Vergabe gestellten Frequenzen beziehen und auch mit diesen erfüllbar sein. Es sei nämlich aufgrund unterschiedlicher Befristungen nicht sichergestellt, dass der Zuteilungsinhaber über ausreichend Flächenfrequenzspektrum verfüge. Die Auferlegung von Versorgungsverpflichtungen sei mithin prinzipiell in Frage gestellt, wenn diese nicht mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen erfüllbar seien.

Zudem würden die Zuteilungsinhaber gezwungen, auch künftig geeignetes Flächenfrequenzspektrum zu erwerben. Sollten sie dazu allerdings nicht in der Lage sein, werde auch der Bestand ihres im Rahmen des vorliegenden Vergabeverfahrens erworbenen Frequenzspektrums in Frage gestellt, da dessen Zuteilung im Falle der Nichterfüllung der Versorgungsverpflichtungen gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG widerrufen werden könne. Auch werde eine unzulässige Verknüpfung mit einer zurückliegenden Investitionsentscheidung hergestellt. Die in der Vergangenheit liegende Entscheidung, welche Frequenzblöcke erworben werden, habe nicht in Kenntnis künftiger Versorgungsverpflichtungen erfolgen können; gleichwohl werde in unangemessener Weise nunmehr die vormals getroffene Entscheidung teilweise entwertet. Zudem würden durch Ziffer III.4.3 bis 10 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung die bestandskräftigen Versorgungsverpflichtungen vergangener Frequenzauktionen abgeändert, beziehungsweise wirke sie unzulässig auf diese zurück. Die Bundesnetzagentur könne nur vorschreiben, dass Versorgungsverpflichtungen mit einem bestimmten Frequenzspektrum zu erfüllen seien oder mit anderen Frequenzen erfüllt werden könnten. Das Bundesverwaltungsgericht habe die Einräumung einer dahingehenden Wahlmöglichkeit für zulässig erachtet und insoweit auf Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte rekurriert. Daraus könne aber nicht gefolgert werden, dass es zulässig sei, einen Zuteilungsinhaber ausdrücklich oder faktisch zu verpflichten, Versorgungsverpflichtungen mit anderen als den zur Vergabe gestellten Frequenzen zu erfüllen. Dies verkehre die vom Bundesverwaltungsgericht angestellten Verhältnismäßigkeitserwägungen in ihr Gegenteil.

Die in vormaligen Vergabeverfahren ergangenen Entscheidungen seien überdies bestandskräftig. Eine Verschärfung der insoweit auferlegten Versorgungsverpflichtungen stelle mithin eine Änderung einer bestandskräftigen Entscheidung dar. Eine solche sei nur unter den Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zulässig. Dies gelte auch hier, da frequenzspektrumübergreifende Versorgungsverpflichtungen faktisch dazu führten, dass bestandskräftige Versorgungsverpflichtungen nachträglich zulasten des Zuteilungsinhabers geändert würden. Die materielle Bestandskraft habe zur Folge, dass von den in der Vergangenheit auferlegten Versorgungsverpflichtungen nicht abgewichen werden dürfe. Eine unzulässige Abweichung liege aber gerade auch dann vor, wenn neue Vorgaben inhaltlich zu früheren Vorgaben in Widerspruch träten. So liege der Fall hier, da es nicht möglich sei, mit den vormals zugeteilten Frequenzen nur die im Rahmen des seinerzeitigen Vergabeverfahrens auferlegten Versorgungsverpflichtungen zu erfüllen; mit ihnen müssten nun vielmehr zusätzliche Versorgungsverpflichtungen erfüllt werden. Insoweit sei auch unerheblich, dass kein Widerruf der vormaligen Frequenzzuteilung in Rede stehe, da im Falle der Nichterfüllung der in Ziffer III.4.3 bis 10 der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen ein solcher Widerruf gerade im Hinblick auf die nunmehr zur Vergabe gestellten Frequenzen drohe. Eine hier vorliegende konkludente Verschärfung der Versorgungsverpflichtungen vergangener Frequenzauktionen sei nur bei Vorliegen der gesetzlichen Abänderungs- und Widerrufsvoraussetzungen zulässig. Diese lägen hier nicht vor.

Auch habe der Verschärfung bestehender Versorgungsverpflichtungen nicht im Rahmen des vorliegenden Vergabeverfahrens Rechnung getragen werden können, da die Fortsetzung der Tätigkeit als Mobilfunknetzbetreiber zwingend eine Teilnahme am nunmehrigen Vergabeverfahren voraussetze. Sie – die Klägerin – sei daher im Rahmen des zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahrens auch gezwungen gewesen, ihre Gebote bis hin zu dem von ihr gewünschten Ergebnis stetig zu erhöhen. Eine Einpreisung zusätzlicher Versorgungsauflagen sei dabei weder planbar noch in irgendeiner Weise sicherzustellen gewesen. Auch insoweit sei ferner bedeutsam, dass die Versorgungsauflagen schon dann zu erfüllen seien, wenn lediglich ein Frequenzblock zugeteilt werde. Deswegen seien die bisherigen Mobilfunknetzbetreiber gerade angehalten gewesen, möglichst viele Höchstgebote abzugeben, um den ohnehin durch die Versorgungsauflagen entstehenden Kosten wenigstens eine substantielle Menge an Frequenzspektrum gegenüber zu stellen. Letztlich habe die von der Bundesnetzagentur getroffene Vergabeentscheidung die von der Beklagten im vorliegenden Verfahren in Bezug genommene Logik des Vergabeverfahrens, die grundsätzlich für ein rationales Verhalten der Teilnehmer sorge, ausgehebelt. Da drei von vier Teilnehmern auf eine erfolgreiche Teilnahme am Vergabeverfahren angewiesen seien, könnten die mit einem Höchstgebot verbundenen Kosten der Versorgungsauflagen fast beliebig hoch angesetzt werden, ohne dass dies die Teilnehmer von Geboten abhalte. Eine Grenze werde erst dann erreicht, wenn das Auktionsergebnis selbst die Fortführung der Tätigkeit als Mobilfunknetzbetreiber gefährde.

Dass eine Einpreisung nicht möglich gewesen sei, zeige auch das Ergebnis des zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahrens, da der erfolgreiche Neueinsteiger den von ihm erworbenen Frequenzblöcken etwa denselben Wert beigemessen habe wie die bisherigen Mobilfunknetzbetreiber. Da der Neueinsteiger mit deutlich weniger strengen Versorgungsauflagen belastet sei, zeige dies, dass die anderen Mobilfunknetzbetreiber die immensen Kosten der sie treffenden Versorgungsauflagen nicht eingepreist hätten. Mit Blick auf den tatsächlichen Verlauf des Vergabeverfahrens sei auch das Argument der Beklagten nicht plausibel, dass die bisherigen Mobilfunknetzbetreiber den zur Vergabe gestellten Frequenzen einen noch höheren Wert beigemessen hätten, wenn sie nicht mit Kostenerwartungen zur Erfüllung der Versorgungsauflagen konfrontiert gewesen wären. Das Vergabeverfahren habe ein Ende gefunden, als der Neueinsteiger die Nachfrage nach einem weiteren Frequenzblock im 3,6 GHz-Band aufgegeben habe. Der inkrementelle Mehrwert eines zusätzlichen Frequenzblocks sei aber völlig unabhängig von Versorgungsauflagen, da diese vorliegend nicht an einzelne Frequenzblöcke geknüpft seien. Zudem seien diese irrelevant für die verfahrensbeendende Nachfragereduktion, da für den Neueinsteiger gerade abweichende Versorgungsauflagen festgelegt worden seien.

Im vorstehenden Zusammenhang gehe auch die Annahme der Bundesnetzagentur fehl, die Verschärfung bestehender Versorgungsverpflichtungen wirke auf die betriebswirtschaftlichen Bewertungsvorgänge im Rahmen vorangegangener Vergabeverfahren nicht zurück. Die Mobilfunknetzbetreiber hätten sich bei Kenntnis von Ziffer III.4.3 bis 10 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung in vormaligen Vergabeverfahren anders verhalten. Jedenfalls stehe der Vertrauensschutz der Zuteilungsinhaber einer nachträglichen Änderung von Versorgungsverpflichtungen zu ihren Lasten entgegen. Dies ergebe sich daraus, dass das Vertrauen der Zuteilungsinhaber auf die abschließende rechtsgestaltende Wirkung von Versorgungsverpflichtungen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts schutzwürdig sei. Daher gehe die Argumentation der Bundesnetzagentur fehl, es gebe kein schützenswertes Vertrauen in den unveränderten Fortbestand befristet zugeteilter Frequenzen und das Vergabeverfahren diene dazu, diejenigen Unternehmen zu bestimmen, welche die größten Anstrengungen für eine effiziente Frequenznutzung auf sich zu nehmen bereit seien. Die vor Durchführung des Vergabeverfahrens festgelegten Versorgungsverpflichtungen seien für die Frequenzzuteilung verbindlich. Dies bestätige letztlich auch die Beklagte, soweit sie vortrage, dass Versorgungsverpflichtungen in der Zukunft widerrufen oder angepasst würden, wenn ein Zuteilungsinhaber im Rahmen künftiger Frequenzauktionen kein ausreichendes Flächenfrequenzspektrum erwerben sollte. Damit gestehe die Beklagte ein, dass die Versorgungsverpflichtungen in Ziffer III.4.3 bis 10 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung in Zukunft unverhältnismäßig werden könnten. Jede nachträgliche Verschärfung von Versorgungsverpflichtungen stelle zudem einen Grundrechtseingriff dar. Eine nachträgliche Verschärfung von Versorgungsverpflichtungen unter Missachtung des diesbezüglichen Vertrauensschutzes sei gesetzlich aber schon nicht vorgesehen.

Soweit das Gericht in seiner hier zugrunde liegenden Eilentscheidung ausgeführt habe, dass Versorgungsverpflichtungen nicht mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen erfüllt werden müssten, sage dies für den vorliegenden Fall nichts aus, da dieser gerade dadurch gekennzeichnet werde, dass von vorneherein feststehe, dass die Versorgungsverpflichtungen nicht mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen erfüllt werden könnten. Denn – wie gezeigt – fehle insoweit der gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG erforderliche Sachzusammenhang; ferner seien auch die Voraussetzungen des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht erfüllt, wonach (ebenfalls) ein Zusammenhang zwischen den zur Vergabe gestellten Frequenzen und den auferlegten Versorgungsverpflichtungen bestehen müsse. Soweit das Gericht ausgeführt habe, dass keine unmittelbare oder formelle Änderung früherer Entscheidungen vorliege, übersehe das Gericht, dass hier – wie ebenfalls gezeigt – ein Eingriff in deren materielle Bestandskraft vorliege. Denn die vormals auferlegten Versorgungsverpflichtungen würden modifiziert, da mit ihnen fortan ein wesentlich höherer Versorgungsgrad erfüllt werden müsse. Soweit das Gericht meine, der Vertrauensschutz beziehe sich nur auf die abschließende rechtsgestaltende Wirkung des jeweiligen Vergabeverfahrens, gehe dies ebenfalls fehl. Es sei offensichtlich, dass das schützenswerte Vertrauen nachträglich verletzt werde, wenn zusätzliche Versorgungsauflagen für das zuvor unter abschließenden Bedingungen vergebene Frequenzspektrum auferlegt würden. Es sei nicht ersichtlich, warum hier §§ 48, 49 VwVfG nicht zur Anwendung gelangen sollten und ihr Vertrauen – dasjenige der Klägerin – nicht schützenswert sei. Dies gelte vor allem mit Blick auf die Zweckrichtung des Vertrauensschutzes, da nach den gesetzlichen Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes die Versorgungsverpflichtungen vor der Durchführung eines Vergabeverfahrens feststehen müssten. Anders als das Gericht meine sei es sehr wohl relevant, dass den von ihr – der Klägerin – getroffenen Investitionsentscheidungen nachträglich die Grundlage entzogen werde. Das Ergebnis vorangegangener Vergabeverfahren werde schwerwiegend erschüttert, was sowohl ihrem berechtigten Vertrauen als auch dem Zweck des Vergabeverfahrens, den geeigneten Frequenznutzer zu ermitteln, zuwiderlaufe. All dem könne sie – die Klägerin – sich auch nicht dadurch entziehen, dass sie auf eine Teilnahme am Vergabeverfahren verzichte. Diese Möglichkeit bestehe allenfalls theoretisch, nicht aber praktisch. Auch könne sie – wie schon dargelegt – die Versorgungsverpflichtungen nicht durch den Erwerb nur einer geringen Menge an Frequenzen umgehen. Auch dies mache im Übrigen deutlich, dass die Versorgungsverpflichtungen nicht auf die zur Vergabe gestellten Frequenzen bezogen seien.

Die Versorgungsverpflichtungen in Ziffer III.4.3 bis 10 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung seien überdies auch deswegen rechtswidrig, weil sie angesichts der geforderten flächendeckenden Mobilfunkversorgung in der Sache als Universaldienst im Sinne von §§ 78 ff. TKG anzusehen seien und ihre Auferlegung daher nur unter den diesbezüglichen Voraussetzungen zulässig sei. Soweit das Gericht in seiner hier zugrunde liegenden Eilentscheidung davon ausgegangen sei, es bestehe kein Vorrang des Universaldienstregimes, sei dies falsch. Die einen Universaldienst kennzeichnende Vorgabe erschwinglicher Preise werde im Mobilfunkbereich zudem bereits durch den herrschenden Wettbewerb sichergestellt. Mobilfunk mit hohen Datenübertragungsraten sei ferner kein zulässiger Gegenstand einer Universaldienstverpflichtung. Schließlich werde auch das Gebot der Nichtdiskriminierung nicht gewahrt, da nur den bisherigen Mobilfunknetzbetreibern in Ziffer III.4.3 bis 10 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung eine flächendeckende Mobilfunkversorgung auferlegt werde.

Darüber hinaus sei – was die Klägerin im Einzelnen näher ausführt – Ziffer III.4.3 bis 10 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung das Ergebnis einer unzulässigen politischen Einflussnahme, was ebenfalls deren Rechtswidrigkeit begründe. Die insoweit in der hier zugrunde liegenden Eilentscheidung geäußerte Auffassung des Gerichts sei falsch, da eine Verletzung des Willkürverbotes diesbezüglich zu bejahen sei. Es könne nur als willkürlich bezeichnet werden, dass die Bundesnetzagentur zuvor von ihr selbst als unzumutbar qualifizierte Versorgungsauflagen auferlege und dies mit einem Sachverständigengutachten begründe, das wohlwissend von unzutreffenden Annahmen ausgehe. Es seien mithin sachfremde Erwägungen angestellt worden, der Ausgestaltungsspielraum der Bundesnetzagentur sei durch massive politische Einflussnahme sachwidrig verengt worden. Entgegen der Auffassung des Gerichts stehe dem nicht entgegen, dass nicht alle politischen Forderungen umgesetzt worden seien. Denn es seien gerade die Forderungen umgesetzt worden, die von drei Bundesministern am 18. Oktober 2018 an die Bundesnetzagentur herangetragen worden seien. Wieso das Gericht überdies angenommen habe, eine Verletzung von § 117 TKG sei nicht ersichtlich, erschließe sich insoweit ebenfalls nicht.

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt und beantragt auch zuletzt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 26. November 2018 hinsichtlich dessen Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors, Ziffer III.4.15 des Tenors, Ziffer III.4.17 des Tenors und Ziffer 615 der Begründung aufzuheben, hilfsweise den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 26. November 2018 insgesamt aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung macht sie in tatsächlicher Hinsicht geltend, dass das nach Auffassung der Klägerin mit völlig überhöhten Geboten zu Ende gegangene Vergabeverfahren gerade dem Zweck des Telekommunikationsgesetzes gerecht geworden sei, den Wettbewerb zu fördern. Die erfolgreiche Teilnahme eines Neueinsteigers am Vergabeverfahren entspreche zudem der Auffassung des Bundeskartellamts, das den Marktzutritt eines Neueinsteigers zuvor als wünschenswert bezeichnet habe. Der Vorwurf, das Vergabeverfahren habe zu völlig überhöhten Geboten geführt, werde von unbeteiligten Beobachtern im Übrigen nicht geteilt. Der Umfang der zur Vergabe gestellten Frequenzen sei des Weiteren einer gerichtlichen Prüfung unterzogen und erstinstanzlich für rechtmäßig erklärt worden. Ferner gehe Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung nicht deswegen über die bestehende Diensteanbieterverpflichtung hinaus, weil Funkkapazitäten diensteunabhängig und diskriminierungsfrei zur Mitnutzung zur Verfügung zu stellen seien. Die Bundesnetzagentur habe Forderungen, virtuelle Mobilfunknetzbetreiber in die Diensteanbieterverpflichtung einzubeziehen, gerade eine Absage erteilt. Weiter gelte – anders als die Klägerin dies darzustellen versuche – auch Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung nicht für virtuelle Mobilfunknetzbetreiber.

Soweit sich die Klage gegen Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung richte, sei die Klage bereits unzulässig. Dort werde eine Frequenznutzungsbestimmung im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG ebenso wenig geregelt wie ein Auflagenvorbehalt im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG. Im Hinblick auf die Klagebefugnis der Klägerin gehe deren Auffassung fehl, bei den angefochtenen Vergabebedingungen handele es sich um eine objektive Berufszulassungsschranke. Das Bundesverwaltungsgericht habe diese Qualität lediglich der Anordnung eines Vergabeverfahrens zugesprochen. Frequenznutzungsbestimmungen seien in Bezug auf ihre Eingriffsintensität lediglich als Berufsausübungsregelung zu qualifizieren.

Die Klage sei überdies unbegründet. Mit Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung habe die Bundesnetzagentur einen Ausgleich zwischen den im Rahmen des Konsultationsverfahrens vertretenen Extrempositionen hergestellt. Die Regelung sei in ausreichendem Maße bestimmt. Hierzu genüge es im Allgemeinen, dass für den Adressaten eines Verwaltungsakts die getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sei, dass er sein Verhalten danach richten könne. Sofern die Klägerin die Auferlegung eines umfassenden Kontrahierungszwangs befürchte, gebe dafür bereits der Wortlaut der Regelung nichts her. Die Klägerin weise im Übrigen selbst darauf hin, dass eine dahingehende Auslegung der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung widerspreche. Gerade diese Begründung lasse im Übrigen erkennen, welche Verpflichtungen Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlege. Die Bundesnetzagentur habe verhindern wollen, dass Diensteanbietern durch die Zuteilungsinhaber nur Sprach-, nicht aber auch Datendienste oder lediglich schmal-, nicht aber breitbandige Dienste angeboten würden. Daher sei darauf hingewiesen worden, dass die Verhandlungspflicht technologieneutral alle Dienste betreffe, nicht aber sämtliche Tarifangebote. Zudem bestehe ein Recht auf vorstoßenden Wettbewerb, sodass nicht alle Dienste sofort weitergereicht werden müssten. Auch sei klargestellt worden, dass keine Abrechnungsmodalitäten vorgegeben würden. Gerade hinsichtlich der kommerziellen Ausgestaltung sei mithin der Vorrang privatautonomer Verhandlungen betont worden. Insbesondere müssten ausweislich der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung Zuteilungsinhaber Diensteanbieter nicht mit ihrem eigenen Vertrieb gleichbehandeln. Dies blende die Klägerin aus. Auch lasse die Begründung der Präsidentenkammerentscheidung erkennen, was unter der Forderung nach diskriminierungsfreien Verhandlungen zu verstehen sei. Grundsätzlich müssten die Zuteilungsinhaber lediglich ergebnisoffen verhandeln, sie seien aber nicht verpflichtet, mit einem bestimmten Diensteanbieter zu kontrahieren. Im Übrigen zeige das Vorbringen der Klägerin, dass sie die in Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Regelung unter Zugrundelegung der diesbezüglichen Begründung zutreffend erfasst habe. Die weiteren Überlegungen der Klägerin verunklarten dies, da sie unzutreffend davon ausgehe, zum Vertragsschluss mit zumindest einem Diensteanbieter verpflichtet zu sein, und sich in unzutreffender Weise der Gefahr ausgesetzt sehe, aus Gründen des Diskriminierungsverbotes mit anderen Diensteanbietern Verträge schließen zu müssen. Sofern sämtliche Diensteanbieter unzumutbare Konditionen forderten, müsse die Klägerin mit keinem Diensteanbieter kontrahieren. Entsprechendes gelte für Gründe, die eine unterschiedliche Behandlung nachfragender Diensteanbieter rechtfertigten. Im Übrigen übersehe die Klägerin, dass das Telekommunikationsgesetz selbst Verhandlungsverpflichtungen normiere. Die hinreichende Bestimmtheit der betreffenden Vorschriften sei bislang nicht ernsthaft in Zweifel gezogen worden. Entsprechendes gelte für das europäische Unionsrecht. Die von der Klägerin bemühte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zeige gerade, dass im Hinblick auf Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung Bestimmtheitsbedenken nicht angezeigt seien. Streitgegenstand sei seinerzeit ein Bescheid der Bundesnetzagentur gewesen, mit dem zur Abgabe eines Vertragsangebots aufgefordert worden sei. Die dabei gewählte Formulierung habe im Vergleich zu Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung keinen stärkeren Konkretisierungsgrad aufgewiesen; gleichwohl habe das Bundesverwaltungsgericht den Tenor des betreffenden Bescheides für ausreichend bestimmt im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG gehalten. Dass Verstöße gegen die Verhandlungspflicht bußgeldbewehrt seien, führe zu keinem anderen Ergebnis. Soweit die Klägerin schließlich beispielhafte Überlegungen anstelle, könnten diesbezügliche Fragen durch die Bundesnetzagentur im Rahmen der von ihr beanspruchten Schiedsrichterrolle beantwortet werden.

Die Erwägungen der Klägerin zur (fehlenden) Geeignetheit und Erforderlichkeit von Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung seien höchst theoretischer Natur. Sofern Diensteanbieter bereit seien, sich auf zumutbare Bedingungen einzulassen, sei es praktisch ausgeschlossen, dass sich ein Zuteilungsnehmer diskriminierungsfrei verhalte, wenn er sämtlichen Diensteanbietern einen Zugang verweigere. Auch bestünden namentlich mit Blick auf § 16 TKG keine Bedenken im Hinblick auf die Geeignetheit und Erforderlichkeit der Regelung. Entscheidend sei überdies, dass die Klägerin nach eigenem Vorbringen Verträge mit Diensteanbietern abgeschlossen habe. Weshalb sich die Klägerin in eigenen Rechten verletzt sehe, sei vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich. Eine Verhandlungspflicht solle überdies nur absichern, dass die bisherige Vielfalt der Anbieter auch weiterhin erhalten bleibe. Die Klägerin sei daher nicht belastet, sofern sie auch künftig freiwillig Verträge mit Diensteanbietern schließen wolle. Im Übrigen verkenne die Klägerin die Anforderungen des Eignungskriteriums. Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung leiste einen Beitrag dazu, dass Diensteanbieter auch künftig funkbasierte Dienste im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erbringen könnten. Nicht zuletzt aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ergebe sich, dass ein pflichtgemäßes Verhalten der Beteiligten offensichtlich dazu führen könne, dass Verträge zustande kämen. Mildere, gleich geeignete Mittel seien nicht ersichtlich.

Soweit sich die Klägerin in ihrer Berufswahlfreiheit verletzt sehe, baue die diesbezügliche Argumentation auf einer falschen Prämisse auf. Unabhängig davon, dass die Klägerin zu Unrecht davon ausgehe, dass ein Kontrahierungszwang bestehe, handele es sich bei Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung ersichtlich weder um eine objektive noch um eine subjektive Berufszulassungsschranke. Vielmehr handele es sich um eine bloße Berufsausübungsregelung, die verfassungsrechtlich durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt werden könne. Im Hinblick auf das in Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung geregelte Verhandlungsgebot seien unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten keine besonderen Belastungen erkennbar, da die Klägerin nach eigenem Vorbringen eine Vielzahl von kommerziellen Vereinbarungen mit Diensteanbietern geschlossen habe. Soweit die Klägerin weiterhin mit Diensteanbietern aus Gründen des wirtschaftlichen Eigeninteresses Verträge schließe, bleibe im Dunkeln, warum sie künftig mit diesbezüglichen Maßnahmen der Bundesnetzagentur rechne, die bislang trotz Geltung einer Diensteanbieterverpflichtung nicht erforderlich gewesen seien. Im Übrigen sei maßgeblich, dass die Verhandlungspflicht der Verwirklichung von Allgemeininteressen diene, nämlich dem Wettbewerb auf Diensteebene, einer ökonomisch-effizienten Frequenznutzung im Interesse eines größtmöglichen volkswirtschaftlichen Nutzens, einer technisch-effizienten Frequenznutzung, der Finanzierung des Mobilfunknetzausbaus durch Kooperationen zwischen Mobilfunknetzbetreibern und Diensteanbietern sowie der Erhöhung der Anzahl unabhängig tätiger Unternehmen. Zugleich habe die Bundesnetzagentur das Übermaßverbot berücksichtigt und das Recht zu vorstoßendem Wettbewerb gewährleistet. Zu erinnern sei auch daran, dass die Monopolkommission sich für eine Diensteanbieterverpflichtung ausgesprochen habe. Insgesamt sei die Eingriffstiefe ferner gering, da gerade kein Kontrahierungszwang, sondern lediglich ein Verhandlungsgebot auferlegt worden sei.

Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung lasse sich auch auf eine tragfähige Ermächtigungsgrundlage stützen. Soweit die Klägerin aus § 150 Abs. 4 Satz 2 TKG eine Sperrwirkung ableiten wolle, missverstehe sie den Hintergrund der Regelung. Die Vorschrift diene ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien allein der Klarstellung. Rechtlicher Ausgangspunkt der Bundesnetzagentur sei § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG. Im Rahmen ihrer unionsrechtlichen Argumentation übersehe die Klägerin, dass nach Bedingung 2 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG Bedingungen an eine Frequenznutzung geknüpft werden könnten, um eine effektive und effiziente Frequenznutzung sicherzustellen. Weiter nehme die Bedingung ausdrücklich auf die Vorgaben der Richtlinie 2002/21/EG Bezug. Diese Verlange die Berücksichtigung regulatorischer Grundsätze. Insoweit sei daran zu erinnern, dass der Begriff der effizienten Frequenznutzung auch die ökonomische Effizienz im Sinne größtmöglicher Breitenwirkung und größtmöglichen volkswirtschaftlichen Nutzens meine. Ungeachtet dessen sei § 61 Abs. 6 TKG zu beachten, der Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG in nationales Recht umsetze. Insoweit sei davon auszugehen, dass im Rahmen eines Vergabeverfahrens weitere Bedingungen eingegangen werden könnten. Entgegen der Auffassung der Klägerin werde in den betreffenden Vorschriften ein freiwilliges Eingehen nicht gefordert. Im Übrigen sei eine entsprechende Anforderung durch eine freiwillige Teilnahme am Vergabeverfahren erfüllt. Auch sei Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG in den Blick zu nehmen, der ausdrücklich auf Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG Bezug nehme. Soweit die Klägerin auf Art. 52 Abs. 2 der Richtlinie (EU) Nr. 2018/1972 hinweise, sei maßgeblich, dass diese Vorschrift noch nicht in nationales Recht umgesetzt worden sei und im Übrigen auch nicht den Regelungsgehalt aufweise, den die Klägerin der Vorschrift beizumessen versuche. Demzufolge könnten im Rahmen eines Vergabeverfahrens im Grundsatz auch Verpflichtungen auferlegt werden, die im Übrigen nur im Falle beträchtlicher Marktmarkt auferlegt werden könnten. Diese Sichtweise habe auch der Gesetzgeber erkennen lassen. Deshalb sei es auch verfehlt, dass die Klägerin behaupte, der Gesetzgeber habe keine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage für die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung geschaffen. All dies habe das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung auch bereits bestätigt. Weil Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung keinen Kontrahierungszwang auferlege, habe die Bundesnetzagentur allerdings gar nicht entscheiden müssen, ob eine solche Verpflichtung nach Maßgabe der Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes zulässig sei. Deshalb habe es auch keiner Auseinandersetzung mit der im Rahmen früherer Vergabeverfahren geäußerten Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur bedurft.

Dass die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes dazu ermächtigten, Verpflichtungen zur Sicherung der Regulierungsziele aufzuerlegen, bestätige auch § 52 Abs. 1 TKG. Ferner sei es auch unproblematisch, dass die betreffenden Vorschriften den Charakter von Generalklauseln hätten. Solche Generalklauseln seien dem Telekommunikationsgesetz auch in anderem Zusammenhang nicht fremd und auch mit Blick auf Art. 12 GG zulässig. Entgegen der Auffassung der Klägerin gerate die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung auch nicht in systematischen Konflikt mit den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes über die Marktregulierung. Die Bundesnetzagentur habe Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung nicht auf § 21 TKG gestützt. Auch wenn die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für die Zulässigkeit der Auferlegung entsprechender Verpflichtungen im Rahmen eines Vergabeverfahren spreche, komme es darauf im Ergebnis ebenso wenig an wie auf die Frage, ob unter systematischen Gesichtspunkten überhaupt eine Sperrwirkung anzunehmen sei. Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung regele keine Zugangsverpflichtung, sondern lediglich ein Verhandlungsgebot. Zwar greife auch ein Verhandlungsgebot in die Vertragsautonomie der Zuteilungsinhaber ein. Seine Rechtfertigung finde dieser Eingriff allerdings in den Regulierungszielen. Zudem sei der Eingriff deutlich schwächer als im Falle einer Zugangsverpflichtung. Die Kritik der Klägerin, dem Telekommunikationsgesetz sei die Auferlegung einer Verhandlungspflicht fremd, gehe mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 UAbs. 2 lit. b) der Richtlinie 2002/19/EG und § 16 TKG fehl. Überdies sei die betreffende Kritik der Klägerin unberechtigt, weil das Telekommunikationsgesetz Verpflichtungen zur Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen sowie der weiteren in § 2 TKG genannten Regulierungsziele erlaube und sich Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung daher ohne weiteres in die gesetzliche Systematik einfüge.

Mit Blick auf Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung sei nicht nachvollziehbar, dass die Klägerin den Eindruck zu vermitteln versuche, es sei nicht hinreichend klar erkennbar, ob aus der betreffenden Regelung nicht doch ein Kontrahierungszwang folge. Dass dies nicht zutreffe, ergebe sich eindeutig aus der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung. Unerheblich sei, ob Dritte von einem bestehenden Kontrahierungszwang ausgingen. Zuteilungsinhaber sollten lediglich daran gehindert werden, sich grundsätzlich und mithin unabhängig von den Konditionen, die ein Nachfrager einzugehen bereit sei, Vertragsverhandlungen zu verschließen. Auch insoweit könnten die von der Klägerin im Rahmen ihrer „Gedankenspiele“ aufgeworfenen Fragen durch die Bundesnetzagentur im Rahmen der von ihr beanspruchten Schiedsrichterrolle beantwortet werden. Im Grundsatz gelte, dass etwa eine Gleichbehandlung zwischen den bisherigen Mobilfunknetzbetreibern und dem Neueinsteiger, der über nahezu kein eigenes Mobilfunknetz verfüge, nicht zwingend geboten sei.

Auch Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung sei geeignet und erforderlich. Da das Vorbringen der Klägerin erkennen lasse, dass sie kein Interesse daran habe, im Falle des Neueinsteigers Roaming anzubieten, werde sie immerhin gezwungen, diesbezüglich in Verhandlungen zu treten, und überdies verpflichtet, Verhandlungen nicht willkürlich zu beenden. Mit Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung sei es überdies unvereinbar, sich zumutbaren Vertragsbedingungen grundsätzlich zu verweigern. Demzufolge werde die Situation des Neueinsteigers schon durch ein bloßes Verhandlungsgebot verbessert und zumindest ein Schritt in die richtige Richtung unternommen. Unerheblich sei dabei, dass die Bundesnetzagentur einen Vertragsschluss nicht durchsetzen könne. Nichts anderes gelte im Hinblick auf die bisherigen Mobilfunknetzbetreiber. Dass die Klägerin darauf hinweise, dass diesbezügliche Verträge geschlossen würden, sofern sie einen sinnvollen Inhalt hätten, ziehe die Argumentation der Bundesnetzagentur nicht in Zweifel. Die Klägerin bezweifle auch zu Unrecht die Angemessenheit von Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung. Die Bundesnetzagentur habe insoweit fehlerfrei zwischen dem Grundrecht der Berufsfreiheit und den betroffenen Allgemeininteressen abgewogen. Eine Senkung der Markteintrittshürden für den Neueinsteiger und die damit verbundene Förderung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 5 TKG überwiege. Der Neueinsteiger könne dazu beitragen, dass Verbrauchern innovative Dienste angeboten würden. Außerdem trage der Neueinsteiger zum Infrastruktur- und Dienstewettbewerb bei. Im Hinblick auf die bisherigen Mobilfunknetzbetreiber könne die Versorgung im ländlichen Raum verbessert werden, wenn nicht alle Mobilfunknetzbetreiber das gesamte Gebiet erschließen müssten. Zugleich würden die Kosten für den Mobilfunknetzaufbau gesenkt. Demgegenüber fielen die betroffenen Interessen der Klägerin nicht entscheidend ins Gewicht. Denn es bestehe kein Kontrahierungszwang und sie müsse Roaming nicht zu unzumutbaren Bedingungen ermöglichen. Hinzu komme, dass eine entsprechende Nutzung des Mobilfunknetzes der Klägerin zu vergüten sei und sie – die Klägerin – ihrerseits Begünstigte der Regelung in Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung sei. Auch der Neueinsteiger müsse zudem Versorgungsauflagen erfüllen. Abgesehen davon mache die Präsidentenkammerentscheidung keine Vorgaben dazu, zu welchen Bedingungen dem Neueinsteiger nationales Roaming und Infrastruktur-Sharing angeboten werden müssten. Der Neueinsteiger könne daher über diesbezügliche Entgelte am Mobilfunknetzaufbau in unrentablen Gebieten beteiligt werden. Insbesondere dürfe der Neueinsteiger im Vergleich zum eigenen Vertrieb ungleich behandelt werden, sofern dies sachlich gerechtfertigt sei. Es sei zudem davon auszugehen, dass es für den Neueinsteiger mittelfristig kostengünstiger sei, seine Kunden selbst zu versorgen, als dauerhaft auf fremde Mobilfunknetze zurückzugreifen. Ferner müssten entgegen den Ausführungen der Klägerin dem Neueinsteiger auch lediglich die vorhandenen Kapazitäten angeboten werden. Auch die Befürchtung, der Neueinsteiger könne das jeweils beste örtliche Mobilfunknetz anbieten, sei unbegründet, da kein Kontrahierungszwang bestehe und einiges dafür spreche, dass der Abschluss eines Vertrages mit einem anderen Mobilfunknetzbetreiber ein Umstand sei, der im Rahmen von eigenen Vertragsverhandlungen mit dem Neueinsteiger berücksichtigt werden dürfe. Soweit die Klägerin auch im Hinblick auf Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung schließlich das Fehlen einer Ermächtigungsgrundlage rüge, gelte nichts anderes als mit Blick auf dessen Ziffer III.4.15.

Die Klage sei auch unbegründet, soweit diese sich gegen Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung richte. Inhaltlich handele es sich schon nicht um eine Regelung. Die Bundesnetzagentur habe lediglich darauf hinweisen wollen, dass es in der Zukunft zu gesetzgeberischen und daran anknüpfenden regulatorischen Änderungen im Hinblick auf die in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Regelungen kommen könne.

Die in der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen seien ebenfalls rechtmäßig. Sie stünden nicht im Widerspruch zum Universaldienstregime der §§ 78 ff. TKG. Die Klägerin übersehe, dass eine Universaldienstverpflichtung erschwingliche Preise bezwecke, jeden Anbieter betreffe und gerade auch solche Situationen adressiere, in denen eine Leistung nur defizitär erbracht werden könne. Die hier maßgeblichen Versorgungsauflagen überließen die Ausgestaltung der Entgelte hingegen den Zuteilungsinhabern. Zudem träfen sie auch nicht alle Anbieter, sondern nur die Zuteilungsinhaber; jeder Mobilfunknetzbetreiber habe nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten über eine Teilnahme am Vergabeverfahren entscheiden können. Demzufolge komme es schon nicht zu einem Konflikt mit dem Universaldienstregime. Überdies träten Versorgungsauflagen angesichts der ausdrücklichen Vorschrift des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG neben das Universaldienstregime der §§ 78 ff. TKG. Der Gesetzgeber habe die Möglichkeit geschaffen, Maßnahmen zur Sicherstellung der Versorgung mit funkbasierten Telekommunikationsdienstleistungen zu ergreifen, die sich vom Universaldienstregime unterschieden. Auch der Zweck der Versorgungsauflagen unterscheide sich von der Funktion des Universaldienstregimes, das eine Grundversorgung mit Telekommunikationsdiensten zur Teilhabe am gesellschaftlichen Leben und zur Verwirklichung der Grundrechte gewährleisten wolle. Es sei anerkannt, dass unterschiedliche Regelungsmaterien des Telekommunikationsgesetzes keine gegenseitige Sperrwirkung entfalteten, wenn sie unterschiedlichen Regelungszwecken dienten.

Darüber hinaus habe die Bundesnetzagentur die Eignung der Versorgungsauflagen zur Förderung der Regulierungsziele des Telekommunikationsgesetzes überprüft und bejaht. Dabei habe die Bundesnetzagentur den volkswirtschaftlichen Nutzen der Versorgungsauflagen betont. Sie habe auch in den Blick genommen, welche Auswirkungen es habe, wenn der Mobilfunknetzausbau allein nach betriebswirtschaftlichen Maßgaben erfolge. Dem volkswirtschaftlichen Nutzen habe die Bundesnetzagentur die wirtschaftlichen Belastungen der Zuteilungsinhaber gegenübergestellt. Sie habe schon zuvor den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen durch ein Sachverständigengutachten ermitteln lassen und zur Abschätzung der entstehenden Kosten ein weiteres Sachverständigengutachten eingeholt, aus dem sich ergebe, dass die betreffenden Kosten den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen nicht überstiegen. Die Klägerin missverstehe die Ergebnisse dieses Sachverständigengutachtens. Es sei nicht darum gegangen, die exakten mit den Versorgungsauflagen verbundenen Kosten dem exakten Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen gegenüberzustellen. Insbesondere der Wert einer Frequenz sei vor deren Vergabe unbekannt. Das Vergabeverfahren diene gerade auch dazu, den Wert der Frequenz zu bestimmen. Es sei daher lediglich eine Annäherung von Größenordnungen vorgenommen worden. Bei der Beurteilung, ob die Versorgungsauflagen in ihrer Gesamtheit die Verhältnismäßigkeit wahrten, habe die Bundesnetzagentur folglich auf Abschätzungen zurückgegriffen. Vor diesem Hintergrund sei irrelevant, ob die Kosten einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung und der Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen auf drei oder vier Mobilfunknetzbetreiber umgelegt werden müssten, da sich dadurch an den betreffenden Größenordnungen nichts ändere. Auch sei der Ansatz der Klägerin verfehlt, den für drei Zuteilungspetenten abgeschätzten Wert auf vier Zuteilungspetenten umlegen zu wollen. Ein weiterer Fehler der Klägerin sei darin zu erblicken, dass sie den Markteintritt des Neueinsteigers augenscheinlich nur im Hinblick auf den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen berücksichtige. Die in der Präsidentenkammerentscheidung vorgesehene Anrechnung des Mobilfunknetzausbaus anderer Mobilfunknetzbetreiber sowie die eröffneten Kooperationsmöglichkeiten lasse sie hingegen außer Betracht. All dies zeige, dass es im Vorfeld des Vergabeverfahrens kaum sinnvoll möglich gewesen sei, einen exakten Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen für mehrere Szenarien mit einer unterschiedlichen Anzahl von Zuteilungsnehmern zu ermitteln. Im Übrigen habe das Vergabeverfahren die Annahmen der Bundesnetzagentur bestätigt. Die Höchstgebote bewegten sich im Rahmen der abgeschätzten Größenordnung. Die Bundesnetzagentur sei hinsichtlich der Frage, ob die Versorgungsauflagen den Rahmen der Verhältnismäßigkeit wahrten, daher offensichtlich von einer zutreffenden Faktenlage ausgegangen. Die Zuteilungsnehmer hätten den zur Vergabe gestellten Frequenzen nämlich einen Wert beigemessen, der deutlich über den Kosten einer Erfüllung der Versorgungsauflagen liege.

Grundsätzlich sei in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch anerkannt, dass Versorgungsauflagen unter Heranziehung bereits zugeteilter Frequenzen erfüllt werden könnten und dies in den Vergabebedingungen vorgesehen werden könne. Anders als die Klägerin meine, habe das Bundesverwaltungsgericht insoweit auch nicht eine bloße Wahlmöglichkeit der Zuteilungsinhaber anerkannt. Soweit die Klägerin eine nachträgliche Änderung der Vergabebedingungen früherer Vergabeverfahren behaupte, treffe dies nicht zu. Falsch sei insoweit schon die Annahme der Klägerin, dass die Versorgungsauflagen nicht mit dem zur Vergabe gestellten Frequenzspektrum erfüllt werden könnten. Dies habe die Bundesnetzagentur in der Präsidentenkammerentscheidung auch nicht angenommen. Vielmehr habe sie ausgeführt, dass die Zuteilungsinhaber die Kostenbelastung durch den Einsatz anderer Frequenzen erheblich reduzieren könnten. Maßgeblich sei, dass die Präsidentenkammerentscheidung die Zuteilungsinhaber nicht zu einer Nutzung anderer Frequenzen verpflichte. Ob dies unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten sinnvoll sei, bleibe der freien unternehmerischen Entscheidung auch der Klägerin überlassen.

In der Vergangenheit zugeteilte Frequenzen könnten auch weiterhin zu den seinerzeitigen Vergabebedingungen genutzt werden. Es werde gerade nicht rückwirkend in Frequenzzuteilungen eingegriffen und einer vormaligen wirtschaftlichen Bewertung werde auch nicht die Grundlage entzogen. Dies machten die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die nunmehr auferlegten Versorgungsverpflichtungen deutlich: Ein Widerruf nach § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG sei auf die vorliegend zur Vergabe gestellten Frequenzen beschränkt. Auch bestehe ein offensichtlicher Unterschied zwischen einer nachträglichen Änderung früher Frequenzzuteilungen nach §§ 48, 49 VwVfG und der Auferlegung neuer Versorgungsauflagen, die nur durch die Nutzung bereits zugeteilter Frequenzen erfüllt werden könnten. Es stehe nämlich frei, sich an einem diesbezüglichen Vergabeverfahren zu beteiligen. Es bestehe in einem sich ständig weiterentwickelnden Markt auch kein schützenswertes Vertrauen darauf, dass etablierte Geschäftsmodelle auch dann noch unverändert fortgeführt werden könnten, wenn hierfür neu zu vergebende Frequenzen benötigt würden. Deswegen sei es auch irrelevant, dass die Klägerin sich ausweislich ihres Vorbringens gezwungen gesehen habe, am Vergabeverfahren teilzunehmen, um ihre Tätigkeit als Mobilfunknetzbetreiber fortführen zu können. Auch sei ein Vertrauen darauf nicht schützenswert, dass in der Vergangenheit zugeteilte Frequenzen auch dann noch unverändert genutzt werden könnten, wenn nachfolgend neue Frequenzen zu neuen Bedingungen erworben würden. Ein Vertrauen könne nur in den Bestand der jeweiligen Frequenzzuteilung bei im Übrigen unveränderten Umständen bestehen. In dieses Vertrauen griffen Versorgungsauflagen in nachfolgenden Vergabeverfahren nicht ein. Frequenzen seien ein knappes Gut, weswegen Zuteilungspetenten grundsätzlich damit rechnen müssten, dass deren Nutzung mit Auflagen im Allgemeininteresse verbunden werde. Dies bedeute auch, dass ein Unternehmen, das eine führende Rolle bei der Erschließung neuer Märkte spielen wolle, hierfür stärkere Anstrengungen unternehmen müsse, als ein Unternehmen, das sich mit seiner bisherigen Marktposition zufrieden gebe. Damit korrespondiere ferner auch der in § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG niedergelegte Zweck des Vergabeverfahrens. Dies gelte umso mehr mit Blick auf eine effiziente Frequenznutzung gerade in der Fläche und in einem Markt, in welchem Frequenzen sukzessive zugeteilt würden. Die Versorgung in der Fläche sei ein zentrales Ziel des Telekommunikationsgesetzes, das in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG hervorgehoben werde. Sei der Markt mit Flächenfrequenzen versorgt und stünden Kapazitätsfrequenzen zur Vergabe an, könne eine Flächenversorgung nur sinnvoll geregelt werden, wenn bei der Festlegung von Versorgungsauflagen nicht nur die zur Vergabe gestellten Frequenzen berücksichtigt würden, sondern das insgesamt zur Verfügung stehende Frequenzspektrum in den Blick genommen werde. Dies spreche dafür, dass der Begriff des Versorgungsgrades in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht auf die Nutzung allein der zur Vergabe gestellten Frequenzen bezogen sei.

Entscheidend für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit von Versorgungsauflagen sei des Weiteren, dass die Zuteilungspetenten die Möglichkeit hätten, die entstehenden Kosten bei der Bewertung der zur Vergabe gestellten Frequenzen einzupreisen. Sofern es sich als betriebswirtschaftlich sinnvoll erweise, die betreffenden Versorgungsauflagen unter Rückgriff auf bereits zugeteilte Frequenzen zu erfüllen, könne dies mittelbar dazu führen, dass deren Nutzung mit zusätzlichen Kosten verbunden sei. Dies könne aber bei der Bewertung der zur Vergabe gestellten Frequenzen berücksichtigt werden. Deswegen ändere sich auch nicht nachträglich die Grundlage der Bewertung vormals zugeteilter Frequenzen; die unternehmerische Entscheidung, bereits zugeteilte Frequenzen zu nutzen, um neue Versorgungsauflagen zu erfüllen, schmälere gegebenenfalls den Wert, den die Zuteilungspetenten den zur Vergabe gestellten Frequenzen beimäßen. Unverhältnismäßig seien Versorgungsauflagen folglich nur dann, wenn die Kosten ihrer Umsetzung nicht mehr eingepreist werden könnten. Dies sei nur dann der Fall, wenn der Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen überschritten werde. Davon könne vorliegend nicht ausgegangen werden. Dem könne die Klägerin auch nicht entgegenhalten, dass eine Teilnahme am vorliegenden Vergabeverfahren für sie alternativlos sei. Das Vergabeverfahren biete den Teilnehmern die Möglichkeit, die zur Vergabe gestellten Frequenzen zu bewerten. Vorausgesetzt werde dabei, dass sich die Teilnehmer rational verhielten. Gäben sie Gebote ab, die den Wert der Frequenzen nicht widerspiegelten, werde Kapital gebunden, das beim anschließenden Ausbau der Mobilfunknetze fehle. Der Gesetzgeber gehe mithin davon aus, dass es im Rahmen eines Vergabeverfahrens gelinge, den Wert der Frequenzen zu bestimmen. Dazu zähle auch, dass die Zuteilungspetenten die Kosten einer Umsetzung von Versorgungsauflagen berücksichtigten. Der Gesetzgeber nehme dabei in Kauf, dass es Zuteilungspetenten nicht gelinge, Frequenzen zu erwerben. Nach alledem habe die Klägerin ihre Kritik nicht gegen die Auferlegung von Versorgungsverpflichtungen richten dürfen, sondern gegen die Anordnung der Durchführung eines Versteigerungsverfahrens richten müssen.

Nichts anderes gelte im Hinblick auf den Vorwurf der Klägerin, das zwischenzeitlich durchgeführte Vergabeverfahren sei mit Geboten zu Ende gegangen, die deutlich über den Erwartungen gelegen hätten, und es sich mithin bestätigt habe, dass eine Einpreisung gerade nicht möglich gewesen sei. Denn es sei unbekannt, welchen Wert die Zuteilungspetenten den zur Vergabe gestellten Frequenzen beigemessen hätten, wenn sie diese nach ausschließlich betriebswirtschaftlichen Maßgaben nutzen könnten. Dass die Klägerin eine Teilnahme am Vergabeverfahren für alternativlos gehalten habe, betreffe nicht die in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen; die Klägerin adressiere vielmehr Probleme, die jedem Vergabeverfahren immanent seien. Auch das Vorbringen der Klägerin, ein verstärkter Wettbewerb mit einer Tendenz zu hohen Geboten sei absehbar gewesen, verfange nicht, da das Versteigerungsverfahren darauf abziele, denjenigen Frequenznutzer zu ermitteln, der die größte Gewähr für eine effiziente Frequenznutzung biete, was voraussetze, dass jeder Teilnehmer vor Beginn des Vergabeverfahrens eine Bewertung der zur Vergabe gestellten Frequenzen vornehme. Ein rational handelnder Teilnehmer verzichte auf Gebote, die diese Bewertung überstiegen. Diesen Zwängen unterlägen alle Zuteilungspetenten. Es spreche demnach alles dafür, dass auch im vorliegenden Vergabeverfahren die Teilnehmer in der Lage gewesen seien, Gebote abzugeben, deren Refinanzierung möglich sei. Deswegen sei es nicht plausibel, wenn die Klägerin vorbringe, es sei ihr nicht möglich gewesen, die Versorgungsauflagen im Rahmen des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. In Ansehung des Ergebnisses des Vergabeverfahrens gelte auch nichts anderes mit Blick auf das Vorbringen der Klägerin, dass die Versorgungsauflagen schon im Falle des Erwerbs lediglich eines Frequenzblocks zu erfüllen seien.

Im Hinblick auf das Vorbringen der Klägerin, die Laufzeit der bereits zugeteilten Frequenzen stimme nicht mit derjenigen überein, die im vorliegenden Vergabeverfahren gelte, sei maßgeblich, dass die betreffenden Frequenzen erneut zur Vergabe gestellt würden. Sofern der Klägerin eine erfolgreiche Teilnahme am diesbezüglichen Vergabeverfahren nicht gelingen sollte, könnten damit im Zusammenhang stehende Fragen zukünftig adressiert werden. Entscheidend sei, dass die Klägerin derzeit über entsprechende Frequenzen verfüge.

Im Übrigen seien in grundrechtlicher Hinsicht auch die Versorgungsauflagen nicht als Berufszulassungsschranke zu qualifizieren. An der grundrechtlichen Zulässigkeit der Auferlegung von Versorgungsverpflichtungen bestünden daher keine Zweifel.

Ferner sei im Vorfeld des Erlasses der Präsidentenkammerentscheidung auch keine unzulässige politische Einflussnahme erfolgt. Namentlich im Rahmen des Treffens am 18. Oktober 2018 seien lediglich einseitige Forderungen an die Bundesnetzagentur herangetragen worden. Insbesondere eine Weisung sei offensichtlich nicht ergangen.

Schließlich sei es unschädlich, dass Kooperationen zwischen den Mobilfunknetzbetreibern erst seit dem Ende des Vergabeverfahrens vereinbart werden könnten. Zuteilungspetenten hätten vor Beginn des Vergabeverfahrens tatsächlich nicht sicher wissen können, in welchem Umfang Kooperationen zustande kämen. Allerdings hätten sie in der Gewissheit am Vergabeverfahren teilnehmen können, dass es zu Kooperationen kommen werde. Denn alle Zuteilungsinhaber stünden nach dem Ende des Vergabeverfahrens vor ähnlichen Herausforderungen im Hinblick auf die Erfüllung der Versorgungsverpflichtungen; zudem seien sie gleichermaßen wirtschaftlichen Zwängen unterworfen. Die Klägerin habe damit ebenso wie die anderen Mobilfunknetzbetreiber sicher davon ausgehen können, dass sie nicht alleine die auferlegten Versorgungsverpflichtungen erfüllen müsse, sondern jeder Zuteilungsinhaber lediglich einen Anteil erfüllen müsse. Soweit dadurch die zukünftige Planung des Ausbaus der Mobilfunknetze erschwert werde, habe auch dies im Rahmen des Vergabeverfahrens eingepreist werden können.

Am 15. Februar 2019 hat die Klägerin einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt (9 L 300/19). Diesen Antrag hat das Gericht mit unanfechtbarem Beschluss vom 14. März 2019 abgelehnt.

In der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2020 hat die Klägerin die aus der Sitzungsniederschrift ersichtlichen Beweisanträge gestellt. Diese Beweisanträge hat das Gericht in der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2020 abgelehnt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Akte des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Die von der Klägerin erklärte Klageänderung ist jedenfalls zulässig, weil sich die Beklagte, ohne ihr zu widersprechen, auf die geänderte Klage eingelassen hat, § 91 Abs. 1, 2 VwGO.

Die Klage bleibt insgesamt ohne Erfolg.

I. Die von der Klägerin im Hauptantrag erhobene Teilanfechtungsklage, mit der sie die Aufhebung der Regelungen in Ziffer III.4.3 bis 11, III.4.15, III.4.17 des Tenors sowie Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung begehrt, ist unzulässig.

1. Soweit sich die Klägerin gegen Randnummer 615 der Präsidentenkammerentscheidung wendet, ist die von ihr erhobene Teilanfechtungsklage unstatthaft. Nach § 42 Abs. 1 VwGO ist die Anfechtungsklage statthaft, wenn mit ihr die Aufhebung eines Verwaltungsaktes begehrt wird. Verwaltungsakt ist gemäß § 35 VwVfG jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Allgemeinverfügung ist danach ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft. Diese Voraussetzungen sind hier mit Blick auf Randnummer 615 der Präsidentenkammerentscheidung nicht gegeben.

Soweit die Bundesnetzagentur in der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung ausführt, dass sie sich im Rahmen ihrer pflichtgemäßen Ermessensausübung vorbehält, mit Blick auf eine das Unionsrecht umsetzende künftige Novelle des Telekommunikationsgesetzes die Auferlegung von Roamingverpflichtungen im Einzelfall zu prüfen und erforderlichenfalls anzuordnen,

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 615,

fehlt es an einer Regelung im Sinne des § 35 VwVfG. Das Gericht hat in den hier zugrunde liegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei summarischer Prüfung offen gelassen, ob die Voraussetzungen des § 35 VwVfG mit Blick auf Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung gegeben sind.

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 346 ff.); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 371 ff.).

Nach der dem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen umfänglichen Prüfung gelangt das Gericht zu dem Ergebnis, dass dies nicht der Fall ist.

Grundsätzlich ist geklärt, dass der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts entsprechend den zu den §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln zu ermitteln und dabei der objektiv erklärte Wille maßgebend ist, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte.

In vorliegendem Zusammenhang nur BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 27).

Dass eine Regelung im Sinne des § 35 VwVfG gewollt ist, kann sich im Grundsatz aus dem Wortlaut der behördlichen Äußerung sowie ihrem Zusammenhang ergeben.

Mit Blick auf die Bedeutung des Entscheidungsausspruchs für die Bestimmung der Reichweite der Regelungswirkung eines Verwaltungsakts BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2003 – 6 C 17.02 –, juris (Rn. 13).

Ausgehend davon nimmt das Gericht nicht an, dass die Bundesnetzagentur in Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung eine Regelung im Sinne des § 35 VwVfG treffen wollte. Abgesehen davon, dass im Tenor der Präsidentenkammerentscheidung neben dessen Ziffer III.4.1 (die die Klägerin nicht zum Gegenstand ihrer Argumentation gemacht hat) eine mit Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung korrespondierende Regelung fehlt, ist weder deren Wortlaut noch dem dortigen Zusammenhang zu entnehmen, dass sich die Bundesnetzagentur die Auferlegung namentlich von Verpflichtungen in Bezug auf die gemeinsame Nutzung von passiven Infrastrukturen oder Verpflichtungen über den Abschluss lokaler Roamingzugangsvereinbarungen im Sinne von Art. 61 Abs. 4 Satz 2 der Richtlinie (EU) 2018/1972 gerade durch Verwaltungsakt vorbehalten wollte. Denn die Bundesnetzagentur führt ausdrücklich aus, dass die Umsetzung des neuen (unionsrechtlichen) Rechtsrahmens in nationales Recht der Entscheidung und dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers obliegt. Demzufolge handelt es sich bei Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung jedenfalls nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG. Die gegen Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung von der Klägerin erhobene Teilanfechtungsklage ist demzufolge insoweit unstatthaft und bereits aus diesem Grund unzulässig.

Soweit die Klägerin die von ihr erhobene Teilanfechtungsklage auf die Annahme stützt, dass ihr künftig mangels diesbezüglichem Vorbehalt keine Verpflichtungen im Sinne des Art. 61 Abs. 4 der Richtlinie (EU) 2018/1972 auferlegt werden könnten, wenn Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung keinen Auflagenvorbehalt enthalte, bedarf dies nach dem Vorstehenden keiner Klärung im vorliegenden Verfahren. Auch bedarf keiner Entscheidung, welche Bedeutung Ziffer III.4.1 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung diesbezüglich zukommt. Denn Bedenken im Hinblick auf deren Rechtmäßigkeit hat die Klägerin nicht geäußert und derartige Bedenken drängen sich auch sonst nicht auf.

2. Mit Blick auf Ziffer III.4.3 bis 11, III.4.15 und III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung ergibt sich die Unzulässigkeit der von der Klägerin diesbezüglich erhobenen Teilanfechtungsklage daraus, dass die Präsidentenkammerentscheidung nicht in der insoweit vorausgesetzten Weise teilbar ist.

Zur Teilbarkeit eines Verwaltungsakts als Zulässigkeitsvoraussetzung der Bescheidungsklage im Anwendungsbereich des Telekommunikationsgesetzes etwa BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 – 6 C 1.16 –, juris (Rn. 15).

a) Die Teilbarkeit eines Verwaltungsaktes ist dann gegeben, wenn ein rechtlich unbedenklicher Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem angegriffenen Teil steht. Der angegriffene Teil muss in der Weise abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen kann. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Behörde beim Erlass des Verwaltungsakts ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zukommt.

Mit Blick auf das Telekommunikationsgesetz grundlegend BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2009 – 6 C 39.07 –, juris (Rn. 44); vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08 –, juris (Rn. 53); und vom 14. Dezember 2011 – 6 C 36.10 –, juris (Rn. 33); siehe auch BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 –, juris (Rn. 28); vom 1. April 2015 – 6 C 38.13 –, juris (Rn. 28; und vom 29. März 2017 – 6 C 1.16 –, juris (Rn. 15); zuletzt etwa BVerwG, Urteile vom 21. September 2018 – 6 C 6.17 –, juris (Rn. 23); vom 21. September 2018 – 6 C 7.17 –, juris (Rn. 24); und vom 21. September 2018 – 6 C 8.17 –, juris (Rn. 26).

b) Ausgehend davon ist die Präsidentenkammerentscheidung im Hinblick auf Ziffer III.4.3 bis 11, III.4.15 und III.4.17 ihres Tenors nicht teilbar.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bringt das Gesetz mit dem Bestimmungsrecht gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG zum Ausdruck, dass der Behörde bei der Festlegung der Vergabebedingungen – nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite der Norm – ein Ausgestaltungsspielraum zusteht, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Das Bundesverwaltungsgericht hält insoweit eine komplexe Gesamtabwägung für erforderlich, bei der allerdings die einzustellenden Belange durch Inhalt und Zweck der Entscheidung begrenzt sind.

Zuletzt nur BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 38).

Die Erforderlichkeit einer komplexen Gesamtabwägung schließt es vorliegend aus, dass einzelne Frequenznutzungsbestimmungen oder Versorgungsverpflichtungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG in der Weise abtrennbar sind, dass die Präsidentenkammerentscheidung im Übrigen ohne Änderung ihres Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen kann. Ihre einzelnen Frequenznutzungsbestimmungen sowie Versorgungsverpflichtungen beruhen unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für sich genommen nämlich nicht auf einer gesonderten Abwägung. Auf der Grundlage des § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ergeht folglich nicht lediglich ein Bündel von Einzelentscheidungen, die zwar auf die gemeinsame Grundlage bezogen sind und untereinander in sachlichem Zusammenhang stehen, aber als Einzelentscheidungen fassbar bleiben.

Zu diesem Maßstab im Hinblick auf die Teilbarkeit von telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverfügungen BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2011 – 6 C 36.10 –, juris (Rn. 38); zuletzt BVerwG, Urteil vom 21. September 2018 – 6 C 8.17 –, juris (Rn. 26 f.).

Dass Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung nicht abtrennbar von dessen Regelungen im Übrigen ist, veranschaulicht beispielhaft überdies der Umstand, dass die Festlegung der Mindestgebote in Ziffer III.5 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung in Abhängigkeit von den Versorgungsverpflichtungen nach dessen Ziffer III.4.3 bis 11 erfolgte.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 237, 630.

Auch Ziffer III.4.15 und 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung ist nach dem Vorstehenden nicht abtrennbar von dessen Regelungen im Übrigen. Denn die Bundesnetzagentur hat offensichtlich auch einen unmittelbaren Zusammenhang namentlich zwischen Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung und den Versorgungsverpflichtungen nach dessen Ziffer III.4.3 bis 11 hergestellt.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 528 f.; allgemein dazu, dass Mobilfunknetzbetreiber Investitionskosten in die von den Diensteanbietern geforderten Vorleistungspreise einfließen lassen dürfen, BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 – 6 C 47.06 –, juris (Rn. 32).

Gleiches gilt für die in Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebote. Ersichtlich steht das Verhandlungsgebot im Hinblick auf regionales Roaming zwischen den bislang drei Mobilfunknetzbetreibern sowie Infrastruktur-Sharing im Zusammenhang mit den in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 595, 602.

Für die Verhandlungspflicht im Hinblick auf bundesweites Roaming für Neueinsteiger stellt die Bundesnetzagentur einen dahingehenden Zusammenhang ebenfalls dadurch her, dass die Präsidentenkammerentscheidung im Allgemeinen und somit auch mit Blick auf Neueinsteiger auf einen kosteneffizienten Mobilfunknetzausbau Bezug nimmt.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 573.

c) Die gegenteilige Auffassung, dass einzelne Regelungen des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung isoliert anfechtbar sind, widerspricht zumindest nach der zwischenzeitlichen Durchführung des Vergabeverfahrens überdies dessen Grundsätzen.

Im Rahmen eines Vergabeverfahrens werden Frequenznutzungsrechte in Kenntnis insbesondere der Versorgungspflichten nach § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG erworben, die Zuteilungsinhaber können die mit dem Erwerb einhergehenden Belastungen also in ihrem Geschäftskonzept berücksichtigen, insbesondere ihre Kalkulation darauf ausrichten und zudem – vor Erwerb eines Nutzungsrechts – prüfen, ob sie die mit dem Erwerb verbundenen Verpflichtungen und Belastungen tragen können.

BVerfG, Beschluss vom 25. Juni 2015 – 1 BvR 2553/11 –, juris (Rn. 22); dazu, dass die vor dem Vergabeverfahren festzulegenden Zulassungsbedingungen und Verfahrensregelungen ein diskriminierungsfreies Verfahren gewährleisteten, BT-Drs. 15/2316 S. 80.

Diesen Grundsätzen würde es widersprechen, wenn im Nachgang zu einem durchgeführten Vergabeverfahren namentlich Versorgungsverpflichtungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG isoliert angefochten werden könnten, während die zugrunde liegende Entscheidung der Bundesnetzagentur im Übrigen und das auf deren Grundlage durchgeführte Vergabeverfahren Bestand hätten.

Da jedenfalls aus diesem Grund der Präsidentenkammerentscheidung die für die Zulässigkeit der von der Klägerin erhobenen Teilanfechtungsklage erforderliche Teilbarkeit fehlt, bedarf insoweit keiner Entscheidung, ob Versorgungsverpflichtungen im Falle einer erfolgreichen isolierten Anfechtung nachträglich durch die Bundesnetzagentur auferlegt werden könnten. Ebenfalls kann dahinstehen, ob § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG eine Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Vergabebedingungen und Auktionsregeln ohne die Auferlegung namentlich von Versorgungsverpflichtungen überhaupt zulässt.

II. Soweit die Klägerin hilfsweise die Aufhebung der Präsidentenkammerentscheidung insgesamt begehrt, ist die Klage zulässig, aber unbegründet.

Die Präsidentenkammerentscheidung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Das Gericht hält insoweit an seinen Entscheidungen fest, die in den die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangen sind,

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de; – 9 L 300/19 –, nrwe.de; und – 9 L 351/19 –, nrwe.de,

und nimmt auf die dortigen Gründe Bezug. Anlässlich des Vorbringens der Beteiligten im vorliegenden Hauptsacheverfahren sieht sich das Gericht zu folgenden ergänzenden Ausführungen veranlasst:

1. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist vorliegend der Erlass der Präsidentenkammerentscheidung.

Allgemein BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 17).

2. Die von der Klägerin angegriffenen Festlegungen und Regeln des Vergabeverfahrens in Ziffer III des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung finden ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG. Nach § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG bestimmt die Bundesnetzagentur insoweit vor Durchführung eines Vergabeverfahrens insbesondere die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bringt das Gesetz mit dem Bestimmungsrecht gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG – wie bereits gezeigt – zum Ausdruck, dass der Behörde bei der Festlegung dieser Vergabebedingungen – nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite der Norm – ein Ausgestaltungsspielraum zusteht, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die gerichtliche Kontrolle ist darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur – von der Einhaltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen – von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat.

Zuletzt BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 38).

3. Das Vorbringen der Klägerin gibt keinen Anlass zu Zweifeln daran, dass die Bundesnetzagentur vor Erlass der Präsidentenkammerentscheidung die maßgeblichen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat.

4. a) Mit Blick auf Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung ist die Bundesnetzagentur ferner auch von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen.

Das Gericht hat in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilentscheidungen ausgeführt, dass ein fehlerhaftes Verständnis der gesetzlichen Begriffe nicht darin zu sehen ist, dass die Präsidentenkammerentscheidung im Hinblick auf die in Ziffer III.4.3 bis 11 ihres Tenors bestimmten Versorgungsverpflichtungen ausführt, dass sämtliches zugeteiltes Frequenzspektrum, namentlich auch dasjenige unterhalb 1 GHz zum kosteneffizienten Netzausbau genutzt werden und dadurch eine unzumutbare Kostenbelastung vermieden werden kann, da der Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen dann nicht überschritten wird, wenn die Frequenzen unterhalb 1 GHz genutzt werden.

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 41 ff.); – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 53 ff.); und – 9 L 351/19 –, nrwe.de (Rn. 70 ff.).

Hieran hält das Gericht auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin im vorliegenden Verfahren fest.

aa) Die Klägerin vermag insbesondere nicht mit Erfolg geltend zu machen, dass die Bundesnetzagentur den „in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG vorausgesetzten Bezug zwischen der konkreten Frequenzvergabe und dem Versorgungsgrad“ missachtet hat; nichts anderes gilt für das Vorbringen der Klägerin, dass (auch) der „gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG erforderliche Sachzusammenhang zwischen Frequenzzuteilung und Versorgungsverpflichtung“ nicht gewahrt wird.

Zur Begründung seiner Eilentscheidungen hat das Gericht ausgeführt, dass sich der gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG festzulegende Versorgungsgrad gerade nicht auf die zur Vergabe stehenden Frequenzen beziehen muss, sondern bei der Bestimmung des Versorgungsgrades allein die Versorgung mit Telekommunikation den Maßstab bildet.

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 47); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 59).

Dem setzt die Klägerin allein mit der Behauptung eines Bezuges zwischen „Frequenzvergabe und dem Versorgungsgrad“ nichts entgegen, sodass das Gericht keine Veranlassung sieht, von seiner Auffassung Abstand zu nehmen.

Hinzu kommt, dass sich die Rechtsansicht der Klägerin nicht in die Normsystematik der Vorschrift des § 61 TKG einfügt. Diese Systematik stellt sich wie folgt dar: § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG ermöglicht die Festlegung „des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung“ als Frequenznutzungsbestimmung. § 61 Abs. 5 Satz 2 TKG, der das Ausschreibungsverfahren betrifft, nimmt ebenfalls auf den Begriff des (räumlichen) Versorgungsgrades Bezug und § 61 Abs. 5 Satz 3 TKG benennt im Anschluss daran den höheren räumlichen Versorgungsgrad mit (den entsprechenden) Telekommunikationsdiensten als Auswahlkriterium. Schon der Bezug in § 61 Abs. 5 Satz 3 TKG auf den Begriff der Telekommunikationsdienste lässt erkennen, dass der Versorgungsgrad im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht auf die Nutzung der zur Vergabe gestellten Frequenz, sondern die Versorgung mit Telekommunikationsdiensten zielt. Der von der Klägerin behauptete Zusammenhang zwischen „Frequenzvergabe und dem Versorgungsgrad“ besteht demnach nicht.

Dies bestätigt auch die Normgenese. § 61 TKG entspricht im Wesentlichen § 11 TKG a. F.

BT-Drs. 2316/15, S. 80.

Anders als § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG enthielt § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 TKG a. F. den Begriff des räumlichen Versorgungsgrades und ferner den Zusatz „bei der Frequenznutzung“. Dieselben Begriffe fanden auch in § 11 Abs. 6 Satz 2 Nr. 3 TKG a. F. Verwendung. § 11 Abs. 6 Satz 4 TKG a. F. nahm überdies auf den „räumlichen Versorgungsgrad mit den entsprechenden lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistungen“ Bezug. Die betreffenden Regelungen knüpften an §§ 6 Abs. 1, 10 TKG a. F. an, wonach im Einzelnen benannte Tätigkeiten einer Lizenz bedurften und die Anzahl der Lizenzen beschränkt werden konnte, wenn für eine Lizenzerteilung nicht in ausreichendem Maße verfügbare Frequenzen entsprechend dem Frequenznutzungsplan vorhanden waren. § 6 Abs. 2 TKG a. F. regelte schließlich Lizenzklassen, in die die nach § 6 Abs. 1 TKG a. F. erforderlichen Lizenzen eingeteilt wurden. Die Festlegung der betreffenden Lizenzklassen beruhte darauf, dass für bestimmte Lizenzen Funkfrequenzen zuzuteilen waren.

BT-Drs. 13/3609, S. 37; dazu im Überblick etwa Mayen , in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 1. Aufl. 2002, § 6, Rn. 62 ff.

Dies veranschaulicht ebenfalls, dass Anknüpfungspunkt für die Festlegung des Versorgungsgrades nicht die zur Vergabe gestellten Frequenzen, sondern die Erbringung von Telekommunikationsdiensten ist. Denn die vormals geltenden Vorschriften, denen § 61 TKG nach Auffassung des Gesetzgebers entspricht, nahmen nicht auf die Vergabe von Frequenzen, sondern die Erteilung einer Lizenz zur Erbringung lizenzpflichtiger Telekommunikationsdienstleistungen Bezug.

Schließlich gelangt auch das von der Klägerin im vorliegenden Verfahren in anderem Zusammenhang vorgelegte Rechtsgutachten zu der Auffassung, dass „der auf der Grundlage des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG bestimmte Versorgungsgrad [...] nicht mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen erreicht werden muss“, woraus „folgt, dass mit § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG eine Regelung gegeben ist, die die Bundesnetzagentur dazu befähigt, den Ausbau des Mobilfunknetzes zur Entfaltung zu bringen und die diesem Zweck auch im Besonderen gewidmet ist.[...] Diese Regelung ist somit das Instrument, mithilfe dessen der Bund – handelnd durch die Bundesnetzagentur – seinem auf Art. 87f. Abs. 1 GG gegründeten Streben nach dem Ausbau des Mobilfunknetzes Rechnung tragen kann. § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG weist den Weg für den Bund, der den Telekommunikationsbereich regulieren und seinen Gestaltungsspielraum mit Blick auf Digitalisierungsschübe und -tendenzen sinnvoll politisch ausfüllen will. Vermittelt über die Bundesnetzagentur kann der Bund anlässlich eines Versteigerungsverfahrens so transparent Standards setzen, die dem entsprechen, was nunmehr als Grundversorgung im Bereich der Telekommunikation gewährleistet sein soll.“

Di Fabio , Inpflichtnahme von Telekommunikationsunternehmen zur Gewährleistung einer bundesweit flächendeckenden Versorgung mit Mobilfunkdienstleistungen, 2019, S. 30 f.

Die Auffassung des Gerichts wird durch diese Ausführungen bestätigt.

bb) Hinsichtlich des Vorbringens der Klägerin, dass die Präsidentenkammerentscheidung in unzulässiger Weise die in früheren Vergabeverfahren auferlegten Versorgungsverpflichtungen tangiert, hat das Gericht bereits in seinen hier zugrunde liegenden Eilentscheidungen ausgeführt, dass eine unmittelbare Änderung oder Aufhebung von Frequenznutzungsrechten nicht in Rede steht, da die in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen nur im Falle einer erfolgreichen Teilnahme am zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahren zu erfüllen sind.

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 66 ff.); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 78 ff.).

Auch daran hält das Gericht fest.

Die Bezugnahme der Klägerin im vorliegenden Verfahren auf die „materielle Bestandskraft der bestehenden Frequenzvergabeentscheidungen“ führt nicht zu einer anderen Bewertung. Die materielle Bestandskraft von Verwaltungsakten markiert im Wesentlichen ein Abweichungsverbot vom bindenden Inhalt eines Verwaltungsakts.

Zusammenfassend etwa Leisner-Egensperger , in: Mann/Sennekamp/Uechtritz (Hrsg.), VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 43, Rn. 21.

Ein Verstoß gegen dieses Abweichungsverbot ist hier nicht erkennbar. Das Gericht hat bereits in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilentscheidungen darauf hingewiesen, dass Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung inhaltlich nicht etwa den Frequenzzuteilungen widerspricht, mit denen vormalige Vergabeverfahren zu einem Abschluss gebracht wurden.

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 77); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 89).

Abgesehen davon ist eine Verletzung des Abweichungsverbots im vorstehenden Sinne vorliegend schon deswegen nicht gegeben, weil – wie gezeigt – lediglich die erfolgreiche Teilnahme am zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahren eine Pflicht zur Erfüllung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen begründet.

cc) Auch auf den Gedanken des Vertrauensschutzes kann sich die Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht mit Erfolg berufen. Das Gericht hat in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilentscheidungen dargelegt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Vertrauen auf die abschließende rechtsgestaltende Wirkung der Frequenznutzungsbestimmungen zwar grundsätzlich schutzwürdig ist, diese Rechtsprechung allerdings nur das jeweilige Vergabeverfahren in Bezug nimmt.

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 74 ff.); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 86 ff.).

Soweit die Klägerin geltend macht, dass es „offensichtlich [ist], dass das schützenswerte Vertrauen nachträglich gänzlich verletzt würde, wenn in einem nachfolgenden Vergabeverfahren, das andere Frequenzen zum Gegenstand hat, zusätzliche Auflagen für das zuvor unter abschließenden Bedingungen vergebene Spektrum auferlegt werden dürften“, legt dies eine Verletzung des im vorliegenden Zusammenhang schutzwürdigen Vertrauens nicht dar. Denn auch insoweit berücksichtigt die Klägerin nicht in ausreichendem Maße, dass ein Unterschied zwischen einerseits einer Änderung vormaliger Frequenzzuteilungen und andererseits einer Auferlegung von Versorgungsverpflichtungen, die zumutbar nur mit in der Vergangenheit zugeteilten Frequenzen erfüllt werden können, darin zu erblicken ist, dass – wie gezeigt – lediglich die erfolgreiche Teilnahme am zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahren eine Pflicht zur Erfüllung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen begründet. Es geht daher fehl, wenn die Klägerin ausführt, dass „[d]ie mit den zu vergebenden Frequenzen zu erfüllenden Versorgungsverpflichtungen [...] vor Durchführung der Auktion abschließend feststehen müssen“ und „sich [dies] zwingend auf den gesamten Zuteilungszeitraum beziehen [muss] und [...] daher auch nicht durch außerhalb des jeweiligen Vergabeverfahrens auferlegte zusätzliche Auflagen hintergangen werden [darf].“ Um den ersten von der Klägerin in Bezug genommenen Umstand geht es vorliegend nicht. Der zweite von der Klägerin geäußerte Aspekt ist nach dem Vorstehenden hier nicht maßgeblich. Denn es hängt ausschließlich von der Entscheidung der Klägerin zur Teilnahme am zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahren sowie davon ab, dass sie erfolgreich an diesem Vergabeverfahren teilnimmt, ob sie die in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen erfüllen muss und auf welche Frequenzen sie dabei zurückgreifen muss, um in zumutbarer Weise die betreffenden Versorgungsauflagen erfüllen zu können.

Deswegen verhilft auch der (ebenfalls im vorliegenden Verfahren geäußerte) Einwand der Klägerin ihrer Klage nicht zum Erfolg, dass „den [...] in Bezug auf das in den Jahren 2010 und 2015 ersteigerte Spektrum getroffenen Investitionsentscheidungen nun die Grundlage entzogen“ wird. Nichts anderes gilt mit Blick auf ihr Vorbringen, dass die Bundesnetzagentur die Versorgungsverpflichtungen nicht in Abhängigkeit vom Umfang des Ergebnisses des Vergabeverfahrens ausgestaltet hat, was nach Meinung der Klägerin verdeutlicht, dass die Versorgungsauflagen „auf das bereits früher vergebene Spektrum abzielen und dessen bestandskräftige Auflagen verschärfen“. Vielmehr zeigt sich gerade insoweit, dass die Auffassung der Klägerin nicht zutreffend ist. Denn unter Zugrundelegung dieser Auffassung wären nicht nur symmetrische Versorgungsauflagen lediglich unter engen Voraussetzungen zulässig, vielmehr stünde die Rechtmäßigkeit von Versorgungsauflagen auch unter dem Vorbehalt, dass das Ergebnis des Vergabeverfahrens tatsächlich deren Erfüllung mit den zur Vergabe gestellten und im Einzelfall zugeteilten Frequenzen zulässt. Dies liefe nicht nur (ebenfalls) den Grundsätzen des Vergabeverfahrens zuwider. Dafür, dass die Rechtmäßigkeit von Versorgungsauflagen dergestalt vom Ergebnis des Vergabeverfahrens abhängig ist, bietet § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG vielmehr auch keinen Anhalt.

Hinzu kommt, dass die von der Klägerin behauptete Verletzung des Vertrauensschutzgrundsatzes auch deswegen ausgeschlossen ist, weil – wie ebenfalls bereits gezeigt – sich der gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG festzulegende Versorgungsgrad gerade nicht auf die zur Vergabe gestellten Frequenzen beziehen muss, sondern bei der Bestimmung des Versorgungsgrades allein die Versorgung mit Telekommunikation den Maßstab bildet. Da § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG für jedes durchzuführende Vergabeverfahren die Bestimmung eines Versorgungsgrades vorsieht, geht die Bezugnahme der Klägerin auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes fehl, wobei auch in diesem Zusammenhang dahinstehen kann, ob die Bundesnetzagentur ausgehend von dem ihr – wie gezeigt – im Anwendungsbereich des § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG auf Rechtsfolgenseite eingeräumten Ausgestaltungsspielraums von der Bestimmung eines Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung auch absehen kann. Denn jedenfalls steht die Regelung des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG der Annahme entgegen, die erfolgreiche Teilnahme an einem Vergabeverfahren begründe ein schützenswertes Vertrauen darauf, dass in künftigen Vergabeverfahren keine weitergehenden Versorgungsauflagen auferlegt werden.

Jedenfalls aus diesem Grund vermag sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg auf das von ihr vorgelegte Rechtsgutachten zu berufen, in dem es heißt: „Dieser Vertrauenstatbestand schließt es aus, dass der Gesetzgeber im Nachgang zu einer Frequenzversteigerung gesetzliche Regelungen trifft, die gegenüber den eingegangenen Versorgungsverpflichtungen als eine erhebliche inhaltliche Verschärfung derselben [...] wirken.“

Di Fabio , Inpflichtnahme von Telekommunikationsunternehmen zur Gewährleistung einer bundesweit flächendeckenden Versorgung mit Mobilfunkdienstleistungen, 2019, S. 34.

Um einen solchen Fall geht es vorliegend nicht. Auch vermag die Klägerin aus den vorstehend wiedergegebenen Ausführungen nicht mit Erfolg zu schlussfolgern, dass „in der vorliegenden Konstellation nicht anderes gelten“ kann. Aus dem betreffenden Rechtsgutachten ergibt sich nämlich das Gegenteil. Dort heißt es gerade auch: „Insofern stellen die vor der Versteigerung bekannt gegebenen Versorgungsauflagen eine wirtschaftliche Kalkulationsgrundlage dar, die sich zu einer eigentumsgrundrechtlich relevanten Vertrauensgrundlage verdichtet.“

Di Fabio , Inpflichtnahme von Telekommunikationsunternehmen zur Gewährleistung einer bundesweit flächendeckenden Versorgung mit Mobilfunkdienstleistungen, 2019, S. 33 f.

In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach das Vertrauen auf die abschließende rechtsgestaltende Wirkung der Frequenznutzungsbestimmungen schutzwürdig ist, soweit diese die Versorgungsverpflichtung betreffen,

BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 34),

werden insoweit die vor der Durchführung des Vergabeverfahrens bekannt gegebenen Versorgungsauflagen zum Anknüpfungspunkt des Vertrauensschutzes gemacht. Dieser Vertrauensschutz bleibt vorliegend aber unberührt. Denn – wie gezeigt – gelten die in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen nur im Falle einer erfolgreichen Teilnahme am zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahren.

Schließlich ist auch in diesem Zusammenhang der Einwand der Klägerin, dass die bisherigen Mobilfunknetzbetreiber gezwungen seien, am vorliegenden Vergabeverfahren erfolgreich teilzunehmen,

dazu schon VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 167); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 142),

in rechtlicher Hinsicht irrelevant. Die Klägerin verkennt, dass ausweislich der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Vergabeanordnung nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG) in einen Anspruch (lediglich) auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren umwandelt.

Grundlegend BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 14).

dd) Dass die Klägerin an ihrer Rechtsansicht festhält, dass die in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen nur nach Maßgabe der §§ 78 ff. TKG auferlegt werden dürfen und die Annahme des Gerichts unzutreffend ist, dass ein Vorrang der Universaldienstverpflichtung nicht besteht, verhilft ihrer Klage ebenfalls nicht zum Erfolg. Auch insoweit ist ein fehlerhaftes Verständnis der gesetzlichen Begriffe seitens der Bundesnetzagentur nicht erkennbar.

Das Gericht hat in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilentscheidungen ausgeführt, dass sich ein Vorrang des Universaldienstregimes nach §§ 78 ff. TKG,

grundlegend dazu zuletzt etwa Kühling/Toros , N&R 2019, 258 ff.,

gegenüber einer Bestimmung des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung auf der Grundlage des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG schon aus dem Telekommunikationsgesetz nicht herleiten lässt.

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 91 ff.); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 104 ff.).

Da die Klägerin im vorliegenden Verfahren allein eine gegenteilige Rechtsansicht geäußert hat, sieht das Gericht diesbezüglich keine Veranlassung, von seiner Auffassung Abstand zu nehmen. Mehr noch: Selbst das von der Klägerin im vorliegenden Verfahren in anderem Zusammenhang vorgelegte Rechtsgutachten kommt zu der Einschätzung, „dass es nicht zu beanstanden ist, wenn [...] die Verfügbarkeit von Mobilfunkdiensten allerorts auf dem Territorium der Bundesrepublik Deutschland als im Sinne des Art. 87f Abs. 1 GG angemessene und ausreichende Dienstleistung angesehen wird, die flächendeckend zu gewährleisten ist. Die nach Art. 87f Abs. 1 GG zu gewährleistende Grundversorgung ist insofern nicht deckungsgleich mit den einem speziellen Regime unterworfenen Universaldienstleistungen im Sinne des §§ 78 ff. TKG.“

Di Fabio , Inpflichtnahme von Telekommunikationsunternehmen zur Gewährleistung einer bundesweit flächendeckenden Versorgung mit Mobilfunkdienstleistungen, 2019, S. 12 f.

Auch insoweit findet die Auffassung des Gerichts Bestätigung.

b) Die Bundesnetzagentur ist des Weiteren auch mit Blick auf Ziffer III.4.15 und 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen.

aa) Etwas anderes ergibt sich zunächst nicht daraus, dass es nach Auffassung der Klägerin für die Auferlegung der in Ziffer III.4.15 und 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebote an einer Ermächtigungsgrundlage fehlt.

Das Gericht hat in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilentscheidungen ausgeführt, dass namentlich § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG der Auferlegung von Verhandlungspflichten in Gestalt von Ziffer III.4.15 bis 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung nicht entgegensteht. Begründet hat das Gericht dies vor allem damit, dass die Vorschriften im 2. Teil (betreffend die Marktregulierung) und im hier einschlägigen 5. Teil des Telekommunikationsgesetzes selbstständig nebeneinander stehen, da namentlich die Vorschriften über die Vergabe von Frequenzen die Frequenzbewirtschaftung regeln, durch die eine Knappheitssituation bewältigt werden soll, die das Telekommunikationsgesetz nicht als Anwendungsfall der Marktregulierung behandelt.

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 256 f.); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 225 f.).

Hieran hält das Gericht auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin fest.

(1) Die Klägerin wirft dem Gericht vor, „die besondere Bedeutung, die ausdifferenzierten materiellen und formellen Vorgaben und den unionsrechtlichen Hintergrund der §§ 9 ff. TKG“ ebenso verkannt zu haben, wie „den Willen des Gesetzgebers, der bestimmte Zugangsverpflichtungen – einschließlich Diensteanbieter- und Roamingverpflichtungen – in § 21 TKG gesetzlich geregelt [...] hat“.

Dieser Vorwurf ist unzutreffend.

Das Gericht hat in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilentscheidungen – wie gezeigt – nicht nur darauf hingewiesen, dass die Vorschriften im 2. Teil (betreffend die Marktregulierung) und im hier einschlägigen 5. Teil des Telekommunikationsgesetzes selbstständig nebeneinander stehen; vielmehr hat es auch ausgeführt, dass der Gesetzgeber ausdrücklich davon ausgegangen ist, dass Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2002/20/EG und Bedingung 7 in Teil B des Anhangs dieser Richtlinie die Auferlegung von Verpflichtungen auch unabhängig vom Bestehen beträchtlicher Marktmacht zulassen.

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 253); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 222).

Soweit die Klägerin ihre Rechtsansicht, dass eine marktmachtunabhängige Diensteanbieterverpflichtung unzulässig ist, durch Art. 52 Abs. 2 der Richtlinie (EU) 2018/1972 bestätigt sieht, kann dahinstehen, ob die Argumentation der Klägerin die Vorgaben des Art. 52 Abs. 2 Satz 1 lit. a), Satz 3 der Richtlinie (EU) 2018/1972 zutreffend erfasst. Denn jedenfalls hat – worauf das Gericht ebenfalls bereits in seinen Eilentscheidungen hingewiesen hat,

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 285); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 268).

– das Bundesverwaltungsgericht die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung mit Blick auf das im hier maßgeblichen Zeitpunkt anwendbare Unionsrecht für unbedenklich erklärt.

BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 – 6 C 47.06 –, juris (Rn. 23).

Zumindest aus diesem Grund vermag die Klägerin aus Art. 52 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie (EU) 2018/1972 nichts für sich herzuleiten.

(2) Im Hinblick auf den Vorwurf der Klägerin, dass die Anforderungen des Wesentlichkeitsgrundsatzes nicht gewahrt würden, hat das Gericht bereits in seiner hier zugrunde liegenden Eilentscheidung angemerkt, dass das Bundesverfassungsgericht es ausdrücklich für verfassungsrechtlich unbedenklich gehalten hat, dass das Bundesverwaltungsgericht der Bundesnetzagentur einen Ausgestaltungsspielraum auf der Rechtsfolgenseite des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG zuerkennt.

VG Köln, Beschluss vom 14. März 2019 – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 263).

Dies zieht die Klägerin mit ihrem Vorbringen im vorliegenden Verfahren nicht in Zweifel. Soweit sie ausführt, dass § 21 TKG „eng begrenzte Diensteanbieter- und Roamingverpflichtungen“ normiert, „wohingegen §§ 60 Abs. 2 Satz 1, 61 Abs. 3 Satz 2 TKG nicht einmal erkennen lassen, um welche Art von Verpflichtungen es sich handeln könnte“, gilt nichts anderes. Denn offensichtlich bedient sich gerade das europäische Unionsrecht einer entsprechenden Regelungsstruktur: Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG bestimmt zwar, dass unbeschadet im Einzelnen benannter Regelungen die nationalen Regulierungsbehörden Betreibern, die nicht gemäß Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2002/19/EG (als marktmächtig) eingestuft wurden, die in den Art. 9 bis 13 der Richtlinie 2002/19/EG genannten Verpflichtungen nicht auferlegen. Zu den im Einzelnen benannten Regelungen zählt allerdings auch Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG, wonach Frequenznutzungsrechte namentlich an Verpflichtungen geknüpft werden können, die das Unternehmen, das die Nutzungsrechte erwirbt, im Laufe eines auf Wettbewerb oder auf Vergleich beruhenden Auswahlverfahrens eingegangen ist. Auch das europäische Unionsrecht sieht mithin die Auferlegung insbesondere von Verpflichtungen im Sinne der Art. 9 bis 13 der Richtlinie 2002/19/EG vor, ohne dass die besonderen, für marktmächtige Unternehmen im Sinne von Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2002/19/EG geltenden Voraussetzungen vorliegen müssen. Vor diesem Hintergrund geht die Annahme der Klägerin fehl, dass der Wesentlichkeitsgrundsatz der Auffassung des Gerichts entgegensteht, dass die in Ziffer III.4.15 und 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebote ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG finden.

(3) Soweit die Klägerin schließlich bemängelt, dass das Gericht in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilbeschlüssen „ohne jede Begründung“ und ohne Auseinandersetzung mit ihren Argumenten angenommen hat, dass die Auferlegung der in Ziffer III.4.15 und 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung geregelten Verhandlungspflichten grundrechtlich keine objektive oder aber subjektive Berufswahlregelung darstellt, ist auch dies unzutreffend.

Das Gericht ist unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts von einer Berufsausübungsregelung ausgegangen.

VG Köln, Beschluss vom 14. März 2019 – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 252 f.).

Das Bundesverwaltungsgericht hat ausgeführt: „Die Diensteanbieterverpflichtung als belastende Nebenbestimmung des der Lizenznehmerin verliehenen Nutzungsrechts griffe bei einer strengen, jegliche Differenzierungsmöglichkeit strikt negierenden Auslegung unverhältnismäßig in ihre Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und ihr Eigentumsrecht am Netz (Art. 14 Abs. 1 GG) ein.“

BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 – 6 C 47.06 –, juris (Rn. 29).

Das Bundesverwaltungsgericht qualifiziert demzufolge eine Diensteanbieterverpflichtung als Berufsausübungsregelung. Dass für in Ziffer III.4.15 und 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung geregelten Verhandlungspflichten etwas anderes zu gelten hat, ist auch unter Berücksichtigung der Argumentation der Klägerin unerfindlich.

bb) Dass die Bundesnetzagentur Ziffer III.4.15 und 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung nicht nur auf die Ermächtigungsgrundlage des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG stützen konnte, sondern auch in rechtlich nicht zu beanstandender Weise das Vorliegen der Voraussetzungen von § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG in Verbindung mit § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG bejaht hat, hat das Gericht ebenfalls bereits in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilentscheidungen angenommen.

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 297 ff.); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 315 ff.).

Das vorliegende Verfahren gibt keinen Anlass, von dieser Auffassung Abstand zu nehmen.

Unzutreffend ist zunächst der Vorwurf der Klägerin, dass das Gericht Differenzierungen ihrer Argumentation übergangen hat. Das Gericht hat sich lediglich mit dem für seine Eilentscheidung erheblichen Vorbringen der Klägerin befasst.

Überdies hat das Gericht hat in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilentscheidungen insbesondere angenommen, dass die Bundesnetzagentur die im Anwendungsbereich des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG maßgebliche, strikte Bindung an den Grundsatz der Erforderlichkeit ausreichend beachtet hat.

VG Köln, Beschluss vom 14. März 2019 – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 330 ff.).

Indem die Klägerin (auch) im vorliegenden Verfahren (ihr Vorbringen aus dem einstweiligen Rechtsschutzverfahren wiederholend) vorträgt, dass Ziffer III.4.15 und 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung ungeeignet seien, verkennt sie den Maßstab der Geeignetheit, den das Bundesverfassungsgericht auch im Anwendungsbereich des § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG akzentuiert hat.

Siehe dazu (nochmals) VG Köln, Beschluss vom 14. März 2019 – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 334 f.).

Hinzu kommt, dass die Prozessbevollmächtigte der Klägerin deren Vorbringen im vorläufigen Rechtsschutzverfahren, dass das gegenwärtige Vorleistungsgeschäft im Mobilfunk größtenteils auf einer Vielzahl freiwilliger kommerzieller Vereinbarungen beruhe, weswegen es dahingehender Verpflichtungen nicht bedürfe, die Grundlage entzogen hat, indem sie in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, dass Verhandlungen mit Diensteanbietern in der Vergangenheit nur unter dem Eindruck der bestehenden Diensteanbieterverpflichtung geführt worden seien.

Soweit die Klägerin ferner anzweifelt, dass die Eignung der in Ziffer III.4.15 und 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung geregelten Verhandlungspflichten daraus folgt, dass das Telekommunikationsgesetz selbst etwa gemäß § 16 TKG auf der Grundlage des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/19/EG die Verpflichtung normiert, ein verhandlungsfähiges Angebot vorzulegen und nach Treu und Glauben darüber zu verhandeln, und demzufolge Verhandlungsgebote zur Zweckerreichung förderlich sein können,

VG Köln, Beschluss vom 14. März 2019 – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 336),

und ausführt, dass § 16 TKG „eine völlig andere Konstellation“ betrifft, rechtfertigt dies schließlich ebenso wenig eine abweichende Einschätzung. Das Gericht hat sich bereits in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilentscheidungen damit sowie dem weiteren Vorbringen der Klägerin befasst und ist diesem in der Sache nicht gefolgt.

VG Köln, Beschluss vom 14. März 2019 – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 338).

Ergänzend dazu ist anzumerken, dass gerade auch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 lit. b) der Richtlinie 2002/19/EG Verhandlungsgebote im unmittelbaren Zusammenhang mit Zugangsverpflichtungen vorsieht. Auch aus diesem Grund überzeugt nach Auffassung des Gerichts das Vorbringen der Klägerin nicht, wonach § 16 TKG „eine völlig andere Konstellation“ betrifft.

cc) Der Bundesnetzagentur kann mit Blick auf Ziffer III.4.15 bis 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auch nicht deswegen ein unrichtiges Verständnis der gesetzlichen Begriffe vorgehalten werden, weil die darin enthaltenen Verhandlungsgebote gemessen an § 37 Abs. 1 VwVfG nicht hinreichend bestimmt wären.

Anders Rossi/Sandhu , MMR 2019, 90 (92 f.).

(1) Gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein.

Dazu in vorliegendem Zusammenhang schon VG Köln, Beschluss vom 14. März 2019 – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 281).

Das bedeutet zum einen, dass der Adressat in die Lage versetzt werden muss, zu erkennen, was von ihm gefordert wird. Für den Adressaten des Verwaltungsakts muss die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein, dass er sein Verhalten danach richten kann. Zum anderen muss der Verwaltungsakt geeignete Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung sein können. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsakts nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts. Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheids, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umstände unzweifelhaft erkennen lässt.

(2) Insbesondere zum Verhandlungsgebot nach Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung führt deren Begründung aus, dass Zuteilungsinhaber lediglich mit geeigneten Diensteanbietern zu verhandeln haben.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 493.

Soweit im Einzelfall eine Zusammenarbeit unzumutbar ist oder der Zuteilungsinhaber befürchtet, dass der Diensteanbieter die Kapazitäten für sachfremde Zwecke verwendet, kann die Zusammenarbeit verweigert, beendet oder vertraglich eingeschränkt werden.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 534.

Die bereitzustellenden Kapazitäten sollen ferner nicht auf bestimmte Dienste, Funktechniken oder Anwendungen beschränkt werden.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 494.

Überdies werden keine Abrechnungsmodalitäten – insbesondere kein Retail-Minus – vorgegeben.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 494.

Das Verhandlungsgebot soll den Vertragsparteien vielmehr ausreichend Flexibilität geben, die Abrechnungsmodalitäten und Tarifgestaltung privatautonom auszuhandeln.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 499.

Insbesondere müssen die Zuteilungsinhaber Diensteanbieter nicht mit ihrem eigenen Vertrieb gleichbehandeln, sie behalten also das Recht zu einem vorstoßenden Wettbewerb.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 500.

In der Sache sollen die Verhandlungen diskriminierungsfrei sein. Zuteilungsinhaber dürfen sich nicht willkürlich verhalten. Diskriminierungsfreie Verhandlungen sollen dazu führen, dass für beide Verhandlungsparteien zumutbare Bedingungen vereinbart werden, die nicht einseitig benachteiligend sind.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 498.

Grundsätzlich müssen die Zuteilungsinhaber lediglich ergebnisoffen verhandeln, sind aber nicht verpflichtet, mit einem bestimmten Diensteanbieter zu kontrahieren.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 502.

Allerdings verhält sich ein Zuteilungsinhaber nicht diskriminierungsfrei, wenn er mit keinem Nachfrager Vertragsverhandlungen führt.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 499.

(3) Unter Berücksichtigung der vorstehend wiedergegebenen Begründung der Präsidentenkammerentscheidung erweist sich Ziffer III.4.15 bis 17 ihres Tenors als hinreichend bestimmt im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

(a) Erstens ist in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes geklärt, dass die behördliche Auferlegung von Verhandlungsverpflichtungen zulässig ist. Namentlich § 16 TKG bestimmt, dass jeder Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes verpflichtet ist, anderen Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze auf Verlangen ein Angebot auf Zusammenschaltung zu unterbreiten, um die Kommunikation der Nutzer, die Bereitstellung von Telekommunikationsdiensten sowie deren Interoperabilität im gesamten Gebiet der Europäischen Union zu gewährleisten.

Dazu, dass Verhandlungen zum Pflichtenkreis des § 16 TKG gehören, Geppert/Attendorn , in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 16, Rn. 54; siehe auch Hölscher , in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 16, Rn. 43.

Die Vorschrift dient der Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2002/19/EG. Danach sind Betreiber öffentlicher Kommunikationsnetze berechtigt und auf Antrag von hierzu gemäß Artikel 4 der Richtlinie 2002/20/EG (Genehmigungsrichtlinie) befugten Unternehmen verpflichtet, über die Zusammenschaltung zwecks Erbringung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste zu verhandeln, um die gemeinschaftsweite Bereitstellung von Diensten sowie deren Interoperabilität zu gewährleisten. Der Europäische Gerichtshof hat dazu ausgeführt, dass es einer nationalen Regulierungsbehörde erlaubt ist, eine Entscheidung zu erlassen, mit der ein Unternehmen, das keine beträchtliche Marktmacht besitzt, aber den Zugang zu den Endnutzern kontrolliert, verpflichtet wird, entweder über eine Zusammenschaltung der beiden betroffenen Netze zu verhandeln, sofern das Unternehmen, das einen solchen Zugang beantragt, als Betreiber öffentlicher Kommunikationsnetze einzustufen ist, oder über eine Interoperabilität der Dienste, sofern der Antragsteller nicht als Betreiber öffentlicher Kommunikationsnetze einzustufen ist.

EuGH, Urteil vom 12. November 2009 – C-192/08 –, juris (Rn. 61).

Der Europäische Gerichtshof geht demzufolge erklärtermaßen davon aus, dass auf der Grundlage des Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2002/19/EG die behördliche Auferlegung von Verhandlungsverpflichtungen zulässig ist. Ersichtlich gehen daher Bestimmtheitsbedenken im Hinblick auf die Auferlegung entsprechender Verpflichtungen im Grundsatz fehl.

Hinzu kommt, dass der Europäische Gerichtshof auch darauf hingewiesen hat, dass der Mangel an konkreten inhaltlichen Vorgaben in Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2002/19/EG nicht bedeutet, dass der Inhalt der dortigen Verhandlungspflicht in das Belieben des betreffenden Unternehmens gestellt ist. Es stellt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes nämlich auch einen Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2002/19/EG dar, wenn ein Unternehmen ein Zusammenschaltungsangebot zu Bedingungen anbietet, die geeignet sind, die Entwicklung eines wettbewerbsorientierten Marktes auf Endverbraucherebene zu behindern, weil durch die Bedingungen die Kunden des Unternehmens an der Nutzung dessen Dienste gehindert werden.

EuGH, Urteil vom 12. November 2009 – C-192/08 –, juris (Rn. 61).

Auch dies zeigt deutlich, dass der Europäische Gerichtshof nicht nur die behördliche Auferlegung von Verhandlungsverpflichtungen für zulässig erachtet, sondern diesbezüglich auch keine Bedenken im Hinblick auf deren ausreichende Bestimmtheit zu erkennen vermag.

Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass insbesondere die in § 16 TKG enthaltene Pflicht, ein Angebot zu unterbreiten, weiter reicht als die Pflicht im Sinne des Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2002/19/EG, über die Zusammenschaltung zu verhandeln. Während des Gesetzgebungsverfahrens wurde zwar die Gefahr erblickt, dass in Erfüllung einer (bloßen) Verhandlungspflicht Verhandlungen nur zum Schein geführt werden, und aus diesem Grund wurde die ausdrückliche Verpflichtung zur Abgabe eines Angebots normiert.

BT-Drs. 15/2316, S. 111.

Dies vermag in Ansehung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zu Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2002/19/EG Zweifel an der ausreichenden Bestimmtheit einer (bloßen) Verhandlungspflicht indes nicht zu begründen. Nichts anderes kann demzufolge für Ziffer III.4.15 bis 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung gelten. Da schon aus diesem Grund die dortigen Verhandlungsgebote gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG hinreichend bestimmt sind, kann der Bundesnetzagentur ein fehlerhaftes Verständnis der gesetzlichen Begriffe insoweit nicht vorgehalten werden.

(b) Zweitens lassen sich auch unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG a. F. dahingehende Zweifel nicht begründen. Das Bundesverwaltungsgericht hat zu § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG a. F., wonach die Regulierungsbehörde einem Anbieter, der gegen § 33 Abs. 1 TKG a. F. verstieß, ein Verhalten auferlegen oder untersagen und Verträge ganz oder teilweise für unwirksam erklären konnte, soweit dieser Anbieter seine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzte, ausgeführt, dass die Bundesnetzagentur dann, wenn sie einen marktbeherrschenden Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit durch Bescheid nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG a. F. zur Abgabe eines Vertragsangebots verpflichtete, nicht gehalten war, ergänzend die Einzelheiten des abzugebenden Angebots auszuarbeiten und in den Bescheid aufzunehmen. Es genügte nach dem Bundesverwaltungsgericht vielmehr, wenn das Angebot der Nachfrage entsprechend qualifiziert wurde und wenn des Weiteren Inhalt und Grenzen der Verpflichtung mit hinreichender Deutlichkeit aufgezeigt wurden. Das Bestimmtheitsgebot verlangte nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht, dass in einem Bescheid im Sinne von § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG a. F. das Mindestmaß dessen festgelegt werden musste, was das marktbeherrschende Unternehmen bei der Gestaltung des Vertragsangebots hinzunehmen hatte, und umgekehrt das Höchstmaß dessen zu bezeichnen war, was es von dem Begünstigten verlangen konnte. War das von dem marktbeherrschenden Unternehmen abzugebende Vertragsangebot in der aufgezeigten Weise hinreichend bestimmt, waren die Einzelheiten der Vertragsgestaltung der Verhandlung und Einigung der Vertragsparteien überlassen.

BVerwG, Urteile vom 25. April 2001 – 6 C 6.00 –, juris (Rn. 14); und vom 3. Dezember 2003 – 6 C 20.02 –, juris (Rn. 18).

Ungeachtet der Frage nach der Bedeutung der vorstehend skizzierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Verfahren vermag das Gericht auch nach deren Maßgaben rechtliche Zweifel im Hinblick auf die hinreichende Bestimmtheit von Ziffer III.4.15 bis 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung nicht zu erblicken. Das Bundesverwaltungsgericht hat ausdrücklich ausgeführt, dass eine behördliche Festlegung von Mindest- und Maximalbedingungen nicht geboten ist.

BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2003 – 6 C 20.02 –, juris (Rn. 18).

Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die in Ziffer III.4.15 bis 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung geregelten Verhandlungsgebote keiner weitergehenden Konkretisierung bedurften. Vielmehr erweist es sich als ausreichend, dass die Präsidentenkammerentscheidung Inhalt und Grenzen der Verhandlungsgebote mit hinreichender Deutlichkeit aufzeigt.

(c) Diesbezüglich hat das Gericht drittens in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilentscheidungen ausgeführt, dass sich Inhalt und Reichweite der in Ziffer III.4.15 bis 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebote zumindest hinreichend deutlich aus deren Begründung ergeben.

VG Köln, Beschluss vom 14. März 2019 – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 285 ff.).

Auch hieran hält das Gericht fest.

Soweit die Klägerin die Begründung der Präsidentenkammerentscheidung deswegen für defizitär hält, weil dort ausgeführt wird, dass die Verhandlungsgebote nicht nur die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, sondern auch die Ausgestaltung der Konditionen mit dem jeweiligen Nachfrager umfassen, verhilft dies ihrer Klage nicht zum Erfolg. Ersichtlich adressiert die Bundesnetzagentur insoweit die vom nationalen Gesetzgeber im Anwendungsbereich des § 16 TKG erblickte Gefahr, dass Verhandlungen nur zum Schein geführt werden. Dies vermag in Ansehung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zu Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2002/19/EG durchgreifende Zweifel im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG nicht zu begründen. Verhandlungen nach Treu und Glauben und der Abschluss von Vereinbarungen auf gewerblicher Grundlage sind ausweislich ihres 5. Erwägungsgrundes zudem erklärte Ziele der Richtlinie 2002/19/EG. Sie liegen im Übrigen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch dem Telekommunikationsgesetz dergestalt zugrunde, dass – der Eigenart des Vertragsgegenstands entsprechend – Bedingungen privatautonom verhandelt werden und ein Einschreiten der Bundesnetzagentur nur subsidiär, insbesondere im Falle des Scheiterns von Verhandlungen in Betracht kommt.

Allgemein BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2003 – 6 C 19.02 –, juris (Rn. 19).

Soweit die Klägerin ihren Vorwurf der Unbestimmtheit daran festmacht, dass die Begründung der Präsidentenkammerentscheidung ausführt, dass die Zusammenarbeit verweigert, beendet oder vertraglich eingeschränkt werden kann, soweit im Einzelfall eine Zusammenarbeit unzumutbar ist oder der Zuteilungsinhaber befürchtet, dass der Diensteanbieter die Kapazitäten für sachfremde Zwecke verwendet, verhilft dies ihrer Klage ebenfalls nicht zum Erfolg. Das Gericht vermag den von der Klägerin geltend gemachten und in der mündlichen Verhandlung vertieften Vorwurf der Widersprüchlichkeit nicht zu erblicken. Denn die Maßgabe, dass sich Zuteilungspetenten auf zumutbare Vertragsbedingungen einlassen müssen, widerspricht nicht der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung, wonach ein Kontrahierungszwang nicht auferlegt wird. Zum einen wird auch im Anwendungsbereich etwa des § 16 TKG angenommen, dass ein Vertragsschluss nicht aus willkürlichen Gründen verweigert werden darf. Obwohl – so die Argumentation – §16 TKG keinen Kontrahierungszwang begründet, soll angesichts der Zielsetzung der Vorschrift zu verlangen sein, dass die Ablehnung eines Vertragsschlusses in solchen Fällen sachlich begründet wird.

Geppert/Attendorn , in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 16, Rn. 64 f.

Nichts anderes verlangt die Präsidentenkammerentscheidung. Zum anderen besteht kein Widerspruch zwischen der Annahme, dass ein Vertragsschluss nicht aus willkürlichen Gründen verweigert werden darf, und dem Hinweis, dass ein Kontrahierungszwang nicht besteht. Dies folgt schon daraus, dass ein Kontrahierungszwang mit gänzlich anderen rechtlichen Wirkungen verbunden ist.

Mit Blick auf die Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots im Sinne des § 16 TKG dazu etwa Hölscher , in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 16, Rn. 41 f.

5. a) Insbesondere im Hinblick auf Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung hat die Bundesnetzagentur auch den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen.

aa) Den rechtlichen Maßstab, an dem die Bestimmung von Versorgungspflichten zu messen ist, bildet der Gedanke der Zumutbarkeit. Versorgungsverpflichtungen nach § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG müssen zumutbar sein.

Allgemein dazu BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 43).

Nach dem in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstandenden Ansatz der Bundesnetzagentur ist dabei maßgeblich, dass die mit einer Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen verbundenen Kosten den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen nicht überschreiten. Erheblich ist im Hinblick auf Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung mithin derjenige Sachverhalt, der die Zumutbarkeit im vorstehenden Sinne betrifft.

bb) Diesen Sachverhalt hat die Bundesnetzagentur zunächst vollständig in den Blick genommen. Sie hat sich ausweislich der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung mit der Zumutbarkeit der auferlegten Versorgungsverpflichtungen befasst.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 226 ff.

Das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin, dass „Einsparungen durch die Anrechnungsmöglichkeiten im Vorfeld und während der Auktion nicht verlässlich abgeschätzt werden können und im Ergebnis jedenfalls der Höhe nach unsicher sind, so dass sie auch nicht in einem bestimmten Umfang als gegeben hätten unterstellt werden dürfen“, rechtfertigt keine andere Bewertung.

Zum einen gelangt das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten betreffend die mit einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen verbundenen Kosten zu dem Ergebnis, dass die betreffenden Kosten den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen schon dann nicht übersteigen, wenn der bisherige Ausbau der Mobilfunknetze den jeweils anderen Mobilfunknetzbetreibern bei der Erfüllung der verkehrswegebezogenen Versorgungsauflagen angerechnet wird. Weiterer Ermittlungen bedurfte es ausgehend davon auch nicht deswegen, weil die Präsidentenkammerentscheidung eine Anrechnung auch des zukünftigen Ausbaus der Mobilfunknetze vorsieht.

Zum anderen erweist sich im Hinblick auf die Zumutbarkeit der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen allein die Frage als maßgeblich, ob die Eröffnung einer Möglichkeit zu Kooperationen beim künftigen Ausbau der Mobilfunknetze zur Vermeidung unzumutbarer Kostenbelastungen bei der Umsetzung der auferlegten Versorgungsverpflichtungen notwendig ist.

Allgemein zur Sachverhaltsermittlung im Falle der Zulassung von Kooperationsmöglichkeiten im regulierungsrechtlichen Zusammenhang des § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 6 C 23.12 –, juris (Rn. 36).

Dies hat die Bundesnetzagentur – wie vorstehend gezeigt – in Gestalt des von ihr eingeholten Sachverständigengutachtens ermittelt. Im Anschluss daran durfte sie im Hinblick auf das tatsächliche Zustandekommen entsprechender Kooperationen – worauf das Gericht bereits in seinen Eilentscheidungen hingewiesen hat,

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 174); – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 149); und – 9 L 351/19 –, nrwe.de (Rn. 112),

– auf das wohlverstandene Eigeninteresse der Marktteilnehmer vertrauen.

cc) Die Bundesnetzagentur hat den erheblichen Sachverhalt auch zutreffend in den Blick genommen.

Das Gericht legt seiner Entscheidung insbesondere das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten betreffend die mit einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen verbundenen Kosten zugrunde.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entscheiden die Tatsachengerichte über die Art der heranzuziehenden Beweismittel und den Umfang der Beweisaufnahme im Rahmen ihrer Pflicht zur Sachverhaltsermittlung von Amts wegen nach Ermessen. Die dahinter stehende Aufklärungspflicht verletzen die Gerichte insbesondere dann, wenn die Entscheidungsgründe auf eine mangelnde Sachkunde schließen lassen. Im Falle der Heranziehung von Sachverständigengutachten ist eine mangelnde Sachkunde anzunehmen, wenn die Sachverständigengutachten unzureichend sind, weil sie offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweisen, von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgehen oder wenn Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit bestehen.

In vorliegendem Zusammenhang BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2014 – 6 B 50.13 –, juris (Rn. 40).

(2) Solche Defizite des von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachtens hat die Klägerin nicht geltend gemacht.

Sie hat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ausgeführt, dass die „Kosten der Versorgungsverpflichtungen tatsächlich höher sein werden“, da „das [von der Bundesnetzagentur eingeholte] Sachverständigengutachten verschiedene Annahmen getroffen hat, die [...] zu einer [...] Unterschätzung der Kosten führen“, „[i]n der Gesamtschau [...] sich die in dem Gutachten angenommenen Kosten jedoch nicht in einer völlig unzutreffenden Größenordnung [bewegen].“ Insbesondere offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche des von der Bundesnetzagentur eingeholten Gutachtens ergeben sich aus diesem Vorbringen nicht. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin selbst angenommen hat, dass „sich die in dem Gutachten angenommenen Kosten [...] nicht in einer völlig unzutreffenden Größenordnung [bewegen].“

Demzufolge durfte das Gericht auch die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2020 gestellten Beweisanträge ablehnen.

Die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 22. November 2019 angekündigten und in der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2020 gestellten Beweisanträge waren bereits deswegen abzulehnen, weil es insoweit an der Behauptung einer bestimmten Tatsache fehlt.

Allgemein zu diesem Erfordernis Kopp/Schenke , VwGO, 25. Aufl. 2019, § 86, Rn. 18a.

Die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 31. Januar 2020 angekündigten und in der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2020 gestellten Beweisanträge waren ebenfalls abzulehnen.

Dem von der Klägerin mit Schriftsatz vom 31. Januar 2020 angekündigten und in der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2020 gestellten Beweisantrag zu 1), mit dem sie die Tatsache unter Beweis gestellt hat, dass durch eine Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen unter Berücksichtigung des bisherigen Ausbaus der Mobilfunknetze der anderen Mobilfunknetzbetreiber gemäß Ziffer III.4.5 bis 9 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung Kosten in Höhe von (mindestens) 2,65 Milliarden Euro entstehen, fehlt es – wie gezeigt – an einer Geltendmachung von Defiziten des von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachtens. Der Beweisantrag beruht allein darauf, dass die Klägerin aufgrund einer vergleichenden Betrachtung eigener Kostenerwartungen vermutet, dass das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten Mängel aufweist. Für die Frage nach der Notwendigkeit weiterer Beweiserhebung ist es aber gerade nicht entscheidend, ob andere Sachverständige zu widersprechenden Ergebnissen kommen könnten oder bereits gekommen sind.

Grundlegend dazu BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 1968 – VIII C 29.67 –, juris (Rn. 29).

Unabhängig davon darf ein Beweisantrag auch abgelehnt werden, wenn es sich um einen Ausforschungs- und Beweisermittlungsantrag handelt, wenn er also lediglich zum Ziel hat, Zugang zu einer bestimmten Informationsquelle zu erlangen, um auf diesem Wege Anhaltspunkte für neuen Sachvortrag zu gewinnen. Auch Beweisanträge, die so unbestimmt sind, dass im Grunde erst die Beweiserhebung selbst die entscheidungserheblichen Tatsachen und Behauptungen aufdecken kann, müssen regelmäßig dem Gericht eine weitere Sachaufklärung nicht nahelegen und dürfen als unsubstantiiert abgelehnt werden. Das ist dann der Fall, wenn für den Wahrheitsgehalt der Beweistatsache nicht wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, d. h. wenn sie mit anderen Worten ohne greifbare Anhaltspunkte willkürlich „aus der Luft gegriffen“, „ins Blaue hinein“, also „erkennbar ohne jede tatsächliche Grundlage“ behauptet worden sind. Welche Anforderungen vom Tatsachengericht an die Substantiierung gestellt werden dürfen, bestimmt sich zum einen danach, ob die zu beweisende Tatsache in den eigenen Erkenntnisbereich des Beteiligten fällt, und zum anderen nach der konkreten prozessualen Situation.

Zuletzt zum Ganzen etwa BVerwG, Beschluss vom 23. September 2019 – 1 B 40.19 –, juris (Rn. 55).

Ausgehend davon durfte das Gericht den Beweisantrag ablehnen.

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, dass sie als Mobilfunknetzbetreiberin wisse, welche Kosten entstünden und sie dargelegt habe, welche Kosten nach ihrer Auffassung zu erwarten seien, und überdies bereits aufgrund der Differenz zwischen diesen Kosten und dem Ergebnis des von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachtens dieses nicht nachvollziehbar sei, ohne dass sich begründen lasse, welche Mängel des Sachverständigengutachtens im Einzelnen bestünden, gilt nichts anderes. Unabhängig davon, ob es unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts überhaupt als ausreichend angesehen werden kann, dem Ergebnis des von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachtens eigene Kostenerwartungen gegenüber zu stellen, hat die Klägerin ihre eigenen Kostenerwartungen jedenfalls nicht in ausreichendem Maße substantiiert. Obwohl sie für sich in Anspruch nimmt, zu wissen, welche Kosten entstehen, hat sie jede Angabe dazu, auf welchen Grundlagen ihre eigenen Kostenerwartungen beruhen, unterlassen. Dies wiegt umso schwerer als sich – wie gezeigt – nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Anforderungen, die an die Substantiierung eines Beweisantrags gestellt werden dürfen, gerade auch danach bestimmen, ob die zu beweisende Tatsache – wie hier – in den eigenen Erkenntnisbereich des Beteiligten fällt. Gerade weil die Klägerin als Mobilfunknetzbetreiber nach eigenem Vorbringen über Wissen darüber verfügt, welche Kosten entstehen, war in ihrem Falle zumindest zu verlangen, dass sie die Grundlagen ihrer eigenen Kostenerwartungen darlegt. Eine solche Darlegung hat die Klägerin selbst nach der Ablehnung des von ihr mit Schriftsatz vom 31. Januar 2020 angekündigten und in der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2020 gestellten Beweisantrages zu 1) nicht einmal im Ansatz unternommen.

Nichts anderes gilt im Hinblick auf den von ihr mit Schriftsatz vom 31. Januar 2020 angekündigten und in der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2020 gestellten Beweisantrag zu 2), mit dem die Klägerin unter Beweis gestellt hat, dass durch eine Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen unter Berücksichtigung auch des zukünftigen Ausbaus der Mobilfunknetze der anderen Mobilfunknetzbetreiber gemäß Ziffer III.4.5 bis 9 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung Kosten in Höhe von (mindestens) 1,65 Milliarden Euro entstehen.

Insoweit kommt neben dem Vorstehenden hinzu, dass unabhängig davon, ob diesem Beweisantrag überhaupt die Behauptung einer dem Beweis zugänglichen Tatsache zugrunde liegt, Beweisanträge namentlich dann abzulehnen sind, wenn es auf die Beweistatsache nicht ankommt.

Ausführlich dazu etwa BVerwG, Urteil vom 6. Februar 1985 – 8 C 15.84 –, juris (Rn. 15).

Auch so liegt der Fall hier.

Nach dem von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachten überschreiten – wie gezeigt – die Kosten einer Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungspflichten bereits unter Berücksichtigung lediglich des bisherigen Ausbaus der Mobilfunknetze aller Mobilfunknetzbetreiber bei der Erfüllung der verkehrswegebezogenen Versorgungsauflagen nicht den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen. Vor diesem Hintergrund kommt es vorliegend auf die Höhe der betreffenden Kosten unter Berücksichtigung auch des zukünftigen Ausbaus der Mobilfunknetze der Mobilfunknetzbetreiber nicht an.

(3) Der Vorwurf, dass die Bundesnetzagentur mit Blick auf Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung den erheblichen Sachverhalt unvollständig oder unzutreffend in den Blick genommen hat, ist überdies auch unabhängig vom Vorbringen der Klägerin nicht gerechtfertigt. Denn zumindest im Ergebnis sind diesbezügliche Defizite nicht ersichtlich.

b) Auch mit Blick auf Ziffer III.4.15 und 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung ist nicht ersichtlich, dass die Bundesnetzagentur den erheblichen Sachverhalt unvollständig oder unzutreffend in den Blick genommen hat.

Soweit die Klägerin geltend macht, dass auch aufgrund der in Ziffer III.4.15 und 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebote Kosten entstehen, die die Bundesnetzagentur unberücksichtigt gelassen hat, erschöpft sich das Vorbringen der Klägerin ebenfalls in unsubstantiierten und zudem die mit den betreffenden Verhandlungsgeboten einhergehenden Verpflichtungen – wie gezeigt – verkennenden Behauptungen. Demzufolge ist auch insoweit nicht erkennbar, dass die Bundesnetzagentur den erheblichen Sachverhalt unvollständig oder unzutreffend in den Blick genommen hat.

6. a) Namentlich im Hinblick auf Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung hat die Bundesnetzagentur auch bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt.

aa) Soweit die Klägerin geltend macht, dass die Bundesnetzagentur bei dem von ihr vorgenommenen Vergleich zwischen den Kosten einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen und dem Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen fälschlicherweise von nur drei Auktionsteilnehmern ausgegangen ist, rechtfertigt dies keine abweichende Einschätzung.

Die Bundesnetzagentur hat die Präsidentenkammerentscheidung – wie gezeigt – auf die Annahme gestützt, dass die Kosten einer Umsetzung der darin enthaltenen Versorgungsauflagen den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen nicht übersteigen. Dieser Annahme hat sie zum einen die von ihr eingeholten Sachverständigengutachten zugrunde gelegt; zum anderen hat sie den Ansatz des von ihr eingeholten Sachverständigengutachtens betreffend die Kosten einer Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen übernommen, dass Wert und Kosten dergestalt ins Verhältnis zu setzten sind, dass der Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen für jeden Mobilfunknetzbetreiber ein Drittel des Gesamtwertes beträgt und dieser Wert nicht durch die betreffenden Kosten überstiegen wird.

In rechtlicher Hinsicht betrifft dieses Vorgehen der Bundesnetzagentur zunächst nicht den Bereich der Sachverhaltsermittlung; dazu zählt lediglich die Ermittlung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen sowie der Kosten einer Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen. Die daran anschließende Bewertung, ob die Kosten den Wert übersteigen, betrifft demgegenüber die Frage nach der Zumutbarkeit der Auferlegung der betreffenden Versorgungsauflagen. Maßgeblich ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insoweit – wie gezeigt – lediglich, ob die Bundesnetzagentur widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat.

Ausgehend davon erweist sich die Präsidentenkammerentscheidung insbesondere gemessen am Maßstab der Plausibilität nicht als fehlerhaft. Dass die Bundesnetzagentur im Hinblick auf den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen für die einzelnen Mobilfunknetzbetreiber nur die bisherigen Mobilfunknetzbetreiber, nicht aber den Neueinsteiger in den Blick genommen hat, ist (noch) plausibel. Jede Betrachtung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen für die einzelnen Mobilfunknetzbetreiber setzt voraus, dass eine Aufteilung des Gesamtwertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen erfolgt. Weder ist insoweit zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur die bisherigen Mobilfunknetzbetreiber gleichermaßen berücksichtigt hat, noch kann der Vorwurf erhoben werden, dass sie zu Unrecht nur die bisherigen Mobilfunknetzbetreiber, nicht aber den Neueinsteiger in den Blick genommen hat. Denn ersichtlich ist es der Bundesnetzagentur weder möglich, vor einer Entscheidung über die Zulassung zum Vergabeverfahren im Sinne des § 61 Abs. 4 Satz 4 TKG mit Gewissheit die Anzahl der Teilnehmer an dem betreffenden Vergabeverfahren abzusehen, noch kann sie vor dessen Durchführung das Ergebnis des Vergabeverfahrens vorhersehen. Unter den hier gegebenen Umständen war es demnach (noch) plausibel, insbesondere nur die bisherigen Mobilfunknetzbetreiber, nicht aber den Neueinsteiger in den Blick zu nehmen. Vor diesem Hintergrund bedarf keiner Entscheidung, ob das im Einzelnen nicht substantiierte und auch nicht sachverständig belegte Vorbringen der Beklagten zutrifft, dass im Falle einer Berücksichtigung des Neueinsteigers ein höherer Gesamtwert der zur Vergabe gestellten Frequenzen zugrunde gelegt werden müsse.

bb) Im vorstehenden Zusammenhang ist der Vorwurf, dass die Bundesnetzagentur widersprüchlich und nicht plausibel argumentiert hat, auch nicht deswegen gerechtfertigt, weil die Bundesnetzagentur von der Auferlegung asymmetrischer Versorgungsauflagen abgesehen hat. Die Bundesnetzagentur hat sich ausweislich der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung eingehend mit der Auferlegung asymmetrischer Versorgungsauflagen befasst und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass symmetrische Versorgungsauflagen besser geeignet sind, die Regulierungsziele zu erreichen.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 233 ff.

Die betreffenden Erwägungen der Bundesnetzagentur sind widerspruchsfrei und plausibel.

Etwas anderes vermag die Klägerin auch nicht mit dem (wiederholt vorgetragenen) Argument zu begründen, dass „schon der Erwerb eines einzigen Frequenzblocks die Verpflichtung zur Erfüllung der gesamten Versorgungsauflagen mit sich bringt“. Die Klägerin selbst führt aus, dass dies lediglich ein „theoretisch mögliche[r] Fall“ ist. Den allein theoretischen Fall, dass einer der bisherigen Mobilfunknetzbetreiber nur im Umfang von einem Frequenzblock erfolgreich am Vergabeverfahren teilnimmt und in der Folge die Gesamtheit der Versorgungsauflagen zu erfüllen hat, musste die Bundesnetzagentur folglich nicht in den Blick nehmen.

cc) Soweit die Klägerin auf die in der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Anmerkung Bezug nimmt, dass „die Auktion […] es den Bietern [ermöglicht], die Versorgungsauflagen in ihre jeweiligen Gebote einzupreisen“,

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 255,

und ausführt, dass diese Annahme unzutreffend sei und die Bundesnetzagentur deswegen weniger kostenintensive Auflagen habe auferlegen müssen, ist eine widersprüchliche oder nicht plausible Argumentation ebenfalls nicht erkennbar.

Das Gericht hat in seinen die Präsidentenkammerentscheidungen betreffenden Eilentscheidungen mit Blick auf die Ausführungen der Bundesnetzagentur dazu, dass die Versorgungsauflagen „nicht in unzulässiger Weise Rückwirkungen auf bereits zugeteiltes Frequenzspektrum verursach[en]“,

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 258,

auf Folgendes hingewiesen: „Dass im Voraus nicht feststeht, welches Gebot erfolgreich sein wird, ist der Wahl des Versteigerungsverfahrens immanent, die Regelungsgegenstand allein der Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang vom 14. Mai 2018 ist. [...] Die Begründung des Gesetzentwurfs führt diesbezüglich ausdrücklich aus, dass das Versteigerungsverfahren ein geeignetes und rechtsstaatlich zulässiges Auswahlverfahren sei. Anders als in anderen Bereichen, in denen es um die Verteilung knapper Güter gehe, sei ein solches ökonomisches Auswahlkriterium bei der Frequenzvergabe rechtsstaatlich unbedenklich. [...] Vor diesem Hintergrund ist die Bezugnahme der Bundesnetzagentur auf den Gedanken des Bietwettbewerbs rechtlich nicht zu beanstanden. Auch dass sich die drei bislang bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiber[...] aus marktwirtschaftlichen Gründen gezwungen sehen mögen, vorliegend zur Vergabe stehende Frequenzen zu erlangen, stellt deswegen die Plausibilität der betreffenden Erwägungen der Bundesnetzagentur nicht in Frage.“

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 165 ff.); – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 149); und – 9 L 351/19 –, nrwe.de (Rn. 140 ff.),

Im vorliegenden Zusammenhang gilt nichts anderes. Mit dem (wiederholten) Vorbringen, die Kosten einer Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen seien im Rahmen des zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahrens nicht einzupreisen, da eine erfolgreiche Teilnahme an dem betreffenden Vergabeverfahren für sie alternativlos sei, behauptet die Klägerin letztlich ein Funktionsdefizit des gesetzlich vorgesehenen Versteigerungsverfahrens. Damit kann sie die auf die Versorgungsauflagen bezogene Argumentation der Bundesnetzagentur allerdings nicht erfolgreich in Zweifel ziehen. Denn diese Argumentation rezipiert lediglich die Auffassung des Gesetzgebers, dass das Versteigerungsverfahren ein geeignetes und rechtsstaatlich zulässiges Auswahlverfahren ist. Hinsichtlich der Kosten einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen sind keine Umstände erkennbar, die diese Einschätzung als widersprüchlich oder nicht plausibel erscheinen lassen.

Nichts anderes gilt für das Vorbringen der Klägerin, dass die „prognostizierten Kosten zur Erfüllung der Versorgungsauflagen [...] beim Erwerb nur eines einzelnen Frequenzblocks ganz offensichtlich nicht eingepreist werden“ können, da „[d]as Auktionsdesign im Zusammenspiel mit der Ausgestaltung der Versorgungsverpflichtungen [...] von vornherein die Möglichkeit einer Einpreisung“ verhindert. Auch dieses Vorbringen richtet sich in der Sache nicht gegen die Auferlegung der Versorgungsverpflichtungen als solche, sondern allenfalls gegen deren symmetrische Ausgestaltung. In Anbetracht des Umstandes, dass – wie gezeigt – das von der Klägerin geschilderte Szenario (wie diese selbst bemerkt) lediglich einen „theoretisch möglichen Fall“ darstellt, rechtfertigt ihr Vorbringen nicht den Vorwurf, die Bundesnetzagentur habe widersprüchlich oder nicht plausibel argumentiert. Im Übrigen ist es entgegen der Auffassung der Klägerin auch insoweit möglich, die Versorgungsauflagen einzupreisen: Sofern sich im Verlauf eines Vergabeverfahrens abzeichnet, dass ein Teilnehmer lediglich im Umfang von einem Frequenzblock erfolgreich sein wird, steht diesem zumindest die Möglichkeit offen, von einer weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren abzusehen.

Vor diesem Hintergrund ist es rechtlich schließlich auch unerheblich, aus welchen Gründen das zwischenzeitlich durchgeführte Vergabeverfahren zu einem Ende gelangt ist. Ebenso wenig ist nach dem Vorstehenden im vorliegenden Zusammenhang maßgeblich, dass Ziffer III.4.12 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung für Neueinsteiger abweichende Versorgungsauflagen regelt. Dass der Neueinsteiger anders als die bisherigen Mobilfunknetzbetreiber nicht die in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen einpreisen musste, ändert nichts daran, dass namentlich der Klägerin eine dahingehende Möglichkeit offen stand. Ob Ziffer III.4.12 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung für sich genommen rechtmäßig ist, bedarf im vorliegenden Fall schließlich keiner Entscheidung. Denn die für den Neueinsteiger geltenden Versorgungsauflagen als solche hat die Klägerin nicht zum Gegenstand ihres Vorbringens gemacht.

dd) Im Hinblick auf den Vorwurf der Klägerin, dass die Präsidentenkammerentscheidung in unzulässiger Weise auf politischer Einflussnahme beruhe, hat das Gericht bereits in seiner hier zugrundeliegenden Eilentscheidung ausgeführt, dass der Umstand, dass namentlich Gespräche im Bundesverkehrsministerium im Vorfeld des Erlasses der Präsidentenkammerentscheidung stattgefunden haben und Verlautbarungen von Mitgliedern des Bundestages veröffentlicht wurden, nicht den Vorwurf einer Verletzung des Willkürverbotes begründen und überdies eine Missachtung der Vorgaben des § 117 TKG nicht erkennen lässt.

VG Köln, Beschluss vom 14. März 2019 – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 182).

Soweit die Klägerin im vorliegenden Verfahren geltend macht, dass es nur als willkürlich bezeichnet werden könne, wenn die Bundesnetzagentur „die ursprünglich selbst für unzulässig gehaltenen Versorgungsauflagen anordnet und deren Zumutbarkeit mit gutachterlichen Erkenntnissen begründet, die sich auf die unzutreffende Annahme von nur drei Auktionsteilnehmern beziehen“, wiederholt sie lediglich ihre Behauptung, dass die Argumentation der Bundesnetzagentur bezüglich der Frage nach der Zumutbarkeit der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen widersprüchlich und nicht plausibel sei.

Soweit sie ferner vorbringt, dass der Gestaltungsspielraum der Bundesnetzagentur durch eine „massive politische Einflussnahme sachwidrig verengt worden“ sei und „[e]s [...] sich nicht [erschließe], wieso eine Missachtung der Vorschriften zu Weisungen durch das zuständige Bundesministerium hier nicht erkennbar sein soll“, ist der Vorwurf der Willkür ebenfalls nicht gerechtfertigt. Zum einen ist das Willkürverbot lediglich im Falle einer evidenten Unsachlichkeit verletzt.

VG Köln, Beschluss vom 14. März 2019 – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 160).

Eine solche evidente Unsachlichkeit kann nicht allein darin erblickt werden, dass die Bundesnetzagentur die in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen im Vergleich zum Konsultationsentwurf der Präsidentenkammerentscheidung verschärft hat und dies sich (teilweise) mit Forderungen deckt, die an die Bundesnetzagentur herangetragen wurden. Die Klägerin lässt insoweit unberücksichtigt, dass die Bundesnetzagentur die betreffenden Versorgungsauflagen unter Berücksichtigung des Maßstabes der Zumutbarkeit verschärft hat. Es trifft somit weder zu, dass die Bundesnetzagentur „ursprünglich selbst für unzulässig gehaltene[...] Versorgungsauflagen an[ge]ordnet hat“, noch liegt eine evidente Unsachlichkeit im vorstehenden Sinne vor. Eine Missachtung der Vorgaben des § 117 TKG kommt zum anderen bereits deswegen nicht in Betracht, weil es keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Weisung im Sinne der Vorschrift gibt. Namentlich die Protokollnotiz zur Besprechung am 18. Oktober 2018 im Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur gibt dafür nichts her.

b) Schließlich hat die Bundesnetzagentur auch im Hinblick auf Ziffer III.4.15 und 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt. Wie bereits im Hinblick auf § 37 Abs. 1 VwVfG ausgeführt, vermag das Gericht insbesondere einen Widerspruch nicht darin zu erblicken, dass die Bundesnetzagentur in der Präsidentenkammerentscheidung zum einen ausführt, dass sich Zuteilungspetenten auf zumutbare Vertragsbedingungen einlassen müssen, und zum anderen davon ausgeht, dass ein Kontrahierungszwang nicht auferlegt wird.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

IV. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Revisionszulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Denn Rechtsfragen haben regelmäßig keine grundsätzliche Bedeutung, wenn sie die Auslegung von ausgelaufenen oder in absehbarer Zeit auslaufenden Rechtsvorschriften betreffen. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Rechtsvorschrift, etwa aufgrund einer Übergangsregelung, für einen nicht überschaubaren Personenkreis weiterhin Bedeutung hat oder die Nachfolgeregelung dieselben Rechtsfragen aufwirft.

Zuletzt etwa BVerwG, Beschluss vom 25. April 2018 – 6 B 3.18 –, juris.

Die vorliegend maßgeblichen Rechtsfragen betreffen in absehbarer Zeit auslaufendes Recht, da die Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation gemäß ihrem Art. 124 Abs. 1 Satz 1 bis zum 21. Dezember 2020 umzusetzen ist und die Durchführung einer weiteren Frequenzvergabe unter Geltung von § 61 TKG folglich ausgeschlossen werden kann. Dass die zu erwartenden Nachfolgeregelungen dieselben Rechtsfragen aufwerfen werden, ist nicht ersichtlich.

Die Nichtzulassung der Revision kann von den Beteiligten durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist schriftlich innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel, auf dem das Urteil beruhen kann, bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 VwGO).

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und Begründung der Revision durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

30.000.000,- €

festgesetzt.

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.