Verwaltungsgericht Münster, 10. Kammer — 10 K 4438/16

Die Klägerin und die Beigeladene sind Personenbeförderungsunternehmen im Zuständigkeitsbereich der Bezirksregierung N.. Sie haben sich jeweils um den Betrieb des Linienbündels X. 0 für den Zeitraum vom 9. Januar 2017 bis zum 6. Januar 2025 beworben. Unter dem 11. November 2016 erteilte die Bezirksregierung N. der Beigeladenen, die auch in der Vergangenheit diese Linien bedient hatte, die Genehmigung zur Errichtung und den Betrieb des Linienbündels X. 0 für den oben genannten Zeitraum, nachdem sie zuvor den Genehmigungsantrag der Klägerin abgelehnt hatte.

Das Linienbündel X. 0 umfasst die Linien R 00 (Regionalbus von X. über U. nach N.), R 00 (Regionalbus von X. über T. nach H.), Linie 000 (von X. über C. nach I.), Linie 000 (von X. über T. nach W.) und Linie 000 (von X. über T. nach I.).

Der Beklagte zu 2. hatte als regionaler Aufgabenträger im Personennahverkehr durch Vorabbekanntmachung vom 7. August 2015 im Amtsblatt der EU zur Genehmigungsbeantragung eigenwirtschaftlicher Verkehre innerhalb von drei Monaten aufgerufen. Diese Bekanntmachung beinhaltete einzelne Liniensteckbriefe mit einer Bewertungsmatrix, Anforderungen/Bemerkungen sowie weitere Anlagen. Unter anderem wurde unter dem Spiegelstrich sechs als Anforderung/Bemerkung niedergelegt: „Im Genehmigungsantrag muss gemäß § 12 Abs. 1 a PBefG eine verbindliche Zusicherung gegeben werden, dass die geforderten Qualitätsstandards (Anl. 4) und gegebenenfalls zusätzlich angebotene Qualitätsversprechen eingehalten werden.“ Wegen der in den Liniensteckbriefen genannten Funktionen der Linie und der jeweiligen Anforderungen/Bemerkungen im Übrigen wird auf Bl. 3 ff. sowie wegen der Anforderungen an die Qualitätsstandards auf Bl. 13 ff. jeweils der Beiakte 1 verwiesen.

Unter dem 4. November 2015 beantragte die Beigeladene die Genehmigung für das Linienbündel X. 0 als eigenwirtschaftlichen (kommerziellen) Antrag und wies darauf hin, dass ihr Angebot wesentliche Angebots- und qualitative Verbesserungen sowie Verkehrsausweitungen gegenüber dem Bestandsverkehr bzw. zu den in den Liniensteckbriefen geforderten Mindeststandards aufweise. Des Weiteren erklärte die Beigeladene die verbindliche Zusicherung von 23 numerisch aufgeführten Angebotsbestandteilen gemäß § 12 Abs. 1 a PBefG über die gesamte Konzessionslaufzeit von acht Jahren.

Unter dem 18. Januar 2016 teilte die Beigeladene mit, dass sie versehentlich versäumt habe, eine explizite Erklärung über die Einhaltung der vorgegebenen Qualitätsstandards gemäß Anl. 4 der Vorabbekanntmachung abzugeben. In Ergänzung des eingereichten Genehmigungsantrages gab sie gemäß § 12 Abs. 1 a PBefG eine verbindliche Zusicherung für die gesamte Laufzeit der beantragten Genehmigungen ab und bat diese Erklärung als Ergänzung zu den eingereichten Genehmigungsunterlagen zu nehmen.

Diese Erklärung leitete die Bezirksregierung N. dem Zweckverband A. Bus (A. Bus) zur Kenntnisnahme weiter und verlängerte mit Zwischenbescheid vom 28. Januar 2016 die Entscheidungsfrist nach § 15 Abs. 1 PBefG bis zum 9. Mai 2016.

Unter dem 6. November 2015 beantragte die Klägerin die Genehmigung für den eigenwirtschaftlichen Verkehr für das Linienbündel X.0. In dem Genehmigungsantrag sicherte sie gemäß § 12 Abs. 1 a PBefG u.a. verbindlich zu, die in der Anl. 4 der Vorabbekanntmachung vom 7. August 2015 geforderten Qualitätsstandards einzuhalten.

Entsprechend der Bewertungsmatrix bewertete der A. Bus die für das Linienbündel X. 0 eingegangenen Angebote. In zwei Besprechungsterminen am 21. Januar 2016 und 1. März 2016 stellte der A. Bus seine Bewertung vor und teilte der Bezirksregierung N. unter dem 8. März das Ergebnis mit. Nach Auswertung der Fahrplanangebote hätten beide Verkehrsunternehmen die Mindestanforderungen eingehalten, so dass alle Zusatzangebote gewertet werden könnten. Die Beigeladene erreiche nach Auswertung entsprechend der Bewertungsmatrix 12.982 Punkte und die Klägerin 11.874. Als Fazit führte der A. Bus aus, dass die Beigeladene das bessere Angebot, das sich mehr an den Bedürfnissen der Fahrgäste orientiere, geboten habe. Hinsichtlich der Einzelheiten der Auswertung wird auf Bl. 50 ff. der Beiakte 1 verwiesen.

Mit Bescheid vom 7. April 2016 lehnte die Bezirksregierung N. den Genehmigungsantrag der Klägerin ab, da das Angebot der Klägerin gegenüber dem Angebot der Beigeladenen einen um ca. 8 % geringeren Leistungsumfang habe. Ausweislich der beigefügten Tabelle ergäben sich insbesondere bei den Linien R 00 und R 00 mangels entsprechender Zusatzangebote geringere Punktzahlen für das Angebot der Klägerin.

Hiergegen erhob die Klägerin unter dem 22. April 2016 Widerspruch, den sie im Wesentlichen damit begründet, dass der Konkurrenzantrag der Beigeladenen nicht den aufgestellten Mindestanforderungen genügt habe und daher nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Denn die Beigeladene habe erst mit Schreiben vom 18. Januar 2016 ihren Antrag dahingehend ergänzt, dass die Mindestanforderungen nach der Anl. 4 verbindlich zugesichert würden. Insoweit handele es sich um eine unzulässige Nachbesserung nach Ablauf der Antragsfrist.

In Ihrer Stellungnahme zu dem Widerspruch der Klägerin machte die Beigeladene geltend, dass der A. Bus in Kenntnis der erst unter dem 18. Januar 2016 nachgereichten verbindlichen Zusicherung, mithin während des Laufes des Bewertungsverfahrens, das Bewertungsverfahren fortgeführt habe und der Beklagte zu 2. als Aufgabenträger die nachgereichte Zusicherung seitens der Beigeladenen nicht als Ausschlusskriterium eingeordnet habe. Daraus dürfe gefolgert werden, dass der zuständige Aufgabenträger sein Einvernehmen zu den beantragten Abweichungen erteilt habe.

Der Beklagte zu 2. erklärte unter dem 8. September 2016 ausdrücklich, sein Einvernehmen gemäß § 13 Abs. 2 a S. 2 PBefG „hinsichtlich der Abweichung des Antrages der Beigeladenen bezüglich der verbindlichen Zusicherung zu den geforderten Qualitätsstandards (Anl. 4)“. Dies geschehe in der Überzeugung, dass eine Vielzahl der dort aufgeführten Standards seit langem Gang und Gäbe seien und faktisch ohnehin von der Beigeladenen eingehalten würden. Der Beklagte zu 2. könne als Herr des Verfahrens die Genehmigungsfähigkeit eines nach der Vorabbekanntmachung gestellten eigenwirtschaftlichen Antrages maßgeblich beeinflussen, da er nach § 13 Abs. 2 a S. 2 PBefG bei einer Nichterfüllung der in der Vorabbekanntmachung beschriebenen Anforderungen sein Einvernehmen noch erteilen könne, um dem eigenwirtschaftlichen Antrag zum Erfolg verhelfen zu können.

Mit Widerspruchsbescheid vom 15. September 2016 wies die Bezirksregierung N. den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass der Genehmigungsantrag der Beigeladenen einen signifikanten Vorsprung von ca. 8 % mehr angebotener Verkehrsleistung gegenüber dem Angebot der Klägerin aufweise. Es könne dahinstehen, ob vor der oder mit der Stellungnahme durch den A. Bus vom 8. März 2016 bereits konkludent das Einvernehmen des Aufgabenträger (Beklagter zu 2.) erteilt worden sei, da mit Schreiben des Beklagten zu 2 unter dem 8. September 2016 das Einvernehmen für die Abweichung des Antrags der Beigeladenen bezüglich der geforderten Qualitätsstandards unmissverständlich gegenüber der Genehmigungsbehörde erklärt worden sei.

Als Genehmigungsbehörde sehe sich die Bezirksregierung an die Einvernehmenserklärung des Aufgabenträgers gebunden, solange diese nicht evident rechtsmissbräuchlich sei. Eine Ungleichbehandlung sei nicht erkennbar geworden, da vorrangig maßgeblich auf die deutlich bessere Verkehrsleistung Wert gelegt worden sei. Zudem komme den Zusicherungen nach Auffassung der Bezirksregierung N. nur eine nachrangige Bedeutung, insbesondere bei nahezu gleichen Verkehrsleistungsangeboten, zu. Dies sei hier bei einer beachtlichen Differenz von ca. 8 % jedoch nicht der Fall.

Unter dem 11. November 2016 erteilte die Bezirksregierung N. der Beigeladenen die beantragte Genehmigung zur Errichtung und Betrieb des Linienbündels X. 0 für die Dauer vom 9. Januar 2017 bis zum 6. Januar 2025. Hiergegen erhob die Klägerin unter dem 15. Dezember 2016 Widerspruch, den die Bezirksregierung N. mit Widerspruchsbescheid vom 21. Dezember 2016 als unbegründet zurückwies.

Seit dem 21. November 2016 erteilte die Bezirksregierung N. der Beigeladenen fortlaufend einstweilige Erlaubnisse für die Linien innerhalb des Linienbündels X. 0.

Am 18. Oktober 2016 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben;

Diese Klage richtete sich zunächst gegen das beklagte Land (Beklagte zu 1.) und wurde durch Schriftsatz vom 10. August in subjektiver Hinsicht auf den Beklagten 2. erweitert, nachdem die Klägerin gegen die Einvernehmenserteilung des Beklagten zu 2. vom 8. September 2016 Widerspruch unter dem 23. Mai 2017 erhoben hatte, den der Beklagte zu 2. mit Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 2017 als unzulässig zurückgewiesen hatte.

Die Klägerin wiederholt und vertieft bezüglich ihrer Klage gegen die Beklagte zu 1. ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren und macht ergänzend geltend:

Nur der Antrag der Klägerin genüge den Mindestanforderungen entsprechend der Vorabbekanntmachung, so dass auch nur der Antrag der Klägerin genehmigungsfähig gewesen sei. Der Beklagte zu 2. habe in der Vorabbekanntmachung die einzuhaltenden Mindestanforderungen mit der Formulierung „muss“ als zwingende Voraussetzung für den Genehmigungsantrag und damit die Genehmigung benannt. Die Fristen gemäß § 12 Abs. 5 und 12 Abs. 6 PBefG stellten Ausschlussfristen dar, so dass nach Ablauf der Frist Änderungen oder Ergänzungen des Genehmigungsantrages grundsätzlich nicht mehr möglich seien. Aus Gründen der Chancengleichheit hätte die Ergänzung der Beigeladenen vom 18. Januar 2016 nicht berücksichtigt werden dürfen. Eine nachträgliche Erteilung des Einvernehmens durch den Beklagten zu 2. komme nicht in Betracht. Die Möglichkeit, der Erteilung des Einvernehmens komme nach dem Wortlaut des § 13 Abs. 2 a S. 2 HS 2 PBefG ausschließlich für „beantragte Abweichungen“ in Betracht. Die Beigeladene habe aber die geforderte verbindliche Zusicherung in Gänze unterlassen, so dass keine Abweichung, die im Übrigen auch nicht beantragt worden sei, vorgelegen habe. Die Beigeladene habe in ihrem Schreiben vom 18. Januar 2016 selbst von einem versehentlichen Versäumnis gesprochen, was einem bewussten Handeln als Voraussetzung für einen Antrag entgegenstehe. Ferner werde die Klägerin durch die nachträgliche Erteilung des Einvernehmens durch den Beklagten zu 2. diskriminiert und der Gleichbehandlungsgrundsatz missachtet. Denn die Klägerin habe fristgerecht einen den Anforderungen des Aufgabenträgers aus der Vorabbekanntmachung genügenden Genehmigungsantrag gestellt, während die Beigeladene unstreitig fristgerecht keinen vollständigen und genehmigungsfähigen Antrag gestellt habe. Dadurch, dass der Aufgabenträger erst im Widerspruchsverfahren sein Einvernehmen erteilt habe, werde der unvollständige und den Anforderungen aus der Vorabbekanntmachung widersprechende Genehmigungsantrag der Beigeladenen nachträglich genehmigungsfähig gemacht. Dies stelle eine unzulässige Bevorzugung der Beigeladenen dar, da ohne die Einvernehmenserteilung durch den Beklagten zu 2. der Klägerin die Genehmigung zu erteilen gewesen wäre. Ferner würden durch die nachträgliche Erteilung des Einvernehmens Ausschlussfristen unterlaufen und kein transparentes und faires Genehmigungsverfahren mehr gewährleistet. Erst durch einen nachträglichen Verzicht auf die der Genehmigungsfähigkeit des Antrags der Beigeladenen entgegenstehende Anforderung einer verbindlichen Zusicherung sei der Antrag der Beigeladenen genehmigungsfähig gemacht worden.

Da sich der Beklagte zu 2. vorliegend entschieden habe, zwingende Anforderungen an die Stellung eigenwirtschaftlicher Genehmigungsanträge in einer Vorabbekanntmachung aufzustellen, müsse er sich aufgrund seiner marktbeherrschenden Stellung und der hieraus resultierenden Gleichbehandlungsverpflichtung binden lassen.

Eine Bindungswirkung für die Genehmigungsbehörde könne aus der Einvernehmenserteilung nicht hergeleitet werden. Entgegen der Auffassung der Bezirksregierung N. sei der Beklagte zu 2. als Aufgabenträger nicht als „Herr des Verfahrens“ zu qualifizieren. Die Ermittlung und die Bewertung der öffentlichen Verkehrsinteressen liege stets allein bei der Genehmigungsbehörde; nur diese entscheide und nicht der Aufgabenträger. Daher hätte die Bezirksregierung N. die rechtswidrige Erteilung des Einvernehmens durch den Beklagten zu 2. unberücksichtigt lassen müssen. Schließlich sei jedenfalls ein Ermessensfehler der Genehmigungsbehörde bei der Bewertung der Anträge festzustellen. Denn die Bezirksregierung habe die Zusicherungen generell als nachrangig bedeutsame Kriterien qualifiziert, die insbesondere nur bei nahezu gleichwertigen Verkehrsangeboten ausschlaggebend sein könnten. Gegen diese Auffassung spreche bereits, dass diese verbindlichen Zusicherungen explizit in der Vorabbekanntmachung als zwingend einzuhaltenden Mindestanforderungen aufgenommen worden seien. Bei der verbindlichen Zusicherung der Qualitätsstandards handele es sich nicht um eine Bagatelle, weil die Konkurrenten die berechtigte Erwartung haben durften, dass der von einem Unternehmen zugesicherte Standard von dem konkurrierenden auch ohne entsprechende Zusicherung erfüllt werde. Auf einen Schutzanspruch als Altunternehmer im Sinne des § 13 Abs. 3 PBefG könne sich die Beigeladene nicht berufen, da Grundvoraussetzung auch insoweit sein müsse, dass alle Mindestanforderungen zur Erfüllung des öffentlichen Verkehrsinteresses vom Antrag des Altunternehmers erfasst würden. Dies sei vorliegend aber nicht der Fall.

Bezüglich der Zulässigkeit ihrer Klage gegen den Beklagten zu 2. trägt die Klägerin in Auseinandersetzung mit den Ausführungen beider Beklagten vor:

Die Einvernehmenserteilung habe für die Klägerin belastende Wirkung und ihr komme auch Außenwirkung zu, da sonst die Gefahr für die Klägerin bestehe, dass ein erteiltes Einvernehmen in Bestandskraft erwachsen könnte. Ein Rechtsschutzbedürfnis ergebe sich daraus, dass das Grundrecht der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG unmittelbar berührt werde, wenn der Aufgabenträger sein Einvernehmen zu den Abweichungen im Antrag eines Konkurrenten erteile. Denn der Aufgabenträger habe es in der Hand, den Wettbewerb dadurch zu verzerren, dass er nicht genehmigungsfähige Anträge nachträglich heilt. Ergänzend ist die Klägerin der Ansicht, dass eine Anfechtungsklage gegen den Widerspruchsbescheid des Beklagten zu 2. schon deshalb statthaft sei, weil die Widerspruchsbehörde nach außen einen Verwaltungsakt erlassen habe und damit der Einvernehmenserteilung jedenfalls durch den Widerspruchsbescheid die Gestalt eines Verwaltungsakts gegeben habe. Dies gelte auch wenn in dem Widerspruchsbescheid die Außenwirkung des Einvernehmens, wie hier, verneint und deshalb der Widerspruch für unstatthaft erklärt werde.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu 1. unter Aufhebung der Bescheide der Bezirksregierung N. vom 7. April 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. September 2016 sowie unter Aufhebung des der Beigeladenen erteilten Genehmigungsbescheides vom 11. November 2016 und des Widerspruchsbescheides vom 21. Dezember 2016 zu verpflichten, der Klägerin die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs auf den Linien 000, 000, 000, R 00 und R 00 für die Laufzeit vom 9. Januar 2017 bis zum 6. Januar 2025 zu erteilen,

2. den Bescheid des Beklagten zu 2. vom 8. September 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten zu 2. vom 24. Juli 2017 aufzuheben.

Die Beklagte zu 1. beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt die Beklagte zu 1. Bezug auf die Begründung der angefochtenen Bescheide und hebt noch einmal hervor, dass die Beigeladene unstreitig das deutlich bessere und ausgewogenere eigenwirtschaftliche Verkehrsangebot abgegeben habe. Dies sei ausschlaggebend dafür gewesen, dass der Aufgabenträger auf das seinerzeit erstmals in der Vorabbekanntmachung genannte zusätzliche Element der verbindlichen Zusicherung von Qualitätskriterien der Anl. 4 verzichtet habe und sein Einvernehmen zu dieser Abweichung von der Vorabbekanntmachung ausdrücklich mit Schreiben vom 8. September 2016 erklärt habe. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liege nicht vor, da der Gesetzgeber bei der Novellierung des Personenbeförderungsgesetzes Ende 2012 diese Verfahrenskonstellation vor Augen gehabt habe, dass ein Angebot nicht alle geforderten Kriterien eines Aufgabenträgers erfülle, aber gleichwohl die beste Verkehrsbedienung im Vergleich mit den anderen eingereichten Angeboten gewährleiste. Die in § 13 Abs. 2 a S. 2 PBefG normierte strikte Versagung der Genehmigung, wenn ein fristgerecht gestellter Antrag die in der Vorabbekanntmachung beschriebenen Anforderungen nicht erfülle, habe in dem 2. HS gerade die Einschränkung erhalten, „es sei denn, die zuständige Behörde erteilt gegenüber der Genehmigungsbehörde ihr Einvernehmen zu den beantragten Abweichungen.“ Im Umkehrschluss bzw. in der Konsequenz sei ein eigenwirtschaftlicher Antrag immer genehmigungsfähig, wenn er die in der Vorabbekanntmachung beschriebenen Anforderungen erfülle oder der Aufgabenträger trotz der Abweichung zustimme. Dies ergebe sich ausdrücklich aus der Gesetzesbegründung, so dass die Pflicht zur Versagung entfalle, wenn der Aufgabenträger sein Einvernehmen erteile. In Anbetracht dieser vom Gesetzgeber geschaffenen Möglichkeit ist eine Diskriminierung des konkurrierenden Verkehrsunternehmens ausgeschlossen. Vielmehr habe der Gesetzgeber dem Aufgabenträger die Option eingeräumt, in einem abschließenden Vergleich das Angebot mit der aus seiner Sicht besten Verkehrsbedienung - gegebenenfalls auch unter Verzicht auf einzelne Bestandteile seiner Vorabbekanntmachung - zur Genehmigung und damit zur Verkehrsdurchführung kommen zu lassen. Das partiell unzureichende Angebot im Vergleich zur Vorabbekanntmachung könne dadurch geheilt werden und genehmigungsfähig gemacht werden. Allein die korrekte Anwendung dieses gesetzlichen Entscheidungssystems im vorliegenden Falle durch den Aufgabenträger und die Genehmigungsbehörde könne die Klägerin nicht diskriminieren. Dass der Beklagte zu 2. als Aufgabenträger gute und transparent nachvollziehbare Gründe für die Erteilung seines Einvernehmens zu der Abweichung des Antrags der Beigeladenen gehabt habe, sei bereits in dem Schreiben der Beklagten zu 2. vom 8. September 2016 und in dem Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung N. vom 15. September 2016 dargelegt worden. Die von der Klägerin angeführten Gründe, dass eine nachträgliche Erteilung des Einvernehmens des Beklagten zu 2. ausscheiden solle, fänden im Gesetz keine Stütze. Insbesondere bedürfe die Abweichung keines ausdrücklichen Antrags durch die Beigeladene, da die Gesetzesbegründung hierfür nichts hergebe. Die Gesetzes- Formulierung „zu den beantragten Abweichungen“ sei vielmehr dahingehend zu verstehen, dass die Abweichungen Gegenstand des vorgelegten Genehmigungsantrages bzw. Angebotes seien und sich aus dem Antrag für den Aufgabenträger und die Genehmigungsbehörde objektiv ergeben müssten. Darüber hinaus sei daran zu denken, dass in den Schreiben der Beigeladenen vom 18. Januar 2016 und 11. August 2016 jedenfalls auch konkludent ein solcher Antrag erblickt werden könne.

Zur Begründung der angefochtenen Entscheidungen führte die Beklagte zu 1. mit seinem Schriftsatz vom 28.6.2017 klarstellende bzw. ergänzende Ermessens- und Abwägungserwägungen ein:

Die Beigeladene biete unstreitig das deutlich bessere Verkehrsangebot mit ca. 8 % mehr Verkehrsleistung an. Die Gesamtzahl der angebotenen Fahrten, geforderte Vertretungen, sinnvolle Ergänzungen und Zusatzfahrten sprächen zu Gunsten des Angebotes der Beigeladenen. Zwar habe die Beigeladene versehentlich vergessen, die geforderten Qualitätsanforderungen der Anl. 4 mit aufzunehmen, jedoch habe die Beigeladene mitgeteilt, selbstverständlich auch die in der Anl. 4 geforderten Kriterien einzuhalten. Aus einer großen Anzahl weiterer Wettbewerbsverfahren und Angeboten der Beigeladenen sei der Bezirksregierung N. bekannt, dass die Beigeladene die in der Anl. 4 seinerzeit erstmals ausdrücklich vom Aufgabenträger zusammengefassten und als verbindliche Zusicherung geforderten Qualitätsaspekte mit ihren Verkehren und Fahrzeugen im Münsterland seit längerer Zeit erfülle. Dies gelte auch für sämtliche andere Anbieter neben der Klägerin und der Beigeladenen, was dafür spreche, dass kein Verkehrsunternehmen im Münsterland nennenswerte Probleme mit diesen Anforderungen habe, weil es sich um etablierte Standards handele, die seit längerer Zeit Gang und Gäbe seien. Der Beklagte zu 2. habe seinen Verzicht auf die verbindlichen Zusicherungen der Anl. 4 erklärt, weil er erkennbar davon ausgegangen sei, dass die darin beschriebenen Qualitätsanforderungen auch aus seiner Sicht der Verkehrserbringung der Beigeladenen auch ohne ausdrückliche Zusicherung ohnehin von dieser erfüllt würden. Daher komme der Abgabe verbindlicher Zusicherungen der Anl. 4 keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Vor diesem Hintergrund habe die Bezirksregierung N. in Ihrem Genehmigungsbescheid vom 11. November 2016 ihre Erwartungshaltung zum Ausdruck gebracht, dass die Beigeladene die Anforderungen der Anl. 4 während der gesamten Laufzeit der Genehmigung ebenfalls einhalten werde. Ebenso bestehe die objektiv berechtigte Erwartung, dass Standards auch ohne verbindliche Zusicherung über die gesamte Laufzeit der Genehmigung eingehalten würden. In der Gesamtbetrachtung der relevanten Qualitätsversprechen bleibe das Angebot der Klägerin signifikant hinter dem Angebot der Beigeladenen zurück. Dies gelte trotz des positiv zu bewertenden Standortes des Betriebshofes der Klägerin in unmittelbarer Nähe auf der Mitte der Linie R 00, was zu kurzen Reaktionszeit führe, um Fahrzeugersatzeinsätze zu ermöglichen. Die von der Klägerin verbindlich zugesicherten Qualitätsstandards seien daher nicht in der Lage, den Vorsprung der Beigeladenen beim angebotenen Leistungsumfang von ca. 8 % aufzuholen oder gar zu überholen.

Der Beklagte zu 2 beantragt.

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung macht er geltend:

Die Klage gegen den Beklagten zu 2. sei bereits unzulässig. Insbesondere sei eine Anfechtungsklage nicht statthaft, weil es sich bei der Erteilung des Einvernehmens nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG handele. Das nach § 13 Abs. 2 a S. 2 PBefG erteilte Einvernehmen sei nicht auf eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet, sondern stelle sich als eine rein verwaltungsinterne Maßnahme dar. Auch eine isolierte Anfechtung des Widerspruchsbescheides vom 24. Juli 2017 sei nicht statthaft, da der Widerspruchsbescheid keine erstmalige zusätzliche Beschwer im Sinne des § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO darstelle. Eine etwaig denkbare Leistungsklage sei ebenfalls mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, da die Zulässigkeit der Einvernehmenserteilung eine verwaltungsinterne Vorfrage im Sinne des § 44a VwGO darstelle, die im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens gegen die Versagung der Liniengenehmigung bzw. einer Verpflichtungsklage auf Erlass der Liniengenehmigung inzident zu klären sei. Eines zusätzlichen gerichtlichen Verfahrens zur Klärung dieser Vorfrage der Zulässigkeit der Einvernehmenserteilung bedürfe es deshalb nicht.

Jedenfalls seien die Klagen gegen das beklagte Land und den Beklagten zu 2. aber unbegründet. Es sei fraglich, ob die verbindliche Zusicherung überhaupt erforderlich gewesen sei und es somit an einem vollständigen Antrag der Beigeladenen wirklich mangelte. Die Entbehrlichkeit der verbindlichen Zusicherung ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 13 Abs. 2 a S. 2 und 3 PBefG. Jedenfalls habe der Beklagte zu 2. sein Einvernehmen erteilen können, da dies im Gesetz ausdrücklich vorgesehen sei, um etwaige Abweichungen zu konsentieren. Der Aufgabenträger solle als Herr des Verfahrens es in der Hand haben, von seinem Initiativrecht, die Leistungen vollumfänglich umsetzen zu können, abweichen können. Dieses Recht stehe dem Aufgabenträger nicht unbeschränkt bzw. einseitig zu seinen Gunsten zu, wie sich aus den Regelungen in § 13 Abs. 2 Buchst. a S. 3 ff. ergebe. Bei der Einvernehmenserteilung handele es sich nicht um eine unzulässige Nachbesserung bzw. Änderung des Antrages der Beigeladenen, vielmehr habe der Beklagte zu 2. auf eine Anforderung verzichtet, die er bei Aufstellung der Vorabbekanntmachung für erforderlich gehalten habe. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des OVG Koblenz vertritt der Beklagte zu 2. die Auffassung, dass die Bedeutung von verbindlichen Zusicherungen ohnehin überschätzt werde und das Fehlen in dem vorliegenden Falle unbeachtlich sein könne.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich auch zur Sache nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, sowie auf die von dem Beklagten überreichten Verwaltungsvorgänge ergänzend verwiesen.

Die Klage hat weder mit dem Antrag zu 1. noch mit dem Antrag zu 2. Erfolg.

I.

Sie ist – soweit sie den Antrag zu 1. betrifft - als Verpflichtungsklage i.S.d. § 42 Abs. 1, 2. HS VwGO zulässig, aber unbegründet.

Der Ablehnungsbescheid der Bezirksregierung N. vom 7. April 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. September 2016 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Ebenso wenig verletzen der der Beigeladenen erteilte Genehmigungsbescheid der Bezirksregierung N. vom 11. November 2016 und der und der hierzu ergangene Widerspruchsbescheid vom 21. Dezember 2016 die Klägerin in ihren subjektiven Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO.

Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen das beklagte Land auf Erteilung der beantragten Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs des Linienbündels X. 00 mit den Linien 000, 000, 000, R 00 und R 00 für die Laufzeit vom 9. Januar 2017 bis zum 6. Januar 2025.

Rechtsgrundlage für die Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung ist § 13 PBefG.

Nach § 13 Abs. 2 b PBefG hat die Genehmigungsbehörde, wenn mehrere Anträge für die gleiche Verkehrsleistung gestellt worden sind, die Auswahl des Unternehmers danach vorzunehmen, wer die beste Verkehrsbedienung anbietet.

Unabhängig von der Frage, ob die von der Genehmigungsbehörde zu treffende Entscheidung eine Ermessensentscheidung ist, die von dem Gericht auf der Grundlage von § 114 VwGO zu überprüfen ist, entspricht es jedenfalls dem Zweck der Ermächtigung des § 13 PBefG, dass der Genehmigungsbehörde bei der Bewertung von öffentlichen Verkehrsbedürfnissen unterschiedlichster Art und ihrer befriedigenden Bedienung und damit auch bei Beantwortung der Frage, wie gewichtig einzelne öffentliche Verkehrsinteressen sowohl für sich gesehen als auch im Verhältnis zu anderen sind, ein Beurteilungsspielraum zusteht,

vgl. BVerwG, Urteil vom 28 Juli 1989 – 7 C 89.87 - , juris; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. April 2015 – 7 A 10718/14 ‑, juris; VG Stuttgart, Urteil vom 27. April 2016 ‑ 8 K 5239/15 -, juris,

der nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterliegt.

Bei der gerichtlichen Überprüfung der Entscheidung nach § 13 Abs. 2 b PBefG kommt es daher insbesondere darauf an, ob die Genehmigungsbehörde bei der Beurteilung, ob 1. mehrere genehmigungsfähige Anträge vorliegen und 2. bei ihrer Auswahlentscheidung, wer die beste Verkehrsbedienung anbietet, von einem (un)richtigen Sachverhalt ausgegangen ist und/ oder sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen.

Hiervon ausgehend hat die Bezirksregierung N. als Genehmigungsbehörde den ihr zustehenden Bewertungs- und Beurteilungsspielraum durch ihren Ablehnungsbescheid vom 7. April 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. September 2016 und den der Beigeladenen erteilten Genehmigungsbescheid vom 11. November 2016 und des Widerspruchsbescheides vom 21. Dezember 2016 in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ermessensfehlerfrei ausgefüllt.

1.

Vorliegend kommt es zunächst maßgeblich auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage an, ob die Beklagte zu 2. in rechtlich zulässiger Weise ihr Einvernehmen bezüglich des Genehmigungsantrages der Beigeladenen erteilt hat, sodass die Bezirksregierung N. bei ihrer Beurteilung keinen Versagungsgrund i.S.d. § 13 Abs. 2 a Satz 2, 1. Halbsatz PBefG zugrunde zu legen hatte, und damit zwei genehmigungsfähige Genehmigungsanträge für das Linienbündel X. 0 auf der Grundlage von § 13 Abs. 2 b PBefG zu beurteilen waren.

Die Bezirksregierung N. ist als Genehmigungsbehörde bei ihrer Entscheidung, ob der Beklagte zu 2. sein Einvernehmen in rechtlich zulässiger Weise erteilt hat, nicht von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen und hat sich auch nicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es insoweit keines förmlichen Antrags des Genehmigungsbewerbers; ein solcher Antrag ist gesetzlich in § 13 Abs. 2 Nr. 2 a PBefG nicht vorgesehen und würde auch dem lediglich verwaltungsinternen Akt einer Einvernehmenserteilung (vgl. dazu auch unter II.) widersprechen. Soweit § 13 Abs. 2 Nr. 2 a 2. HS PBefG von den „beantragten Abweichungen“ spricht, dürften hiermit bei verständiger Würdigung des § 13 Abs. 2 Nr. 2 a Satz 1 PBefG sowie Sinn und Zweck des Gesetzes die hervortretenden Abweichungen eines Genehmigungsantrages von den in der Vorabbekanntmachung beschriebenen Anforderungen zu verstehen sein. Ein eigenständiges – durch einen entsprechenden Antrag in Gang kommendes - Verwaltungsverfahren wird insbesondere in den §§ 12 und 13 PBefG nicht einmal erwähnt.

Die Bezirksregierung N. hat als Genehmigungsbehörde ihren o.g. Bescheiden zutreffend den Umstand zugrunde gelegt, dass der Aufgabenträger mit Schreiben vom 8. September 2016 ausdrücklich von seiner Befugnis nach § 13 Abs. 2 a Satz 2 2. Halbsatz PBefG Gebrauch gemacht hat, sein Einvernehmen für eine Abweichung von den in der Vorabbekanntmachung vorgegebenen Mindestanforderungen zu erteilen. Denn diesem Schreiben ist eindeutig zu entnehmen, dass dem Beklagten zu 2. als Aufgabenträger „in Würdigung des Gesamtangebotes (der Beigeladenen) ein weniger“ an einer Stelle ausreichte. Diese Einschätzung hat der Vertreter des Beklagten zu 2. in der mündlichen Verhandlung auch für den Zeitraum von Januar 2016 bis zum 8. März 2016 bestätigt und ausgeführt, dass der Aufgabenträger in dem Angebot der Beigeladenen, auch ohne die erst unter dem 18. Januar 2017 mitgeteilten Ergänzungen, das qualitativ höherwertige Angebot gesehen hätte.

Vor diesem Hintergrund greifen die Einwendungen der Klägerin, der Beigeladenen sei eine unzulässige, da nach § 12 Abs. 5 Satz 1 und 6 Satz 1 PBefG verfristete Nachbesserung ihres bis zum 18. Januar 2016 unvollständigen Antrags durch Erteilung des Einvernehmens zugestanden worden, nicht durch. Denn das vom Beklagten zu 2. erteilte Einvernehmen umfasste gerade nicht die Zulassung einer nachträglichen Ergänzung des Angebotes der Beigeladenen, sondern erlaubte die Abweichung von den vorab bekannt gemachten Qualitätsstandards der Anl. 4. Da das nach § 12 Abs. 5 Satz 1 und 6 Satz 1 PBefG rechtzeitig (unter dem 5. November 2015) eingereichte Angebot der Beigeladenen keine verbindlichen Zusicherungen betr. die Anl. 4 enthalten hatte, dürfte eine nachträgliche Ergänzung dieses Antrags mit weiteren verbindlichen Zusicherungen, die nach dem Wortlaut der Vorabbekanntmachung zwingend abgegeben werden sollten, am 18. Januar 2016 nicht mehr in Betracht gekommen sein. Die Frage, ob das Fehlen der verbindlichen Zusicherungen bez. der Anl. 4 als wesentlich i.S.d. § 13 Abs.2 a Sätze 2 und 3 PBefG zu qualifizieren ist, bedarf vorliegend aber keiner abschließenden Bewertung, da die Beklagte jedenfalls unter dem 8. September 2016 ihr Einvernehmen ausdrücklich erklärt hat, und damit der Versagungsgrund nach § 13 Abs. 2 a Satz 1, 1. HS ohnehin entfallen ist.

Die Bezirksregierung N. hat das vom Beklagten zu 2. erklärte Einvernehmen dahingehend überprüft, ob dieses sachgerecht und nicht willkürlich ist, sodass es geeignet ist, den Versagungsgrund nach § 13 Abs. 2 a Satz 2, 1. Halbsatz PBefG zu überwinden. Die Einvernehmenserteilung des Beklagten zu 2. als Aufgabenträger beruhte ersichtlich auf der Erwägung, dass der Erfüllung der Verkehrsinteressen durch die von ihm zuvor selbst aufgestellten verbindlich zuzusichernden Qualitätsanforderungen – hier der Anl. 4 – im Vergleich zu einem Leistungspaket, das zwar die Mindestanforderungen der Anl. 4 nicht verbindlich zusicherte, jedoch ein um 8 % besseres Leistungsangebot biete, ein geringeres Gewicht beizumessen sei. Ferner sei eine Vielzahl der in der Anl. 4 aufgeführten Standards seit langem Gang und Gäbe und würden faktisch von der Beigeladenen ohnehin eingehalten, sodass dies einen Verzicht rechtfertige.

Die von der Bezirksregierung N. als Genehmigungsbehörde insoweit - nach inzidenter Prüfung - getroffene Entscheidung, dass die Einvernehmenserteilung des Beklagten zu 2. nicht auf sachfremden oder gar willkürlichen Erwägungen beruhte, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Insbesondere sind keine Anhaltspunkte für eine die Klägerin diskriminierende Vorgehensweise des Aufgabenträgers und der Genehmigungsbehörde ersichtlich, da - wie von beiden Beklagten zu Recht hervorgehoben - diese Vorgehensweise der Einvernehmenserteilung eine vom Gesetzgeber in § 13 Abs. 2 Nr. 2 a, 2. HS PBefG ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit der Einflussnahme für den Aufgabenträger darstellt, einen Versagungsgrund für ein der Vorabbekanntmachung nicht entsprechendes Angebot zu beseitigen.

Soweit die Klägerin einwendet, der Verzicht auf die Verbindlichkeit von Zusicherungen wirke sich auch auf die Qualität eines Angebotes aus und mindere damit die vom Aufgabenträger gewünschte Verkehrsleistung, trifft dieser Einwand zwar zu, jedoch ist dieser Aspekt vor Erteilung des Einvernehmens von dem Aufgabenträger bei seiner Abwägung berücksichtigt worden und (offenbar) als nicht durchschlagend bewertet worden. Dies erscheint auch in Anbetracht der von dem Aufgabenträger für wertvoller eingeschätzten Zusatzangebote bezüglich der Linien R 00 und R 00, der 00 nach § 12 Abs. 1 a PBefG verbindlich zugesicherten Angebotsbestandteile und der ohnehin von der Beigeladenen gewährleisteten Standards, auch wenn diese nur faktisch und nicht verbindlich zugesichert worden sind, schlüssig, plausibel und keineswegs willkürlich.

Ergänzend sei angemerkt, dass es rechtlich ohne Bedeutung ist, ob der Aufgabenträger oder die Genehmigungsbehörde als „Herr/in des Verfahrens“ anzusehen sind, da jedenfalls (allein) der Aufgabenträger nach § 13 Abs. 2 a PBefG die Befugnis besitzt, sein Einvernehmen für defizitäre Angebote zur Überwindung des Versagungsgrundes nach § 13 Abs. 2 a Satz 2, 1. HS PBefG zu erteilen, während der Genehmigungsbehörde bei konkurrierenden Angeboten – wie hier – die Genehmigungserteilung u.a. nach der Prüfung obliegt, ob mehrere genehmigungsfähige Anträge vorliegen und welches Unternehmen die beste Verkehrsbedienung anbietet.

2.

Auch hat die Bezirksregierung N. als Genehmigungsbehörde bei ihrer Auswahlentscheidung auf der Grundlage von § 13 Abs. 2 b PBefG eine eigenständige Abwägung zwischen den beiden genehmigungsfähigen Anträgen der Klägerin und der Beigeladenen mit dem Ergebnis vorgenommen, dass die angebotene Verkehrsleistung der Beigeladenen – auch ohne die o.g. verbindlichen Zusicherungen – die bessere Verkehrsleistung darstelle. Auch diese Abwägung ist rechtlich nicht zu beanstanden und insbesondere ermessensfehlerfrei.

Die Eigenständigkeit der Abwägung durch die Bezirksregierung N. wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Bezirksregierung N. sich den abwägenden Ausführungen des Beklagten zu 2. in dem Schreiben vom 8. September 2016 angeschlossen hat, da sie auf Seite 8 des Widerspruchsbescheides vom 15. September 2016 erklärt, ihre Ausgangsentscheidung vom 7. April 2016 unter Berücksichtigung der Ausführungen des Beklagten zu 2. nochmals überdacht zu haben und unter „Berücksichtigung aller relevanten Aspekte“ bei ihrer Entscheidung, dass die Beigeladene das bessere Angebot abgegeben hat, geblieben ist. Diese Abwägung hat die Bezirksregierung N. im gerichtlichen Verfahren nochmals mit Schriftsatz vom 28. Juni 2017 und auch in der mündlichen Verhandlung in rechtlich zulässiger Weise (vgl. § 114 Satz 2 VwGO) ergänzt. Die insoweit dargelegten (Ermessens-)Erwägungen in Auseinandersetzung mit den Vorzügen, die das Angebot der Klägerin aufweist, erweisen sich als sachgerecht, plausibel und erst recht willkürfrei. Insbesondere erweist es sich als sachgerecht, zu Gunsten des Angebotes der Beigeladenen die Gesamtzahl der angebotenen Fahrten, geforderte Vertretungen, sinnvolle Ergänzungen und Zusatzfahrten, insbesondere die 23 von der Beigeladenen nach § 12 Abs. 1 a PBefG verbindlich zugesicherten Angebotsbestandteile ins Gewicht fallen zu lassen. Gleiches gilt auch für die in dem der Beigeladenen erteilten Genehmigungsbescheid vom 11. November 2016 zum Ausdruck gebrachte Erwartung, dass die Qualitätsstandards der Anlage 4 der Vorabbekanntmachung auch ohne verbindliche Zusicherung von der Beigeladenen während der gesamten Laufzeit eingehalten werden. Denn hierbei handelt es sich - nach in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen gebliebenen Angaben der Beklagten – um im Münsterland bereits etablierte Standards, die kein Verkehrsunternehmen im Münsterland vor nennenswerte Probleme stelle. Schließlich dürfte auch die Erwägung beider Beklagten nicht von der Hand zu weisen sein, dass den verbindlichen Zusicherungen bei der Auswahlentscheidung nach § 13 Abs. 2 b PBefG u.a. wegen der sich in der Praxis als problematisch erweisenden Vollstreckbarkeit ein nur geringeres Gewicht im Vergleich zu anderen Angebotsbestandteilen beigemessen werden könne/müsse. Einen Ermessensfehler vermag das Gericht in dieser Einschätzung nicht zu sehen, da lediglich die Bedeutung der verbindlichen Zusicherungen für die Praxis relativiert worden ist, ohne ihre grundsätzliche Eignung als Kriterium bei der Auswahlentscheidung zu negieren.

Der A. Bus hat entsprechend § 2 Nr. 4 der öffentlich- rechtlichen Vereinbarung vom 20. August 2012,

veröffentlicht im Amtsblatt für den Regierungsbezirk N. 2012, S. 329 ff,

auf der Grundlage der Bewertungsmatrix die Auswertung der genehmigungsfähigen Anträge vorgenommen. Hiernach erwies sich das Angebot der Beigeladenen als das (deutlich) bessere Angebot (12.982 Punkte gegenüber 11.874 Punkten der Klägerin). Da die Klägerin diese Auswertung nicht ansatzweise in Frage gestellt, erübrigen sich weitere vertiefte Ausführungen hierzu.

II.

Soweit sich die Klage mit dem Klageantrag zu 2. gegen den Beklagten zu 2. richtet, ist diese bereits unzulässig und jedenfalls auch unbegründet.

Eine wie hier erhobene Anfechtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1 VwGO, die auf die Aufhebung des von der Klägerin als Bescheid bezeichneten Schreibens des Beklagten zu 2. vom 8. September 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten zu 2. vom 24. Juli 2017 gerichtet ist, ist bereits nicht statthaft. Bei der Erteilung des Einvernehmens auf der Grundlage des § 13 Abs. 2 a PBefG handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG. Denn die Erteilung des Einvernehmens ist nach dem klaren Wortlaut des § 13 PBefG nicht im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG auf die unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet. Vielmehr handelt es sich um einen behördeninternen Vorgang, für den gesetzlich kein eigenes Verwaltungsverfahren vorgesehen ist, das durch eine Entscheidung der zuständigen Behörde – hier, des Aufgabenträgers - abgeschlossen werden könnte. Damit fehlt es, abgesehen davon, dass das Schreiben des Beklagten zu 2. vom 8. September 2016 auch äußerlich nicht ansatzweise die Form eines Verwaltungsakts aufweist, an grundlegenden Merkmalen für einen der Anfechtungsklage zugänglichen Verwaltungsakt.

Ebenso wenig dringt die Klägerin mit ihrer Auffassung durch, dass sich eine Statthaftigkeit der Anfechtungsklage daraus ergebe, dass der Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 2017 als ein Verwaltungsakt zu qualifizieren sei. Zwar erfüllt der Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 2017 äußerlich die Merkmale eines Verwaltungsakts im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG, jedoch kann ein Widerspruchsbescheid nach § 79 VwGO nur dann Gegenstand einer Anfechtungsklage sein, wenn dieser Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält, § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, oder, soweit er gegenüber dem ursprünglichen Verwaltungsakt eine zusätzliche selbstständige Beschwer enthält, § 79 Abs. 2 S. 1 VwGO.

Diese Voraussetzungen liegen ersichtlich nicht vor.

Denn die Zurückweisung des Widerspruchs als unstatthaft spricht nur die verfahrensrechtliche Konsequenz für einen von Anfang an unstatthaften Widerspruch aus. Dies stellt jedoch keine erstmalige Beschwer im Sinne des § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO dar, weil sonst die Systematik des § 79 VwGO, die von einem Verwaltungsakt als Ausgangsbescheid und grundlegendem Teil des Klagegegenstandes einer Gestaltungsklage ausgeht, missachtet und ausgehebelt würde.

Die Statthaftigkeit einer Anfechtungsklage nur gegen den Widerspruchsbescheid scheitert bereits, da es schon an einem „ursprünglichen Verwaltungsakt“ im Sinne des § 79 Abs. 2 S. 1 mangelt.

Es kann dahingestellt bleiben, ob eine - von der anwaltlich vertretenen Klägerin nicht angesprochene - allgemeine Leistungsklage zulässig sein könnte, um die Erteilung des Einvernehmens durch den Beklagten zu 2. nach § 13 Abs. 2 a PBefG isoliert gerichtlich überprüfen zu lassen, oder ob eine solche Überprüfung auf die inzidente Prüfung der Rechtmäßigkeitsfragen im Rahmen einer Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Genehmigung oder einer Anfechtungsklage gegen die einem Mitbewerber erteilte Genehmigung beschränkt bleibt. Denn das vorliegend von dem Beklagten zu 2. unter dem 8. September 2016 zu Gunsten des Angebotes der Beigeladenen erteilte Einvernehmen für die Abweichung von den aufgestellten Qualitätsanforderungen der Anl. 4 in der Vorabbekanntmachung erweist sich jedenfalls als rechtmäßig. Die Klägerin könnte insoweit nur beanspruchen, dass die Einvernehmenserteilung auf einer ermessensfehlerfreien Entscheidung beruht. Dass dies bei der Einvernehmenserteilung des Beklagten vom 8. September 2016 der Fall war, hat das Gericht bereits unter I. dargestellt, so dass auf diese Ausführungen verwiesen werden kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708, 711 ZPO i. V. m. § 167 Abs. 2 VwGO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung (§ 124 a VwGO) lagen für diesen konkreten Einzelfall nicht vor.