BFH, 3. Senat — III R 88/09

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger), ein Landkreis, macht gegen die Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) einen Erstattungsanspruch gemäß § 104 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) geltend.

Die Familienkasse hob mit an die Kindergeldberechtigte gerichtetem Bescheid vom 8. Dezember 2004 die Festsetzung von Kindergeld für deren Sohn ab März 2003 auf und forderte überzahltes Kindergeld in Höhe von 2.002 € zurück. Mit Bescheid gleichen Datums setzte die Familienkasse Kindergeld ab April 2004 fest; wegen des Kindergeldanspruchs für Juli bis November 2004 in Höhe von 770 € erklärte sie die Aufrechnung mit dem Rückforderungsanspruch. Auf den Einspruch gegen den Rückforderungsbescheid setzte die Familienkasse lediglich für Juni bis September 2003 wieder Kindergeld fest. In der Einspruchsentscheidung vom 15. August 2005 führte die Familienkasse aus, dass sich der Rückforderungsbetrag entsprechend mindere.

Am 10. August 2005 teilte der Kläger der Familienkasse mit, dass er für den Sohn der Kindergeldberechtigten seit dem 1. Januar 2005 Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) in Höhe von zum damaligen Zeitpunkt monatlich 595,26 € gewähre. Diesbezüglich meldete er als Leistungsträger i.S. der §§ 12 und 19a des Ersten Buches Sozialgesetzbuch einen Erstattungsanspruch an. Die Familienkasse setzte mit Bescheid vom 8. März 2006 auf Antrag der Kindergeldberechtigten für deren Sohn Kindergeld ab Januar 2005 fest und verfügte, dass aufgrund der Vorleistungen des Klägers der Kindergeldanspruch für den Zeitraum Januar 2005 bis März 2006 gemäß § 74 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.V.m. § 107 SGB X als erfüllt gelte. Sie erstattete dem Kläger einen Betrag von 789,01 € und teilte ihm mit, dass die Nachzahlung von Kindergeld über 2.310 € im Übrigen mit offenen Rückforderungen aufzurechnen sei.

Im Klageverfahren beanspruchte der Kläger von der Familienkasse nurmehr --abzüglich der gezahlten 789,01 €-- eine Erstattung von 1.232 € für den Zeitraum August 2005 bis März 2006, da er laut vorgelegten Leistungsbescheiden für diesen Zeitraum Sozialleistungen ohne Anrechnung von Kindergeld gewährt hatte; hinzu kamen Prozesszinsen.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage mit dem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2010, 1330 veröffentlichten Urteil vom 9. November 2009 13 K 1931/06 ab. Es entschied, dass dem Kläger gegen die Familienkasse zwar ein Anspruch auf Erstattung von 1.232 € entstanden sei. Dieser sei jedoch durch Zahlung und in Höhe von 442,99 € durch Aufrechnung gegenüber dem Kläger erloschen. Von der Familienkasse hätten trotz der Erfüllungsfiktion des § 107 SGB X die rechtsvernichtenden und rechtshemmenden Einwendungen, die ihr gegenüber dem Kindergeldanspruch zugestanden hätten und die bereits begründet gewesen seien, nunmehr gegen den Erstattungsanspruch geltend gemacht werden können.

Der Kläger rügt mit seiner Revision eine Verletzung des § 74 Abs. 2 EStG i.V.m. § 107 SGB X.

Er beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Familienkasse zu verurteilen, an ihn 442,99 € zuzüglich Prozesszinsen in Höhe von 6 % seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Familienkasse beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Sie bezieht sich auf die Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes 2009 --DA-FamEStG 2009-- (BStBl I 2009, 1030) 74.2.3 Sätze 4 und 5. Der Kläger habe seinen Erstattungsanspruch am 10. August 2005 erst nach --am 8. Dezember 2004 erfolgter-- Aufrechnung mit dem Rückforderungsanspruch geltend gemacht.

Die Beteiligten sind mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des finanzgerichtlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO).

Das FG hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der geltend gemachte Erstattungsanspruch nach § 74 Abs. 2 EStG i.V.m. § 104 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 SGB X sei durch Aufrechnung erloschen. Diese Begründung vermag die Entscheidung des FG nicht zu tragen. Die Klageabweisung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend dar; aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen des FG kann der Senat nicht abschließend über den Erstattungsanspruch entscheiden.

1. Das FG hat die auf Zahlung gerichtete Leistungsklage zutreffend als nicht fristgebundene allgemeine Leistungsklage angesehen. Bei der Klage, mit der der nachrangig verpflichtete Leistungsträger einen Erstattungsanspruch gemäß § 104 SGB X geltend macht, handelt es sich um eine ohne Vorverfahren zulässige allgemeine Leistungsklage i.S. des § 40 Abs. 1 FGO, da zwischen den Leistungsträgern kein Über- und Unterordnungsverhältnis besteht, das zu einer Entscheidung durch Verwaltungsakt berechtigen würde (z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 14. Mai 2002 VIII R 88/01, BFH/NV 2002, 1156).

2. Ebenso zutreffend hat das FG entschieden, dass dem geltend gemachten Erstattungsanspruch § 104 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGB X nicht entgegensteht.

a) Hat ein nachrangig verpflichteter Leistungsträger Sozialleistungen erbracht --ohne dass die hier nicht einschlägigen Voraussetzungen des § 103 Abs. 1 SGB X vorliegen--, ist nach § 104 Abs. 1 Satz 1 SGB X der Leistungsträger erstattungspflichtig, gegen den der Berechtigte vorrangig einen Anspruch hat oder hatte, soweit der Leistungsträger nicht bereits selbst geleistet hat, bevor er von der Leistung des anderen Leistungsträgers Kenntnis erlangt hat.

b) Nach den den Senat bindenden Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) hatte die Familienkasse bis zum 10. August 2005, als der Kläger seinen Erstattungsanspruch anmeldete, weder an die Kindergeldberechtigte Kindergeld für den hier streitigen Zeitraum August 2005 bis März 2006 ausgezahlt noch dieser gegenüber --über die Erklärung vom 8. Dezember 2004 hinaus-- insoweit die Aufrechnung mit Rückforderungsansprüchen erklärt. Zwar ist für die Aufrechnungserklärung keine besondere Form vorgeschrieben. Sie kann mündlich, schriftlich oder durch schlüssige --dem Erklärungsempfänger erkennbare-- Handlung erfolgen. Da die Aufrechnungserklärung aber eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung ist, die ohne Zutun des Erklärungsempfängers rechtsgestaltend auf dessen Rechtsstellung einwirkt, muss sich der Wille zur Tilgung und Verrechnung klar und unzweideutig aus der Aufrechnungserklärung ergeben (z.B. BFH-Urteil vom 7. August 2007 VII R 12/06, BFHE 218, 481, BStBl II 2008, 307, m.w.N.).

Die Aufrechnungserklärung vom 8. Dezember 2004 bezog sich nach ihrem Wortlaut auf den "Kindergeld-Nachzahlungsbetrag für die Monate Juli 2004 bis einschließlich November 2004 in Höhe von insgesamt 770 €". Entgegen der Auffassung der Familienkasse kann sich diese Aufrechnungserklärung bereits deshalb nicht auch auf den Kindergeldanspruch für August 2005 bis März 2006 beziehen, weil eine wirksame Aufrechnungserklärung nach § 226 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) i.V.m. § 387 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) eine wenigstens erfüllbare Hauptforderung voraussetzt. Ein steuerlicher Anspruch wie das Kindergeld (§ 31 Abs. 1 Satz 3 EStG, § 1 Abs. 1 AO) ist existent und erfüllbar, wenn er i.S. des § 38 AO entstanden ist, d.h. der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz die Leistungspflicht knüpft (vgl. BFH-Urteil vom 10. Mai 2007 VII R 18/05, BFHE 217, 216, BStBl II 2007, 914). Im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung vom 8. Dezember 2004 war aber der Kindergeldanspruch für Januar 2005 und die darauffolgenden Zeiträume noch nicht entstanden. Aus diesem Grunde kann sich die Familien-kasse auch nicht mit Erfolg auf die DA-FamEStG 2009 74.2.3 Sätze 4 und 5 berufen.

3. Das FG hat jedoch zu Unrecht entschieden, der geltend gemachte Erstattungsanspruch von 442,99 € sei durch Aufrechnung gegenüber dem Kläger erloschen.

a) Die Familienkasse kann nicht nach § 226 Abs. 1 AO i.V.m. § 387, § 406 BGB mit dem ihr gegen die Kindergeldberechtigte zustehenden Rückforderungsanspruch gegen einen etwaigen Erstattungsanspruch des Klägers als dem nachrangig verpflichteten Leistungsträger aufrechnen. In den Erstattungsfällen nach §§ 102 ff. SGB X geht der Anspruch auf eine andere Sozialleistung (hier Kindergeld) nicht mit der Erbringung von Leistungen zum Lebensunterhalt auf den nachrangig verpflichteten Leistungsträger über, d.h. es findet kein Wechsel des Anspruchsinhabers statt (vgl. z.B. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts --BVerwG-- vom 7. Juli 2005 5 C 13/03, BVerwGE 124, 75). Die Erstattungsansprüche nach den §§ 102 bis 105 SGB X entstehen selbständig neben einem Anspruch des Berechtigten gegen den zur Erstattung herangezogenen Leistungsträger und sind (nur) von der Erfüllung der in §§ 102 ff. SGB X geregelten Tatbestandsvoraussetzungen abhängig (Senatsurteil vom 26. Januar 2006 III R 89/03, BFHE 212, 1, BStBl II 2006, 544, m.w.N.).

b) Die Familienkasse kann auch nichts daraus für sich herleiten, dass ihre Leistungspflicht grundsätzlich durch die gegenüber dem(r) Kindergeldberechtigten ergangenen Bescheide begrenzt ist (vgl. BFH-Urteil in BFH/NV 2002, 1156). Rechtsgrund für das "Akzeptierenmüssen" dieser Bescheide ist das im geltenden Recht vorgesehene gegliederte und auf dem Prinzip der Aufgabenteilung beruhende Sozialleistungssystem und letztlich die auf diesem System beruhende Verpflichtung der Sozialleistungsträger zur engen Zusammenarbeit nach § 86 SGB X (Senatsurteil in BFHE 212, 1, BStBl II 2006, 544).

Vorliegend macht die Familienkasse keine einem Erstattungsanspruch entgegenstehende Bescheidlage geltend. Vielmehr erhebt sie Einwände aus dem Abrechnungsverhältnis mit der Kindergeldberechtigten, die wenigstens im Streitfall keine Berücksichtigung finden können. Dies ergibt sich bereits aus § 104 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGB X, wonach sich der Leistungsträger gegen den Erstattungsanspruch nur auf solche Leistungen an den Berechtigten berufen kann, die er vor Kenntnis von der Leistung des anderen Leistungsträgers erbracht hat. Vor Anmeldung des Erstattungsanspruchs durch den Kläger am 10. August 2005 hat die Familienkasse den Kindergeldanspruch für August 2005 bis März 2006 aber weder durch Zahlung noch durch Aufrechnung zum Erlöschen gebracht (vgl. § 47 AO).

c) Die vom FG vertretene Auffassung, die Familienkasse könne in Kenntnis der Vorleistungen durch den Kläger noch aufrechnen und sich insoweit ihres Rückforderungsanspruchs gegen die Kindergeldberechtigte begeben (vgl. § 389 BGB), liefe auch Sinn und Zweck des § 107 Abs. 1 SGB X zuwider. Die dort normierte Erfüllungsfiktion hat zur Folge, dass demjenigen, der eine Leistung von einem erstattungsberechtigten Leistungsträger erhalten hat, kein Erfüllungsanspruch gegen den eigentlich zur Leistung verpflichteten Leistungsträger mehr zusteht. Auf diese Weise wird vermieden, dass der erstattungspflichtige Träger zweimal leisten muss, nämlich an den erstattungsberechtigten Träger und an den Leistungsempfänger. Zugleich wird durch die vom Gesetzgeber angeordnete Fiktion der Erfüllung erreicht, dass der Leistungsberechtigte keine Doppelleistungen erhält (vgl. auch Begründung zum Entwurf eines SGB X, BTDrucks 9/95 S. 24 vor §§ 108 ff. und S. 26 zu § 113). Mit der Erfüllungsfiktion in § 107 Abs. 1 SGB X hat der Gesetzgeber sich für eine im Rahmen des Sozialleistungsrechts einheitliche Form des Ausgleichs von Leistungsbewilligungen entschieden, die eine Rückabwicklung im Verhältnis zwischen vorleistendem Träger und Leistungsberechtigtem sowie ein Nachholen der Leistung im Verhältnis zwischen leistungspflichtigem Träger und Leistungsberechtigtem ausschließen soll (BVerwG-Urteile vom 18. Oktober 1990 5 C 51/86, BVerwGE 87, 31; vom 14. Oktober 1993 5 C 10/91, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des BVerwG, 436.0, § 11 BSHG Nr. 22; Urteil des Bundessozialgerichts vom 27. August 1998 B 8 KN 20/97 R, juris; vgl. Kater in Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, § 107 SGB X Rdnr. 12).

4. Anhand der Feststellungen des FG kann der Senat nicht abschließend prüfen, ob dem Kläger gegen die Familienkasse überhaupt ein Erstattungsanspruch nach § 74 Abs. 2 EStG i.V.m. § 104 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 SGB X zusteht.

a) Nach § 104 Abs. 2 SGB X gilt § 104 Abs. 1 SGB X auch dann, wenn ein nachrangig verpflichteter Leistungsträger für den Angehörigen eines Berechtigten Sozialleistungen erbracht hat und der Berechtigte mit Rücksicht auf diesen Angehörigen einen Anspruch auf Sozialleistungen gegen einen vorrangig verpflichteten Leistungsträger hat.

Der Erstattungsanspruch nach § 104 Abs. 2 SGB X ist kein von den Voraussetzungen des § 104 Abs. 1 SGB X unabhängiger Erstattungsanspruch eigener Art, sondern erweitert diesen nur. Daher kann ein Erstattungsanspruch nach § 104 Abs. 2 SGB X nur dann gegeben sein, wenn auch die Anspruchsvoraussetzungen des § 104 Abs. 1 SGB X vorliegen. Die Leistungen der unterschiedlichen Leistungsträger müssen deshalb gleichartig sein und es muss zwischen ihnen ein Verhältnis von vorrangiger und nachrangiger Verpflichtung zur Leistung bestehen (Senatsurteil vom 17. April 2008 III R 33/05, BFHE 221, 47, BStBl II 2009, 919).

b) Die Leistungen zum Lebensunterhalt nach dem SGB II sind gegenüber dem Anspruch auf Kindergeld gemäß §§ 62 ff. EStG insoweit eine nachrangige Leistung (vgl. § 11 Abs. 1 SGB II), als das Kindergeld der Förderung der Familie dient (§ 31 Satz 2 EStG). Insoweit ist das Kindergeld wie die Leistungen zum Lebensunterhalt nach dem SGB II dazu bestimmt, die allgemeinen Lebenshaltungskosten zu mindern, so dass es sich in den Fällen, in denen das Kindergeld dem Einkommen des Hilfeempfängers zuzuordnen ist, um eine mit den Leistungen zum Lebensunterhalt gleichartige und auch vorrangige Leistung handelt (vgl. BFH-Urteil in BFH/NV 2002, 1156).

c) Bezieht der Hilfeempfänger Kindergeld, ist dieses daher bei der Ermittlung der Leistungen zum Lebensunterhalt als Einkommen i.S. des § 11 Abs. 1 SGB II anzurechnen und mindert dementsprechend die Leistungen zum Lebensunterhalt. Wird rückwirkend Kindergeld festgesetzt, kann der Sozialleistungsträger das Kindergeld erstattet verlangen.

Ist Hilfeempfänger dagegen nicht der Elternteil, der Anspruch auf das Kindergeld hat, sondern das im eigenen Haushalt lebende Kind, ist das Kindergeld nur dann als Einkommen des Kindes anzurechnen, wenn das Kindergeld nach § 74 Abs. 1 EStG an das Kind abgezweigt wird oder ihm zumindest tatsächlich zufließt. Ist dies nicht der Fall, entsteht ein Erstattungsanspruch nicht (Senatsurteil in BFHE 221, 47, BStBl II 2009, 919).

d) Nach Angaben der Kindergeldberechtigten im Antrag auf Kindergeld vom 23. September 2005 und im Antwortschreiben vom 20. Dezember 2005 lebt deren Sohn seit Oktober 2003 in einer eigenen Wohnung. Kindergeld wurde an ihn nach Aktenlage nicht abgezweigt. Diesbezüglich hat das FG jedoch keine Feststellungen getroffen. Ihm wird Gelegenheit gegeben, diese nachzuholen.