Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 4. Zivilsenat — 4 U 447/11 - 140, 4 U 447/11

Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt der Kläger die beklagte Gemeinde auf Feststellung der Schadensersatzpflicht für Schäden an seinem Grundstück im Zusammenhang mit der Stilllegung eines Abwasserkanals und der Herstellung eines neuen Abwasserkanals sowie auf Feststellung der Verpflichtung zur Durchführung geeigneter baulicher Maßnahmen zur Vermeidung zukünftiger Schäden an seinem Anwesen in Anspruch.

Der Kläger ist Eigentümer des Hausgrundstücks Das Haus des Klägers wurde auf der Grundlage einer Baugenehmigung vom 16.2.1968 errichtet. Die Rohbauabnahme erfolgte 1972.

Bereits im Jahr 1950 war ein Baugenehmigungsverfahren für die Nachbarparzelle, die heutige, durchgeführt worden. In der dortigen Bauakte wird der Baugrund wie folgt beschrieben: "Baugrund fester Lehm und Sand“. Quer durch das Grundstück führt eine Abwasserleitung der Beklagten zu dem hinter den Häusern vorbeiführenden, tiefer gelegenen Hauptsammler.

Im Jahr 1963 verlegte die Beklagte beim Ausbau der einen Kanal in die damals noch unbebaute linke Grundstückshälfte, die heute mit dem Wohnhaus des Klägers bebaut ist. Zu diesem Zweck bewilligten die vormaligen Eigentümer des Grundstücks der Beklagten eine Dienstbarkeit, die am 21.10.1968 in das Grundbuch eingetragen wurde und bei der Teilung auf das jetzt dem Kläger gehörende Grundstück übertragen wurde. In diesem zeitlichen Zusammenhang wurde auch für das Haus eine neue Abwasserleitung hergestellt, die im letzten Drittel vor dem Hauptsammler an die alte Leitung angeschlossen wurde. Der alte Kanal blieb an diesem neuen Kanal angeschlossen. Er führt bis zur und ist dort auf der Grenze zwischen Bürgersteig und Grundstücksgrenze abgemauert.

Bei Umbauarbeiten an seinem Anwesen stellte der Kläger fest, dass eine Schiefstellung des Hauses zum Nachbarhaus mit ca. 10 cm besteht. Darüber hinaus weist auch die gegenüberliegende Garage des Hauses Nr. 33 eine erhebliche Schiefstellung in Richtung des Hauses Nr. 31 auf. Nachdem der Kläger die Beklagte über die Schäden informiert hatte, führte diese Kanalverfilmungen durch und beauftragte das Erdbaulaboratorium (im Folgenden: ELS) mit einer Baugrunduntersuchung. Hinsichtlich des Ergebnisses der Untersuchung wird auf die mit Schriftsatz der Beklagten vom 28.2.2007 vorgelegten Berichte (Untersuchungsbericht 1, Aktennotiz Nr. 1, Aktennotiz Nr. 2; GA I Bl. 35 ff.) Bezug genommen.

Der Kläger hat behauptet, dass der Schiefstand auf eine fehlerhafte Ausführung der Bauarbeiten durch die Beklagte im Jahr 1963 zurückzuführen sei. So habe es die Beklagte unterlassen, den alten Kanal, der mangels Pflege und Überwachung in den Folgejahren mehr und mehr verrottet sei, entweder nachhaltig zu sanieren oder so zu verfüllen, dass aus der Verrottung des Kanals für die betreffenden Baugrundstücke keine nachhaltigen Folgen eintreten können. Dieses Versäumnis habe dazu geführt, dass die beiden Gebäude, zwischen denen der alte Kanal durchführe, sich gegenseitig aufeinander zu bewegten. Solange der verrottete Kanal nicht ordnungsgemäß verschlossen sei, dauere der Ausspülvorgang zwischen den beiden Gebäuden an. Der alte Kanal führe auf dem Grundstück in den Bereich zwischen Garage und dem Punkt, wo der Kanal an der Grundstücksgrenze zum Bürgersteig der zugemauert sei, durchgängig Wasser. Die Betonrohre seien stark zersetzt, so dass das darin geführte Wasser in das umliegende Erdreich austrete und dieses wegspüle. Dieser Vorgang ermögliche und begünstige gleichzeitig das Einspülen von Erdreich in den Kanal und den Wegtransport dieses Erdreichs im Kanal. Die gleichen Abläufe hätten sich im Stahlrohrkanal hinter der Garage entwickelt mit der Folge, dass sich in diesem Bereich an der Oberfläche über dem Kanal Löcher gebildet hätten. Die von der Beklagten veranlassten Untersuchungen und Feststellungen des ELS seien unzureichend.

Der Kläger hat weiter behauptet, dass der alte Kanal zwar zum Teil unter der Garage des Hauses Nr. 33 hindurchführe, im weiteren Verlauf der entgegen den Feststellungen des ELS aber eine Verschwenkung mache und hierdurch teilweise auch unter dem Haus Nr. 31 verlaufe. Der Kanal münde ungefähr in der Mitte der Vorderfront des Hauses Nr. 31 im Bereich des Bürgersteigs in die ein.

Auch im Zusammenhang mit der Errichtung des neuen Kanals seien erhebliche Versäumnisse geschehen. So sei bei der Ausschachtung der Baugrube für den neuen Kanal und der Wiederverfüllung ungeeignetes Material verwendet worden. Es sei zu nasses Material eingebaut worden, welches außerdem nicht ordentlich verdichtet worden sei, so dass gegenüber der übrigen Bodenbeschaffenheit eine geringere Tragfähigkeit vorhanden sei, die mitursächlich für die Querneigung des Hauses des Klägers sei. Im Jahr 1950 habe der Baugrund der heutigen Grundstücke Nr. 31 und 33 aus festem Lehm und Sand bestanden.

Eine weitere Schadensursache sei darin zu erblicken, dass der neue Kanal zu keinem Zeitpunkt überprüft worden sei. Die Beklagte sei ihrer Instandsetzungs- und Unterhaltungspflicht nicht nachgekommen. Auch dadurch sei ein Teil der Unterspülung entstanden. Der Kanal weise keine wasserdichten Muffen auf, so dass die Wasserdichtigkeit des Kanals nicht mehr gewährleistet sei.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet sei, einerseits die aufgetretenen Schäden zu beseitigen, andererseits durch geeignete bauliche Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass auch in der Zukunft nicht wiederum derartige Schäden auftreten könnten. Eine Wiederaufrichtung des Gebäudes in eine senkrechte Position sei durch eine Unterfütterung des Gebäudes unter Zuhilfenahme hydraulischer Geräte möglich.

Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,

1. dem Kläger alle Schäden zu ersetzen, die an seinem Gebäude entstanden sind im Zusammenhang mit der Stilllegung eines Abwasserkanals der Beklagten über das Grundstück und das benachbarte Grundstück Wiesenstraße 33 und bei der Herstellung eines neuen Abwasserkanals auf dem Grundstück

2. durch geeignete Maßnahmen und regelmäßige Wartungsarbeiten an den beiden in Ziff. 1) genannten Abwasserkanälen darauf hinzuwirken, dass zukünftige Schäden am Wohnhaus und Grundstück des Klägers,, vermieden werden.

Dem ist die Beklagte entgegengetreten.

Die Beklagte hat behauptet, ein Handlungsbedarf aufgrund der beiden Kanäle bestehe nicht. Schadensursächlich für die Schieflage sei nicht der Zustand der Kanäle, sondern der Baugrund des Hausanwesens. So lasse der Einbau einer verstärkten Bodenplatte am Anwesen des Klägers darauf schließen, dass der natürliche Baugrund problematisch sei und dies dem beauftragten Architekt im Jahr 1968 bekannt gewesen sei. Der Baugrund bestehe entgegen den Angaben in dem Bauschein vom 16.2.1968 nicht aus festem Lehm und Sand, sondern aus lockerem Erdreich. Auch weise der alte Kanal im Bereich der Gebäude keine Schäden auf, die für Setzungen der Gebäude verantwortlich sein könnten. Lediglich hinter dem Anbau des Hauses sei der Kanal schadhaft. Bei der Verlegung des neuen Kanals sei zur Verfüllung des Kanalgrabens ordnungsgemäßes Material eingebaut worden. Aufgrund der Lage des Kanals sei es ausgeschlossen, dass die Setzungen des Gebäudes auf einer möglichen Beschädigung des alten Kanals beruhten.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung wird auch hinsichtlich der darin enthaltenen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage.

Die Beklagte rügt zunächst, dass es hinsichtlich des Klageantrags zu 2) an einem Rechtsschutzbedürfnis fehle: Nach Ausführung der Sanierungsarbeiten gemäß dem Angebot der Firma seien das Grundstück und das aufstehende Gebäude wiederhergestellt, ohne dass weitere Schäden drohten. Für vorbeugenden Rechtsschutz bestehe deshalb kein Bedürfnis.

Weiterhin wendet sich die Berufung der Beklagten gegen die Tatsachenfeststellung des Landgerichts.

Soweit der Sachverständige die Schiefstellung des Hauses ausschließlich auf die fehlerhafte Bauausführung der Kanalarbeiten im Jahr 1963 zurückgeführt habe, habe der Sachverständige den Nachweis für Fehler bei der Bauausführung nicht erbracht. Die Kanaltrasse selber sei nicht untersucht worden. Die vom Gutachter vorgenommenen Bodenuntersuchungen hätten außerhalb der Kanaltrasse stattgefunden. Auch hinsichtlich der Feststellung des Sachverständigen, dass der Kanal unzureichend gewartet worden sei, könne sich der Sachverständige nicht auf Messungen durch das Gutachten des ELS berufen. Die Kanäle seien vielmehr in den Jahren 1995 und 2008 im Rahmen einer Kanalinspektion durch Kamerabefahrung untersucht worden, ohne dass hierbei Mängel festgestellt worden seien.

Auch die Feststellung des Sachverständigen, dass der Kanal im Bereich zwischen der Garage auf dem Grundstück Nr. 33 und dem Punkt, wo der Kanal an der Grundstücksgrenze des Hauses Nr. 31 zugemauert sei, durchgängig Wasser führe, treffe nicht zu. Tatsächlich führe der Kanal kein Wasser, weshalb auch kein Wasser in das umliegende Erdreich austreten und dieses wegspülen könne. Der Kanal sei am Ende vermauert. Die Rohre seien nicht zersetzt. Lediglich der Anteil des alten Kanals, welcher aus Stahl bestehe, sei in der Sohle undicht. Dieser Teil des alten Kanals beginne aber erst hinter der Garage des Hausanwesens und stehe somit in keinem Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Setzungen.

Richtig sei, dass der Kanal nicht verdämmt sei. Ein kausaler Zusammenhang zur streitgegenständlichen Bebauung bestehe jedoch nicht.

Auch soweit der Sachverständige zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die Kanalgrabenverfüllung unqualifiziert vorgenommen worden sei, könne sich der Sachverständige nicht auf eigene Untersuchungen stützen. Die durchgeführten Baugrunduntersuchungen des ELS seien unzureichend, da die Kanaltrasse nicht durch eine Schürfung oder eine Sondierung untersucht worden sei. Insbesondere habe der Sachverständige nicht geprüft, dass das Gebäude im aufgefüllten Bereich einer ehemaligen Tallage errichtet sei. Dies werde durch das Bodengutachten des ELS bestätigt.

Soweit der Sachverständige hinsichtlich der Beschreibung der Bodenverhältnisse den Angaben im Bauantrag gefolgt sei, sei der Sachverständige nicht darauf eingegangen, unter welchen Umständen - die Richtigkeit der im Bauantrag beschriebenen Bodenverhältnisse unterstellt - unter das Gebäude Auffüllmaterial gelangt sei. In diesen Zusammenhang habe der Sachverständige auch nicht problematisiert, welche Gründe bestanden haben mögen, um eine verstärkte Bodenplatte einzubauen. Tatsächlich handele es sich bei dem streitgegenständlichen Gelände um einen ehemaligen Bachlauf mit dazugehörigem Tal. Dieser Bachlauf sei im Lauf der Jahre aufgefüllt worden. In den aufgefüllten Bereichen sei vor Baubeginn der Wiesenstraße Nr. 31 der neue Kanal verlegt und der Kanalgraben ordnungsgemäß verfüllt worden. Die Senkungen der Häuser seien darauf zurückzuführen, dass sie auf aufgefülltem Baugrund errichtet worden seien.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 18.10.2011 - 4 O 3/07 - die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er vertritt zunächst die Auffassung, dass die in der Berufungsbegründung vorgetragenen Einwendungen gegen die Verfahrensweise des Sachverständigen präkludiert seien: Beide Prozessbeteiligten hätten dem Vorschlag des Sachverständigen zugestimmt, dass sich der Sachverständige im Dienste der Prozessökonomie auf Ergebnisse der zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgten und zwischen den Prozessbeteiligten unstrittigen Untersuchungen stütze, soweit er diese Untersuchungen für ausreichend erachten würde. Nachdem der Kläger mit Schriftsatz vom 12.4.2011 eine privatgutachterliche Stellungnahme der vorgelegt habe, habe die Beklagte mit Schriftsatz vom 11.5.2011 erklärt, dass nach Vorlage des Sachverständigengutachtens von der Beklagten keine weiteren Beweisanträge gestellt werden. Wörtlich habe die Beklagte formuliert: „Das Gericht hat auf Basis des Sachverständigengutachtens über den Grund des Anspruchs zu entscheiden.“ Die Beklagte habe mit diesem Schriftsatz ihre ursprünglichen Einwendungen gegen das erstattete Gutachten zurückgenommen und auf weitere Einwendungen ausdrücklich verzichtet. Die nunmehr erhobenen Einwendungen seien präkludiert.

Soweit sich die Berufungsbegründung dagegen wende, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige die Ausführungen des ELS in seine Untersuchungen einbezogen habe, seien die in der Berufung vorgetragenen nachträglichen Einwendungen schon deshalb nicht zulässig, weil die gutachterlichen Feststellungen des ELS von der Beklagten selbst in den Rechtsstreit eingeführt und zur Grundlage ihrer Argumentation gemacht worden seien.

In der Sache seien die Feststellungen des Sachverständigen nicht zu beanstanden. Dies gelte insbesondere für die Feststellung, dass der zwischen den beiden Grundstücken verlaufende Kanal durchgängig Wasser führe. Dies ergebe sich aus den vom Sachverständigen beigezogenen Untersuchungen und Befahrungen. Dass der Kanal am Ende abgemauert sei, stehe der Feststellung nicht entgegen. Es bestünden zwei Wasser führende seitliche Zuflüsse zum Kanal. Eindeutig sei festzustellen, dass die vorhandenen Betonrohre zersetzt seien.

Soweit die Beklagte erstmals die Beschaffenheit der Bodenverhältnisse des hinter dem Haus des Klägers befindlichen Talgrundes in das Verfahren einführe, spiele dieser Bereich für die streitgegenständlichen Fragen keine Rolle. Auch dieser Vortrag sei verspätet.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 12.1.2012 (GA II Bl. 332 ff.) sowie der Berufungserwiderung vom 21.2.2012 (GA II Bl. 341 ff.) verwiesen. Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll (GA II Bl. 357 ff.) Bezug genommen.

II:

Die zulässige Berufung bleibt im Ergebnis ohne Erfolg, da die angefochtene Entscheidung weder auf einem Rechtsfehler beruht, noch die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).

A. Zum Klageantrag zu 1)

1. Gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags bestehen keine Bedenken. Das Feststellungsinteresse ist nachgewiesen. Aus den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts scheitert die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht am Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage (vgl. BGHZ 5, 314; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 Rdnr. 7a): Zum einen darf erwartet werden, dass die Beklagte eine rechtskräftige Entscheidung zur Schadensersatzpflicht akzeptieren wird, weshalb das eigentliche Rechtsschutzziel des Klägers auch ohne nachfolgende Leistungsklage erreicht werden kann. Zum anderen erscheint es nicht prozessökonomisch, die rechtskräftige Feststellung zur Einstandspflicht mit Fragen zu überfrachten, auf welche Weise ein nachhaltiger Schadensersatz zu leisten ist. Überdies liegt es nicht fern, dass mit einer Vergrößerung des Schadens gerechnet werden kann, solange die Ursache der Schieflage - der unzureichend verfüllte Kanalverlauf - nicht nachhaltig beseitigt ist (vgl. OLG Nürnberg, BauR 2003, 732).

2. Auch in der Sache hat die Berufung keinen Erfolg.

a) Die Beklagte ist dem Kläger nach dem allgemeinen deliktsrechtlichen Haftungstatbestand des § 823 BGB, nicht hingegen unter den engeren Voraussetzungen der Amtshaftung (§ 839 BGB i.V.m. Art 34 GG) zum Schadensersatz verpflichtet:

aa) Der Kläger leitet die Haftung der Beklagten zum einen aus dem Vortrag her, die Schiefstellung des Hauses sei auf eine fehlerhafte Ausführung von Kanalbauarbeiten „im Auftrag der beklagten Gemeinde“ (Klageschrift S. 3; GA I Bl. 3) entstanden. Im Zusammenhang mit der Verlegung des neuen Kanals seien entweder Versäumnisse der Beklagten bzw. der von ihr beauftragten Bauunternehmung aufgetreten, da bei der Verfüllung der Kanalgräben ein ungeeignetes Material verwendet worden sei, welches unzureichend verdichtet worden sei.

aaa) Zwar stellt die Abwasserentsorgung als solche eine hoheitliche Aufgabe dar, weshalb die Gemeinde für Fehler bei der Planung und dem Betrieb der Anlage grundsätzlich nach Amtshaftungsgrundsätzen einzustehen hat (BGHZ 140, 380, 384 ff.; Wöstmann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2013, § 839 Rdnr. 711). Unter dem vorliegend zu untersuchenden Haftungsaspekt ist das schadensstiftende Ereignis jedoch nicht im Zusammenhang mit der bestimmungsgemäßen Nutzung des Kanals, sondern bereits anlässlich dessen Errichtung entstanden, weshalb die Zuordnung des Haftungstatbestands zur öffentlich-rechtlichen Aufgabenerfüllung einer Rechtfertigung bedarf. Hierbei ist eine differenzierte Betrachtung geboten: Werden die Bauarbeiten - wie dies dem Regelfall entspricht - durch privatrechtliche beauftragte Unternehmer ausgeführt, ist die Haftung der Gemeinde im Grundsatz nach allgemeinem Privatrecht zu beurteilen. Ein öffentlich-rechtliches Handeln, welches die Amtshaftung eröffnen würde, kann allenfalls dann angenommen werden, wenn die Gemeinde die Baumaßnahme in Erfüllung ihrer hoheitlichen Aufgaben in eigener Regie - etwa durch ihren Bauhof - erbringt oder der Bauunternehmer streng weisungsgebunden als Verwaltungshelfer tätig wird. Beide Alternativen liegen bei Maßnahmen im Bereich der Daseinsvorsorge regelmäßig nicht vor (Itzel, MDR 2012, 1445, 1446; Bamberger/Roth/Reinert, BGB, 3. Aufl., § 839 Rdnr. 14; Erman/Hecker, BGB, 13. Aufl., § 839 Rdnr. 39; vgl. BGHZ, 161, 6; 125, 19, 24 f.; Wöstmann, aaO, Rndr. 102).

bbb) Angewandt auf den vorliegend zu entscheidenden Sachverhalt sind keine Umstände ersichtlich, die eine Amtshaftung der Beklagten für die Fehler bei den Kanalbauarbeiten nahelegen: Obwohl die Umstände der Kanalbauarbeiten nicht näher dargestellt werden, geht der Kläger davon aus, dass die Kanalbauarbeiten von einer privaten Bauunternehmung im Auftrag der Beklagten durchgeführt wurden. Diesem Sachverhaltsverständnis ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Dass dieses nicht näher bezeichnete Unternehmen einer qualifizierten Weisungsbefugnis unterlag, ist nicht ersichtlich.

bb) Zum andern legt der Kläger der Beklagten zur Last, dass sie es unterlassen habe, den alten Kanal entweder nachhaltig zu sanieren oder zu verfüllen, um zu verhindern, dass aus den zerbrochenen Rohren keine nachteiligen Folgen entstünden. Auch habe die Beklagte den neuen Kanal in schadensursächlicher Weise nicht ausreichend gewartet. Mit diesem Vortrag wirft der Kläger der Beklagten eine mangelhafte Verkehrssicherung hinsichtlich des Kanalbauwerks vor. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist die allgemeine deliktsrechtliche Haftung eröffnet:

aaa) Zwar ist die Pflicht, den Kanal zu unterhalten, öffentlich-rechtlicher Natur. Dies hat zunächst zur Konsequenz, dass die Unterhaltungspflicht gegenüber der Allgemeinheit zu erfüllen ist. Wird demgegenüber ein Betroffener durch eine Verletzung der Unterhaltungspflicht geschädigt, so kann ein zivilrechtlicher Schadensersatzanspruch unter dem rechtlichen Aspekt der Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht nach allgemeinem Deliktsrecht gegeben sein, der auf der rechtlichen Wertung beruht, dass jeder, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle oder einen gefahrdrohenden Zustand schafft oder andauern lässt, die Pflicht hat, alle ihm zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um eine Schädigung Dritter zu vermeiden (BGHZ 121, 367, 374, 375). In diesem Sinne bestehen die öffentlich-rechtliche Unterhaltungspflicht und die allgemeine Rechtspflicht zur Verkehrssicherung nebeneinander (MünchKomm(BGB)/Papier, 5. Aufl., § 839 Rdnr. 178) bzw. können „ineinander übergehen“ (BGHZ 121, 375).

bbb) Soweit die zivilrechtliche Verkehrssicherungspflicht bei der Unterhaltung öffentlicher Sachen in der Kasuistik bislang vor allem in Bezug auf öffentliche Straßen, Wege, Plätze und Wasserstraßen Anerkennung gefunden hat (BGHZ 121, 367; 86, 152, 153; 60, 54, 55; weitere Nachweise bei MünchKomm(Papier), aaO, § 839 FN 594), bestehen keine Bedenken, die allgemeine zivilrechtliche Haftung auf die im vorliegenden Sachverhalt streitrelevante Unterhaltung eines Kanals zu übertragen, da die zentrale Wertung auch hinsichtlich des Kanalsystems Geltung beansprucht: Auch der Kanal stellt eine von der beklagten Gemeinde geschaffene und in ihrem Verantwortungsbereich unterhaltene Gefahrenquelle dar, die es der Gemeinde - wie jedem privaten Rechtssubjekt - auferlegt, den Rechtsverkehr vor daraus resultierenden Schäden zu bewahren.

b) Die Schieflage des Hauses stellt eine Eigentumsverletzung i.S.d. § 823 BGB dar, die darauf beruht, dass der von der Beklagten beauftragte Bauunternehmer bei der Anlage des Kanals den Baugrund nicht hinreichend verdichtet hat, wodurch eine Schieflage entstanden ist. Darüber hinaus hat die Beklagte in schadensursächlicher Weise ihre Pflichten zur Überwachung des neuen Kanals verletzt, wodurch es zu Unterspülungen des Erdreichs gekommen ist, die die Tragfestigkeit des Bodens beeinträchtigen.

Dies hat die erstinstanzliche Beweisaufnahme ergeben. An diese Feststellungen ist der Senat gemäß § 529 ZPO gebunden, da sie verfahrensfehlerfrei getroffen worden sind und keine konkreten Anhaltspunkte Zweifel an ihrer Richtigkeit wecken:

aa) Das Landgericht ist dem Sachverständigen Prof. Dr. Katzenbach gefolgt. Der Sachverständige hat seine Schlussfolgerung zunächst auf die ohne weiteres einleuchtende Argumentation gestützt, dass die Setzungen „eindeutig mit der Lage des alten und des neuen Kanals korrelieren“ (GA II Bl. 223). Damit bezieht sich der Sachverständige auf den Sachverhalt, dass das Haus Nr. 31 eine Schiefstellung in Richtung des Hauses Nr. 33 aufweist, dessen doppelstöckige Garage ihrerseits nach links in Richtung auf das Haus Nr. 31 geneigt ist. Dazwischen verläuft der Kanal. Ohne einen besonderen Sachverstand zu bemühen, ist eine solche korrelierende Schieflage zu erwarten, wenn es im Bereich der Kanaltrasse zu Bodenbewegungen kommt. Unterstellt man die Beweisbehauptung als Hypothese, so ist der in der Schieflage manifestierte Befund ein „handfestes“ Indiz, welches die Hypothese stützt. Umgekehrt steht die korrelierende Schieflage der Hypothese der Beklagten entgegen, wonach die Ursache der Schieflage in einer großflächigen Aufschüttung des Geländes zu suchen ist. Hätte der Kläger tatsächlich auf einer großflächigen Aufschüttung gebaut, wäre nicht zu erwarten, dass sich die beiden Gebäude gegeneinander neigen.

Darüber hinaus hat der Sachverständige im Umkehrschluss keine andere Ursache für die Schieflage erkennen können. Diese Feststellungen halten den Angriffen der Berufung stand:

bb) Dass der Sachverständige bei der Erstattung des Gutachtens die Ergebnisse der außerprozessual erhobenen Berichte des ELS einschließlich der Aktennotizen Nr. 1 und 2, den geotechnischen Bericht der GmbH vom 8.5.2006 sowie die Verfilmungen des Kanalverlaufs verwertet hat und insoweit keine eigenen Befunde erhoben hat, begegnet keinen Bedenken. Es steht vielmehr außer Streit, dass die Beklagte mit einer solchen Verfahrensweise einverstanden war: Beiden Prozessparteien war es bewusst, dass der Sachverständige zur Beantwortung der ihm gestellten Beweisfragen auf die von den Parteien veranlassten Voruntersuchungen, zu denen insbesondere die mit DVD zur Akte gereichten Kameraverfilmungen der Kanäle und der als Anlage K 8 vorgelegte geotechnische Bericht der WPW gehört, zurückgreifen würde. Im Ergänzungsgutachten vom 16.12.2010 hat der Sachverständige Prof. Dr. ausdrücklich festgehalten, er habe den Parteien anlässlich des Termins vom 9.10.2008 vorgeschlagen, im Dienste der Prozessökonomie auf die Ergebnisse der zu diesem Zeitpunkt erfolgten Untersuchungen zurückzugreifen, sofern er diese Voruntersuchungen für ausreichend erachte. Mit dieser Vorgehensweise seien die Parteien einverstanden gewesen. Dieser Darstellung ist die Beklagte weder im ersten Rechtszug noch in der Berufungsbegründung entgegengetreten, weshalb die Beiziehung und Verwertung der Untersuchung als solche verfahrensfehlerfrei geschah.

cc) Entgegen der Auffassung der Berufung zeigt die Beklagte nicht auf, dass die erhobenen Befunde nicht hinreichend waren, um die Beweisfrage verlässlich zu beantworten:

aaa) Die Berufung rügt zunächst, der Gerichtssachverständige habe den Nachweis für die Fehler bei der Bauausführung der Kanalarbeiten deshalb nicht geführt, weil die Kanaltrasse selber nicht untersucht worden sei und die Bodenuntersuchung außerhalb der Trasse vorgenommen worden sei. Dieser Vorwurf trifft sachlich nicht zu:

So führt der Sachverständige auf Seite 20 seines Gutachtens (GA II Bl. 221) aus, dass sich die unzureichende Kanalgrabenverfüllung eindeutig aus den im Auftrag der Beklagten durchgeführten Bodenuntersuchungen des ELS ergebe, welches eine außerordentlich lockere Lagerung respektive eine sehr geringe Festigkeit des Materials, mit dem der Kanalgraben verfüllt worden sei, festgestellt habe. Diese Aussage des Sachverständigen korrespondiert unmittelbar mit den Aussagen des ELS im Untersuchungsbericht Nr. 1 (GA I Bl. 35) und der Aktennotiz Nr. 1 (GA I Bl. 38). Denn dort ist ausgeführt, dass das Gelände im Bereich der alten Kanaltrasse mehrere Meter hoch mit bindigen und gemischtkörnig-bindigen Böden aufgefüllt worden sei. Die Auffüllungen seien bei ihrer Herstellung nicht künstlich verdichtet worden und besäßen nur lockere Lagerungsdichten.

Zwar ist der Berufung zuzugestehen, dass die Bohrungen nicht exakt über dem Kanal durchgeführt wurden. Aus der dem Untersuchungsbericht beigefügten Skizze ist jedoch klar zu ersehen, dass die schweren Rammsondierungen DPH 1 und 2 sowie die Rammkernbohrung B 1 im unmittelbaren Bereich der alten Kanaltrasse durchgeführt wurden. In Anbetracht des Umstandes, dass sich der für die Kanalverlegung erforderliche Bodenaushub nicht auf einen dem Rohrdurchmesser entsprechenden Bereich beschränken kann, bieten die vorgenannten Messungen eine hinreichend valide Grundlage, um die Qualität der im Bereich der alten Kanaltrasse erfolgten Aufschüttungen zu beurteilen. Hierbei ist weiter zu berücksichtigen, dass die vom ELS erhobenen Befunde auch eine Aussage über die unzureichende Verfüllung des Arbeitsraums anlässlich der Verlegung der neuen Kanaltrasse erlauben: Die Bohrung B 2 wurde ausweislich der Skizze im Abstand von ca. 2 m zum neu verlegten Kanal niedergebracht. Ausweislich der mit Bl. 42 foliierten Anlage zum Untersuchungsbericht Nr. 1 hat auch diese Bohrung bis in eine Tiefe von ca. 3,80 m Aufschüttungen ergeben.

Ergänzend ist anzumerken, dass die Einschätzung, wonach sich die Aufschüttungen räumlich auf den Arbeitsbereich der Kanalverlegearbeiten beschränken, durch die Messwerte der Bohrungen B 3 und DPH 3 bestätigt wird. Denn diese Bohrungen wurden auf der gegenüberliegenden Gebäudeseite durchführt und zeigen, dass die dort festgestellten Auffüllungen noch über dem Niveau der Bodenplatte enden: Ab einer Tiefe von 1,50 m findet sich ein sandig, kiesiger Schluff, der in einer Tiefe von rund 3 m in ein felsiges Gestein übergeht. Auch dieser Befund steht der Annahme entgegen, dass das Haus insgesamt auf aufgefülltem Bodenmaterial errichtet worden sei.

bbb) Ebenso wenig hat die Einwendung Substanz, dass die Aussage des Sachverständigen zur fehlerhaften Kanalwartung nicht zutreffe:

Der Sachverständige hat sich auf die von der Beklagten durchgeführten Kamerauntersuchungen bezogen und deren Ergebnis dahingehend zusammengefasst, dass sowohl der alte Kanal als auch der neue Kanal in Form von Versätzen an den Fugen, Materialeintrag und aufgerissenen Anschlüssen nicht unerhebliche Beschädigungen aufweise. Die Kanäle entsprächen in ihrem gegenwärtigen Zustand nicht den technischen Standards und müssten in jedem Falle saniert werden (Gutachten S. 12 f.; GA II Bl. 214). Ergänzend führt der Sachverständige aus, dass der neue Kanal keine wasserdichten Muffen aufweise, weshalb eine Unterspülung entstanden sei (Gutachten S. 20; GA II Bl. 221).

Diese Feststellungen rechtfertigen die plausible Schlussfolgerung, dass die Beklagte ihrer Unterhaltungspflicht zumindest nicht in der gebotenen Weise nachgekommen ist.

Insbesondere kann sich die Beklagte nicht mit der Behauptung entlasten, dass im Rahmen von Kamerabefahrungen in den Jahren 1995 und 2008 keine Mängel festgestellt worden seien. Diesem Einwand fehlt die notwendige Substanz: Der Sachverständige hat dargelegt, dass er die von der Beklagten im Zeitraum vom 18.4. - 20.4.2008 veranlassten Kamerauntersuchungen im Bereich der Garage der Anwesen ausgewertet habe. Nach seiner sachverständigen Einschätzung bestätigen diese Aufnahmen den Befund, dass die Kanäle die vorbezeichneten Schäden aufweisen. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit diesen Feststellungen, die durch die Inaugenscheinnahme der zu den Gerichtsakten gereichten DVD leicht nachvollzogen werden können, kann nicht darin bestehen, das Vorliegen von Mängeln pauschal in Abrede zu stellen. Vielmehr setzt ein substantiierter Angriff gegen die Tatsachenfeststellung voraus, dass die Beklagte im Einzelnen aufzeigt, welche der vom Sachverständigen festgestellten Mängel nicht vorliegen: Will die Beklagte bestreiten, dass die Kanäle in Wahrheit mit wasserdichten Muffen ausgestattet sind, oder stellt die Beklagte das Vorhandensein von Versätzen und aufgerissenen Fugen in Abrede?

Auch erschließt sich nicht, welche Relevanz das Ergebnis einer im Jahr 1995 durchgeführten Kamerabefahrung für die Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen besitzen kann, der eine 13 Jahre später angefertigte Aufnahme ausgewertet hat. Sofern die Beklagte die Auffassung vertreten sollte, dass der fehlende Nachweis massiver Schäden im Jahr 1995 ein Argument für eine hinreichende Erfüllung der Wartungspflicht liefere, vermag sich der Senat auch dieser Sichtweise nicht anzuschließen: Selbst wenn noch im Jahr 1995 keine Schäden sichtbar gewesen sein sollten, hätte die Beklagte doch dafür Sorge tragen müssen, dass dem Risiko, welches aus der fehlenden Wasserdichtigkeit drohte, nachhaltig begegnet wurde. Demgegenüber blieb die Beklagte untätig.

ccc) Nicht zielführend ist der Einwand, es treffe nicht zu, dass der alte Kanal im Bereich zwischen der Garage des Nachbargrundstücks und der Zumauerung am Bürgersteig der Wiesenstraße durchgängig Wasser führe. Auch in diesem Detail setzt die Berufung der eindeutigen Feststellung des Sachverständigen ihre eigene Sicht entgegen, ohne plausibel machen zu können, weshalb die Feststellung des Sachverständigen nicht zutreffen kann. Der Sachverständige hat den Befund auf Seite 17 seines Gutachtens mit Klarheit beschrieben und auf Seite 13 seines Gutachtens dargelegt, dass er selber anlässlich des Ortstermin vom 9.10.2008 die Kanäle durch Einstieg in den Kanalschacht in Augenschein genommen habe. Diese Inaugenscheinnahme habe die Ergebnisse der Kamerabefahrung bestätigt. Vor dem Hintergrund dieser Feststellungen besteht keine prozessuale Notwendigkeit, der gegenteiligen Behauptung der Beklagten, die nicht durch manifeste Anhaltspunkte untermauert wird, nachzugehen.

ddd) Schließlich wendet sich die Berufung gegen die Feststellung des Sachverständigen, wonach es keine Hinweise dafür gebe, dass der beanspruchte Baugrund nicht tragfähig gewesen sei. Das Gegenteil sei durch die Untersuchungen des ELS eindeutig festgestellt (Gutachten S. 21). Auch die Richtigkeit dieser Tatsachenfeststellung wird von der Berufung nicht in einer den Anforderungen des § 529 ZPO entsprechenden Weise in Zweifel gezogen:

Aus dem Untersuchungsbericht Nr. 1 des ELS ergibt sich, dass die Rammkernbohrungen bis zum Felsgestein aus der Karbonzeit durchgeführt werden konnten. Über diesem Felsgestein wurde eine differenziert mächtige Verwitterungszone vorgefunden. Dieser Bohrbefund deckt sich im Wesentlichen mit den Angaben in der Baubeschreibung vom 16.9.1950, wonach der Baugrund „fester Lehm und Sand“ sei. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass diese Angaben nicht zutreffen, haben die Kernbohrungen nicht erbracht. Insbesondere ist nicht nachzuvollziehen, woher die Berufung die Erkenntnis nimmt, dass unter dem Gebäude Auffüllmaterial vorgefunden worden sei. Es ist nicht ersichtlich, dass das ELS den unter dem Gebäude befindlichen Baugrund untersucht hat. Auch in diesem Zusammenhang ist auf die Bohrbefunde in den Bohrungen B 3 und DPH 3 zu verweisen, die bestätigen, dass die dort festgestellten Auffüllungen noch über dem Niveau der Bodenplatte enden.

Insbesondere lässt sich aus dem Umstand, dass der Bauherr des Hauses Wiesenstraße 31 eine verstärkte Bodenplatte herstellen ließ, nichts herleiten: Es mag vor allem in Bergbaugebieten nachvollziehbare Gründe für den Einbau verstärkter Bodenplatten geben.

eee) Sind die Angriffe gegen die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts indessen bereits in der Sache nicht zielführend, kann unentschieden bleiben, ob die Angriffe der Berufung präkludiert sind. Hierzu ist anzumerken, dass sich die Berufungsbegründung in ihren Angriffen gegen die Tatsachenfeststellung nahezu wortgleich mit den Einwendungen im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 22.6.2010 (GA II Bl. 243 ff.) deckt. Es liegt nicht fern, den Wortlaut des Schriftsatzes vom 11.5.2011:

„werden nach Vorlage des Sachverständigengutachtens von der Beklagten keine weiteren Beweisanträge gestellt. Das Gericht hat auf Basis des Sachverständigengutachtens über den Grund des Anspruchs zu entscheiden“ (GA II Bl. 285),

tatsächlich in dem Sinne zu verstehen, dass die Beklagte zur Verfahrensbeschleunigung von ihren Einwendungen im Schriftsatz vom 22.6.2010 Abstand nehmen wollte. Bei diesem Verständnis des Sachvortrags könnte die Berufungsrüge i.S.v. § 531 Abs. 2 ZPO als neues Verteidigungsvorbringen anzusehen sein, dessen Zulassung an den nicht gegebenen Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Nr. 1 - 3 ZPO scheitert. Denn „neu“ i.S.v. § 531 ZPO kann auch ein in der Berufung geltend gemachtes Angriffs- oder Verteidigungsmittel sein, das erstinstanzlich zwar bereits vorgetragen wurde, dann jedoch wieder fallengelassen worden ist (BGH, Beschl. v. 22.2.2007 - III ZR 114/06, NJW-RR 2007, 774; PG/Oberheim, ZPO, 4. Aufl., § 531 Rdnr. 4; Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 531 Rdnr. 14; vgl. auch Zöller/Heßler, aaO, § 531 Rdnr. 22; Tiedemann, MDR 2008, 238).

Allerdings ist zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass der Kläger, nicht die Beklagte hinsichtlich der die Haftung begründenden Umstände beweisbelastet ist, weshalb es der Beklagten nicht unmittelbar zum Nachteil gereichen kann, keine eigenen Beweisanträge zu stellen. Auch hat es das Landgericht versäumt, den Prozessbevollmächtigten ausdrücklich zu befragen, wie er seinen Vortrag verstanden wissen will. Letztlich bedarf die Präklusion keiner abschließenden Entscheidung, da den Angriffen der Berufung bereits in der Sache kein Erfolg zu bescheiden war.

c) Die Beklagte hat die Eigentumsverletzung zu vertreten.

aa) Der Sachverständige hat überzeugend festgestellt, dass bereits durch die fehlende Instandsetzung und Wartung der Kanäle eine Unterspülung entstanden ist, welche den Wegtransport des Erdreichs begünstigt hat und in deren Folge sich die aufstehenden Gebäude aufeinander zu bewegen. Soweit die Schieflage mithin durch das Unterlassen der von der Beklagten in eigener Person zu erbringenden Wartung entstanden ist, hat die Beklagte den Schaden zu vertreten, da sie die im Verkehr gebotene Sorgfalt bei der Wartung der Kanäle in einer den Fahrlässigkeitsvorwurf rechtfertigenden Weise vermissen ließ (§ 276 Abs. 2 BGB).

bb) Hinsichtlich eines vom beauftragten Bauunternehmer bei der Anlage des neuen Kanals zu vertretenden Baumangels scheidet zwar eine Zurechnung nach § 831BGB auf der Grundlage des klägerischen Sachvortrags aus:

aaa) Verrichtungsgehilfe i.S.d. § 831 BGB ist nur derjenige, der bei Ausübung der Verrichtung den Weisungen des Geschäftsherrn unterworfen ist. Eine Weisungsgebundenheit liegt bei der Beauftragung selbständiger Unternehmer regelmäßig nicht vor (BGHZ 80, 1, 3; OLG Saarbrücken, MDR 2006, 1282; MünchKomm(BGB)/Wagner, aaO, § 831 Rdnr. 16; Nachweise bei Palandt/Sprau, aaO, § 831 Rdnr. 5). Ob der von der Beklagten beauftragte Bauunternehmer im konkreten Fall bei der Ausführung der Kanalarbeiten besonderen Weisungen unterlag, die den Weg zur Zurechnung des fremden Verschuldens nach Maßgabe des § 831 BGB eröffnen, ist dem Klägervortrag nicht zu entnehmen. Demgemäß ist auf der Grundlage des Klägervortrags davon auszugehen, dass die Beklagte für ein Verschulden des mit den Kanalbauarbeiten beauftragten Unternehmens, welches mit der unzureichenden Verdichtung der Kanaltrasse den Deliktstatbestand des § 823 BGB in eigener Rechtsperson verwirklicht haben mag, nicht einstehen muss.

bbb) Jedoch ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Bauarbeiten veranlasste und mithin für die aus der Baustelle resultierenden Gefahren nach allgemeinen deliktsrechtlichen Haftungsgrundsätzen verkehrssicherungspflichtig war. Da die Gemeinde über ein Bauamt verfügt, hätte der Beklagten bei ordnungsgemäßer Überwachung der Bauarbeiten ein so grundlegender Mangel wie die unzureichende Verdichtung der Kanaltrasse auffallen müssen, weshalb die Beklagte in eigener Rechtsperson in ihrer Eigenschaft als Bauherrin unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Verkehrssicherungspflichtverletzung gem. § 823 Abs. 1 BGB insoweit für eine mangelhafte Bauausführung einstehen muss, als sie ihren Überwachungspflichten in schadensursächlicher Weise fahrlässig nicht nachgekommen ist.

ccc) Im Ergebnis ist eine Differenzierung der Haftungsanteile entbehrlich, da im Anwendungsbereich des § 840 BGB nach Deliktsrecht haftende Nebentäter im Außenverhältnis zum Geschädigten jedenfalls dann als Gesamtschuldner für den vollen Schaden eintreten, wenn die Schadensteile der einzelnen Gesamtschuldner nicht abgrenzbar sind, sondern in einem einheitlichen Gesamtschaden aufgehen (BGH, Urt. v. 20.11.2001 - VI ZR 77/00, NJW 2001, 504, 505; vgl. BGHZ 59, 97,101; Urt. v. 23.2.1988 - VI ZR 151/87, NJW 1988, 1719, 1720; PWW/Schaub, BGB, 7. Aufl., § 840 Rdnr. 2; Palandt/Sprau, aaO, § 830 Rdnr. 1). So liegen die Dinge hier: Es ist nicht ersichtlich, dass der Haftungsanteil der Bauunternehmung in der Schiefstellung des Hauses einen abgrenzbaren Niederschlag gefunden hat, weshalb die Beklagte allein wegen der unzureichenden Wartung für die aus der Schiefstellung resultierenden Schäden einstehen muss.

B. Auch hinsichtlich des Klageantrags zu 2) bleibt die Berufung ohne Erfolg:

1. Entgegen der Auffassung der Berufung ist das Feststellungsinteresse für den Klageantrag zu 2) zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht entfallen, weil eine künftige Schadensbeseitigung nach Maßgabe des Angebots der Firma eine weitere Schieflage ausschließen würde. Diese Sichtweise verkennt zum einen, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht feststeht, welche konkrete Maßnahme ergriffen wird und wann die Schadensbeseitigung zu einem Abschluss kommen wird. Zumindest in der Zwischenzeit hat der Kläger ein nachvollziehbares und schutzwürdiges Interesse daran, dass durch unterlassene Wartungsarbeiten des Kanalsystems kein weiterer Schaden entsteht. Zum anderen bezieht sich der Feststellungsantrag nicht lediglich darauf, künftige Schäden in Gestalt von Schieflagen zu vermeiden, sondern ist darauf gerichtet, jedweder Schädigung des klägerischen Eigentums vorzubeugen. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Berufung nicht aufgezeigt, dass die unterlassene Wartung der Kanäle Schäden lediglich in Gestalt einer Schieflage verursachen kann.

2. In materieller Hinsicht steht dem Kläger gem. § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB der in die Form eines Feststellungsantrags gekleidete Unterlassungsanspruch („festzustellen, … Schäden zu vermeiden“) zu. Aus der Erstbegehung der unterlassenen Wartung folgt die zur Verwirklichung der materiellen Anspruchsvoraussetzungen (vgl. BGH, Urt. v. 19.10.2004 - VI ZR 292/03, NJW 2005, 594) erforderliche Wiederholungsgefahr.

C. Die Kostenfolge beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 711, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).