Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, 1. Senat — 1 B 209/22

Der Antragsteller betreibt eine Spielhalle in C-Stadt (C-Straße/Ecke D-Straße). Innerhalb des Mindestabstands von 500 m (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG) befindet sich eine konkurrierende Spielhalle (der E. GmbH, E-Straße), der der Antragsgegner im Juni 2019 eine bis zum 30.6.2022 befristete Erlaubnis erteilt hat. Ein im Rahmen nachfolgender Gerichtsverfahren vor dem Senat geschlossener Vergleich des Antragstellers mit dem Antragsgegner (Beschluss vom 25.11.2019 - 1 B 289/19 -) sah vor, dass der Antragsgegner den Weiterbetrieb der Spielhalle des Antragstellers während der Geltungsdauer der der konkurrierenden Spielhalle erteilten Erlaubnis duldet und den Antragsteller bei Stellung eines entsprechenden Erlaubnisantrags für die Folgezeit in das dann durchzuführende Auswahlverfahren einbezieht.

Erlaubnisanträge zum Weiterbetrieb ihrer genannten Spielhallen wurden vom Antragsteller am 31.3.2022 und von der Konkurrentin am 22.4.2022 gestellt. Mit Bescheid vom 21.6.2022 lehnte der Antragsgegner den Erlaubnisantrag des Antragstellers ab und forderte ihn zur Schließung seiner Spielhalle binnen Monatsfrist auf; mit weiterem Bescheid vom 21.6.2022 erteilte er der Konkurrentin mit Wirkung ab 1.7.2022 eine befristete Erlaubnis zum Betrieb ihrer genannten Spielhalle.

Gegen diese Bescheide erhob der Antragsteller vor dem Verwaltungsgericht des Saarlandes Klage (Ablehnungsbescheid: 1 K 792/22; Drittanfechtung: 1 K 791/22). Seinen am 20.7.2022 gestellten Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zwecks weiterer Duldung seiner Spielhalle hat das Verwaltungsgericht des Saarlandes mit Beschluss vom 15.9.2022 - 1 L 827/22 -, dem Antragsteller zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 20.9.2022 zugestellt, zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die am 21.9.2022 eingelegte und am 17.10.2022 begründete Beschwerde des Antragstellers.

Die Beschwerde gegen den angeführten Beschluss des Verwaltungsgerichts ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Durch den angefochtenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf einstweilige Anordnung der vorläufigen Duldung des Weiterbetriebs der verfahrensgegenständlichen Spielhalle mit der Begründung abgelehnt, der Antragsteller könne eine weitere Duldung des Betriebes nicht beanspruchen, weil er keinen Anspruch auf Erteilung der für den Weiterbetrieb seiner Spielhalle erforderlichen Erlaubnis bzw. auf (erneute) Vornahme der Auswahlentscheidung glaubhaft gemacht habe und auch die gewährte einmonatige Abwicklungsfrist nicht zu beanstanden sei.

Das Vorbringen des Antragstellers in seiner Beschwerdebegründung vom 17.10.2022, das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der vom Senat vorzunehmenden Prüfung begrenzt, gibt auch unter Berücksichtigung seiner ergänzenden Ausführungen im Schriftsatz vom 31.1.2023 keine Veranlassung, die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern.

Gemäß § 2 Abs. 1 SSpielhG bedarf der Betrieb einer Spielhalle einer Erlaubnis nach diesem Gesetz. Diese spielhallenrechtliche Erlaubnis ist unter anderem von der Einhaltung des Abstandsgebots des § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG abhängig, so dass in Fällen der vorliegenden Art, in denen aufgrund des Mindestabstands von 500 m Luftlinie mehrere Spielhallen zueinander in Konkurrenz stehen, ein chancengleich ausgestaltetes und verfassungsrechtlichen Anforderungen genügendes Auswahlverfahrens durchzuführen ist.1

a) Zunächst ist entgegen den Ausführungen des Antragstellers in seiner Beschwerdebegründung nicht ersichtlich, dass der Antragsteller in Bezug auf die Ablehnung seines Antrags auf Erteilung einer spielhallenrechtlichen Erlaubnis nicht rechtzeitig und ordnungsgemäß im Sinne des § 28 Abs. 1 SVwVfG angehört worden sein könnte. Insofern kann zunächst auf die überzeugenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in seinem angefochtenen Beschluss vom 15.9.2022 - 1 L 827/22 - Bezug genommen werden, denen zufolge es keine konkrete Rechtsposition des Antragstellers gibt, in die die Versagung der beantragten Erlaubnis im Sinne des § 28 Abs. 1 SVwVfG hätte eingreifen können, und lediglich der Erlass eines Verwaltungsaktes abgelehnt wurde, der dem Betreiber erst eine Rechtsposition gewähren sollte.2

Ergänzend und mit Blick auf die Beschwerdebegründung ist vor dem Hintergrund der zum 30.6.2022 ausgelaufenen Duldungsfrist festzustellen, dass der Antragsteller auf seinen am 31.3.2022 gestellten Erlaubnisantrag3 mit Schreiben des Antragsgegners vom 17.5.20224 auf die beabsichtigte Ablehnung seines Antrags hingewiesen wurde und er hierzu mit Anwaltsschreiben vom 31.5.20225 Stellung genommen hat. Zu den erläuternden Ausführungen des Antragsgegners vom 1.6.20226 betreffend die gewerberechtliche Zuverlässigkeit wurde ihm ebenfalls Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, wenngleich die insoweit gesetzte Frist bis zum 13.6.2022 sich infolge des Eingangs des Schreibens beim Antragsteller erst am 7.6.2022, dem Dienstag nach Pfingsten, faktisch als sehr kurz erwiesen hat. Dies ist indes unter Berücksichtigung des Herannahens des Stichtages 30.6.2022 zu würdigen und im Ergebnis schwerlich zu beanstanden, zumal dem Antragsteller auch ohne diese Erläuterungen bekannt sein musste, dass er Abgabenschulden hatte und diese die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit zur Folge haben können.7

Dass der Antragsteller schließlich zur Untermauerung seiner Rüge einer unzureichenden Anhörung – offenbar in Anlehnung an das Beamtenrecht – die Rechtsfigur des Bewerberverfahrensanspruchs heranzieht und argumentiert, sein Anspruch auf Durchführung eines neutralen und chancengleichen Auswahlverfahrens sei die Rechtsposition, in die mit einer ablehnenden Entscheidung im Auswahlverfahren eingegriffen werde, was die Unverzichtbarkeit einer vorherigen umfassenden Anhörung bedinge, überzeugt nicht. Insbesondere zeigt der Antragsteller nicht auf, aus welchen Gründen eine spielhallenrechtliche Auswahlentscheidung anders als beamtenrechtliche Auswahlentscheidungen erst nach umfänglicher Anhörung des unterliegenden Konkurrenten zur beabsichtigten Auswahl ergehen dürften.

b) Zuzustimmen ist hingegen der Argumentation des Antragstellers, dass die Nichtvorlage der Baugenehmigung unter den fallrelevanten Umständen die Schlussfolgerung, er sei am Auswahlverfahren nicht zu beteiligen, nicht zu tragen vermag.

Die Vorlage einer aktuellen Baugenehmigung ist im Grundsatz eine notwendige Voraussetzung für die Erteilung einer spielhallenrechtlichen Erlaubnis und die Beteiligung an einem Auswahlverfahren.

Insoweit sahen bereits die Anwendungshinweise zur Übergangsregelung des § 12 SSpielhG betreffend den Weiterbetrieb einer Bestandsspielhalle nach Erlöschen der Alterlaubnis8 in ihrer Anlage9 als erforderliche Antragsunterlagen die Vorlage einer „baurechtliche(n) Genehmigung, welche der derzeitigen Ausgestaltung der Spielhalle entspricht“, vor, wobei die Vorgaben des § 12 SSpielhG auf den damals zu bewältigenden Umbruch zugeschnitten waren. In Übereinstimmung mit Ziff. 3 der vorbezeichneten Anlage bestimmt Ziff. 3.2.1.2 Satz 3 SpielVwV10 i.V.m. § 1 Abs. 3 SSpielhG, dass eine Erlaubnis nach § 33i GewO – die sich als spielhallenrechtliche Erlaubnis nach aktueller Rechtslage nach § 2 Abs. 1 SSpielhG bemisst – erst dann erteilt werden darf, wenn die baurechtliche Erlaubnis vorliegt, wobei es nach dieser Verwaltungsvorschrift des Bundes ausnahmsweise ausreicht, wenn „sonst sichergestellt ist, dass in baurechtlicher Hinsicht keine Bedenken bestehen.“

Der Verpflichtung zur Vorlage einer baurechtlichen Genehmigung ist der Antragsteller mit seinem Antrag nicht nachgekommen. Vielmehr macht er geltend, eine Baugenehmigung für die verfahrensgegenständliche Spielhalle trotz vielfältiger Bemühungen nicht vorlegen zu können, und verweist demgegenüber auf andere von ihm vorgelegte Schriftstücke; auch liege das in Rede stehende Grundstück nach Auskunft der zuständigen Baubehörde mittlerweile im Geltungsbereich eines Bebauungsplans und sei eine Spielhalle dort heute nicht mehr genehmigungsfähig.11

Die vom Antragsteller vorgelegten verschiedenen Urkunden und Pläne stellen selbst keine baurechtlichen Genehmigungen dar.

Die vom Antragsteller vorgelegte Genehmigungsurkunde der Stadt Saarlouis aus dem Jahr 192612 zum Betrieb einer Schankwirtschaft bestimmt sich nach damaligem Gewerberecht und beinhaltet eine gewerberechtliche Erlaubnis, keine baurechtliche Genehmigung. Desgleichen gestatten die vorgelegte weitere (undatierte) Genehmigungsurkunde der Stadt Saarlouis13 sowie deren Erlaubnisurkunde vom 10.9.195414 (nebst der dieser beigefügten Konzessionszeichnung) auf der Grundlage gewerbe- bzw. gaststättenrechtlicher Vorschriften den Betrieb einer Gastwirtschaft in den verfahrensgegenständlichen Räumlichkeiten, ohne ihrerseits eine baurechtliche Genehmigung zu verkörpern.

Ebenso wenig stellt das Schreiben des Oberbürgermeisters der Kreisstadt Saarlouis - Ortspolizeibehörde - vom 4.5.1987 an den Landrat des Landkreises Saarlouis,15 das insoweit lediglich besagt, dass eine „baurechtliche Nutzungsänderungserlaubnis … nach Auskunft der Unteren Bauaufsichtsbehörde nicht erforderlich“ ist, da „bisher in den künftigen Spielhallenräumen eine Diskothek, die ebenfalls als Vergnügungsstätte anzusehen ist, betrieben wurde“, eine baurechtliche Genehmigung dar.

Zudem ist in dem vom Antragsteller vorgelegten Erlaubnisbescheid nach § 33i GewO16 vom 12.12.2008 nebst der diesem beigefügten Planzeichnung keine baurechtliche Genehmigung zu sehen.17 Denn dabei handelt es sich um eine spielhallenrechtliche (Alt-)Erlaubnis. Auch der dem Bescheid beigefügte Plan, der Bestandteil der Erlaubnis ist, enthält keine baurechtliche Genehmigung. Es handelt sich nach Aktenlage vielmehr um eine vom Antragsteller beauftragte Konzessionszeichnung für den betreffenden Konzessionsantrag, der auch keinen Genehmigungsvermerk, Grünstempel o.ä. der zuständigen Baubehörde aufweist.18

Des Weiteren betrifft das vom Antragsteller angeführte Schreiben des Oberbürgermeisters der Kreisstadt Saarlouis vom 14.1.2014, dem ein Plan der verfahrensgegenständlichen Spielhalle beigefügt ist, lediglich die „Bestätigung der Geeignetheit nach § 33c Abs. 3 der Gewerbeordnung“ und besagt allein, dass die verfahrensgegenständliche Spielhalle „den Vorschriften der Spielverordnung“ entspricht.19 Eine baurechtliche Genehmigung stellt auch dieses Schriftstück nicht dar. Wiederum handelt es sich bei dem beigefügten Plan um die angegebene Konzessionszeichnung.

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem nachgereichten Schreiben des Oberbürgermeisters der Kreisstadt Saarlouis - Untere Bauaufsichtsbehörde - vom 30.9.2022 an die Prozessbevollmächtigten des Antragstellers. Dieses betrifft eine „Auskunft betreffend Genehmigungserfordernis einer Spielhalle“ und verweist schlicht darauf, dass „seit der Mitteilung der hiesigen Ortspolizeibehörde vom 04.05.1987 … keine Sachstandsänderung eingetreten ist“ und „diesseits kein weiterer bauaufsichtlicher Handlungsbedarf gesehen wird“. Eine baurechtliche Genehmigung als solche beinhaltet diese behördliche Auskunft nicht.

Die Beschwerde trägt insoweit im Wesentlichen und im Ergebnis zu Recht vor, im Hinblick auf einen baurechtlichen Bestandsschutz der nach seinen Angaben seit ca. 35 Jahren mit Kenntnis der zuständigen Baubehörden erfolgenden Nutzung der in Rede stehenden Räumlichkeiten als Spielhalle sei es unverhältnismäßig, ohne jegliche Ausnahme auf das Vorliegen einer formellen Baugenehmigung abzustellen, und unterliege es der freien Beweiswürdigung des Gerichts nach § 108 Abs. 1 VwGO, ob die Nutzung nicht nur materiell baurechtskonform, sondern auch formell baurechtlich genehmigt sei. Zudem sei die dem Erlaubnisbescheid vom 12.12.2008 beigefügte Konzessionszeichnung, die die Spielfläche exakt festlege (auf 144,90 m²), geeignet, den Antrag auf Erteilung der Spielhallenerlaubnis in räumlicher Hinsicht zu konkretisieren.

Das Erfordernis, eine Baugenehmigung vorzulegen, zielt nicht allein auf die Klärung ab, ob die Spielhalle aktuell den baurechtlichen Bestimmungen entspricht und daher genehmigungsfähig ist. Die geforderte baurechtliche Bescheinigung soll dem Antragsgegner auch die Prüfung ermöglichen, ob die Spielhalle in ihrer derzeitigen Ausgestaltung und Nutzung mit der in der Vergangenheit erteilten Baugenehmigung, die Grundlage der spielhallenrechtlichen Alterlaubnis war, bzw. mit einer später erteilten (Änderungs-)Baugenehmigung im Einklang steht und daher baurechtlich genehmigt ist. Nachträgliche wesentliche bauliche Veränderungen einer Spielhalle – etwa in Bezug auf die Nutzungsfläche – können Rückwirkungen auf die Zahl der zulässigen Geldspielgeräte haben und demzufolge aufgrund der Raumbezogenheit der Spielhallenerlaubnis zu deren Erlöschen führen.20

Die Prüfung dieser Übereinstimmung von Baugenehmigung und Nutzung setzt zumindest in aller Regel das Vorliegen einer formellen Baugenehmigung voraus.

Der vorliegende Fall zeichnet sich allerdings dadurch aus, dass der Antragsteller nach Aktenlage alles ihm Zumutbare unternommen hat, um eine – hier zudem in der Vergangenheit offenkundig erteilte – Baugenehmigung vorlegen zu können, diese aber nicht (mehr) auffindbar ist. Wie bereits angesprochen lassen die Vorschriften der § 1 Abs. 3 SSpielhG i.V.m. Ziff. 3.2.1.2 Satz 3 SpielVwV es für die Erteilung einer spielhallenrechtlichen Erlaubnis anstelle der Vorlage einer baurechtlichen Erlaubnis ausnahmsweise genügen, wenn „sonst sichergestellt ist, dass in baurechtlicher Hinsicht keine Bedenken bestehen.“ Angesichts der Formulierung des Schreibens des Oberbürgermeisters der Kreisstadt Saarlouis vom 4.5.1987, wonach eine „baurechtliche Nutzungsänderungserlaubnis … nach Auskunft der Unteren Bauaufsichtsbehörde nicht erforderlich“ ist, ist vorliegend aber von einer derartigen Sicherstellung der baurechtlichen Unbedenklichkeit auszugehen. Das Schreiben des Oberbürgermeisters der Kreisstadt Saarlouis - Untere Bauaufsichtsbehörde - vom 30.9.2022, wonach „seit der Mitteilung der hiesigen Ortspolizeibehörde vom 04.05.1987 … keine Sachstandsänderung eingetreten ist“ und „diesseits kein weiterer bauaufsichtlicher Handlungsbedarf gesehen wird“, unterstreicht diesen Befund im Übrigen. Hinzu tritt, dass ein Abgleich der der Erlaubnisurkunde vom 10.9.1954 beigefügten Konzessionszeichnung mit der dem Erlaubnisbescheid vom 12.12.2008 beigefügten Planzeichnung und dem dem Schreiben des Oberbürgermeisters vom 14.1.2014 beigefügten Plan keine Anhaltspunkte dafür bietet, dass in den letzten Jahrzehnten bauliche Veränderungen mit spielhallenrechtlicher Relevanz vorgenommen worden sein könnten. Insofern stellt sich der vorliegende Fall als in tatsächlicher Hinsicht anders gelagert dar als frühere vom Senat entschiedene Fälle zum Erfordernis der Vorlage einer Baugenehmigung und es besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass der Antragsteller sich zu Recht auf baurechtlichen Bestandsschutz beruft.

c) Der Erteilung einer Spielhallenerlaubnis an den Antragsteller und damit dem Erlass einer einstweiligen Anordnung zu seinen Gunsten steht allerdings nach Aktenlage und bezogen auf die maßgebliche Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der vom Antragsgegner getroffenen Auswahlentscheidung21 dessen fehlende gewerberechtliche Zuverlässigkeit entgegen.22

Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 13.11.2019 - 1 B 289/19 - hinsichtlich der Frage einer Erteilung einer Spielhallenerlaubnis an den Antragsteller ausgeführt hat, setzt die Erteilung einer spielhallenrechtlichen Erlaubnis nach den §§ 1 Abs. 3, 2 Abs. 1 und 9 Abs. 2 SSpielhG voraus, dass der Spielhallenbetreiber das im allgemeinen Gewerberecht wurzelnde Erfordernis der Zuverlässigkeit erfüllt. Gewerberechtlich unzuverlässig ist danach, wer keine Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß ausüben wird. Nicht ordnungsgemäß ist die Gewerbeausübung durch eine Person, die nicht willens oder nicht in der Lage ist, die im öffentlichen Interesse zu fordernde einwandfreie Führung ihres Gewerbes zu gewährleisten. Steuerschulden, die sich aus dem Betrieb des Gewerbes ergeben, können auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden schließen lassen.23 Gleiches gilt in Bezug auf rückständige kommunale Abgaben, die fallbezogen in ganz erheblicher Höhe (rund 75.000.- €) aufgelaufen sind.

Indes berechtigt die Verletzung abgabenrechtlicher Pflichten als solche nicht in jedem Fall die Annahme der Unzuverlässigkeit. Es müssen auch in Zukunft gleiche Verstöße des Gewerbetreibenden zu befürchten und es muss der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt sein. Nicht erforderlich ist, dass der Gewerbetreibende wegen Steuerhinterziehung rechtskräftig verurteilt worden ist. Sein Verhalten muss jedoch auf einen eingewurzelten Hang zur Missachtung der ihm obliegenden steuerlichen Verpflichtungen schließen lassen, es muss sich um nachhaltige, dauernde Verletzungen handeln. Derartiges kann sich unter Umständen aus einer hartnäckigen Weigerung, Steuererklärungen abzugeben oder einer mangelnden Bereitschaft, mit dem Finanzamt einen Zahlungsplan beziehungsweise ein Erfolg versprechendes Sanierungskonzept zu vereinbaren, oder etwa daraus ergeben, dass der Gewerbetreibende erhebliche Steuerrückstände hat, Zahlungen nur schleppend leistet, Abzahlungsvereinbarungen nicht einhält oder Beitreibungsversuche des Finanzamtes vereitelt. Steuerrückstände fallen umso mehr ins Gewicht, je länger sich der Gewerbetreibende als nicht fähig oder nicht willens erweist, seine steuerlichen Pflichten zu erfüllen.24 Dabei lässt sich eine Norm über die Höhe der für eine Gewerbeuntersagung relevanten Steuerrückstände nicht aufstellen. Steuerrückstände sind nur dann geeignet, einen Gewerbetreibenden als unzuverlässig erscheinen zu lassen, wenn sie sowohl ihrer absoluten Höhe nach als auch im Verhältnis zur Gesamtbelastung des Gewerbetreibenden von Gewicht sind. Auch die Zeitdauer, während derer der Gewerbetreibende seinen steuerlichen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist, ist von Bedeutung. In jedem Fall ist ein für die Verhältnisse des Betriebes erheblicher Steuerrückstand erforderlich. Beträge unter 5.000,- € reichen in aller Regel nicht aus. Von Bedeutung ist ferner die Entwicklung des Steuerrückstandes – getrennt nach Steuerarten – über längere Zeit.25

Im allgemeinen Gewerberecht gilt, dass im Anschluss an eine auf Unzuverlässigkeit gestützte Untersagung nach Maßgabe des § 35 Abs. 6 GewO eine Wiedergestattung auszusprechen ist, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Unzuverlässigkeit im Sinne des Absatzes 1 der Vorschrift nicht mehr vorliegt. So besteht der Untersagungsgrund der Unzuverlässigkeit aus steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Gründen nicht mehr fort, wenn der Gewerbetreibende die Rückstände inzwischen abgebaut, Abzahlungsvereinbarungen eingehalten, neue Verpflichtungen erfüllt und keine weiteren Schulden hat auflaufen lassen.26

Die seitens der Rechtsprechung für das allgemeine Gewerberecht entwickelten Grundsätze beanspruchen auch für das Spielhallengewerbe Geltung. Bei ihrer Anwendung ist zu berücksichtigen, dass die Gewerbefreiheit im Spielhallenrecht spezifischen Einschränkungen dergestalt unterliegt, dass bereits die Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit eine behördliche Erlaubnis voraussetzt, die in entsprechender Anwendung des § 35 Abs. 1 GewO zu versagen ist, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit in Bezug auf das angestrebte Gewerbe dartun, sofern die Versagung der Erlaubnis zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich ist. Zudem ist in entsprechender Anwendung des § 35 Abs. 6 GewO zu sehen, dass – vorbehaltlich der spezifischen Anforderungen des Spielhallengesetzes – ein Erlaubnisanspruch besteht, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Unzuverlässigkeit nicht beziehungsweise nicht mehr vorliegt. Selbstverständlich gilt auch für das Spielhallengewerbe, dass im Rahmen der Zuverlässigkeitsprognose der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt werden muss.

Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist hier in tatsächlicher Hinsicht in den Blick zu nehmen, dass der Senat bezüglich des Antragstellers in Anbetracht dessen damaliger steuerrechtlicher Verfehlungen und einer etwaigen Untersagung aufgrund erneuter Steuerschulden bereits mit seinem Beschluss vom 13.11.2019 - 1 B 289/19 - ausgeführt hat, „dass etwa im Fall einer trotz des mit der vergleichsweisen Einigung in gewisser Weise einhergehenden Vertrauensvorschusses erfolgenden Anhäufung neuer Steuerschulden wenig dafür spräche, ihm gegen die Untersagung einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren bzw. den Beklagten anzuhalten, einen Weiterbetrieb der Spielhalle während des Eilrechtsschutzverfahrens zu dulden“. Zwischenzeitlich hat der Antragsteller bei der Kreisstadt Saarlouis aus nicht gezahlten Abgaben Rückstände in Höhe von ca. 75.000.- € angehäuft27 und wurde er zudem mit Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken vom 10.5.2021 - 9 Cs 33 Js 124/21 (146/21) - rechtskräftig wegen Steuerhinterziehung zu einer Geldstrafe (120 Tagessätze zu je 30.- €) verurteilt,28 wenn auch wegen einer im Jahr 2013 begangenen Tat. Außerdem hat das Amtsgericht Saarbrücken mit Beschluss vom 1.10.2021 - 106 IN 35/21 - das Insolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet.29 Zu diesem Insolvenzverfahren sind auch die genannten Abgabenrückstände angemeldet.30 Zwar wurde nach Angaben des Antragstellers bereits im Dezember 2021 die Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 InsO erteilt;31 auch seien seither sämtliche Verbindlichkeiten von ihm beglichen worden.32 Das Insolvenzverfahren ist nach Angaben des Antragstellers noch nicht abgeschlossen.

Nachdem der Antragsteller bereits in der Vergangenheit über Jahre hinweg laufenden steuerrechtlichen Zahlungsverpflichtungen regelmäßig nicht fristgerecht nachgekommen war und deswegen mehrfach Vollstreckungsmaßnahmen ergriffen werden mussten,33 und der Senat es lediglich „aus Gründen der Verhältnismäßigkeit als vertretbar“ erachtet hat, den Betrieb seiner Spielhalle befristet zu dulden, machen die Anhäufung neuerlicher Abgabenschulden in erheblicher Höhe und binnen weniger Jahre sowie trotz zwischenzeitlicher strafrechtlicher Verurteilung wegen Steuerhinterziehung, das Erfordernis ihrer Anmeldung zum Insolvenzverfahren und dessen Dauer sowie der Umstand, dass für ein Sanierungskonzept bisher nichts vorgetragen oder sonst erkennbar ist, deutlich, dass es sich hier im oben dargelegten Sinne um nachhaltige, dauernde Verletzungen des Antragstellers handelt, die auf einen eingewurzelten Hang zur Missachtung der ihm obliegenden steuer- und abgabenrechtlichen Verpflichtungen schließen lassen. Die vom Antragsteller geltend gemachten Folgen der Corona-Pandemie, die andere Gewerbetreibende in vergleichbarer Weise treffen, vermögen derartige Verstöße in rechtlicher Hinsicht nicht zu rechtfertigen; auf den Grund der Entstehung von Schulden und für die Unfähigkeit zur Erfüllung der Zahlungspflicht kommt es nicht an.34

Etwas anderes folgt nicht daraus, dass der Antragsteller jedenfalls nach seinen Angaben in der Antragsschrift – in der Beschwerdeschrift hat er diese Behauptung nicht wiederholt – nach der erfolgten Freigabe sämtliche neuen Verbindlichkeiten beglichen hat. Sein (erstinstanzlich) vorgetragenes Zahlungsverhalten nach der Freigabe hat lediglich zur Folge, dass die Voraussetzungen des Satzes 2 des § 12 GewO nicht vorliegen. Die wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit des Antragstellers im gewerberechtlichen Sinne folgt hingegen daraus, dass er weiterhin erhebliche Abgabenrückstände hat, die er nach Aktenlage nach wie vor nicht zurückzahlen kann.35

Demnach ist hier davon auszugehen, dass der Antragsteller die erforderliche allgemeine gewerberechtliche Zuverlässigkeit nicht besitzt.

Der Berücksichtigung dieses Umstands steht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragstellers nicht entgegen. Entgegen der Auffassung des Antragstellers löst § 12 GewO in der vorliegenden Konstellation keine Sperrwirkung aus.

Gemäß Satz 1 Nr. 1 des § 12 Abs. 1 GewO sind, soweit hier von Interesse, Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, während der Zeit eines Insolvenzverfahrens nicht anzuwenden in Bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde. Dies gilt nach Satz 2 der Vorschrift nicht für eine nach § 35 Abs. 2 Satz 1 oder Abs. 3 der Insolvenzordnung freigegebene selbständige Tätigkeit des Gewerbetreibenden, wenn dessen Unzuverlässigkeit mit Tatsachen begründet wird, die nach der Freigabe eingetreten sind.

Danach löst § 12 GewO zwar in seinem Anwendungsbereich eine Sperrwirkung aus hinsichtlich der Berücksichtigung u.a. solcher Tatsachen, die zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens geführt haben.36 Allerdings ist die Vorschrift nach ihrem Wortlaut nur auf die Tatbestände der Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, anzuwenden. Vorliegend streiten die Beteiligten jedoch nicht über die Frage einer gewerberechtlichen Untersagung oder einer Rücknahme bzw. eines Widerrufs einer spielhallenrechtlichen Erlaubnis, sondern um deren Erteilung. Die Vorschriften über die Untersagung, die Rücknahme und den Widerruf einerseits und die Vorschriften über die Erteilung von Genehmigungen und Erlaubnissen sind aber systematisch eindeutig voneinander zu trennen.37

Das wirft die Frage auf, ob § 12 GewO in der vorliegenden Konstellation der erneuten Erteilung einer befristeten Erlaubnis (hier: nach Ablauf einer Alterlaubnis und zwischenzeitlicher befristeter Duldung) entsprechend anzuwenden ist. Das Bundesverwaltungsgericht bejaht in seiner Rechtsprechung zur Sperrwirkung des § 12 GewO dessen entsprechende Anwendbarkeit auf das gewerberechtliche Wiedergestattungsverfahren über den Wortlaut der Vorschrift hinaus.38 Da ein gewerberechtliches Wiedergestattungsverfahren hinsichtlich der Interessenlage der vorliegenden Konstellation einer Wiedererteilung einer spielhallenrechtlichen Erlaubnis (nach Auslaufen einer Alterlaubnis und zwischenzeitlicher befristeter Duldung) entspricht, drängt sich auf, die vom Bundesverwaltungsgericht insoweit entwickelten Maßstäbe auch fallbezogen anzuwenden. Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht hat sich diese Sichtweise in einer vergleichbaren Konstellation ebenfalls zu eigen gemacht.39 Die gegenteilige Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen, das eine analoge Anwendbarkeit der Sperrwirkung des § 12 GewO auf die Wiedererteilung mit dem Argument, dass weder eine planwidrige Regelungslücke noch eine vergleichbare Interessenkonstellation vorliege, verneint,40 findet ihren Ursprung in der Zeit vor der Klärung der Rechtsfrage durch das Bundesverwaltungsgericht und erscheint von daher überholt.

Bejaht man dementsprechend eine analoge Anwendbarkeit der Sperrwirkung des § 12 GewO auf die Konstellation der erneuten Erteilung einer gewerberechtlichen Erlaubnis – auch vor dem Hintergrund des von Art. 12 Abs. 1 GG vermittelten Schutzes der Berufsfreiheit sowie von Sinn und Zweck des § 12 GewO, einen Konflikt mit den Zielen des Insolvenzverfahrens zu vermeiden –41, so führt dies indes fallbezogen gleichwohl nicht dazu, dass der Antragsteller vor einer Ablehnung seines Erteilungsantrags wegen der ihm nach den obigen Ausführungen zu attestierenden gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit ohne weitere Voraussetzungen geschützt wäre.

Insofern ist in den Blick zu nehmen, dass das Bundesverwaltungsgericht in seiner angeführten Entscheidung zur Sperrwirkung des § 12 GewO eine entsprechende Anwendung von § 12 GewO unter die Voraussetzung einer Prognose stellt, dass „der Gewerbetreibende künftig wirtschaftlich hinreichend leistungsfähig sein wird, um das Gewerbe ordnungsgemäß ausüben zu können.“42 In Anknüpfung hieran stellt auch das Hamburgische Oberverwaltungsgericht für die Frage der Wiedererteilung einer gewerberechtlichen Erlaubnis die Chancen eines Insolvenzverfahrens für den Unternehmer in die Prognose seiner Unzuverlässigkeit ein.43 Im Einzelnen führt das Bundesverwaltungsgericht in seiner genannten Entscheidung weiter aus, dass allein die insolvenzrechtlichen Sicherungen eine Prognose der künftigen Zuverlässigkeit nicht rechtfertigen. Für die Prognose einer auf den Aspekt der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bezogenen dauerhaften Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden ist darüber hinaus erforderlich, dass „begründete Aussicht auf eine Sanierung seiner Vermögensverhältnisse infolge der im Insolvenzverfahren durchzuführenden Maßnahmen besteht.“44 Für den Fall eines offenen Sanierungserfolgs verweist das Bundesverwaltungsgericht auf die Möglichkeit von Nebenbestimmungen.45

Legt man diese Rechtsprechung zugrunde, so fehlt es nach dem entscheidungsrelevanten Sach- und Streitstand an hinreichenden Anhaltspunkten für eine positive Prognose dahingehend, dass der Antragsteller künftig wirtschaftlich hinreichend leistungsfähig sein wird, um sein Spielhallengewerbe ordnungsgemäß ausüben zu können. Wie dargelegt genügen hierfür allein die insolvenzrechtlichen Sicherungen nicht und bedürfte es einer begründeten Aussicht auf eine Sanierung seiner Vermögensverhältnisse infolge der im Insolvenzverfahren durchzuführenden Maßnahmen. Ein in diesem Sinne aussichtsreiches Sanierungskonzept liegt anerkanntermaßen etwa dann vor, wenn ein verbindlicher und von den Gläubigern akzeptierter Tilgungsplan existiert, dem konkrete Ratenzahlungen und insbesondere das Ende der Rückführung der (gesamten) Rückstände zu entnehmen sind, der Schuldner vereinbarten Ratenzahlungen nachkommt und währenddessen keine Vollstreckungsmaßnahmen gegen ihn eingeleitet werden (können).46 Zu all dem verhält sich die Beschwerdebegründung, die den Umfang der seitens des Senats vorzunehmenden Prüfung begrenzt, nicht. Der Antragsteller hat im Rahmen seiner Beschwerde auch keine im Sinne des § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO beachtlichen Sachgründe vorgetragen, die eine ihm günstige Prognose rechtfertigen könnten. Insbesondere hat er nicht dargelegt, geschweige denn glaubhaft gemacht, dass ein aussichtsreiches Sanierungskonzept vorliegt. Selbst seine in der Antragsschrift noch vorgetragene Behauptung, er habe sämtliche seit der Freigabeerklärung im Dezember 2021 entstandenen Verbindlichkeiten stets beglichen, hat er, wie dargelegt, im Beschwerdeverfahren nicht mehr wiederholt. Allein dieser Umstand würde im Übrigen, wie ebenfalls bereits ausgeführt, fallbezogen auch nicht genügen, um eine positive oder zumindest offene Zukunftsprognose zu gestatten.

Unter diesen Umständen fehlt es dem Antragsteller aber selbst in Ansehung der Wirkungen des § 12 GewO an der erforderlichen gewerberechtlichen Zuverlässigkeit.

Daher kann offen bleiben, ob einer entsprechenden Anwendbarkeit von § 12 GewO vorliegend entgegenstehen oder diese mit Blick darauf zu modifizieren sein könnte, dass im Falle einer für den Antragsteller positiven oder zumindest offenen Prognose eine Konkurrenzsituation mit einem anderen Spielhallenbetreiber gegeben ist, was notwendig zur Folge hätte, dass eine auf eine entsprechende Anwendung des § 12 Satz 1 GewO gestützte – unterstellte – Bejahung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit des Antragstellers sich auf dessen Rechtsposition im Erlaubnisverfahren auswirken würde.

Die Beschwerde war nach alldem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.