Landgericht Aachen, 7. Zivilkammer — 7 O 127/18

Die Klage und Widerklage betreffen Arbeiten, die die Beklagte für die Klägerin ausgeführt hat. Die Klägerin begehrt Mängelbeseitigungsvorschuss und Schadensersatz. Die Beklagte begehrt Werklohn aus erbrachter und nicht erbrachter Leistung.

Mit Auftrag vom 00.00.0000 beauftragte die Klägerin die Beklagte mit der Ausführung von Dachdeckerarbeiten an dem Neubau M.-straße in G.. Dabei handelt es sich um das erste von der Klägerin realisierte Bauvorhaben. Im Voraus war bereits mit den Arbeiten durch ein anderes Unternehmen begonnen worden. Auf der Auftragsbestätigung ist als Auftrag „Regie- und Bedachungsarbeiten an Ihrem Bauvorhaben in S., E.-straße“ angegeben. Unter Titel 1 „Regiearbeiten“ sind Stundenlohnarbeiten eines Facharbeiters mit 100,00 Std. á 55,30 € und Stundenlohnarbeiten eines Helfers mit 100,00 Std. á 48,98 € angegeben. Weitere Positionen sind nicht aufgeführt. Grundlage der Beauftragung war ein 26-seitiges Leistungsverzeichnis der Klägerin vom 00.00.0000, bei dem unter Leistung „Zusätzliche Dachdeckerarbeiten und Restarbeiten“ , angegeben war. Das Material wurde vereinbarungsgemäß auf Rechnung der Klägerin bestellt.

Mit Rechnung vom 00.00.0000 machte die Beklagte erste Leistungen geltend, woraufhin die Klägerin einen Betrag in Höhe von 7.013,33 € am 00.00.0000 beglich. Nach Erhalt einer weiteren Rechnung zahlte die Klägerin an die Beklagte am 00.00.0000 weitere 3.586,48 €.

Mit Schreiben vom 00.00.0000 forderte die Beklagte die Klägerin zur Stellung einer Sicherheit in Höhe von 20.000,00 € auf bis zum 00.00.0000. Mit E-Mail vom 00.00.0000 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten:

"[...] Das ist eine überhöhte Sicherheitsforderung. Wie setzt sich diese zusammen? [...] Wir sind gerne bereit, für das Setzen der Regenrinnen eine Sicherheit von 3.500,00 € auf ein Notaranderkonto zu hinterlegen."

Mit Schreiben vom 00.00.0000 wurde von der R+V Allgemeine Versicherung AG, dem Versicherer der Beklagten, dieser ein Versicherungsschutz für die Klägerin gewährt für Forderungen aus Lieferung und Leistung sowie eine Versicherungssumme in Höhe von 11.000,00 € festgesetzt. Nach Ablauf der gesetzten Frist stellte die Beklagte die Arbeiten ein und kündigte das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 00.00.0000 mit der Begründung, dass eine Sicherheit fehlen würde.

Am 00.00.0000 fand ein Ortstermin der Parteien statt zur Besprechung von Mängel. Mit E-Mail vom 00.00.0000 zeigte die Klägerin gegenüber der Beklagten Mängel an und forderte sie zur Beseitigung der Mängel bis zum 00.00.0000 auf sowie zur Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 15.000,00 € ebenfalls binnen dieser Frist, falls die Arbeiten durch die Klägerin durch Ersatzvornahme vorzunehmen seien. Mit anwaltlichem Schreiben vom 00.00.0000 wurde die Beklagte erneut zur Vorschusszahlung aufgefordert bis zum 00.00.0000.

Mit Schreiben vom 00.00.0000 hat die Beklagte die Klägerin aufgefordert den behaupten Mangel der Wassereindringung in Wohnung Nr. 7 unter Fristsetzung bis zum 00.00.0000 zu beseitigen. Es ist eine Brutto-Warmmiete in Höhe von 1.036,90 € vereinbart. Eine Mängelbeseitigung ist nicht erfolgt. Die Mieterin der Wohnung minderte die Miete um 436,90 € und kündigte das Mietverhältnis mit Laufzeit bis zum 00.00.0000 mit Verweis auf den Schimmelbefall zum November 2020 fristlos. Erst ab Juni 2021 fand die Klägerin ein Nachmieter für die Wohnung Nr. 7.

Für das Gutachten des Sachverständigen UU. entstanden der Klägerin Kosten in Höhe von 3.555,65 €. Für die Beseitigung der Mängel am Vordach entstanden ihr Kosten in Höhe von 5.912,00 €, für eine Arbeitsbühne zur Anbringung der Fallrohre in Höhe von 365,93 € und 2.442,00 € für den vollständigen Neuanstrich der Wohnung Nr. 7.

Die Klägerin behauptet, dass vereinbart worden sei, die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Arbeiten auf Stundenlohnbasis zu erbringen, wobei der im Auftrag ausgewiesene Betrag von 12.409,32 € brutto das Auftragsvolumen sei. Die Arbeiten seien unter Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik ausgeführt worden. Die Kosten der Mängelbeseitigung würden sich auf 38.821,37 € brutto belaufen. Die Sicherheit sei nicht gestellt worden, da die Beklagte durch Äußerungen gegenüber dem Versicherer der Klägerin bewirkt habe, dass dieser keine Sicherheit stellen wolle. Mit Schreiben vom 00.00.0000 habe die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung zum 30.10.2017 zur Mängelbeseitigung am Vordach aufgefordert, ebenso der Zeuge U. mit E-Mail vom 00.00.0000.Mit E-Mail vom 00.00.0000 erklärte die Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht des Werklohns unter Verweis auf behauptete Mängel. Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte hätte bei Planfehlern Bedenken anzeigen müssen. Zudem sei ihr ein Mietausfallschaden in Höhe von 7.205,90 € zu erstatten.

Ursprünglich hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen 13.945,89 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 00.00.0000 und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.060,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Mit Schriftsatz vom 00.00.0000, zugestellt am 00.00.0000, hat die Klägerin den Antrag auf Kostenvorschuss auf Zahlung auf 31.333,00 € erhöht, einen weiteren Zahlungsantrag in Höhe von 17.039,48 € nebst Zinsen wegen Schadensersatz gestellt, sowie Feststellungsantrag hinsichtlich weiterer Aufwendungen für die Mangelbeseitigung erhoben sowie als Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens hinsichtlich des Kostenvorschusses einen Feststellungsantrag zur Erstattung übersteigender tatsächlicher Mängelbeseitigungskosten. Mit Schriftsatz vom 00.00.0000, zugestellt am 00.00.0000, hat die Klägerin den Antrag zu 3 um weitere 5.225,70 € auf 22.593,18 € erhöht. Weiter hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 00.00.0000, zugestellt am 00.00.0000, die Klageforderung mit dem Antrag zu 1 auf 38.821,37 € erhöht. Mit Schriftsatz vom 00.00.0000, zugestellt am 00.00.0000, hat die Klägerin einen weiteren Feststellungsantrag hinsichtlich der Erstattung von Mietausfallschäden und Mietminderungsschäden erhoben.

Zuletzt beantragte die Klägerin,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 38.821,37 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 13.954,89 € seit dem 00.00.0000 und in Höhe von 24.886,48 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.060,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an sie 22.593,18 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr alle weiteren Aufwendungen, insbesondere die Regiekosten und die Kosten für die notwendigen Vor- und Nacharbeiten der Mängelbeseitigung, zu erstatten, die im Rahmen der Beseitigung der von der Beklagten verursachten Mängel an dem Objekt P.-straße in G. entstehen.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr alle Mietausfallschäden und Mietminderungsschäden zu ersetzen, die ihr infolge der Vornahme der Mängelbeseitigungsmaßnahmen entstehen.

hilfsweise, für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu Ziffer 1, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch die den Vorschuss der Mängelbeseitigung übersteigende tatsächlichen Mängelbeseitigungskosten zu erstatten.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Ursprünglich hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 00.00.0000 widerklagend beantragt die Klägerin zu verurteilen, an sie 25.000,00 € zu zahlen. Mit Schriftsatz vom 00.00.0000, zugestellt am 00.00.0000, hat sie die Klage um einen Zinsanspruch erweitert.

Widerklagend beantragt die Beklagte,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 25.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass die in der Auftragsbestätigung genannten 100 Stunden lediglich exemplarisch gemeint gewesen seien und tatsächlich eine Vergütung nach Zeitaufwand vereinbart worden sei. Das reale Auftragsvolumen betrage 134.000,00 €. Für die Fertigstellung der Leistungen im Leistungsverzeichnis wären 807 Stunden aufzuwenden gewesen, von denen 204,20 Stunden erbracht worden seien. Unter Berücksichtigung von Kleinmaterial ergebe sich eine Gesamtvergütung von 13.464,57 € brutto für erbrachte Leistungen. Für die nicht erbrachte Leistung ergebe sich unter Anrechnung ersparter Aufwendungen ein Werklohn in Höhe von 32.811,66 € netto. Die Reparatur des Vordaches sei ohne vorherige Fristsetzung erfolgt, insbesondere sei nicht mit Schreiben vom 00.00.0000 eine Frist gesetzt worden.

Die Beklagte behauptet, die erbrachten 204,20 Stunden würden sich wie folgt zusammensetzten:

Am 00.00.0000 sei das Vordach gereinigt und getrocknet sowie der Voranstrich angebracht worden, wofür nebst An- und Abfahrt 7,75 Stunden angefallen seien. Am 00.00.0000 ist das Vordach getrocknet und mit einer Abklebung versehen worden mit einem Arbeitsumfang von 7,25 Stunden. Am 00.00.0000 sei mit der Dämmung des Vordachs und der Eindichtung begonnen worden. An dem Vorbalkon sei eine Holzkonstruktion für einen Witterungsschutz vorbereitet worden sowie Material abgeladen. Diese Arbeiten seien mit 35 Stunden verbunden gewesen. Am 00.00.0000 seien für die Bearbeitung der Dämmung an der Attika und den Holzrand am Dach sowie der Fortführung der Eindichtungsarbeiten am Vordach 40,5 Stunden erbracht worden. Am 00.00.0000 sei die Dämmung und Eindichtung des Vordachs fertiggestellt, das Dach an der Attika abgeklebt und mit den Arbeiten an der Zinkabdeckung des Vordachs begonnen worden. Dies sei mit 9 Stunden Arbeit verbunden gewesen. Am 00.00.0000 sei die Zinkabdeckung an der Attika fertiggestellt worden. Diese sei zu diesem Zeitpunkt bereits durch ein Vorunternehmen zu 75 % fertiggestellt gewesen. Es sei entsprechend der Beauftragung lediglich das vorhandene Material ergänzt und gerade keine vorhandenen Mängel beseitigt worden. Die Putzfassade sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht fertiggestellt gewesen. Die Dämmung sei wellig gewesen und es habe mehrfach nachgearbeitet werden müssen. Zudem sei an diesem Tag mit der Einteilung und Bearbeitung der Sekuranten begonnen und Aufräumarbeiten durchgeführt worden sowie die Lüfter am Dach abgedichtet worden. Diese Arbeiten seien mit 18,5 Stunden verbunden gewesen. Am 00.00.0000 seien weitere Dämmarbeiten auf dem Dach ausgeführt, das Material für den Aufzugschacht nach oben verbracht, Lüfter teilweise vormontiert sowie der Aufzugschacht gedämmt worden. Sieben Sekuranten seien befestigt worden. Dafür seien 18 Stunden aufgewendet worden. Am 00.00.0000 seien die Arbeiten am Aufzugschacht und den Lüftungen fortgeführt worden. Das Dach sei fertiggestellt und Fallrohre angebracht worden. Dies sei mit 18 Arbeitsstunden verbunden gewesen. Am 00.00.0000 seien die Arbeiten an den Fallrohren sowie Sammelkästen fortgesetzt worden und gemeinsam mit dem Kaminbauer Arbeiten am Kamin vorgenommen worden, wofür insgesamt 18 Stunden aufgewandt worden seien. Am 00.00.000 sei ein Kran zur Baustelle verbracht worden um den Parkplatz von Materialien frei zu räumen. Zudem seien die Mitarbeiter Boag und A. angewiesen worden, an zwei Balkonen dort aufgetretene Feuchtigkeit zu untersuchen. Die Beklagte sei zuvor nicht mit den Balkonen befasst gewesen. Die Mitarbeiter hätten an den Balkonen 13 und 14 die bereits mangelhafte Abdichtung geöffnet, an Balkon 14 Reinigungsarbeiten ausgeführt und in dem betroffenen Teilbereich eine vorläufige Ertüchtigung von der vorhandenen Abdichtung vorgenommen. Damit seien 18,5 Stunden verbunden gewesen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass ihr ein Leistungsverweigerungsrecht zustand wegen fehlender Sicherheiterbringung durch die Klägerin

Der Beklagten ist die Klage am 00.00.0000 zugestellt worden. Der Klägerin ist die Widerklage am 00.00.0000 zugestellt worden,

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen, Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und Anhörung des Sachverständigen F.. Insoweit wird verwiesen auf die Sitzungsprotokolle vom 00.00.0000 (Bl. 791 ff. GA), vom 00.00.0000 (Bl. 1113 ff. GA) und vom 00.00.0000 (Bl. 1222 ff. GA) sowie das schriftliche Gutachten des Sachverständigen F. vom 00.00.0000 (Bl. 412 ff. GA), das 1. Ergänzungsgutachten vom 00.00.0000 (Bl. 652 ff. GA), und das 2. Ergänzungsgutachten vom 00.00.0000 (Bl. 921 ff. GA).

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet und im Übrigen unbegründet. Die zulässige Widerklage ist überwiegend unbegründet und im Übrigen unbegründet.

I.

1.

Die zulässige Klage ist hinsichtlich der Anträge zu 1 und zu 5 begründet, hinsichtlich der Anträge zu 2, zu 3 und zu 4 überwiegend begründet und hinsichtlich des Antrags zu 6 unbegründet.

a)

Der Antrag zu 1 ist begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung in Höhe von 38.821,37 € gem. §§ 637 Abs. 3, 634 Nr. 2, 634, 633, BGB.

aa)

Zwischen den Parteien wurde wirksam ein Werkvertrag geschlossen gem. § 631 BGB. Die VOB wurde nicht wirksam zwischen den Parteien vereinbart. In der Auftragsbestätigung vom 00.00.0000, welche von beiden Parteien unterzeichnet wurde, wird auf die VOB verwiesen. Dies ist jedoch nur ausreichend, wenn dem Bauherrn die VOB vertraut ist. Bei einem auf dem Bausektor gewerblich tätigen Unternehmer muss angenommen werden, dass er die VOB/B kennt (BGH, Urteil vom 20.10.1988 - VII ZR 302/87, Rn. 11). Der Klägerin ist die VOB nicht vertraut, da es sich um ihr erstes Bauprojekt handelt. Der Vertragsschluss zwischen den Parteien erfolgte auch nicht durch einen Architekten der Klägerin, sondern durch diese selbst.

bb)

Der Anspruch auf Geltendmachung des Kostenvorschusses ist auch nicht ausgeschlossen.

Die Kündigung des Werkvertrags steht der Geltendmachung der Mängelrechte gem. § 634 BGB durch die Klägerin nicht entgegen. Da der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag insoweit Rechtsgrund für die Herstellung des Werkes bleibt, trifft den Unternehmer auch die Verpflichtung, das Teilwerk frei von Sach- und Rechtsmängeln herzustellen gem. § 631 Abs. 1 iVm § 633 Abs. 1. Zudem ist auch keine Abnahme erfolgt, da die Klägerin das Werk gerade nicht nach der Kündigung vorbehaltslos angenommen hat (MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB § 648 Rn. 16).

Zwischen den Parteien besteht ein Abrechnungsverhältnis. Ausnahmsweise kann die Forderung des Bestellers, ihm einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu zahlen, zu einem Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis führen, wenn der Besteller den (Nach-)Erfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann. Das ist etwa der Fall, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt. In dieser Konstellation kann der Besteller nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren. Weil die verbleibenden Rechte des Bestellers damit ausschließlich auf Geld gerichtet sind, entsteht ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis, in dessen Rahmen die Rechte aus § 634 Nr. 2-4 BGB ohne Abnahme geltend gemacht werden können (BGH, Urteil vom 19.01.2017 - VII ZR 301/13, Rn. 46 ff.). Die Klägerin hat durch ihr Verhalten zum Ausdruck gebracht, dass sie unter keinen Umständen mehr mit der Beklagten zusammenarbeiten wolle.

cc)

Es liegen auch verschiedene Mängel in der Werkleistung der Beklagten vor.

Nach § 633 Abs. 2 BGB liegt ein Sachmangel vor, soweit die Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit abweicht. Der Unternehmer ist verpflichtet, das Werk so herzustellen, dass es die zugesicherten Eigenschaften hat und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern, § 633 Abs. 1 BGB. Die Leistung des Unternehmers ist danach nur vertragsgerecht, wenn sie die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist (BGH, Urteil vom 21.11.2013 - VII ZR 275/12, Rn. 10).

(1)

Die Arbeiten an der Hauptdachfläche wurden von der Beklagten teilweise mangelhaft ausgeführt.

Es steht zur Überzeugung des Gerichts gem. § 286 ZPO fest, dass die Beklagte die Abdichtungsarbeiten am Hauptdach ausgeführt hat. Die Beklagte hat insbesondere am Aufzugschacht fünf Dunstrohre eingebaut und diese mit Dämmung verkleidet und abgedichtet unter Verwendung von Resitrix und KSA. Zudem hat die Beklagte mit dem Kaminbauer die Kaminabdichtung mit zwei Lüftern verbaut und alles abgedichtet.

Dies ergibt sich aus den vorgelegten Regieberichten vom 00.00.0000 und 00.00.0000. Daneben ist auf dem Regiebericht vom 00.00.0000 vermerkt „Dach oben fertig“. Auch nach der glaubhaften Aussage des Zeugen A. hat die Beklagte diese Arbeiten durchgeführt. Dieser führt schlüssig und plausibel aus, dass die Beklagte am Hauptdach Abdichtungsarbeiten am Aufzugschacht und Kamin vorgenommen hat und räumt zugleich ein, sich an Arbeiten an einer Lichtkuppel nicht erinnern zu können.

Das Gericht folgt dem nachvollziehbaren und schlüssigen Gutachten des Sachverständigen F. vom 00.00.0000. Der Übergang der Abdichtung von der Aufzugüberfahrt zur Attikaabdeckung ist nicht ordnungsgemäß aufgrund unterschiedlicher thermischer Längenänderungen. Die Eindichtung der Dunstrohre an der Aufzugsüberfahrt und die Eindichtung der Aufzugsüberfahrt entspricht nicht den anerkannten Regeln der Technik. Es liegen keine ordnungsgemäßen Abschlüsse in Form von Fertigteilecken vor. Auch bei der Lichtkuppel und dem Kamin ist die Abdichtung mangelhaft. Es fehlen auch die notwendige Randfixierung im Eckbereich. Zudem fehlt der Nachweis der Lagersicherung nach DIN EN 199 „Einwirken auf Tragwerke“. Dabei handelt es sich um einen Nachweis, wie viel Kleber und Schrauben verwendet worden sind. Eine dahingehende Prüfung würde erfordern, dass alles aufgerissen würde.

Soweit die Klägerin behauptet, dass die Durchführung für einen offenen Kamin von der Beklagten nicht luftdicht ausgeführt worden sei, bleibt sie beweisfällig. Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, dass die Beklagte diese Leistungen erbracht hat. Nach den Ausführungen den Sachverständigen F. ist dies auch nicht prüfbar.

(2)

Es steht auch zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte die Attika auf 20 m mangelhaft fertiggestellt hat.

Nach den überzeugenden und glaubhaften Ausführungen des glaubwürdigen Zeugen U. brachte die Firma Y., die vor der Beklagten an dem Dach arbeitete, die Attika an, jedoch habe ein Stück gefehlt. Zugleich führt er aus, dass das Leistungsverzeichnis die noch offenen Arbeiten im Zeitpunkt der Beendigung der Arbeiten der Firma Y. und vor dem Beginn der Arbeiten durch die Beklagte darstelle. Auch die Beklagte trägt vor, dass die Arbeiten im Leistungsverzeichnis Grundlage des Angebots gewesen sei. Im Leistungsverzeichnis vom 00.00.0000 ist unter Pos. 01.2 die Attikaabdeckung mit 20 m angegeben. Dies wird auch bestätigt durch die Aussage des Zeugen A., dass entsprechend des Regieberichts vom 00.00.0000 die Zinkabdeckung an der Attika fertiggestellt wurde. Jedoch führt dieser zugleich aus, dass die Attika eingehangen, aber nicht abgeklebt worden sei. Jedoch ist im Regiebericht vom 00.00.0000 gerade vermerkt „Dach oben fertig“, was so zu verstehen ist, dass auch die Abdichtungen an der Attika abgeschlossen gewesen sind.

Nach dem Gutachten des Sachverständigen F. ist die Attika nicht nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik angebracht worden. Es fehlen die für den Attikabereich vorgesehenen separaten Anschlussbahnen, die Randanschlüsse. Der Überstand zur Putzfassade ist teilweise zu groß und teilweise zu klein. Es liegt nicht das notwendige Gefälle zur Dachinnenseite vor. Zwar führt der Sachverständige aus, dass wenn im oberen Bereich nachträglich Putz auf das Wärmedämmverbundsystem aufgebracht wird, dies dazu führen kann, dass der Abstand der Abdeckung nicht mehr passt. Die Klägerin führt jedoch aus, dass der Putz bereits aufgetragen worden sei. Auch trug die Beklagte selbst vor, dass die Dämmung wellig gewesen sei und es habe mehrfach nachgearbeitet werden müssen.

(3)

Es ist durch die Beklagte auf dem nördlichen Balkon zu Wohnung 13 kein ordnungsgemäßes Entwässerungssystem eingebaut worden, was einen Mangel darstellt. Nach dem Gutachten des Sachverständigen F. ist zwar ein Notablauf vorhanden, der jedoch nicht nützlich ist.

(4)

Die Beklagte hat zudem Abdichtungsarbeiten am Balkon 13 mangelhaft vorgenommen.

Nach dem Regiebericht vom 00.00.0000 hat die Beklagte am Balkon 13 vorgestrichen, Dämmung gelegt, KSA und Resitrix angebracht mit Ausnahme an Rohren und Fenstern. Der glaubwürdige Zeuge A. bestätigt auch glaubhaft, diese Arbeiten ausgeführt zu haben. Ebenfalls hat die Beklagte nach dem Regiebericht vom 00.00.0000 an dem Vorbalkon eine Holkonstruktion für einen Witterungsschutz vorbereitet und KSA angebracht.

Diese Arbeiten sind mangelhaft. Nach den Ausführungen des Sachverständigen F. sind beide Balkone der Wohnung 13 nicht nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik abgedichtet. Zudem sind die Anschlüsse des Balkons weder im Tür- noch im Anschlussbereich hoch genug. Ebenfalls liegt kein ordnungsgemäßer Trittschutz vor. Auch die Holkonstruktion ist nicht ordnungsgemäß abgedichtet.

(5)

Die Sekuranten sind von der Beklagten mangelhaft errichtet worden. Nach dem Regiebericht vom 00.00.0000 hat die Beklagte 7 Sekuranten errichtet. Laut dem Sachverständigen F. besteht jedoch eine Dokumentationspflicht des Unternehmers hinsichtlich der Sekuranten. Dieser ist die Beklagte nicht nachgekommen.

(6)

Die Schimmelbildung in Wohnung 7 stellt einen durch die Beklagte verursachten Mangel dar. Nach den Ausführungen des Sachverständigen handelt es sich um Kondensat aufgrund der fehlenden Wärmedämmung. Dies führt zum Schimmelpilz. Wie bereits ausgeführt, hat die Beklagte die Dämmarbeiten mangelhaft ausgeführt.

(7)

Es steht jedoch nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte die Arbeiten an den Regenrohen mangelhaft ausgeführt hat. Die Klägerin ist insoweit beweisfällig geblieben.

Da Nacharbeiten an den Regenrinnen durch Dritte erfolgt sind, sind nach Ausführungen des Sachverständigen keine Feststellungen möglich. Zwar wurden nach Aussage des Zeugen D. im großen Bereich die Rohre neu befestigt, da diese locker waren und fehlende Kästen und Regenrohre auf der Vorderseite angebracht. Die Klägerin hat jedoch nicht nachgewiesen, dass diese Mängel auf einer fehlerhaften Montage der Beklagten beruhen. Zudem hat die Beklagte vorgetragen, hinsichtlich der Regenrohe nur teilweise beauftragt worden zu sein. So trägt die Klägerin vor, dass die Regenrohe auf der Straßenseite fehlerhaft angebracht worden seien, während der Zeuge D. ausführt, auf der Vorderseite Regenrohre angebracht zu haben, die fehlten. Zudem kann der Zeuge D. lediglich den vorgefundenen Zustand beschreiben. Die Arbeiten begann dieser jedoch nach seiner Aussage im Dezember 2018, mithin nach der Beendigung der Arbeiten durch die Beklagte.

Der Zeuge SG. war zu der Beweisfrage, ob die Dachrinne von der Beklagten mangelhaft hergestellt wurde und erneuerungsbedürftig war, nicht erneut zum Termin zu laden, da dessen Vernehmung ein untaugliches Beweismittel darstellt. Von einem untauglichen Beweismittel kann nur dann ausgegangen werden, wenn es im Einzelfall vollkommen ausgeschlossen erscheint, dass die Beweisaufnahme irgendetwas Sachdienliches ergeben könnte (BGH, Beschluss vom 00.00.0000 - XI ZR 168/14 Rn. 13). Die Klägerin hat an dem benannten Zeugen festgehalten unter dem Verweis, dass er an dem Ortstermin des Sachverständigen UU. als dessen Mitarbeiter teilgenommen hat. Die Feststellungen aus diesem Ortstermin hat der Sachverständige UU. in seinem Privatgutachten ausgeführt. Mit diesem Gutachten hat der Sachverständige F. sich in seinen Gutachten auseinandergesetzt und festgestellt, dass der Sachverständige UU. keine Zuordnung der Mängel zu den Unternehmen vorgenommen hat. Gegenstand der Wahrnehmung des Zeugen war entsprechend nur der Zustand der Arbeit im Zeitpunkt des Ortstermins und nicht die hier maßgebliche Tatsache, welche Arbeiten von der Beklagten durchgeführt wurden.

(8)

Das Fehlen des Dämmstoffkeils an der Attika stellt nach dem Gutachten des Sachverständigen F. bereits keinen Mangel dar.

cc)

Die Klägerin hat der Beklagten auch eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt gem. § 281 BGB.

Die Klägerin hat der Beklagten eine Frist zur Beseitigung des Mangels zu (8) bis zum 00.00.0000 mit anwaltlichem Schreiben vom 00.00.0000 gesetzt und hinsichtlich der übrigen benannten Mängel mit Schreiben vom 00.00.0000 unter Fristsetzung zum 00.00.0000. Beide Fristen sind fruchtlos verstrichen.

dd)

Der Klägerin ist jedoch ein Mitverschulden zuzurechnen.

Den Bauherrn trifft bei der Verursachung des Schadens ein Mitverschulden, da er sich als Bauherr gem. §§ 254, 278 BGB das planerische Fehlverhalten seines Architekten als seines Erfüllungsgehilfen anrechnen lassen muss (OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.06.2002 - 9 U 153/01) Dem Werkunternehmer obliegt indes eine Überprüfung von (ggf. auch detaillierten) Leistungsvorgaben des Auftraggebers, von allen behördlichen Vorgaben und auch von allen Vorgewerken bzw. bauseitigen Umständen, die auf die Funktionstauglichkeit des von ihm vertraglich übernommenen Gewerks etwaig Einfluss haben können. Der Werkunternehmer kann sich in einem zweiten Schritt ausnahmsweise nur dann enthaften, wenn er den Auftraggeber auf diesbezügliche Bedenken hingewiesen hat oder wenn er (ausnahmsweise) nicht erkennen konnte, dass die (Vor-)Planungen bzw. "Bedingungen" des Auftraggebers nicht geeignet waren, die vereinbarte bzw. nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion zu erfüllen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 00.00.0000 - 22 U 41/17, Ls.).

Der Klägerin ist der Planungsfehler ihres planenden Architekten zuzurechnen, da dieser für die Planung des Entwässerungssystems und Abdichtung an der Aufzugüberfahrt zuständig war. Auf dieser Planung als Vorarbeit baut das Gewerk der Beklagten auf.

Hinsichtlich des mangelhaften Entwässerungssystems tritt das Verschulden der Beklagten vollständig zurück. Die Beklagte hat keine Hinweispflicht verletzt, da sie die Ungeeignetheit der Planung nicht hätte erkennen können. Nach dem Gutachten des Sachverständigen F. ist es Planungsaufgabe, ein entsprechendes System zu erstellen. Es ist insoweit auch fraglich, ob eine Hinweispflicht des Dachdeckers überhaupt bestehen würde. Dass eine solche Hinweispflicht nicht besteht, wird bestätigt durch die Ausführungen des Zeugen PT., der im Dezember 2017 und Januar 2018 Bauleiter war. Er hat ausgeführt, dass eingehende fachliche Überlegungen erforderlich gewesen seien, um eine Lösung hinsichtlich der Wasserproblematik zu finden. Es seien nicht die Voraussetzungen im Rohbau vorgefunden worden, um die Entwässerung ordnungsgemäß errichten zu können. Entsprechend handelt es sich um eine weitgehende und umfassende Planungsaufgabe. Diese wäre vom planenden Architekten der Klägerin vorzunehmen gewesen. Dies ist jedoch nicht erfolgt.

Hinsichtlich der Abdichtung an der Aufzugsüberfahrt trifft die Klägerin ein hälftiges Miverschulden. Der Sachverständige führt aus, dass die Frage, wie eine ordnungsgemäße Abdichtung hergestellt werden muss, eine planerische Vorgabe sei. Ein ordnungsgemäßer Übergang zwischen Metallabdeckung und Aufzugüberfahrt sei nicht möglich. Der Beklagten war es demnach aufgrund der fehlerhaften Planung überhaupt nicht möglich, mangelfrei zu arbeiten. Jedoch hätte die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass die Herstellung des Übergangs problematisch ist und es entsprechend einer Vorgabe durch den Planer bedurfte.

ee)

Das Gericht schätzt die voraussichtlichen Kosten zur Mängelbeseitigung gem. § 287 ZPO, soweit sie Arbeiten der Beklagten sind, auf 38.821,37 € brutto zu. Dabei ist die vom Sachverständigen angeführte Kostensteigerung mit ca. 10 % berücksichtigt. Daneben ist das Gericht gem. § 308 Abs. 1 ZPO an die Parteianträge gebunden.

(1)

Für die Instandsetzung der Aufzugüberfahrt und dem Austauschen von Formteilen sind pauschal 1.400,00 € zu berücksichtigen. Jedoch ist hinsichtlich der Kosten der Abdichtung am Übergang zwischen Metallabdeckung und Aufzugüberfahrt, für die das Gericht Kosten in Höhe von 1.000,00 € schätzt, zu berücksichtigen, dass ein hälftiges Mitverschulden der Klägerin zu berücksichtigen ist, im Übrigen nicht. Entsprechend sind die Kosten zu reduzieren. Die von der Beklagten zu tragenden Kosten schätzt das Gericht gem. § 287 ZPO auf 900,00 € netto.

Für die Beseitigung der des Abdichtungsmangels am Kamin, Lüfter und Lichtkuppelanstift sind 690,00 € netto zu berücksichtigen.

(2)

Für die Instandsetzung der Attika im Umfang von 20 m entstehen voraussichtlich 2.780,00 € netto. Als Einheitspreis sind dabei 139,00 €/m zugrunde zu legen.

Für das Einbauen und Abdichten der 510 m Randfixierung entstehen 18.870,00 € netto zu je 37 €/m.

(3)

Für die Instandsetzung der Balkoneindichtung an Wohnung 13 sind das Zurückschneiden des Wärmedämmverbundsystems, Herstellung des Wandanschlusses, Eindichtung an Tür- und Fensteranlage, Reparatur der Abdichtung und Demontage sowie spätere Montage des Plattenbelags erforderlich. Dafür sind 7.000,00 € netto zu berücksichtigen.

(4)

Für den Einbau neuer Sekuranten müssen zunächst die alten Sekuranten ausgebaut werden und die Dachfläche geöffnet werden, wofür 269,00 € pro Stück zu kalkulieren sind, insgesamt für sieben Sekuranten voraussichtlich 1.883,00 € netto.

(5)

Für die Beseitigung der fehlerhaften Dämmung in Wohnung 7 ist die Anbringung von 7 qm Wärmedämmung erforderlich sowie eine mehrlagige Abdichtung, für die 1.283,00 € netto voraussichtlich entstehen werden.

(6)

Für den fehlenden Nachweis der Lagersicherung und die Änderung der Detaillierung der Mauerabdeckung zur Aufzugsüberfahrt sind keine Kosten zu berücksichtigen. Nach dem Sachverständigen ist eine Kostenschätzung für die Änderungen, die sich aus der Windlastberechnung der Hauptdachfläche nach DIN EN 199 „Einwirken auf Tragwerke“ ergeben können, nicht möglich. Ebenso für die Änderung der Detaillierung der Mauerabdeckung zur Aufzugsüberfahrt, da nach den baulichen Gegebenheiten eine ordnungsgemäße Herstellung gerade nicht möglich ist und eine entsprechende Planungsleistung zu erbringen ist, auf der die Arbeit der Beklagten aufbaut.

ff)

Der Zinsanspruch für den Betrag in Höhe von 13.954,89 € folgt aus §§ 288 Abs. 2, 14, 286 BGB, da sich die Beklagte mit Fristablauf am 00.00.0000 aus dem anwaltlichen Schreiben vom 00.00.0000 in Verzug befindet. Der Zinsanspruch folgt im Übrigen aus §§ 288 Abs. 2, 14, 291 BGB iVm §§ 253, 261 Abs. 2 ZPO.

b)

Der Antrag zu 3 ist in Höhe von 12.166,65 € begründet.

aa)

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 3.058,30 € gem. §§ 280, 281, 634 Nr. 4, 634, 633 BGB.

Die Beklagte hat die Dämmung des Daches mangelhaft ausgeführt, was zur Schimmelbildung in Wohnung Nr. 7 führte.

Der Klägerin ist ein Mietausfallschaden wegen Mietminderung in Höhe von 3.058,30 € entstanden. Die Mieterin war gem. § 536 Abs. 1 S. 2 BGB berechtigt, die Miete in Höhe von 436,90 € pro Monat zu mindern, da sich Schimmel in der Wohnung befand. Für Schimmelbefall hin der Wohnung ist im vorliegenden Fall eine Minderung von 45 % der Brutto-Warmmiete berechtigt (vgl. BGH, Urteil vom 13.04.2011 - VIII ZR 223/10; LG Dresden, Urteil vom 17.12.2002 - 4-S-0152/02; LG Hamburg, Urteil vom 26.09.1997 - 311 S 88/96). Nach unbestrittenem Vortrag der Klägerin war die Schimmelbildung derart erheblich, dass sich die Schimmelsporen in der gesamten Wohnung verbreiteten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Schimmel auch zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen führen kann. Die Klägerin kann in diesem Umfang eine Mietminderung geltend machen für den Zeitraum von April 2020 bis einschließlich Oktober 2020.

Bereits mit E-Mail vom 00.00.0000 unter Fristsetzung zum 00.00.0000 hat die Klägerin die Beklagte zur Mängelbeseitigung hinsichtlich der Abdichtungen aufgefordert. Insoweit ist es unerheblich, dass zur Beseitigung des Mängelsymptoms, dem Wasser in der Wohnung Nr. 7, erst mit Schreiben vom 00.00.0000 eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 00.00.0000 gesetzt wurde. Diese ist fruchtlos verstrichen.

bb)

Die Klägerin hat zudem einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 3.110,70 € gem. §§ 280, 281, 634 Nr. 4, 634, 633 BGB.

Durch fristlose Kündigung des Mietvertrags der Wohnung Nr. 7 durch die Mieterin unter Verweis auf den Schimmel, ist der Klägerin ein weiterer Mietausfallschaden in Höhe von 3.110,70 € entstanden.

Der Klägerin sind nur für 3 Monate Mietausfallschäden zu erstatten. Insoweit sind die Maßstäbe der Rechtsprechung zur unberechtigten, außerordentlichen Kündigung des Mieters heranzuziehen. Danach hat, wenn ein befristetes Mietverhältnis vorzeitig durch fristlose Kündigung des Mietverhältnisses aus vom Mieter zu vertretenden Umständen endet, der Mieter dem Vermieter grundsätzlich den Schaden zu ersetzen, der diesem in Gestalt der bis zum Ablauf der fest vereinbarten Vertragsdauer entgehenden Miete entsteht. Im Rahmen des Schadensersatzanspruchs ist der Vermieter allerdings gem. § 254 Abs. 2 BGB verpflichtet, sich um die anderweitige Vermietung zu bemühen. Der Vermieter muss lediglich seine Bemühungen darlegen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.07.2013 - 24 U 136/12). Die Mieterin hat den Mietvertrag mit der Laufzeit bis zum 00.00.0000 zu November 2020 fristlos gekündigt. Seit Juni 2021 ist die Wohnung wieder vermietet. Die Klägerin hat nicht ausgeführt, ob und welche Bemühungen sie für die Suche eines Mieters angestrengt hat. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass die Kündigungsfrist des BGB zum Schutz der Vertragsparteien eine Frist von 3 Monaten vorsieht gem. § 573c BGB. Aus diesem Gedanken ist der Klägerin für 3 Monate ein Mietausfallschaden zuzusprechen von monatlich 1.036,90 €. Die außerordentliche Kündigung des Mietvertrags war auch zulässig, da es sich bei der Schimmelbildung um einen nicht unerheblichen Mangel handelt, der trotz mehrfacher Aufforderung nicht von der Klägerin als Vermieterin beseitigt wurde, §§ 549 Abs. 1, 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

Mit Schreiben vom 00.00.0000 auch wurde auch insoweit eine Frist gesetzt, die fruchtlos verstrichen ist.

cc)

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für das Privatgutachten des Sachverständigen 3.555,65 € gem. §§ 643 Nr. 4, 280 BGB.

Die Kosten für ein Gutachten über Ursache und Ausmaß der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mangelfolgeschäden grundsätzlich vom Bauunternehmer zu erstatten, wenn er für den eigentlichen Mangelschaden einstandspflichtig ist (BGH, Urteil vom 13. 9. 2001 - VII ZR 392/00).

Die Klägerin hat den Sachverständigen UU. beauftragt um die Mängel an Dach und Balkon nach den Arbeiten der Beklagten zu begutachten. Die Beklagte ist für die Mängelschäden auch einstandspflichtig.

dd)

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 2.442,00 € gem. §§ 280, 281, 634 Nr. 4, 634, 633 BGB.

Durch die mangelhafte Dämmung kam es zu Schimmelbefall in der Wohnung Nr. 7. Die Sporen haben sich in der gesamten Wohnung verteilt, sodass es erforderlich war diese vollständig zu streichen. Diese Arbeiten sind von der Firma HX. für einen Werklohn in Höhe von 2.442,00 € durchgeführt worden. Die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten.

Mit Schreiben vom 00.00.0000 wurde auch insoweit eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt, die fruchtlos verstrichen ist. Zum Streichen der Wohnung war der Beklagten keine Frist zu setzen, da es sich insoweit um einen Mangelfolgeschaden handelt.

ee)

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung der angefallenen Kosten für die Reparatur des Vordachs gem. §§ 643 Nr. 2, 637, 634, 633 BGB.

Es steht nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte die Arbeiten am Vordach mangelhaft ausgeführt hat. Die Klägerin ist insoweit beweisfällig geblieben. Da die Arbeiten am Vordach durch einen Dritten nachgearbeitet wurden, sind dem Sachverständigen F. insoweit keine Feststellungen möglich. Auch die Zeugenaussagen sind insoweit unergiebig. Der Zeuge PT. kann sich bereits nicht erinnern, ob die Firma D. für die Arbeiten am Vordach habe Vorleistungen abreißen müssen. Der Zeuge D. führt zwar aus, dass die Abdichtung am Vordach von ihnen runtergenommen sei. Ob diese aber nach den Arbeiten der Beklagten ordnungsgemäß gewesen sei, vermochte der Zeuge gerade nicht beurteilen, da viel Bauschutt auf der Abdeckung lag. Auch der Zeuge A. bestätigt lediglich, dass das Vordach fertiggestellt wurde.

Aus den bereits ausgeführten Gründen war auch hinsichtlich dieses Beweisthemas der Zeuge SG. nicht zu hören.

ff)

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Arbeitsbühne gem. §§ 643 Nr. 2, 637, 634, 633 BGB. Die Arbeitsbühne war zur Anbringung der Fallrohre erforderlich. Die Klägerin hat wie bereits ausgeführt jedoch nicht nachgewiesen, dass der Beklagte die Arbeiten mangelhaft ausgeführt hat.

gg)

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 2, 14, 291 BGB.

c)

Der Antrag zu 4) ist zulässig und teilweise begründet.

Der Antrag ist zulässig, insbesondere besteht ein Feststellungsinteresse gem. § 256 Abs. 1 ZPO. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (BGH, Urteil vom 07.02.1986 - V ZR 201/84). Die Gewährleistungsverpflichtung eines Auftragnehmers stellt ein Rechtsverhältnis dar, an dessen Feststellung ein rechtliches Interesse eines Auftraggebers besteht. Auf diese Weise kann die Haftungsfrage geklärt werden, soweit die Höhe des Anspruchs (noch) nicht geklärt ist (Koenen in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 4. Auflage 2022, S. Gerichtliche Durchsetzung, Rn. 99b). Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass alle weiteren Aufwendungen von der Beklagten zu erstatten sind, die zur Beseitigung der von der Beklagten verursachten Mängel entstehen. Die Klägerin hat ein Interesse daran, dass diese Haftung festgestellt wird, da die weiteren Aufwendungen noch unklar sind.

Der Antrag ist auch teilweise begründet, da die Beklagte im zu Antrag zu Ziff. 1) festgestellten Umfang Mängel verursacht hat. Dabei ist jedoch das Mitverschulden der Klägerin als Bauherrin gem. §§ 254, 278 BGB im bereits dargestellten Umfang zu berücksichtigen. Hinsichtlich des mangelhaften Entwässerungssystems tritt das Verschulden der Beklagten vollständig zurück und hinsichtlich der Abdichtung an der Aufzugsüberfahrt trifft die Klägerin ein hälftiges Mitverschulden.

d)

Der Antrag zu 5 ist zulässig und begründet.

Die Klägerin hat gem. § 256 Abs.1 ZPO ein Feststellungsinteresse, da im Zusammenhang mit der Mangelbeseitigung nicht nur Aufwendungen entstehen können, sondern auch Schäden. Die Mängel bestehen an einem vermieteten Mehrparteienhaus. Es ist möglich, dass im Rahmen der Mängelbeseitigung Mieter wegen Baulärm oder ähnlichem Mietminderung geltend machen oder kündigen.

Der Antrag ist aus auch begründet, da die Beklagte im zu Antrag zu 1 festgestellten Umfang Mängel verursacht hat.

e)

Der Antrag zu 2 ist in Höhe von 865,00 € begründet.

Der Kläger hat gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB ausgehend von einem Gegenstandswert in Höhe von 13.954,89 € Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 865,00 €. Es ist lediglich ein Gebührensatz von 1,3 zu berücksichtigen, da die Sache in der außergerichtlichen Tätigkeit zu diesem Zeitpunkt weder umfangreich noch schwierig war (1,3 Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG in Höhe von 845,00 €, Auslagen gemäß Nr. 7002 VV RVG in Höhe von 20,00 €) .

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 2, 14, 291 BGB.

f)

Über den Antrag zu 6 ist zu entscheiden, da die Bedingung, dass die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1 obsiegt, eingetreten ist.

Der Antrag zu 6 ist unzulässig, da kein Feststellungsinteresse besteht gem. § 256 Abs. 1 ZPO.

Mit dem Antrag zu 4 wird festgestellt, dass alle weiteren Aufwendungen zur Mangelbeseitigung erstattet werden. Dies erfasst bereits auch die den Vorschuss der Mängelbeseitigung übersteigende tatsächlichen Mängelbeseitigungskosten.

2.

Die zulässige Widerklage ist in Höhe von 1.696,40 € begründet und im Übrigen unbegründet.

a)

Die Beklagte hat einen Anspruch auf Zahlung von Werklohn wegen erbrachter Leistung in Höhe von 12.296,21 € gem. § 631 Abs. 1 BGB, der jedoch in Höhe von 10.599,81 € erloschen ist.

aa)

Zwischen den Parteien wurde eine Stundenlohnvereinbarung getroffen. In der von beiden Parteien unterzeichneten Auftragsbestätigung sind 100 Facharbeitsstunden zu 55,30 € netto und 100 Hilfarbeitsstunden zu 48,98 € netto angegeben. Zwar ist kein ausdrücklicher Zusatz enthalten, aus dem sich ergibt, dass die Stundenanzahl lediglich vorläufig ist. Jedoch ist nach dem objektiven Empfängerhorizont gem. §§ 133, 157 BGB die Vereinbarung so auszulegen, dass die Stunden lediglich eine vorläufige Einschätzung sind, wie viele Stunden voraussichtlich für die Arbeiten anfallen werden. Das zugrundeliegende Angebot wurde gerade nicht bepreist und das Material auf Rechnung der Klägerin bestellt. Entgegen der Ansicht der Klägerin handelt es sich gerade nicht um einen vereinbarten Pauschalpreis. In diesem Fall wäre eine Differenzierung hinsichtlich der Art der Stunden und der Angabe der Anzahl der Stunden nicht erforderlich gewesen. Auch wurde die Beklagte mit zusätzlichen Dachdeckerarbeiten und Restarbeiten beauftragt. Dabei handelt es sich aufgrund der bereits bestehenden Vorarbeiten gerade um einen nur schwer kalkulierbaren Arbeitsumfang. Die Vereinbarung ist daher gerade nicht als Vereinbarung eines Festpreises zu verstehen.

Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte 166,5 Facharbeitsstunden gearbeitet hat, was eine Stundenlohnvergütung von insgesamt 10.956,86 € brutto (9.207,45 € netto) umfasst. Dies ergibt aus den Regieberichten, die von der Geschäftsführerin der Klägerin auch abgezeichnet wurden. Dabei sind die Fahrzeiten jedoch nicht zu berücksichtigen. Im Baugewerbe, in dem Werkleistungen über einen längeren Zeitraum an einem Ort erbracht werden, ist die stundenweise Berechnung dieser Kosten nicht allgemein üblich. In diesem Gewerbe macht der Auftragnehmer die Fahrtkosten vielmehr regelmäßig zum Gegenstand seiner Preiskalkulation und arbeitet sie beispielsweise in die Stundenlohnhöhe ein (OLG Hamm, Urteil vom 08.02. 2011 - 21 U 88/10). Der Vertrag kann hier daher nicht dahingehend ausgelegt werden, dass eine gesonderte Vergütung der Fahrtkosten nach Stundenaufwand verlangt werden kann. So ist weder in der Auftragsbestätigung, noch im zugrundeliegenden Leistungsverzeichnis die Vergütung der Fahrtzeit berücksichtigt.

Im Übrigen hat die Beklagte keine abrechenbaren Stunden nachgewiesen.

Daneben hat die Beklagte Kleinmaterial in Form von Kunststoff Rahmendübel, 50 Stück in Höhe von 1.339,35 € brutto (1.125,50 € netto) gestellt.

Es steht auch zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte auch zur Durchführung der Abdichtungsarbeiten an der Aufzugüberfahrt von Frau DB. beauftragt wurde. Der glaubwürdige Zeuge A. hat in seiner Zeugenaussage auch glaubhaft ausgeführt, dass sein Kollege sämtliche Arbeiten nach Absprache mit Frau DB. ausgeführt habe.

Da ein Abrechnungsverhältnis vorliegt ist der Vergütungsanspruch auch fällig.

Der Klägerin steht kein Zurückbehaltungsrecht gem. § 641 Abs. 3 BGB zu, da ein Abrechnungsverhältnis vorliegt (OLG Hamm Urteil vom 27.09.2022 - 24 U 57/21 Rn. 37)

bb)

Der Anspruch ist in Höhe von 10.599,81 € erloschen gem. § 362 Abs. 1 BGB. Nach Rechnungserhalt zahlte die Klägerin an die Beklagte am 00.00.0000 7.013,33 € und am 00.00.0000 3.586,48 €.

b)

Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Zahlung von Werklohn wegen nicht erbrachter Leistung gem. § 648a Abs. 5 S. 2 BGB a. F. Wie bereits im Hinweisbeschluss vom 02.09.2022 ausgeführt, war die Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung berechtigt, die Sicherheitsleistung zu verweigern.

Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB a. F. bestimmt, so kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen, § 648a Abs. 5 S. 1 BGB a.F. Dies setzt jedoch voraus, dass der Unternehmer zur Anforderung der Sicherheit berechtigt war und das Verlangen der Sicherheit unter Fristsetzung ordnungsgemäß erfolgt ist. Die Höhe der Sicherheit umfasst dabei die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung, § 648a Abs. 1 BGB a.F. Verändert sich der zu sichernde Vergütungsanspruch, ist die Sicherheit anzupassen, eine zu gering bemessene Sicherheit muss aufgestockt werden (Cramer in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 4. Auflage 2022, § 650f BGB, Rn. 83). Zwar steht das Verlangen einer zu hohen Sicherheit der Wirksamkeit des Sicherungsverlangens nicht entgegen. Ist das Sicherungsverlangen des Unternehmers unverhältnismäßig überhöht, so dass es dem Besteller nur mit einem unzumutbaren Aufwand möglich ist, eine angemessene Sicherheit zu ermitteln, ist der Besteller nicht verpflichtet, zur Vermeidung der Rechtsfolgen einer unterlassenen Stellung der Sicherheit eine angemessene Sicherheit anzubieten (BGH, Urteil vom 09.11.2000 - VII ZR 82/99). Soweit etwaige Unklarheiten hinsichtlich des Umfangs der zu sichernden Hauptschuld bestehen, geht dies zulasten des Gläubigers (BeckOGK/Mundt, 01.07.2022, BGB § 650f Rn. 72).

Die Beklagte hat vorliegend eine überhöhte Sicherheit verlangt und auf Nachfrage der Klägerin nicht reagiert. Für die Klägerin war auch nicht erkennbar, wie sich die Höhe der Sicherheitsforderung zusammensetzt. Mit Schreiben vom 00.00.0000 forderte die Beklagte die Klägerin auf eine Sicherheit in Höhe von 20.000,00 € bis zum 00.00.0000 zu stellen lediglich unter Verweis auf den Bauvertrag. Der Bauvertrag enthielt zwar eine Vereinbarung zur Stundenlohnabrechnung. Dabei waren jedoch zunächst 200 Stunden angegeben worden. Da das Leistungsverzeichnis der Klägerin vom 00.00.0000 dem Vertrag zugrunde lag, durfte die Klägerin davon ausgehen, dass für die Arbeiten voraussichtlich die angegebenen 200 Stunden, mithin 12.409,32 € brutto, anfallen würden. Zum Zeitpunkt des Sicherheitsverlangens waren von der Klägerin bereits 7.013,33 € gezahlt worden. Zudem erfolgte die Auftragserteilung lediglich einen Monat zuvor am 00.00.0000. Aufgrund welcher Umstände eine solche Erhöhung der voraussichtlich zu erbringenden Stunden zu erwarten ist, hat die Beklagte beim Sicherheitsverlangen nicht ausgeführt. Mit der E-Mail vom 00.00.0000 machte die Klägerin deutlich, dass es sich auch ihrer Sicht um eine überhöhte Sicherheitsforderung handele und sie lediglich zu einer Sicherheitsleistung in Höhe von 3.500,00 € bereit sei. Zugleich fragte sie nach, wie sich diese Sicherheitsforderung zusammensetze. Damit hat die Klägerin deutlich gemacht, dass sie die Sicherheitserbringung nicht ablehne, ohne weitere Erläuterung jedoch zu einer Sicherheitsleistung in dieser Höhe nicht bereit sei. Die Beklagte erläuterte die Höhe jedoch nicht, sondern erklärte nach Ablauf der Frist am 00.00.0000 die Kündigung mit dem Verweis auf die fehlende Sicherheit. Zugleich gewährte der Versicherer am 00.00.0000 Versicherungsschutz in Höhe von 11.000,00 €.

Dass der Sachverständige in seinem zweiten Ergänzungsgutachten vom 00.00.0000 eine übliche Vergütung für die Leistungen aus dem Leistungsverzeichnis in Höhe von 41.150,41 € schätzt, führt zu keinem anderen Ergebnis, da es für die Klägerin aufgrund der objektiven Umstände gerade nicht feststellbar war. Zudem erfasst die Schätzung des Sachverständigen auch die Materialkosten.

c)

Es besteht kein Zinsanspruch aus §§ 288 Abs. 2, 14, 291 BGB. Steht dem Anspruch ein vom Schuldner geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht entgegen, entfällt die Verzinsung (Grüneberg in Grüneberg, 82. Auflage 2023, § 291 Rn. 5 BGB). Die Klägerin hat mit E-Mail vom 00.00.0000 ein Zurückbehaltungsrecht des Werklohns unter Verweis auf behauptete Mängel geltend gemacht. Da damit eine Einrede der Forderung entgegensteht, besteht keine Zinspflicht der Klägerin mit Rechtshängigkeit.

II.

Der Schriftsatz der Klägerin vom 00.00.0000 gibt keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 ZPO.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf bis zu 95.000,00 EUR festgesetzt.

T.