Landgericht Düsseldorf, 24. Zivilkammer — 24 S 1/22

I.

Die Arrestklägerin macht gegen die Arrestbeklagten Ansprüche im Zusammenhang mit einem Unternehmenskauf geltend und begehrt deren dingliche Sicherung.

Die Parteien schlossen am … einen Anteilskaufvertrag („SPA“) über 80 % der durch die Arrestbeklagten gehaltenen Anteile an der … GmbH („Zielgesellschaft“). Der Kaufpreis betrug EUR … Mio. Die von der Arrestklägerin mehrheitlich erworbene Zielgesellschaft war Muttergesellschaft der „… Gruppe" („Zielgruppe“). Über ihre direkte Tochter X GmbH („X“), deren Geschäftsanteile sie vollständig hielt, hielt sie mittelbar 100 % der Y GesmbH („Y“). Herr A war CEO der Zielgruppe und Geschäftsführer der Zielgesellschaft, der X und der Y. B war CFO der Zielgruppe und Prokurist der Y.

Die von der Arrestklägerin begehrte Rechtsfolge, nämlich Ersatz der Wertminderung der erworbenen Beteiligungen, ist nach Ziff. 1 Schedule 10.1 SPA vertraglich ausgeschlossen. Im Übrigen ist die Haftung betragsmäßig beschränkt worden (Ziff. 5 c), d) und Ziff. 25 a) Schedule 10.1 SPA). Nach Ziff. 24 Schedule 10.1 SPA greifen die Haftungsbeschränkungen („ limitations “) des Schedule 10.1 SPA bei Arglist, Vorsatz oder einer vorsätzlich begangenen Straftat einer der Arrestbeklagten („ Sellers “) oder eines „ Seller’s Representative “ nicht ein.

Das SPA wurde von den Parteien am … (Closing) vollzogen, indem die Arrestklägerin an diesem Tag unter anderem den Kaufpreis an die Arrestbeklagten überwies und diese ihr im Gegenzug 80 % der Gesellschaftsanteile übertrugen. Eine Minderheitsbeteiligung von insgesamt 20 % verblieb bei den Arrestbeklagten.

Auf die sofortige Beschwerde der Arrestklägerin vom 14. Juni 2022 gegen den ihren Antrag zurückweisenden Beschluss des AG Düsseldorf vom 31. Mai 2022 hat die Kammer mit Beschluss vom 20. Juni 2022 wegen vertraglicher, vorvertraglicher und deliktischer Schadenersatzansprüche in Höhe von EUR … Mio. im Zusammenhang mit dem zwischen den Parteien geschlossenen SPA vom … den dinglichen Arrest in das bewegliche und unbewegliche Vermögen der Arrestbeklagten angeordnet.

Das Amtsgericht hat den dinglichen Arrest auf den Widerspruch der Arrestbeklagten vom 11. Juli 2022 mit dem angefochtenen Urteil aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, nach nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtslage fehle es aufgrund der mit dem Widerspruch vorgebrachten nova zur käuferseitig abgeschlossenen Gewährleistungsversicherung ( Warranty & Indemnity Insurance ) an der Glaubhaftmachung eines Arrestgrunds gemäß § 917 ZPO. Anerkannt sei, dass es an einem Arrestgrund fehle, wenn bei einer Gesamtschuld die Forderung gegen einen Gesamtschuldner ohne weiteres durchsetzbar sei. Gründe, wieso eine dergestalt durchsetzbare Forderung gegen eine Versicherung anders behandelt werden sollte, erschlössen sich nicht.

Dieses Urteil ist der Arrestklägerin am 05. August 2022 zugestellt worden. Die Arrestklägerin hat mit Schriftsatz vom 05. August 2022, eingegangen beim Landgericht Düsseldorf am selben Tage, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 08. August 2022, eingegangen beim Landgericht Düsseldorf am selben Tage, begründet.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Arrestklägerin ihr erstinstanzliches Begehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrages weiter. Sie trägt vor, dass die vertraglichen Haftungsbeschränkungen gemäß Ziff. 24 Schedule 10.1 SPA nicht gelten würden, weil die Herren A und B als Sellers‘ Representatives das EBITDA der Zielgruppe aufgrund von 22 Fehlbuchungen vorsätzlich zu hoch dargestellt hätten und der Unternehmenswert bei Außerachtlassung dieser Fehlbuchungen Null betrage. Die Warranty & Indemnity Insurance beseitige den Arrestgrund nicht, da unklar sei, ob diese den Arrestanspruch decke.

Die Arrestklägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Düsseldorf vom 5. August 2022 (Az. 14c C 26/22)

1.

wegen eines Zahlungsanspruchs in Höhe von EUR … Mio. gegen die Arrestbeklagte zu 1. den dinglichen Arrest in deren Vermögen anzuordnen.

2.

wegen eines Zahlungsanspruchs in Höhe von EUR … Mio. gegen die Arrestbeklagte zu 2. den dinglichen Arrest in deren Vermögen anzuordnen.

3.

anzuordnen, dass die Vollziehung des Arrestes gegen die Arrestbeklagte zu 1. durch Hinterlegung in Höhe von EUR … Mio. durch die Arrestbeklagte zu 1. gehemmt wird.

4.

anzuordnen, dass die Vollziehung des Arrestes gegen die Arrestbeklagte zu 2. durch Hinterlegung in Höhe von EUR … Mio. durch die Arrestbeklagte zu 2. gehemmt wird.

Die Arrestbeklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Arrestbeklagten verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Von der Darstellung der weiteren tatbestandlichen Entscheidungsgrundlage im Sinne von § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird nach Maßgabe der §§ 313 a Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO abgesehen.

II.

Die Berufung der Arrestklägerin hat keinen Erfolg.

A.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 517, 519 ZPO form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung genügt auch den formellen Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, denn die Arrestklägerin rügt Rechtsverletzungen im Sinne des § 546 ZPO durch das Amtsgericht, die - als zutreffend unterstellt - entscheidungserheblich wären.

B.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Die angefochtene Entscheidung beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung, § 513 ZPO. Das Vorbringen der Arrestklägerin zur Begründung ihrer Berufung führt im Ergebnis zu keiner abweichenden Beurteilung der Sach- und Rechtslage.

Es kann dahinstehen, ob die Arrestklägerin wie vom Amtsgericht angenommen den Arrestgrund im Sinne von § 917 ZPO gemäß § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht hat. Sie hat nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand jedenfalls den Arrestanspruch (§ 916 ZPO) nicht gemäß § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht. Denn sie hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen von Ziff. 24 Schedule 10.1 SPA vorliegen, mit der der vertragliche Ausschluss der von der Arrestklägerin begehrten Rechtsfolge für den Fall des Vorsatzes abbedungen wird. Es kann dabei dahinstehen, ob Organe und Arbeitnehmer der Zielgruppe im Wege einer entsprechenden Vertragsauslegung von dem in Ziff. 24 Schedule 10.1 SPA verwendeten Begriff „ Sellers‘ Representative “ auszunehmen sind.

Eine Glaubhaftmachung im Sinne von 294 ZPO ist dann anzunehmen, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die entsprechende Behauptung zutrifft, also letztlich mehr für das Vorliegen der in Rede stehenden Behauptung spricht als dagegen (st. Rspr., z.B. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2022 – XII ZB 227/21 –, Rn. 11, juris m.N.).

Sobald der Arrestgegner – wie im vorliegenden Fall – am Verfahren beteiligt ist, gelten dabei nach zutreffender ganz herrschender Meinung die allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast (hier Glaubhaftmachungslast); dementsprechend obliegt einem Arrestkläger die Glaubhaftmachung seines Sachvortrags nur insoweit, als der Arrestbeklagte das klägerische Vorbringen ordnungsgemäß bestritten und hierbei auch seiner sekundären Darlegungsobliegenheit genügt hat (OLG Bamberg Urteil vom 12.11.2012 – 4 U 168/12 – zitiert nach juris; G. Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, Vorbemerkungen zu §§ 916-945b, Rn. 6a; BeckOK ZPO/Mayer, 45. Ed. 1.7.2022, ZPO § 920 Rn. 14; MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 920 Rn. 21). Der Arrestbeklagte muss die tatsächlichen Voraussetzungen seiner Einwendungen und Einreden glaubhaft machen, wenn das Gericht mündliche Verhandlung angeordnet oder ihm Gelegenheit zu einer schriftlichen Stellungnahme eingeräumt hat (MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 920 Rn. 21).

1.

Für jegliche Anspruchsgrundlagen ist die von der Arrestklägerin begehrte Rechtsfolge, nämlich Ersatz der Wertminderung der erworbenen Beteiligungen, nach Ziff. 1 Schedule 10.1 SPA vertraglich ausgeschlossen. Der von der Arrestklägerin geltend gemachte Arrestanspruch setzt somit voraus, dass die vertraglichen Haftungsbeschränkungen wegen Ziff. 24 Schedule 10.1 SPA nicht eingreifen. Danach gelten sämtliche in Schedule 10.1 SPA vereinbarten Haftungsbeschränkungen („ limitations “) nicht im Fall von Arglist, Vorsatz oder einer vorsätzlich begangenen Straftat einer der Arrestbeklagten („ Sellers “) oder eines „ Seller’s Representative “. Zur Glaubhaftmachung des von der Arrestklägerin geltend gemachten Arrestanspruches gehört es denknotwendig, auch das Vorliegen dieser Voraussetzungen glaubhaft zu machen.

Die Glaubhaftmachungslast hinsichtlich des Vorsatzes tragen im vorliegenden Fall hingegen nicht die Arrestbeklagten. Zwar ist es nach der Rechtsprechung des BGH dann, wenn es um die Frage geht, ob ein vorsätzliches Verhalten vorliegt mit der Folge, dass eine vereinbarte Haftungsbegrenzung nach § 276 Abs. 3 BGB nicht eingreift, bezüglich dieser Haftungsbeschränkung Sache des Schuldners nachzuweisen, dass er seine Pflichten nur fahrlässig und nicht vorsätzlich verletzt hat; § 280 Abs. 1 S. 2 BGB bürde dem Schuldner den Entlastungsbeweis auf, ohne dass dabei eine Differenzierung nach dem Verschuldensgrad vorgenommen werden könne (BGH, Urteil vom 19.04.2012 − III ZR 224/10 - NZG 2012, 711 Rn. 32 unter Hinweis auf BGH, NZG 2009, 828 = NJW 2009, 2298 Rn. 17). Es gebe keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliege, betreffe eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne Weiteres Auskunft geben könne, während sie dem Gläubiger verschlossen sei (BGH BGH, Urteil vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07 - NJW 2009, 2298 Rn 17). Hier geht es indes nicht um den Fall des § 276 Abs. 3 BGB, nämlich um die Frage, ob die Arrestbeklagten selbst durch ihre Organe vorsätzlich handelten. Es geht darum, dass die vertraglichen Beschränkungen über § 276 Abs. 3 BGB hinausgehend auch für den Fall abbedungen wurden, dass Organe und Arbeitnehmer von mit den Arrestbeklagten verbundenen Gesellschaften vorsätzlich handelten. Konkret geht es um die Frage, ob wegen vorsätzlichen Verhaltens eines Organs und eines Arbeitnehmers der Zielgruppe die vertraglichen Haftungsbeschränkungen ausnahmsweise nicht eingreifen. Über diese inneren Tatsachen können die Arrestbeklagten gerade nicht ohne Weiteres Auskunft geben. Hinzu kommt, dass es gerade nicht um die Frage der Verschuldenshaftung geht, die allein Gegenstand von § 280 Abs. 1 S. 2 BGB ist. In Ziff. 10.6 S. 2 SPA ist die Verschuldenshaftung für Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 S. 2 BGB zulässigerweise ausgeschlossen worden. Zu den Erfüllungsgehilfen gehören nach Ziff. 10.6 S. 1 SPA gerade die Herren A und B als Knowledge Bearer . Hieran vermag auch Ziff. 24 Schedule 10.1 SPA nichts zu ändern, in der für die dort genannten Fälle nur die Haftungsbeschränkungen von Schedule 10.1, nicht jedoch die Haftungsbeschränkungen in anderen Teilen des Vertrages wie etwa 10.6 SPA abbedungen werden.

Da es nicht um die Verschuldenshaftung für Erfüllungsgehilfen geht, entspricht die Beweislastverteilung im Rahmen von Ziff. 24 Schedule 10.1 SPA insoweit nicht derjenigen des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB, sondern derjenigen des § 444 BGB. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist im Hinblick auf § 444 BGB der Käufer darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen der Arglist und damit auch der Kenntnis des Verkäufers (z.B. BGH, Urteil vom 19.2.2016 – V ZR 216/14 – NJW 2016, 2315, Rn. 21). Dies gilt auch dann, wenn der Arglistvorwurf darauf gestützt wird, der Verkäufer habe sein Wissen über einen Umstand nicht offenbart (BGH a.a.O.). Der Verkäufer kann allerdings im Rahmen der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast gehalten sein, die Einzelheiten näher zu erläutern (BGH a.a.O.).

2.

Die Arrestklägerin trägt zur Glaubhaftmachung vor, dass die vertraglichen Haftungsbeschränkungen gemäß Ziff. 24 Schedule 10.1 SPA nicht gelten, weil die Herren A und B das EBITDA der Zielgruppe aufgrund von 22 Fehlbuchungen vorsätzlich zu hoch dargestellt hätten und der Unternehmenswert bei Außerachtlassung dieser Fehlbuchungen Null betrage. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit hierfür lässt sich mit den im einstweiligen Rechtsschutz nach § 294 Abs. 2 ZPO geltenden Grenzen aufgrund der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Mittel der Glaubhaftmachung indes nicht feststellen. Dabei kann dahinstehen, ob es sich tatsächlich um Fehlbuchungen handelte. Dies unterstellt ist zum gegenwärtigen Sach- und Streitstand im Arrestverfahren offen, ob die Herren A, B oder andere Organe oder Arbeitnehmer der Zielgruppe insoweit vorsätzlich handelten.

Vorsatz enthält ein „Wissens-“ und ein „Wollenselement“. Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (BGH, Urteil vom 20.12.2011 − VI ZR 309/10 - NJW-RR 2012, 404 Rn. 10 m.w.N.). Die Annahme bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat (BGH a.a.O. m.w.N.). Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH handelt ein Verkäufer bereits dann arglistig im Sinne von bedingt vorsätzlich, wenn er zu Fragen, deren Beantwortung erkennbar maßgebliche Bedeutung für den Kaufentschluss seines Kontrahenten hat, ohne tatsächliche Grundlagen ins Blaue hinein unrichtige Angaben macht (st. Rspr. z.B. BGH, Urteil vom 07.06.2006 - VIII ZR 209/05 - NJW 2006, 2839 Rn. 13 m.w.N.). Bedingter Vorsatz der Herren A, B oder anderer Organe und Arbeitnehmer der Zielgruppe setzt somit voraus, dass sie die Unrichtigkeit der in Rede stehenden Buchungen zumindest billigend in Kauf genommen haben, etwa indem sie diese Buchungen ins Blaue hinein vornahmen.

a)

Um den Vorsatz der beteiligten Personen glaubhaft zu machen, hat die Klägerin in der Berufungsverhandlung einen Auszug (Seiten 42 bis 59) eines auf den 09. August 2022 datierten Entwurfs eines „Forensic Accounting Report“ einer in … ansässigen Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft vorgelegt. Dieser Auszug reicht in der vorliegenden Form zur Glaubhaftmachung des Vorsatzes nicht aus. Der vorgelegte Auszug beschränkt sich auf die Wiedergabe von Email-Korrespondenz im Wesentlichen des Herrn B. Die gesamte Korrespondenz lässt auf ein „offensives“ Buchen schließen, wobei für die Kammer aus sich heraus mit Ausnahme der Rz. 61f. nicht hervorgeht, ob die handelnden Personen bis ans Limit gehen wollten oder darüber hinaus billigend in Kauf nahmen, die Grenze des Zulässigen zu überschreiten. Die einzigen Stellen, aus denen unmittelbar hervorgeht, dass das EBITDA bewusst unrichtig dargestellt wird, sind die Rz. 61f. Die Arrestklägerin stützt sich vor allem auf die Formulierung des B vom … „wenn man kein Geld verdient, sondern verbrennt, dann kann man auch nicht die Wahrheit zeigen ..." und weiter „denken ja alle, dass das EBITDA echt ist“. Zum Kontext wird in Rz. 60 des Entwurfes lediglich ausgeführt: „B und … unterhalten sich über die aktuelle angespannte Situation und die damit verbundene Darstellung und Herleitung der Zahlen.“

Ohne weiteren Kontext lässt sich nur schließen, dass B zu diesem konkreten Zeitpunkt im April 2021 wegen einer „aktuell angespannten Situation“ billigend in Kauf nahm, dass die zum Abbau der aktuellen „Anspannung“ vorgenommenen Buchungen das EBITDA unzutreffend erhöhten. Welche Buchungen im Zusammenhang mit diesen Äußerungen stehen, geht aus dem Entwurf nicht hervor. Insgesamt stellt der Entwurf keinerlei Kontext zwischen der zitierten Email-Korrespondenz und den beanstandeten 22 Buchungen her. Die Arrestbeklagten haben ihrerseits die Seiten 60 und 151 dieses Berichtsentwurfes vom 09. August 2022 vorgelegt. Auf Seite 60 wird unter der Überschrift „8.2 Fälschung der Bilanz“ neben Rz. 68 lediglich ausgeführt „Dieser Teil ist zum Zeitpunkt der Erstellung des Erstentwurfs noch in Bearbeitung.“ Auf Seite 151 heißt es unter der Überschrift „8.6 Beraterverträge“ (hierzu sogleich) neben Rz. 263 „Dieser Berichtsteil ist zum Zeitpunkt der Erstellung des Entwurfs noch in Bearbeitung.“ Danach ist die von der Arrestklägerin beauftragte Wirtschaftsprüfungs- und Steuerbratungsgesellschaft derzeit selbst nicht in der Lage, aus den von ihr vorangestellten Auszügen aus der Email-Korrespondenz auf nachvollziehbare Bilanzmanipulationen zu schließen, sondern lässt zumindest offen, welche Bilanzmanipulationen es gegeben haben soll, wenn sie nicht sogar darüber hinaus derzeit offenlassen möchte, ob es überhaupt Bilanzmanipulationen gegeben hat.

b)

Für die Glaubhaftmachung des bedingten Vorsatzes hinsichtlich der beanstandeten 22 Buchungen hätte es aus Sicht der Kammer ausgereicht, wenn diese offensichtlich unzulässig gewesen wären. Dann wäre es überwiegend wahrscheinlich gewesen, dass diese Buchungen von den in Rede stehenden geschäftserfahrenen Personen zumindest ins Blaue hinein vorgenommen worden wären, was bedeutet hätte, dass ihre Unrichtigkeit billigend in Kauf genommen worden wäre.

Dies hat die Kammer in ihrem Arrestbeschluss vom 20. Juni 2022 für eine Buchungskategorie (Aktivierung von Beraterhonoraren) angenommen. Für die weiteren 21 Buchungen lässt sich ohne die Einholung eines Sachverständigengutachtens, die in dem Arrestverfahren nach § 294 Abs. 2 ZPO nicht möglich ist, aus richterlicher Sicht nicht hinreichend beurteilen, ob sie evident unzulässig waren. Zu den einzelnen von der Arrestklägerin beanstandeten Buchungen liegt lediglich ein „Zwischenbericht“ derselben Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft – jedoch unterschiedlicher Berichtsverfasser – vom 13. April 2022 (Anlage 12 zur Antragsschrift) vor. Aus ihm geht für die Kammer nicht hinreichend hervor, welche einzelnen Buchungen so evident unzulässig waren, dass Irrtümer oder Fehleinschätzungen unwahrscheinlich sind bzw. überwiegend wahrscheinlich ist, dass sie zumindest ins Blaue hinein vorgenommen wurden.

Wegen der Beraterhonorare stellen zwar auch die Arrestbeklagten nicht in Abrede, dass diese nur dann aktiviert werden durften, anstatt sie als Aufwand beim EBITDA abzuziehen, wenn die entsprechenden Beratungsleistungen dem Erwerb oder der Erhöhung des Wertes von identifizierbaren bzw. separierbaren immateriellen Vermögenswerten dienten. Dass die Herren A und B irrtümlich davon ausgegangen wären, es wäre zulässig, willkürlich jegliche Beratungsleistungen zu aktivieren, die bestenfalls zur Erhöhung des allgemeinen Geschäftswertes beigetragen haben könnten, haben die Arrestbeklagten nicht vorgetragen. Die Kammer hat den Zwischenbericht vom 13. April 2022 und die mit der Antragsschrift eingereichten Versicherungen an Eides statt bei Erlass des Arrestbeschlusses dahin verstanden, dass die Arrestklägerin nach langwieriger Recherche nicht nachvollziehen könne, um welche identifizierbaren/separierbaren immateriellen Vermögenswerte es bei den in Rede stehenden Beratungsleistungen gegangen sein soll. Dies reichte zum damaligen Verfahrensstand zur Glaubhaftmachung aus.

Der vorgenannte Arrestbeschluss erging aus Gründen der Dringlichkeit jedoch vor Anhörung der Arrestbeklagten. In den besonderen Verfahrenslagen des einstweiligen Rechtsschutzes ist eine vorherige Anhörung verzichtbar, wenn sie den Zweck des Verfahrens vereiteln würde wie im ZPO-Arrestverfahren (st. Rspr. des BVerfG zuletzt BVerfG Beschluss vom 30.09.2018 – 1 BvR 1783/17 - NJW 2018, 3631 Rn. 15). In diesen Fällen reicht es aus, nachträglich Gehör zu gewähren (BVerfG a.a.O.). Mittlerweile haben die Arrestbeklagten Stellung genommen und es sind zwei weitere Monate seit dem Arrestbeschluss verstrichen. Der Zwischenbericht ist mittlerweile 4 Monate alt. Aus dem Zwischenbericht ergibt sich nicht, ob und wenn ja welche Recherchen die Verfasser wegen der Beraterhonorare unternommen haben, etwa ob sie Beratungsdokumentationen geprüft oder bei Fehlen von Beratungsdokumentation mit Mitarbeitern der Zielgruppe oder mit den Beratern selbst gesprochen haben. Der Berichts-Entwurf vom 09. August 2022 enthält ausweislich der von den Arrestbeklagten vorgelegten Seite 151 keinerlei Ausführungen zu Manipulationen im Zusammenhang mit Beraterverträgen und lässt diesen gesamten Themenkomplex mithin gerade offen. Angesichts dessen reicht der Zwischenbericht vom 13. April 2022 für die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit zum gegenwärtigen Verfahrensstand nicht mehr aus.

c)

Die von der Arrestklägerin angeführte mathematische Wahrscheinlichkeit von 1:4,2 Mio., dass sämtliche 22 Fehlbuchungen ausnahmslos zu einer Erhöhung des EBITDA geführt haben, reicht nicht zur Glaubhaftmachung. Diese rein mathematische Argumentation setzt voraus, dass unzulässige Abweichungen des EBITDA nach oben genauso wahrscheinlich sind wie solche nach unten. Es liegt jedoch in der Natur der Sache, dass unzulässige Abweichungen des EBITDA lediglich nach oben zu erwarten sind. Denn es liegt nahe, dass vor einem Veräußerungsprozess versucht wird, alle Möglichkeiten bis zur Grenze des Zulässigen auszuschöpfen, um das EBITDA zu erhöhen. Dies ist an sich nicht zu beanstanden. Hierbei mag es durchaus zu einer Reihe von Fehleinschätzungen gekommen sein. Aus der bloßen Anzahl der beanstandeten Buchungen allein lässt sich aus Sicht der Kammer nicht die überwiegende Wahrscheinlichkeit herleiten, dass sämtliche Buchungen ausnahmslos vorsätzlich fehlerhaft waren, so dass es unwahrscheinlich wäre, dass sich unter diesen Fehlbuchungen – solche unterstellt – auch eine oder mehrere befinden, die lediglich fahrlässig fehlerhaft vorgenommen worden sein können. Dass die geltend gemachten Fehlbuchungen dermaßen evident unzulässig gewesen wären, dass sich hieraus die überwiegende Wahrscheinlichkeit eines entsprechenden zumindest bedingten Vorsatzes ergäbe, vermag die Kammer mit den begrenzten Möglichkeiten des Arrestverfahrens derzeit nicht zu erkennen.

d)

Eine sekundäre Darlegungslast fällt der Beklagten wegen des Vorsatzes nicht zu. Eine sekundäre Darlegungslast kann nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei treffen, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Gegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (st. Rspr. zuletzt BGH, Urteil vom 23. Juni 2022 – VII ZR 442/21 –, Rn. 25, juris). Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BGH a.a. O. m.w.N.). Die Arrestbeklagten haben vorgetragen, dass sie keine weiteren Erkenntnismöglichkeiten als die Arrestklägerin haben, und in der Berufungsverhandlung klargestellt, dass sie auch keinen Zugang zu Auskunftspersonen wie den Herren A und B haben.

3.

Auch die Rechtsausführungen in dem Schriftsatz der Arrestklägerin vom 23. August 2022 führen zu keinem anderen Ergebnis. Danach seien die manipulativen Falschbuchungen von Einzelposten im Rahmen der internen Rechnungslegung nicht die maßgebliche Pflichtverletzung. Unabhängig davon, von welchem tatsächlichen EBITDA die Herren A und B ausgegangen sein mögen, hätten sie jedenfalls gewusst, dass das gegenüber der Berufungsklägerin angegebene EBITDA i.H.v. EUR 78,8 Mio. durch Manipulationen erhöht gewesen sei und mit der Realität wenig zu tun gehabt habe. Dies sei die relevante Pflichtverletzung. Die Arrestbeklagten würden ohne Einschränkungen für die aufgrund der Falschangabe des EBITDA entstandenen Schäden haften. Die vorsätzliche Falschangabe des EBITDA durch Representatives eines Sellers führe dazu, dass zumindest hinsichtlich dieser Pflichtverletzung alle vertraglichen Beschränkungen insgesamt entfielen. Eine teilweise Aufhebung der Haftungsbeschränkungen kenne Ziffer 24 Schedule 10.1 SPA nicht. Dies werde schon am Wortlaut klar, der die Haftungsbeschränkungen ohne Vorbehalte entfallen lasse, die Rechtsfolge also in keiner Weise einschränke. Hätten die Vertragsparteien letzteres gewollt, hätten sie dies in die Bestimmung hineingeschrieben, zum Beispiel mit einer Formulierung wie „ if and to the extent “.

Ziffer 24 Schedule 10.1 SPA ist dahin auszulegen, dass die Haftungsbegrenzungen nur insoweit unanwendbar sind, als Arglist, Vorsatz oder eine vorsätzlich begangene Straftat einer der Arrestbeklagten oder eines „ Seller’s Representative “ konkret reichen. Diese Regelung ist nicht dahin auszulegen, dass die Haftungsbegrenzungen insgesamt unanwendbar sind, wenn eine allgemeine vertragliche Pflicht nur teils vorsätzlich und im Übrigen lediglich fahrlässig verletzt worden ist.

Der Wortlaut („in cases of fraudulent misrepresentation (Arglist) or wilful misconduct (Vorsatz) or an intentionally committed criminal offence (vorsätzlich begangene Straftat)“ ) lässt im Ausgangspunkt beide Auslegungsmöglichkeiten zu. Die systematische und die teleologische Auslegung ergeben nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§ 157 BGB) jedoch, dass nach Ziff. 24 Schedule 10.1 SPA die Haftungsbeschränkungen des Schedule 10.1 entfallen, nur soweit Vorsatz vorliegt. Die Parteien wollten offensichtlich entsprechend der Verkehrssitte im Transaktionsgeschäft die im BGB kodifizierte Haftung soweit möglich durch ein eigenes Haftungsregime auf der Grundlage selbständiger Garantien mit Haftungsbeschränkungen ersetzen (vgl. BT-Drs. 15/3483, 22 reSp). Bei Ziff. 24 Schedule 10.1 SPA handelt es sich somit um eine Ausnahmeregelung, die als solche eng auszulegen ist. Sinn und Zweck von Ziff. 24 Schedule 10.1 SPA bestand offensichtlich darin, den zwingenden gesetzlichen Grenzen für vertragliche Haftungsbeschränkungen in §§ 202 Abs. 1 BGB, 276 Abs. 3 BGB und 444 BGB Rechnung zu tragen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.6.2016 – I-6 U 20/15 – Rn. 90 und 92 zitiert nach juris). Nach § 202 Abs. 1 BGB kann die Verjährung bei Haftung „wegen“ Vorsatzes nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden. Nach § 276 Abs. 3 BGB kann die Haftung „wegen“ Vorsatzes dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden. Nach § 444 BGB kann sich der Verkäufer auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, nicht berufen, „soweit“ er den Mangel arglistig verschwiegen hat. Alle drei Vorschriften begrenzen die Unanwendbarkeit vertraglicher Haftungsbeschränkungen auf die Reichweite des Vorsatzes (vgl. BeckOGK/Piekenbrock, 1.8.2022, BGB § 202 Rn. 23; BeckOGK/Stöber, 1.8.2022, BGB § 444 Rn. 87). Bei arglistigem (vorsätzlichem) Verhalten des Verkäufers ist entsprechend der Wertung von § 444 BGB nach der Rechtsprechung des BGH zudem die Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen trotz grundsätzlichem Vorrang des Kaufrechts ausnahmsweise anwendbar (für das neue Schuldrecht BGH, Urteil vom 27.03.2009 - V ZR 30/08 - NJW 2009, 2120, 2122). So wie § 444 BGB den Käufer allein vor einer unredlichen Freizeichnung des Verkäufers von der Sachmängelhaftung schützen soll (BGH, Urteil vom 24. Januar 2019 – I ZR 160/17 –, Rn. 52, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 14.09.2018 – V ZR 165/17 –, Rn. 7, zitiert nach juris; BGH, Versäumnisurteil vom 08.04.2016 – V ZR 150/15 –, Rn. 23, zitiert nach juris; BGH Urteil vom 15.07.2011 − V ZR 171/10 – NJW 2011, 3640 Rn. 13), ist dieser Zweck, nämlich Ausschluss unredlicher Freizeichnung, auch bei Ziff. 24 Schedule 10.1 SPA anzunehmen.

Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Vertragsparteien im vorliegenden Fall die Haftungsbeschränkungen im weiteren Umfang, d.h. über die Reichweite des Vorsatzes hinaus, abbedingen wollten, als die §§ 202 Abs. 1, 276 Abs. 3 und 444 BGB es gebieten. Dies würde zu der willkürlichen Unterscheidung führen, dass die Arrestbeklagten für fahrlässige Fehler bei der Berechnung des EBITDA oder weitergehend für fahrlässige Fehler bei der Erstellung eines Jahresabschlusses grundsätzlich nur in den Grenzen der vertraglichen Haftungsbeschränkungen haften würden, bei geringen vorsätzlichen Fehlern bei der Berechnung des EBITDA oder weitergehend bei der Erstellung des Jahresabschlusses hingegen auch für jegliche zufällig koinzidierenden fahrlässigen Fehler in der Berechnung des EBITDA oder in einem Jahresabschluss plötzlich unbegrenzt haften würden. Es ist nicht unredlich, sondern entspricht Treu und Glauben, die Haftung für fahrlässige Fehler den hierfür vorgesehenen vertraglichen Haftungsbeschränkungen auch dann zu unterwerfen, wenn sie in derselben Unternehmenskennzahl oder in demselben Jahresabschluss zufällig mit – ggf. nur geringfügigen – vorsätzlichen Fehlern zusammentreffen. Treu und Glauben gebieten in diesem Fall nicht die überschießende Sanktion mit Strafcharakter, dass dann auch für fahrlässige Fehler unbeschränkt gehaftet wird, für die an sich nur in den Grenzen der vertraglichen Haftungsbeschränkungen gehaftet werden soll. Dies lässt sich auch nicht mit Beweisschwierigkeiten des Unternehmenskäufers rechtfertigen, die nach Ziff. 24 Schedule 10.1 SPA ohnehin bestehen.

Dass das Fehlen einschränkender Formulierungen wie „if and to the extent“ kein Argument ist, zeigt ein Vergleich zur Gesetzgebungsgeschichte des § 444 BGB. In seiner ursprünglichen Fassung lautete § 444 BGB wie folgt (vgl. BeckOGK/Stöber, 1.8.2022, BGB § 444 Rn. 5): „Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat. [Hervorhebung hinzugefügt!]“ Das in der ursprünglichen Fassung des § 444 BGB gebrauchte Wort „wenn“ konnte zu dem Missverständnis verleiten, dass bereits dann, wenn der Verkäufer eine Garantie für das Vorhandensein irgendeiner Beschaffenheit übernommen oder irgendeinen Mangel arglistig verschwiegen hatte, jede Berufung auf eine haftungsbeschränkende Vereinbarung ausgeschlossen war, also auch im Hinblick auf Beschaffenheitsmerkmale, deren Vorliegen der Verkäufer gar nicht garantiert hatte, bzw. auf Mängel, die der Verkäufer nicht arglistig verschwiegen hatte (BeckOGK/Stöber, 1.8.2022, BGB § 444 Rn. 5). Es bestand jedoch schon zur ursprünglichen Fassung des § 444 BGB Einigkeit, dass dieser nur eine Berufung des Verkäufers auf eine Gewährleistungsbeschränkung hinsichtlich solcher Beschaffenheitsmerkmale bzw. Mängel untersagen soll, auf die sich die Garantie bzw. das arglistige Verschweigen gerade bezieht, wohingegen die Haftung im Hinblick auf nicht garantierte Beschaffenheitsmerkmale bzw. nicht arglistig verschwiegene Mängel außerhalb des Anwendungsbereichs des § 476 Abs. 1 (bis zum 31.12.2017: § 475 Abs. 1 aF) wirksam ausgeschlossen werden kann. Der Gesetzgeber hat dies gezielt auch zur Erleichterung der M&A-Beratungspraxis (BT-Drs. 15/3483, 22 reSp) durch Art. 1 Nr. 6 des am 8.12.2004 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen klargestellt, indem er in § 444 das Wort „wenn“ durch das Wort „soweit“ ersetzt hat (BeckOGK/Stöber, 1.8.2022, BGB § 444 Rn. 6).

Auch eine Parallelwertung zu der Rechtsprechung des BGH zu § 444 BGB bestätigt das hier gefundene Ergebnis. Bezugspunkt der Arglist ist in § 444 BGB nach der Rechtsprechung des BGH stets ein konkreter Mangel; Arglist liegt deshalb nur vor, wenn der Verkäufer diesen konkreten Mangel kennt oder zumindest im Sinne eines bedingten Vorsatzes für möglich hält und billigend in Kauf nimmt (BGH, Urteil vom 28.05.2021 – V ZR 24/20 – NZBau 2021, 780 Rn. 10). Denn das arglistige Verschweigen eines Mangels führt nach § 444 BGB nicht dazu, dass sich der Verkäufer überhaupt nicht mehr auf den vereinbarten Haftungsausschluss berufen könnte; vielmehr ist ihm die Berufung auf einen solchen Haftungsausschluss nur „insoweit“ verwehrt, als er den Mangel arglistig verschwiegen hat (BGH a.a.O. Rn. 9). Mutatis mutandis ist Bezugspunkt von Arglist/Vorsatz im Rahmen der an § 444 BGB angelehnten Ziff. 24 Schedule 10.1 SPA ein konkretes Fehlverhalten, nämlich hier in Rede stehende vorsätzliche Fehlbuchungen und die vorsätzliche Präsentation eines insoweit unrichtigen EBITDA. Es ist kein vernünftiger Grund dafür ersichtlich, weshalb die Parteien die Unanwendbarkeit der vertraglichen Haftungsbeschränkungen anders als bei § 444 BGB über das konkrete vorsätzliche Fehlverhalten hinaus ausweiten wollten.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Im Hinblick auf § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist eine Entscheidung über die Zulassung der Revision und die vorläufige Vollstreckbarkeit nicht veranlasst.