Oberlandesgericht Düsseldorf, 2. Zivilsenat — 2 U 50/17

I.

Die Klägerin ist seit dem 24.08.2016, nachdem zuvor seit dem 24.11.2015 die zwischenzeitlich mit ihr verschmolzene A1. OHG als neue Patentinhaberin eingetragen war, als Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents Pat.-Nr. 1 (Anlage AS 1; Klagepatent I) im Patentregister eingetragen. Aus diesem Schutzrecht sowie – insoweit allerdings nur zeitlich beschränkt – aus dem deutschen Patent Pat.-Nr. 2 (Klagepatent II) nimmt sie die Beklagten unter anderem auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch. Außerdem begehrt sie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.

Die dem Klagepatent I zugrunde liegende Anmeldung wurde am 31.03.2004 unter Inanspruchnahme der Priorität des Klagepatents II vom 02.04.2003 eingereicht und am 28.12.2005 im Patentblatt veröffentlicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 18.07.2007 im Patentblatt bekannt gemacht. Das Klagepatent I steht in Kraft. Der deutsche Teil des Klagepatents I wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen 0000 geführt (Anlage K 19).

Das Klagepatent II beruht auf einer Anmeldung vom 02.04.2003. Die Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents II erfolgte am 12.08.2004. Das Klagepatent II ist im Jahr 2009 wegen Nichtzahlung der Jahresgebühr erloschen.

Das Klagepatent I betrifft eine Vorrichtung und ein Verfahren zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern. Die in diesem Rechtsstreit geltendgemachten Patentansprüche 1 und 15 des Klagepatents I lauten wie folgt:

„1. Vorrichtung zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern, dadurch gekennzeichnet, dass die Borsten Kunststoffborsten (1) sind, die in einem Behälter (5) bis zum thermoplastischen Bereich erwärmt werden, wobei die Borstenträger (3) auf einer Borstenträgeraufnahme (6) einer Transporteinrichtung (7) aufsetzbar sind, im Behälter (5) eine Verformungseinheit (4) angeordnet ist, die eine Schräge aufweist, die der Schräge des abzuwinkelnden Borstenteiles entspricht, und im Anschluss an die Schräge (8) ein Formstabilisierungsbereich (26) aufweist, wobei die Borstenträger (3) mit den im Behälter (5) erwärmten Kunststoffborsten (1) über die Schräge (8) der Verformungseinheit (4) streichen, und diese in Höhe der Verformungseinheit (4) abgewinkelt werden sowie anschließend den Formstabilisierungsbereich (26) durchlaufen, der die abgewinkelten Kunststoffborsten (1) in der entstandenen Form hält, und im Behälter (5) eine Kühl- und Trocknungseinheit (11) und eine Aufnahme- und Entnahmeeinrichtung (12) für die Borstenträger (3) angeordnet sind.“

„15. Verfahren zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern unter Verwendung einer Vorrichtung gemäß einem der Ansprüche 1 bis 14, dadurch gekennzeichnet, dass die Borstenträger (3) mit Kunststoffborsten (1) auf einer Halterung oder Führung fixiert werden und anschließend im Durchlauf

a) die Kunststoffborsten (1) auf materialbedingte Verformungstemperatur erwärmt werden;

b) nach Erwärmung die Kunststoffborsten (1) in spezifischer Abhängigkeit des thermoplastischen Materials und der Borstenträger (3) auf einer Verformungseinheit verformt werden;

c) in dieser Stellung die Kunststoffborsten (1) bis zur geometrischen neuen Ausrichtung gehalten werden;

d) anschließend die abgewinkelten Kunststoffborsten (1) abgekühlt werden, wobei eine Formstabilisierung der Kunststoffborstenverformung erfolgt und abschließend die Borstenträger (3) mit den abgewinkelten Kunststoffborsten (1) der Halterung oder der Führung entnommen werden.“

Das Klagepatent II betrifft ebenfalls eine Vorrichtung zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern. Sein Patentanspruch 1 hat denselben Wortlaut wie der Anspruch 1 des Klagepatents I.

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1 und 2 der Klagepatentschriften erläutern die Erfindung anhand von Ausführungsbeispielen, wobei Figur 1 eine schematische Darstellung einer Vorrichtung zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern zeigt. Figur 2 zeigt eine eingehauste Vorrichtung.

Ursprünglicher Inhaber des Klagepatents I war der Erfinder A1. (nachfolgend auch: Erfinder oder Erblasser). Dieser verstarb am 18.04.2013 und wurde zu gleichen Teilen von A2. und A3. (nachfolgend nur: A3.) beerbt. Die beiden Erben gründeten am 17.05.2013 die A1. OHG, um das ursprünglich vom Erfinder als einzelkaufmännisches Unternehmen betriebene Gewerbe fortzuführen (Anlage K3). A2. übertrug mit Schenkungs- und Abtretungsvertrag vom 06.12.2014 ihre Geschäftsanteile an der A1. OHG mit Wirkung zum 01.01.2015 zu gleichen Anteilen auf A4. und A5. (Anlage B 11). Die A1. OHG, von welcher die vorliegende Klage noch erhoben worden ist, ist auf Grund Verschmelzungsvertrages vom 25.07.2016 mit der am 21.03.2016 gegründeten Klägerin im Wege der Aufnahme verschmolzen worden. Die Verschmelzung ist am 17.08.2016 im Handelsregister bekannt gemacht worden (vgl. Bl. 147 GA und Anlage K 18). Als neuer Inhaber des Klagepatents I wurde am 17.07.2014 Prof. A3. in das Patentregister eingetragen (vgl. Anlage K 8, S. 3 und Anlage K 19, S. 3). Am 24.11.2015 erfolgte eine Umschreibung des Klagepatents I auf die A1. OHG (vgl. Anlage K 8, S. 4 und Anlage K 19, S. 4) und am 24.08.2016 auf die Klägerin (vgl. Anlage K 19, S. 4).

Die am 28.12.2006 gegründete Beklagte zu 1. stellte an ihrem (einzigen) Firmenstandort in Schönheide/Erzgebirge Besen und Bürsten her, die über die ehemals in Stützengrün/Erzgebirge ansässige C-eG (vormals: C-e.G.) angeboten und vertrieben wurden. Hierzu gehörten so genannte Krallenbesen mit einer Breite von 30 cm und 45 cm (nachfolgend, da sich diese Besen hinsichtlich ihrer für die patentrechtliche Beurteilung relevanten Eigenschaften nicht unterscheiden und sie deshalb gemeinsam beurteilt werden können: angegriffene Ausführungsform 1), von denen die Klägerin jeweils ein Muster (Anlagen AS 11 und AS 12 aus dem Verfahren LG Düsseldorf 4b O 276/10) vorgelegt hat. Die nachfolgend wiedergegebene Abbildung (Anlage AS 10) zeigt diese Krallenbesen.

Die Beklagte zu 1. wurde zwischenzeitlich aufgelöst und befindet sich in der Abwicklung. Auflösung und Abwicklung wurden am 17.09.2014 im Handelsregister bekannt gemacht. Der Beklagte zu 2., der zuvor unter der Einzelfirma „Firma B.“ im geschäftlichen Verkehr auftrat, war seit der Gründung der Beklagten zu 1. bis zu deren Auflösung Geschäftsführer der Beklagten zu 1. Mit seiner Abberufung als Geschäftsführer wurde er zum alleinigen Liquidator bestellt. Der Beklagte zu 3. war seit der Gründung der Beklagten zu 1. bis zu deren Auflösung ebenfalls im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen.

Im Jahre 1998 erteilte der Erfinder dem seinerzeit unter der vorgenannten Einzelfirma handelnden Beklagten zu 2. eine Lizenz für die Benutzung eines Einzelstück-Borstenbiegeverfahrens. Mit Schreiben vom 04.10.2002 erklärte der Beklagte zu 2. eine rückwirkende Kündigung des Lizenzvertrages zum 01.01.2002.

In der Folgezeit entwickelte der Erfinder eine verbesserte Anlage zur Borstenbiegung, die Gegenstand der Klageschutzrechte ist.

In den Jahren 2005/2006 führte der Erfinder in erster Instanz vor dem Landgericht Leipzig (Az.: 5 O 6550/04) und in zweiter Instanz vor dem Oberlandesgericht Dresden (Az.: 14 U 1749/06) einen Patentverletzungsrechtsstreit gegen den Beklagten zu 2. wegen Verletzung des Klagepatents II. Dieser Rechtsstreit endete durch einen am 05.12.2006 vor dem Oberlandesgericht Dresden geschlossenen Vergleich (Az.: 14 U 1749/06; Anlage AS 21), mit dem sich der Beklagte zu 2. zur Verschrottung der in dem damaligen Verfahren streitgegenständlichen Borstenbiegemaschine verpflichtete. Außerdem verpflichtete sich der Beklagte zu 2. dazu, den Verkauf von Besenoder Bürsten zu unterlassen, die mit der in der Klagepatentschrift II beschriebenen Vorrichtung hergestellt sind. Wegen des genauen Wortlauts des Vergleichs wird auf die Anlage AS 21 verwiesen.

Am 07.11.2006 reichte der Beklagte zu 2. unter dem Aktenzeichen 00000 eine Anlage zum Biegen von auf Borstenträgern angebrachten Kunststoffborsten betreffende Patentanmeldung beim Deutschen Patent- und Markenamt ein, welche am 08.05.2008 offengelegt wurde. Nachdem mehrere Prüfungsbescheide ergangen waren, teilte das Deutsche Patent- und Markenamt in einem dritten Prüfungsbescheid vom 12.05.2010 mit, dass der Gegenstand der Patentanmeldung durch das Klagepatent II neuheitsschädlich vorweggenommen sei. In der Folge wurde dem Beklagten zu 2. ausweislich des Patentregisters doch das deutsche Patent 00000 erteilt.

Auf einen Antrag des Erfinders vom 03.10.2010 ordnete das Landgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 22.12.2010 (Az.: 4b O 276/10; Bl. 61-66 der Akte LG Düsseldorf 4b O 276/10) gegen die Beklagte zu 1. die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gemäß §§ 485 ff. ZPO an, um durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zu klären, ob die in der Betriebsstätte der Beklagten zu 1. befindliche(n) Borstenbiegemaschine(n) von der technischen Lehre des Klagepatents I Gebrauch macht/machen. Zum Sachverständigen wurde D. bestellt. Im Wege der einstweiligen Verfügung gab das Landgericht der Beklagten zu 1. außerdem auf, während der Begutachtung die Anwesenheit der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerseite sowie bestimmte Aufklärungsmaßnahmen des Sachverständigen zu dulden.

Der Sachverständige suchte am 26.01.2011 den Firmenstandort der Beklagten zu 1. auf und führte in Anwesenheit des Beklagten zu 2. eine Besichtigung durch. Dem Sachverständigen wurde anlässlich des Besichtigungstermins eine Anlage präsentiert, zu der auf entsprechende Nachfrage mitgeteilt wurde, dass die bisherige Produktion auf dieser Maschine erfolgt sei. Die Anlage wurde von dem Sachverständigen begutachtet, wobei im Rahmen der Besichtigung Probebiegungen durchgeführt wurden. Unter dem 24.02.2011 erstellte der Sachverständige ein schriftliches Gutachten (Bl. 88-103 der Akte 4b O 276/10). In diesem führte er u.a. aus, dass sich mittels der vorgestellten Anlage ein auch nur annähernd den Mustern gemäß Anlagen AS 11 und AS 12 entsprechendes Biegeergebnis nicht habe erzielen lassen. Nach optischer Begutachtung stelle die vorgeführte Anlage eine zu Studien- und Versuchszwecken aufgebaute Anlage dar. Sie entspreche weder in produktionstechnischer noch in sicherheitstechnischer Hinsicht einer Anlage, die zur Produktion geeignet und zulässig sei. In keinem Fall habe bei der Vorführung eine Bürste hergestellt werden können, die den Referenzmustern entspreche. Aus Sicht des Gutachters sei auf der vorgeführten Anlage nicht die Produktion der im Handel erhältlichen Bürsten vorgenommen worden. Hinsichtlich der Frage einer Patentverletzung kam der Gutachter zu dem Ergebnis, dass die von ihm begutachtete Anlage in elementaren Punkten von dem Klagepatent I abweiche und deshalb als nicht patentverletzend zu bewerten sei. Die begutachtete Vorrichtung zeige gegenüber dem Anspruch 1 des Klagepatents I gravierende Abweichungen. Die Verformungseinheit befinde sich nicht im Behälter und die Verformungseinheit weise keine Schräge auf. Weiterhin führe die begutachtete Vorrichtung den Biegeprozess in einer klimatischen Umkehr gegenüber dem Klagepatent I aus. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverständigengutachtens vom 24.02.2011 wird auf die Akte 4b O 276/10 des Landgerichts Düsseldorf verwiesen.

Mit Beschluss vom 20.06.2011 ordnete das Landgericht im selbständigen Beweisverfahren eine ergänzende Begutachtung an, wobei diese Anordnung durch Beschluss vom 14.07.2011 um weitere Fragen ergänzt wurde. Der Sachverständige führte daraufhin am 24.04.2012 einen zweiten Ortstermin bei der Beklagten zu 1. durch. Anlässlich dieses Besichtigungstermins befand sich die zuvor begutachtete Anlage nicht in demselben Zustand, wie in dem ersten Besichtigungstermin. Sie wies vielmehr gewisse Modifikationen gegenüber dem früheren Besichtigungszustand auf. Unter dem 12.06.2012 erstellte der Sachverständige ein schriftliches Ergänzungsgutachten (Bl. 315-333 der Akte 4b O 276/10). Auf einen entsprechenden Beschluss des Landgerichts vom 16.11.2012 erstattete der Sachverständige unter dem 07.02.2013 ein weiteres Ergänzungsgutachten (Bl. 464-482 der Akte 4b O 276/10).

Mit Schriftsatz vom 27.04.2011 beantragte der Erfinder den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Beklagten wegen angeblicher Verletzung des Klagepatents I. Diesen Verfügungsantrag wies das Landgericht durch Beschluss vom 22.06.2011 (Az.: 4b O 78/11) zurück.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.12.2014 (Anlage K 6) forderte die seinerzeit noch als A1. GmbH firmierende Klägerin die Beklagten zur Auskunftserteilung, Rechnungslegung sowie zur Anerkennung ihrer Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz auf. Dies lehnten die Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 19.12.2014 (Anlage K 7) ab.

Mit ihrer am 21.12.2015 eingereichten Klage hat die Klägerin die Beklagten im vorliegenden Verfahren auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz sowie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Anspruch genommen. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht:

Sie sei die unternehmerische Nachfolgerin der ehemaligen Einzelfirma des Erfinders und habe alle Rechte an und aus dessen Schutzrechten übernommen. A2. und A3. hätten das Unternehmen des Erfinders zunächst in Form der A1. OHG unverändert fortgeführt. Mit Übertragungsvertrag vom 19.05.2013 (Anlage K 9) hätten die Erben A2. und A3. sämtliche auf sie übergegangenen Rechte des Erfinders auf die A1. OHG übertragen. Die Übertragung des Geschäftsanteils von A2. auf A4. und A5. habe keine Auswirkung auf die Rechtspositionen der OHG. Ihre Aktivlegitimation folge jedenfalls aus der zuletzt als Anlage K 20 vorgelegten „Auffangvereinbarung“ vom 26.07.2017.

Die E.-GmbH sei ihre ausschließliche Lizenznehmerin. Diese habe ihr alle Schadensersatzansprüche abgetreten, die infolge von Verletzungshandlungen durch die Beklagten (auch) zu Lasten der E.-GmbH entstanden seien oder noch entstehen könnten.

Die Beklagten hätten von der technischen Lehre des Klagepatents I Gebrauch gemacht. Sie hätten zur Herstellung der angegriffenen Krallenbesen eine Vorrichtung nach Anspruch 1 des Klagepatents I verwendet und sie hätten zur Herstellung dieser Krallenbesen auch das Verfahren nach Anspruch 15 des Klagepatents I angewandt. Die angegriffenen Krallenbesen seien identisch mit den von ihr (der Klägerin) selbst nach dem Klagepatent I hergestellten Produkten, und zwar sowohl optisch als auch hinsichtlich der physikalischen Eigenschaften.

Im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens habe sich herausgestellt, dass mindestens drei verschiedene Vorrichtungen (Borstenbiegemaschinen) existierten. Das von dem gerichtlichen Sachverständigen des selbständigen Beweisverfahrens erstattete erste Gutachten weise nach, dass die im ersten Besichtigungstermin vorgestellte Anlage (= „Vorrichtung 2“) nicht die tatsächliche Herstellungsvorrichtung gewesen sei. Die tatsächliche Herstellungsvorrichtung (= „Vorrichtung 1“) sei ihr – der Klägerin – bis heute unbekannt. Die Beklagte zu 1. habe diese Anlage dem Gutachter nicht offenbart. Das Gutachten weise ferner nach, dass die im ersten Besichtigungstermin begutachtete Vorrichtung („Vorrichtung 2“) eine reine Prototypenanlage gewesen sei. Die angegriffenen Besen gemäß Anlagen AS 11 und AS 12 seien nicht auf dieser Vorrichtung produziert worden. Das Sachverständigengutachten weise zweifelsfrei nach, dass es technisch ausgeschlossen sei, dass die im ersten Besichtigungstermin vorgestellte Vorrichtung diejenige sei, mit der die angegriffenen Krallenbesen hergestellt worden seien. Entgegen der Beurteilung des Sachverständigen sei allerdings auch die „Vorrichtung 2“ patentverletzend gewesen. Im zweiten Besichtigungstermin sei schließlich eine dritte Vorrichtung (= „Vorrichtung 3“) vorgestellt worden. Bei dieser Vorrichtung habe es sich um eine nochmals wesentlich veränderte Bauform der ursprünglichen zweiten Anlage gehandelt.

Die „Vorrichtung 1“ (nachfolgend auch: angegriffene Ausführungsform A) stelle im vorliegenden Verfahren den „Hauptstreitgegenstand“ dar. In Ansehung dieser Vorrichtung seien die Regeln der Beweisvereitelung anzuwenden, so dass von einer wortsinngemäßen Verletzung des Anspruchs 1 des Klagepatents I auszugehen sei. Die betreffende Ausführungsform verwirkliche alle Merkmale von Anspruch 1 des Klagepatents I wortsinngemäß. Ebenso sei davon auszugehen, dass die Beklagten durch die Verwendung der Vorrichtung 1 zur Herstellung von Krallenbesen das patentgemäße Verfahren gemäß Anspruch 15 des Klagepatents I angewandt hätten. Die Beklagten hätten in dieser Weise unmittelbar die angegriffenen Krallenbesen erzeugt. Die Vorrichtung 1 sei von den Beklagten im selbständigen Beweisverfahren vorsätzlich vorenthalten worden und werde auch weiter vorenthalten. Ihr (der klägerische) Vortrag zur Verletzung des Klagepatents I durch diese Vorrichtung gelte daher nach den Grundsätzen über die Beweisvereitelung zu Lasten der Beklagten als nachgewiesen. Bei ihren (den klägerischen) Produkten handelt es sich zudem um neue Erzeugnisse im Sinne des § 139 Abs. 3 PatG, weshalb es auch deshalb als nachgewiesen gelte, dass die Beklagten die angegriffenen Besen nach Patentanspruch 15 des Klagepatents I hergestellt hätten.

Hilfsweise werde geltend gemacht, dass auch die „Vorrichtung 2“ (nachfolgend auch: angegriffene Ausführungsform B) patentverletzend sei. Diese Vorrichtung verwirkliche – trotz produktionstechnischer Ungeeignetheit – sämtliche Merkmale des Anspruchs 1 des Klagepatents I wortsinngemäß, jedenfalls aber äquivalent. In gleicher Weise liege auch eine Verletzung von Anspruch 15 des Klagepatents II durch die Produktion mittels der „Vorrichtung 2“ vor. Entgegen der Beurteilung des gerichtlichen Sachverständigen sei bei dieser Vorrichtung die Verformungseinheit in Gestalt der Rollenbahn „im Behälter“ angeordnet. Die Begriff „Behälter“ bzw. die Formulierung „im Behälter“ sei weit zu verstehen. Dem Klagepatent I lasse sich keine Einschränkung dahingehend entnehmen, dass hiermit lediglich ein Gefäß oder Becken für ein Medium (z.B. eine Flüssigkeit) innerhalb der Anlage gemeint sei. Die in Rede stehende Formulierung sei verallgemeinernd als „innerhalb der Gesamtvorrichtung“ bzw. „im Maschinenraum“ zu verstehen. Deutlich werde dies insbesondere auch daraus, dass in der Klagepatentbeschreibung eine „eingehauste“ Vorrichtung als bevorzugte Ausführungsform beschrieben sei. Vom Patentschutz erfasst seien daher auch „nicht-eingehauste“ Vorrichtungen, wie die Vorrichtung 2. Jedenfalls sei das betreffende Anspruchsmerkmal mit äquivalenten Mitteln verwirklicht. Entgegen der Beurteilung des Sachverständigen weise die Verformungseinheit der Vorrichtung 2 auch eine patentgemäße „Schräge“ auf. Patentanspruch 1 lasse offen, wie die Schräge ausgebildet sei. Diese müsse lediglich geeignet sein, die Borsten abzuwickeln. Es führe deshalb nicht aus dem Schutzbereich des Klagepatents I heraus, dass die Schräge keine „schräge ebene Fläche“, sondern eine „schräg gekrümmte Fläche“ sei, also jeweils durch Oberflächen von Rollen nachvollzogen werde. Sofern von der Oberfläche der Rolle etwa ein „Viertelkreis“ von ca. 90° jeweils zu den Borsten effektiv Kontakt habe und diese krümme, bilde eben diese Teil-Oberfläche temporär eine patentgemäße Schräge aus.

Die Beklagten hätten ihr auch vorgerichtliche Anwaltskosten zu erstatten. Ihr stünden unter Zugrundelegung einer 2,5 Geschäftsgebühr und eines Streitwerts von 150.000,00 EUR außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 7.965,00 EUR zu.

Die Beklagten, die um Klageabweisung gebeten haben, haben eine Verletzung der Klageschutzrechte in Abrede gestellt und geltend gemacht:

Die Aktivlegitimation der Klägerin werde bestritten. Eine Rechtsnachfolge von den Erben des Erfinders auf die A1. OHG sei nicht nachgewiesen. Der als Anlage K 9 vorgelegte Übertragungsvertrag sei als Scheingeschäft nichtig. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass dieser Vertrag vor dem 30.09.2015 unterzeichnet und wirksam geschlossen worden sei.

Sie – die Beklagten – hätten keine patentgemäße Vorrichtung benutzt, das patentgemäße Verfahren nicht angewandt und keine Erzeugnisse nach dem patentgemäßen Verfahren hergestellt. Die von der Beklagten zu 1. produzierten Besen seien ausnahmslos mit einer Vorrichtung entsprechend der 00000 hergestellt worden. Die im ersten Besichtigungstermin vorgestellte Anlage sei eine solche Vorrichtung. Der Sachverständige sei in seinem im selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten zu dem zutreffenden Ergebnis gekommen, dass die begutachtete Anlage das Klagepatent I nicht verletze. Sämtliche Besen mit gebogenen Borsten seien tatsächlich hiermit hergestellt worden. Bei der von dem Sachverständigen im zweiten Ortstermin begutachteten Anlage habe es sich um dieselbe Anlage wie im ersten Besichtigungstermin gehandelt. Es werde bestritten, dass mit einer Vorrichtung produziert worden sei, welche der Klägerin vorenthalten werde. Produziert worden sei auf der im ersten und zweiten Besichtigungstermin begutachteten Anlage gemäß der 00000. Die beiderseitigen Erzeugnisse hätten im Übrigen nicht die gleiche Beschaffenheit. Derartige Borstenwaren mit abgewinkelten Borsten seien zudem seit langem bekannt.

Eine Haftung des Beklagten zu 3. scheide von vornherein aus, da dieser zu keinem Zeitpunkt im Innenverhältnis mit Aufgaben betraut gewesen sei, die üblicherweise einem Geschäftsführer obliegen würden oder im konkreten Fall dem Beklagten zu 2. oblegen hätten. Der Beklagte zu 3. habe zu keinem Zeitpunkt in Ausübung der Geschäftsführerposition Entscheidungen getroffen, die das Ob und Wie der Produktion betrafen.

Hinsichtlich des geltend gemachten Kostenerstattungsanspruchs werde schließlich vorsorglich die Einrede der Verjährung erhoben.

Durch Urteil vom 05.10.2017 hat das Landgericht die Klage gemäß den von der Klägerin zuletzt gestellten Klageanträgen (vgl. LG-Urteil, S. 8-12) abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Es sei nicht davon auszugehen, dass die angegriffene Ausführungsform A („Vorrichtung 1“; vom Landgericht als angegriffene Ausführungsform 3 bezeichnet) von der Lehre nach Anspruch 1 des Klagepatents I unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch mache. Die Behauptung der Klägerin, dass eine „Vorrichtung 1“ existiere, die von der Lehre dieses Patentanspruchs unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch mache, könne nicht als bewiesen angesehen werden. Die für die Annahme einer Beweisvereitelung erforderlichen Voraussetzungen lägen nicht vor. Insbesondere könne aus den vorgebrachten Indizien nicht darauf geschlossen werden, dass die Beklagten die Besichtigung einer solchen Vorrichtung vorenthalten hätten. Die Beklagten hätten eine Besichtigung an sich nicht vereitelt, sondern vielmehr zugelassen und auch auf Fragen des Sachverständigen Auskünfte erteilt. Zwar sei nach den Feststellungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren auf der vorgeführten Anlage nicht die Produktion der im Handel erhältlichen Bürsten vorgenommen worden. Das Besichtigungsergebnis rechtfertige gleichwohl nicht die Annahme, dass es zwingend eine andere Vorrichtung geben müsse, die von der patentgemäßen Lehre Gebrauch mache und die durch die Beklagten vorenthalten worden sei. Im Rahmen der Besichtigung habe keine weitere Anlage zum Borstenbiegen gefunden werden können. Für ein Fortschaffen einer Anlage auf das neben der Produktionsstätte der Beklagten zu 1. befindliche Gelände der C-eG fehle es an Anhaltspunkten. Aus der Existenz der angegriffenen Ausführungsform 1 (angegriffene Krallenbesen; vom Landgericht als angegriffene Ausführungsformen 1 und 2 bezeichnet) und dem Besichtigungsergebnis könne ebenfalls nicht abgeleitet werden, dass es eine Vorrichtung 1 der Beklagten geben müsse, die das Klagepatent I verletze und die vorenthalten worden sei. Dies sei bereits deswegen nicht zwingend anzunehmen, weil nicht auszuschließen sei, dass entsprechende Besen mittels einer anderen Vorrichtung, die das Klagepatent I nicht verletze, hergestellt worden seien. Die Produktion mit der „Vorrichtung 3“, die von der technischen Lehre des Klagepatents I keinen Gebrauch mache, möge entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen nicht ausgereift gewesen sein. Dies lasse aber nicht den zwingenden Schluss zu, dass die Beklagten über eine weitere unbekannte Vorrichtung verfügten, die dies leiste und zudem von der Lehre des Klagepatents I Gebrauch mache. Im Gegenteil zeige die „Vorrichtung 3“, dass nicht ausgeschlossen sei, dass die Beklagten auch vor der Besichtigung am 26.01.2011 in der Lage gewesen seien, die angegriffene Ausführungsform 1 ohne Benutzung des Klagepatents I herzustellen. Es seien verschiedene und auch ohne größeren Aufwand mögliche Abwandlungen denkbar, die aus der Lehre des Klagepatents I herausführten. Es sei ebenfalls nicht davon auszugehen, dass diejenige Anlage, die Gegenstand des Vergleichs vor dem OLG Dresden gewesen sei, weiterhin intakt sei. Denn die Beklagten hätten die Verschrottung dieser Anlage durch Vorlage des Verschrottungsprotokolls (Anlage B 2) belegt. Ohne Erfolg berufe sich die Klägerin auf eine mangelnde Ausführbarkeit der Patentanmeldung des Beklagten zu 2. Aus einer solchen könne nicht darauf geschlossen werden, dass die Beklagten zur Herstellung der angegriffenen Ausführungsform 1 zwingend auf eine Vorrichtung nach dem Klagepatent I zurückgegriffen hätten. Schließlich sehe die Kammer keine sonstigen Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten eine bislang unbekannte „Vorrichtung 1“ versteckt hielten. Eine wortsinngemäße Verletzung von Patentanspruch 15 des Klagepatents I unter Verwendung der angegriffenen Ausführungsform A (Vorrichtung 1; vom Landgericht als angegriffene Ausführungsform 3 bezeichnet) sei ebenfalls nicht feststellbar. Eine Beweisvereitelung liege aus den vorstehend angeführten Gründen auch insoweit nicht vor. Soweit die Klägerin geltend mache, zu ihren Gunsten greife § 139 Abs. 3 PatG ein, dringe sie hiermit nicht durch. Denn sie habe nicht hinreichend dargelegt, dass es sich bei ihren Krallenborsten um ein neues Erzeugnis im Sinne dieser Vorschrift handele.

Die angegriffene Ausführungsform B („Vorrichtung 2“; vom Landgericht als angegriffene Ausführungsform 4 bezeichnet) mache von der Lehre des Klagepatents I keinen Gebrauch. Denn diese Vorrichtung verfüge nicht über eine Verformungseinheit „im Behälter“. Das Klagepatent I sehe den „Behälter“ als eigenständiges Bauteil vor; es handele sich nicht lediglich um ein Synonym für die Vorrichtung als solche. Bei der angegriffenen Ausführungsform B erfolge die Biegung der Borsten mittels einer Rollenbahn, die unter der Borstenträgeraufnahme durchgestoßen werde. Die einzelnen Rollen seien zwar zusammen angeordnet, jedoch nicht von Behälteraußenwänden umgeben. Außerdem stellten die Rollen keine „Schräge“ dar. Der Begriff „Schräge“ erfasse nicht jede gekrümmte Fläche, sondern eine angewinkelte gerade Fläche.

Mangels Verletzung des Klagepatents I stünden der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Ansprüche aus dem Klagepatent II kämen im Hinblick auf Art. II § 8 Abs. 1 IntPatÜG für die Zeit nach Ablauf der Einspruchsfrist nicht in Betracht. Für die Zeit davor habe die Klägerin bereits nicht hinreichend dargetan, dass entsprechende Ansprüche nicht Gegenstand des Vergleichs vor dem Oberlandesgericht Dresden gewesen seien. Jedenfalls sei eine Patentverletzung aus den oben angeführten Gründen nicht schlüssig dargetan.

Soweit die Klägerin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 08.09.2017 weitere Hilfsanträge (Bl. 241 ff. GA) formuliert habe, seien diese unzulässig, weil sie nicht im Verhandlungstermin gestellt worden seien.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt. Mit dieser verfolgt sie ihr in erster Instanz erfolglos gebliebenes Klagebegehren weiter mit der Maßgabe, dass die Klägerin in zweiter Instanz nicht mehr auch den Ersatz des Schadens der E.-GmbH als ihrer Lizenznehmerin begehrt. Sofern das Landgericht insoweit ihre Aktivlegitimation verneint hat, wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung hiergegen ausdrücklich nicht. Im Übrigen verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren aber weiter, wobei sie ihre Klageanträge in der Berufungsinstanz modifiziert und erweitert hat. So nimmt die Klägerin die Beklagte zu 1. in der Berufungsinstanz insbesondere auch auf Vernichtung und Rückruf in Anspruch.

Die Klägerin macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags geltend:

Hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform A („Vorrichtung 1“) gelange das Landgericht rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis, die für die Annahme einer Beweisvereitelung erforderlichen Voraussetzungen lägen nicht vor. Insbesondere habe das Landgericht den vorgetragenen Sachverhalt im Ergebnis dahingehend falsch und unvollständig gewürdigt, dass die Beklagten die Besichtigung der „Vorrichtung 1“ nicht vorenthalten hätten. Das Landgericht verkenne insoweit die Beweislast insgesamt, wenn es zu ihren Lasten allein auf die allgemeine Darlegungs- und Beweislast für den Tatbestand der Patentverletzung abstelle und die Vorrichtungen 1 und 2 prozessual unterschiedslos behandele. Die angestellte Beweiswürdigung sei fehlerhaft. Die von ihr vorgetragenen Beweismittel, Indizien und logischen Überlegungen würden nur vereinzelt und selektiv gewürdigt, weitgehend aber völlig ignoriert. Rechtsfehlerhaft komme das Landgericht zu dem Ergebnis, dass nicht darauf geschlossen werden könne, die Beklagten hätten die Besichtigung der Vorrichtung vorenthalten. Dies sei sachlich und rechtlich falsch. Bei zutreffender Würdigung sei vielmehr zwingend anzunehmen, dass die Besichtigung von Vorrichtung 1 vorenthalten worden sei. Für die Feststellung einer Vereitelungshandlung genüge bereits der Nachweis der Existenz der Vorrichtung 1. Nicht notwendig dafür sei der weitere (per se unmögliche) Nachweis, dass diese Vorrichtung auch zwingend patentverletzend sei. Soweit das Landgericht darauf abstelle, es sei nicht auszuschließen, dass die Besen mittels einer anderen, nicht patentgemäßen Vorrichtung hergestellt worden sein könnten, habe es eine ihm nicht zustehende Sachverhaltswürdigung vorgenommen. Die Frage, ob die „Vorrichtung 1“ ggf. nach einem nicht patentgemäßen Verfahren arbeite, habe überhaupt nicht in Streit gestanden. Die Beklagten hätten derartiges nicht behauptet. Insgesamt habe das Landgericht zumindest im Rahmen einer Gesamtwürdigung des Verhaltens der Beklagten zu einer Anwendung der Grundsätze über die Beweisvereitelung gelangen müssen.

Außerdem habe das Landgericht das Klagepatent I rechtsfehlerhaft ausgelegt und sei infolgedessen zu dem unrichtigen Ergebnis gelangt, dass die angegriffene Ausführungsform B („Vorrichtung 2“) von dessen Lehre keinen Gebrauch mache.

Schließlich halte sie auch ihre nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht noch eingereichten Hilfsanträge aufrecht, welche das Landgericht rechtsfehlerhaft als unzulässig erachtet habe. Zum einen habe sie keine Gelegenheit bekommen, diese Anträge im Termin noch zu stellen. Zum anderen wäre das schriftliche Nachreichen dieser Anträge zumindest zuzulassen gewesen.

Die Klägerin beantragt ,

I.

unter „Aufhebung“ des angefochtenen Urteils, die Beklagten zu verurteilen,

1.

ihr – der Klägerin – darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Vorrichtungen zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern, dadurch gekennzeichnet, dass die Borsten Kunststoffborsten sind, die in einem Behälter bis zum thermoplastischen Bereich erwärmt werden, wobei die Borstenträger auf einer Borstenträgeraufnahme einer Transporteinrichtung aufsetzbar sind, im Behälter eine Verformungseinheit angeordnet ist, die eine Schräge aufweist, die der Schräge des abzuwinkelnden Borstenteiles entspricht, und im Anschluss an die Schräge einen Formstabilisierungsbereich aufweist, wobei die Borstenträger mit den im Behälter erwärmten Kunststoffborsten über die Schräge der Verformungseinheit streichen, und diese in Höhe der Verformungseinheit abgewinkelt werden sowie anschließend den Formstabilisierungsbereich durchlaufen, der die abgewinkelten Kunststoffborsten in der entstandenen Form hält und im Behälter eine Kühl- und Trocknungseinheit und eine Aufnahme- und Entnahmeeinrichtung für die Borstenträger angeordnet sind, seit dem 12.09.2004 hergestellt wurden, in Gebrauch waren, angeboten oder in Verkehr gebracht wurden oder zu den genannten Zwecken im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland besessen wurden, und zwar unter Angabe:

a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer

c) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Vorrichtungen sowie der Preise, die für die betreffenden Vorrichtungen bezahlt wurden;

wobei

- von der Beklagten zu 1) sämtliche Angaben erst für die Zeit seit dem 28.12.2006 und von dem Beklagten zu 3) nur für den Zeitraum vom 28.01.2007 bis zum 17.09.2014 zu machen sind;

- Einkaufs- und Verkaufspreise nur für die Zeit seit dem 30.04.2006 anzugeben sind;

- zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

2. ihr darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagten) die zu Antrag I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 12.09.2004 begangen haben, und zwar unter Angabe:

a) der Herstellungsmengen und -zeiten,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen,-zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten,-preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei

- von der Beklagten zu 1) sämtliche Angaben erst für die Zeit seit dem 28.12.2006 und von dem Beklagten zu 3) nur für den Zeitraum vom 28.01.2007 bis zum 17.09.2014 zu machen sind;

- den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

3.

nur die Beklagte zu 1): die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter Antrag I.1. bezeichneten Vorrichtungen an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten zu 1) – Kosten herauszugeben;

4. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen , in welchem Umfang im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Verfahren zum Herstellen von abgewinkelten Borsten unter Verwendung einer Vorrichtung zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern, dadurch gekennzeichnet, dass die Borsten Kunststoffborsten sind, die in einem Behälter bis zum thermoplastischen Bereich erwärmt werden, wobei die Borstenträger auf einer Borstenträgeraufnahme einer Transporteinrichtung aufsetzbar sind, im Behälter eine Verformungseinheit angeordnet ist, die eine Schräge aufweist, die der Schräge des abzuwinkelnden Borstenteiles entspricht, und im Anschluss an die Schräge einen Formstabilisierungsbereich aufweist, wobei die Borstenträger mit den im Behälter erwärmten Kunststoffborsten über die Schräge der Verformungseinheit streichen, und diese in Höhe der Vorformungseinheit abgewinkelt werden sowie anschließend den Formstabilisierungsbereich durchlaufen, der die abgewinkelten Kunststoffborsten in der entstandenen Form hält und im Behälter eine Kühl- und Trocknungseinheit und eine Aufnahme- und Entnahmeeinrichtung für die Borstenträger angeordnet sind, seit dem 18.08.2007 angewendet worden sind, bei denen die Borstenträger mit Kunststoffborsten auf einer Halterung oder Führung fixiert werden und anschließend im Durchlauf die Kunststoffborsten auf materialbedingte Verformungstemperatur erwärmt werden; nach der Erwärmung die Kunststoffborsten in spezifischer Abhängigkeit des thermoplastischen Materials und der Borstenträger auf einer Verformungseinheit verformt werden; in dieser Stellung die Kunststoffborsten bis zur geometrischen neuen Ausrichtung gehalten werden; anschließend die abgewinkelten Kunststoffborsten abgekühlt werden, wobei eine Formstabilisierung der Kunststoffborstenverformung erfolgt und abschließend die Borstenträger mit den abgewinkelten Kunststoffborsten der Halterung oder der Führung entnommen werden (Pat.-Nr. 1 – Anspruch 15), und zwar unter Angabe von Ort, Zeit und Umfang der Verfahrensanwendung;

wobei von dem Beklagten zu 3) sämtliche Angaben nur für die Zeit bis zum 17.09.2014 zu machen sind;

5.

ihr darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Erzeugnisse mit abgewinkelten Borsten, die mittels eines Verfahrens, wie in dem Klageantrag zu I.4. beschrieben, erzeugt worden sind, (Pat.-Nr. 1 – Anspruch 15 i.V.m. § 9 S. 2 Nr. 3 PatG), seit dem 18.08.2007 in Gebrauch waren, angeboten oder in Verkehr gebracht wurden oder zu den genannten Zwecken im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland besessen wurden, und zwar unter Angabe

a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

c) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden;

wobei

- von dem Beklagten zu 3) sämtliche Angeben nur bis zum 17.09.2014 zu machen sind;

- zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

hilfsweise:

der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Erzeugnisse mit abgewinkelten Borsten unter Verwendung einer Vorrichtung zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern, dadurch gekennzeichnet, dass die Borsten Kunststoffborsten sind, die in einem Behälter bis zum thermoplastischen Bereich erwärmt werden, wobei die Borstenträger auf einer Borstenträgeraufnahme einer Transporteinrichtung aufsetzbar sind, im Behälter eine Verformungseinheit angeordnet ist, die eine Schräge aufweist, die der Schräge des abzuwinkelnden Borstenteiles entspricht, und im Anschluss an die Schräge einen Formstabilisierungsbereich aufweist, wobei die Borstenträger mit den im Behälter erwärmten Kunststoffborsten über die Schräge der Verformungseinheit streichen, und diese in Höhe der Verformungseinheit abgewinkelt werden sowie anschließend den Formstabilisierungsbereich durchlaufen, der die abgewinkelten Kunststoffborsten in der entstandenen Form hält und im Behälter eine Kühl- und Trocknungseinheit und eine Aufnahme- und Entnahmeeinrichtung für die Borstenträger angeordnet sind, bei denen die Borstenträger mit Kunststoffborsten auf einer Halterung oder Führung fixiert werden und anschließend im Durchlauf die Kunststoffborsten auf materialbedingte Verformungstemperatur erwärmt werden; nach der Erwärmung die Kunststoffborsten in spezifischer Abhängigkeit des thermoplastischen Materials und der Borstenträger auf einer Verformungseinheit verformt werden; in dieser Stellung die Kunststoffborsten bis zur geometrischen neuen Ausrichtung gehalten werden, anschließend die abgewinkelten Kunststoffborsten abgekühlt werden, wobei eine Formstabilisierung der Kunststoffborstenverformung erfolgt und abschließend die Borstenträger mit den abgewinkelten Kunststoffborsten der Halterung oder der Führung entnommen werden (Pat.-Nr. 1 – Anspruch 15 i.V.m. § 9 S. 2 Nr. 3 PatG), seit dem 18.08.2007 in Gebrauch waren, angeboten oder in Verkehr gebracht wurden oder zu den genannten Zwecken im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland besessen wurden, und zwar unter Angabe:

a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer

c) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden;

wobei

- von dem Beklagten zu 3) sämtliche Angaben nur bis zum 17.09.2014 zu machen sind;

- zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden;

6.

ihr darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagten) die zu Antrag I.5. bezeichneten Handlungen seit dem 18.08.2007 begangen zu haben, und zwar unter Angabe:

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen,-zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren;

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten,-preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften dergewerblichen Angebotsempfänger,

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei

- von dem Beklagten zu 3) sämtliche Angaben nur bis zum 17.09.2014 zu machen sind;

- die Verkaufsstellen gemäß a) erst für die Zeit ab dem 01.09.2008 mitzuteilen sind;

- den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten zu tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

7.

nur die Beklagte zu 1): die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter Antrag I. 5. bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zweck der Vernichtung auf ihre – der Beklagten zu 1) – Kosten herauszugeben;

8.

nur die Beklagte zu 1): die unter Antrag I.5. bezeichneten, seit dem 18.08.2007 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des … vom …) festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen;

9.

der Klägerin außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 7.965,00 EUR zzgl. 5 %-Punkten über dem Basiszins seit dem 01.01.2011, hilfsweise seit dem 20.12.2014, zu zahlen;

II.

festzustellen,

1.

dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen aus nach Antrag I.1., 4. und 5. begangenen Handlungen entstandenen Schaden zu ersetzen, der

- dem Erblasser/Erfinder A1. in dem Zeitraum vom 28.12.2006 bis 17.04.2013

- der Erbengemeinschaft nach A1. (bestehend aus A2. und A3.) in dem Zeitraum vom 18.04.2013 bis 11.07.2013

- der A1. OHG in dem Zeitraum vom 12.07.2013 bis 23.03.2016

- und der Klägerin seit dem 24.03.2016

entstanden ist und noch entstehen wird,

wobei

- sich diese Verpflichtung für den Beklagten zu 2) bezüglich Handlungen nach Antrag I.1. auch auf allen weiteren Schaden erstreckt, der dem Erblasser/Erfinder A1. schon in dem Zeitraum 12.09.20104 bis 27.12.2006 entstanden ist und noch entstehen wird;

- diese Verpflichtung für den Beklagten zu 3) auf den Zeitraum vom 28.01.2008 bis zum 17.09.2014 beschränkt ist;

hilfsweise: festzustellen, dass die Beklagten gesamtverbindlich verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr infolge der Einleitung und Führung der Verfahren 4b O 276/10 LG Düsseldorf und 4b O 158/14 LG Düsseldorf entstanden ist und noch entstehen wird, soweit nicht bereits anderweitig darüber entschieden ist;

höchst hilfsweise: festzustellen, dass der Beklagte zu 3) verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, dass sie das Verfahren4b O 158/14 LG Düsseldorf gegen die dortigen Beklagten zu 1) bis 3) geführt hat, statt nur gegen die Beklagten zu 1) und 2), soweit nicht bereits anderweitig darüber entschieden ist;

III. hilfsweise : unter Aufhebung des angefochtenen Urteils das Verfahren an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen ,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil als zutreffend und treten dem Berufungsvorbringen der Klägerin wie folgt entgegen:

Die Beweislastregeln seien vom Landgericht zutreffend angewandt worden; eine Beweisvereitelung durch sie (die Beklagten) liege nicht vor. Die so genannte Vorrichtung 1 (= angegriffene Ausführungsform A) sei bis heute nicht bekannt. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei nicht zwingend anzunehmen gewesen, dass die Besichtigung dieser Vorrichtung vorenthalten worden sei. Dass eine „Vorrichtung 1“ existiere, habe nicht bewiesen werden können. Sie (die Beklagten) hätten stets und ausnahmslos vorgetragen, es existiere keine „Vorrichtung 1“. Eine Vereitelungshandlung sei schon nicht hinreichend vorgetragen. Es scheide aber auch eine Verletzung des Klagepatents I aus. Das Besichtigungsergebnis rechtfertige weder die Annahme, dass es zwingend eine andere Vorrichtung geben müsse, noch die Annahme, dass es zwingend eine andere Vorrichtung geben müsse, die von der Lehre des Klagepatents I Gebrauch mache, noch die Annahme, dass es zwingend eine andere Vorrichtung geben müsse, die durch sie vorenthalten worden sei. Dass der Gutachter festgestellt habe, es müsse eine „Vorrichtung 1“ existieren, sei falsch. Falsch sei auch, dass sie – die Beklagten – ein alternatives Herstellungsverfahren nicht behauptet hätten. Vielmehr sei von ihnen vorgetragen worden, dass mit der „Vorrichtung 2/3“ produziert worden sei. Die „Vorrichtung 2“ (= angegriffene Ausführungsform B) habe ebenso wie die „Vorrichtung 3“ funktioniert.

Den Patentanspruch 1 des Klagepatents I habe das Landgericht zutreffend ausgelegt. Es liege weder eine wortsinngemäße noch eine äquivalente Patentverletzung vor.

Das landgerichtliche Urteil sei auch verfahrensfehlerfrei ergangen. Das Landgericht habe keine Hinweispflichten verletzt. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liege ebenfalls nicht vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Akten des Landgerichts Düsseldorf 4b O 276/10 und 4b O 78/11 lagen vor.

Der Senat hat gemäß Beweisbeschlüssen vom 06.08.2018 (Bl. 440 – 442R GA) und 04.12.2018 (Bl. 631 GA) Beweis erhoben durch Vernehmung der von den Beklagten benannten Zeugen F., G., H. und J.. Außerdem hat der Senat den Sachverständigen des selbständigen Beweisverfahrens, D., angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Zeugenaussage der Zeugen F. (Bl. 476-477 GA) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 05.03.2019 (Bl. 703-737 GA) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist zum überwiegenden Teil begründet. Die Beklagten zu 1. und 2. haben die Klagepatente verletzt, weshalb der Klägerin gegen sie die nunmehr zuerkannten Verletzungsansprüche zustehen. Weitergehende Ansprüche stehen der Klägerin nicht zu, insbesondere nicht gegen den Beklagten zu 3. Ebenso hat die Klägerin gegen den Beklagten zu 2. keine Verletzungsansprüche wegen dessen früherer einzelkaufmännischer Geschäftstätigkeit. Auch bestehen gegen die Beklagte zu 1. keine Vernichtungs- und Rückrufansprüche. Ferner steht der Klägerin gegen die Beklagten zu 1. und 2. auch nur ein Kostenerstattungsanspruch in der nunmehr ausgeurteilten Höhe zu.

Soweit die Klägerin ihre Verletzungs anträge, d.h. die auf eine Verletzung der Klageschutzrechte gestützten Klageanträge, im Berufungsrechtszug modifiziert und erweitert hat, bestehen hiergegen keine Bedenken. Die die Verletzungsanträge betreffende Klageerweiterung ist in der Berufungsinstanz zulässig (§ 533 ZPO). Abgesehen davon, dass die Einwilligung der Beklagten in die Änderung der Klage anzunehmen ist, weil sie sich, ohne der Änderung zu widersprechen, im Verhandlungstermin auf die geänderte Klage eingelassen haben (§§ 267, 525 ZPO), ist die Klageerweiterung sachdienlich. Denn mit der erweiterten Klage werden die noch bestehenden Streitpunkte zwischen den Parteien erledigt und so ein weiterer Prozess vermieden (§ 533 Nr. 1 ZPO). Die Klageerweiterung ist in Bezug auf die nunmehr ferner geltend gemachten Patentverletzungsansprüche ferner auf Tatsachen gestützt, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Soweit die Klägerin ihre im Verhandlungstermin gestellten Anträge auf Vernichtung und Rückruf nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 15.03.2019 zurückgenommen hat, ist diese Teil-Klagerücknahme unwirksam, weil die Beklagte zu 1. dieser mit Schriftsatz vom 25.03.2019 nicht zugestimmt hat (§ 269 Abs. 1 und 2 ZPO). Über die diesbezüglichen Anträge hat der Senat deshalb ebenfalls zu entscheiden.

A.

Die Klägerin ist insgesamt klagebefugt und aktivlegitimiert.

1. Ursprünglicher Inhaber der Klagepatente war der am 18.04.2013 verstorbene Erfinder A1.. Dieser ist unstreitig von A2. und A3. beerbt worden, so dass die Klagepatente und Ansprüche des Erblassers auf Schadensersatz etc. wegen Verletzung der Klageschutzrechte gegen die Beklagten im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Erben übergegangen sind (§ 1922 BGB).

Dass die beiden Erben die Klagepatente und/oder etwaige Verletzungsansprüche aus diesen gegen Dritte unmittelbar oder jedenfalls vor dem 30.09.2015 in die von ihnen mit Gesellschaftsvertrag vom 17.05.2013 gegründete A1. OHG eingebracht haben, ist nicht feststellbar. Die Klägerin hat insoweit weder eine rechtsgeschäftliche Übertragung der Klagepatente auf die OHG noch eine Abtretung von Verletzungsansprüchen aus den Klagepatenten an die OHG schlüssig dargetan.

Dass die Erben A2. und A3. die Klagepatente sowie gegen Dritte bestehende Ansprüche wegen Verletzung der Klageschutzrechte bereits am 19.05.2013 auf die A1. OHG übertragen haben, kann ebenfalls nicht festgestellt werden. Zwar trägt der von der Klägerin in erster Instanz als Anlage K 9 in Kopie vorgelegte Übertragungsvertrag dieses Datum. Die Beklagten haben jedoch bestritten, dass der Übertragungsvertrag an diesem Tage abgeschlossen worden ist und sie haben überdies Umstände aufgezeigt, die dagegen sprechen, dass der Übertragungsvertrag bereits zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen worden ist. Dass der in Rede stehende Vertrag von den Beteiligten bereits am 19.05.2013 unterzeichnet worden ist, hat die Klägerin nicht unter Beweis gestellt. Dass sich ihr Beweisantritt in dem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 12.07.2017 (Bl. 162 GA) auch auf den Zeitpunkt des Abschlusses des bereits zuvor mit Schriftsatz vom 15.01.2016 (Bl. 113 GA) zu den Akten gereichten Übertragungsvertrages gemäß Anlage K 9 bezieht, lässt sich dem erstgenannten Schriftsatz nicht entnehmen.

Es ist jedoch von einer entsprechenden Übertragung zum 29.09.2015 auszugehen. Denn die Beklagten haben allein mit Nichtwissen bestritten, dass der als Anlage K 9 vorgelegte Übertragungsvertrag vor dem 30.09.2015 unterzeichnet und wirksam abgeschlossen worden ist (Schriftsatz vom 10.02.2017, S. 3 [Bl. 154 GA]). Eine entsprechende Übertragung zum 30.09.2015 wird damit von den Beklagten nicht in Abrede gestellt. Dafür, dass die Klageschutzrechte zu diesem Zeitpunkt von den Erben auf die A1. OHG übertragen worden sind, spricht auch indiziell, dass die A1. OHG nur kurze Zeit später, nämlich am 24.11.2015 als neue Inhaberin des Klagepatents I im Patentregister eingetragen worden ist.

Mit dem Übertragungsvertrag sind nicht nur die vormals dem Erblasser gehörenden Klageschutzrechte, sondern auch „ alle Rechte / Ansprüche“ wegen Verletzung dieser gegen Patentverletzer, insbesondere gegen die Beklagten, übertragen worden (vgl. Ziff. 5 des Übertragungsvertrages gemäß Anlage K 9), mithin insbesondere auch Verletzungsansprüche auf Schadensersatz und Rechnungslegung sowie Auskunftsansprüche gegen die Beklagten.

In Bezug auf das Klagepatent I steht die Tatsache, dass dieses Klageschutzrecht erst am 20.11.2015 auf die A1. OHG umgeschrieben worden ist, nicht der Annahme entgegen, dass die A1. OHG bereits durch eine rechtsgeschäftliche Übertragung zum 30.09.2015 materielle Inhaberin dieses Klageschutzrechts geworden ist. Denn die Eintragung im Patentregister hat keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage. Sie wirkt weder rechtsbegründend noch rechtsvernichtend; ihre Legitimationswirkung ist beschränkt auf die Befugnis zur Führung von Rechtsstreitigkeiten aus dem Patent (BGH, GRUR 2013, 713 Rn. 53 – Fräsverfahren).

Der Annahme, dass die Erben A2. und A3. bis zum 29.09.2015 materielle Inhaber des Klagepatents I gewesen sind, und sie dieses Schutzrecht am 30.09.2015 auf die A1. OHG übertragen haben, steht auch nicht entgegen, dass am 17.07.2014 eine Umschreibung dieses Patents auf A3. erfolgte. A3. ist durch den Erbfall zusammen mit A2. Patentinhaber geworden. Dass Frau A2. ihren Anteil in der Folgezeit auf A3. übertragen hat mit der Folge, dass dieser alleiniger Inhaber des Klagepatents I geworden ist, trägt keine der Parteien vor. Da sich auch keine der Parteien auf den aus dem Patentregister ersichtlichen Rechtsstand (alleinige Eintragung von A3.) beruft, kommt diesem hier keine Indizwirkung zu. Die Eintragung von A3. lässt sich damit erklären, dass er – gemeinsam mit A2. – Mitinhaber des Klagepatents I geworden ist.

Durch die Verschmelzung der A1. OHG auf die Klägerin ist diese Inhaberin der Klagepatente geworden und sind die zuvor von den Erben an die OHG abgetretenen Ansprüche aus der Verletzung der Klagepatente sowie zwischenzeitlich entstandene eigene Ansprüche aus der Verletzung des Klagepatents I auf die Klägerin übergegangen. Bei der Verschmelzung zur Aufnahme wird das gesamte Vermögen des übertragenden Rechtsträgers (hier: OHG) in den übernehmenden Rechtsträger (hier: GmbH) „eingebracht“. Konsequenz der Verschmelzung ist, dass der übertragende Rechtsträger mit allen Rechten und Pflichten im übernehmenden Rechtsträger aufgeht. In der Folge existiert der übertragende Rechtsträger unmittelbar nach Vollzug der Verschmelzung als solcher nicht mehr. Der übernehmende Rechtsträger wird somit zum Rechtsnachfolger des übertragenden Rechtsträgers. Vorliegend ist die Verschmelzung der A1. OHG auf die Klägerin am 17.08.2016 im Handelsregister eingetragen worden. Mit der Eintragung ist das Vermögen der OHG als übertragendem Rechtsträger auf die Klägerin als übernehmenden Rechtsträger übergegangen.

Die Klägerin ist damit materielle Inhaberin der Klageschutzrechte geworden. Außerdem sind die auf die Erben übergegangenen Ansprüche des Erblassers und eigene Ansprüche der Erben wegen Verletzung des Klagepatents I sowie eigene Ansprüche der OHG wegen Verletzung des Klagepatents I auf sie übergegangen. Eines Rückgriffs auf die in erster Instanz zuletzt vorgelegte Vereinbarung zur Unternehmensfortführung vom 26.07.2017 bedarf es insoweit nicht.

3.

Die Klägerin ist aus den vorstehenden Gründen ferner materielle Inhaberin des Klagepatents II geworden, und Verletzungsansprüche des Erblassers gegen die Beklagten auf Schadensersatz und Rechnungslegung sowie auf Auskunftserteilung etc. sind durch Abtretung seitens der Erben an die OHG sowie die spätere Verschmelzung der OHG auf die Klägerin übergegangen.

Dass weder die Klägerin noch ihre Rechtsvorgängerin (A1. OHG) im Patentregister als Inhaberin des Klagepatents II eingetragen waren bzw. sind, dort vielmehr – soweit ersichtlich – noch der Erblasser als Patentinhaber geführt wird, steht ihrer Prozessführungsbefugnis nicht entgegen. Denn die Klägerin macht ihr abgetretene Ansprüche der A2. und des Lothar Fritze auf Schadensersatz und Rechnungslegung geltend, welche, wenn die Erben ihr diese Ansprüche nicht abgetreten hätten und selbst gerichtlich geltend machen würden, für ihre eigene Prozessführungsbefugnis keine Eintragung im Patentregister bedurft hätten.

Wird das Klagepatent übertragen, so entscheidet gemäß § 30 Abs. 3 Satz 2 PatG zwar der Rollenstand des Patentregisters darüber, wer prozessführungsbefugt ist. Die Vorschrift regelt die Befugnis zum Führen von Rechtsstreitigkeiten aus dem Patent (BGH, GRUR 2013, 713 – Fräsverfahren). Prozessführungsbefugt ist ausschließlich der im Register eingetragene Patentinhaber; ohne Rolleneintragung besteht keine formelle Klageberechtigung (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 11. Aufl., Kap. D Rn. 95). Solange die Umschreibung auf den neuen Inhaber nicht erfolgt ist, können Ansprüche wegen Patentbenutzung deswegen nur von dem noch eingetragenen Altinhaber geltend gemacht werden (Senat, Urt. v. 28.09.2006 – I-2 U 93/04; Kühnen, a.a.O., Kap. D Rn. 85). Vorliegend macht die Klägerin aus dem Klagepatent II allerdings keine eigenen, sondern abgetretene Ansprüche der Erben des ursprünglichen Patentinhabers (A1.) geltend. Wie bereits ausgeführt, haben die Erben die Ansprüche des Erblassers gegen die Beklagten auf die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die A1. OHG, abgetreten, von der sie aufgrund der Verschmelzung auf die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der OHG übergegangen sind. Hätten die Erben diese Ansprüche selbst klageweise geltend gemacht, hätte ihrer Klagebefugnis der fehlende Rolleneintrag nicht entgegengestanden. Einer Rolleneintragung (d.h. formell legitimierenden Umschreibung) bedarf es nämlich ausnahmsweise nicht, wenn der neue Schutzrechtsinhaber seine materielle Berechtigung aus einer Gesamtrechtsnachfolge herleitet (Kühnen, a.a.O., Kap. D Rn. 106). Das gilt zunächst für den Erben (BPatGE 32, 153; BPatG, Urt. v. 23.06.2009 – 3 Ni 39/07, BeckRS 2009, 22977; Busse/Keukenschrijver, PatG, 8. Aufl., § 30 Rn. 99; Schulte/Rudloff-Schäffer, PatG, 10. Aufl. § 30 Rn. 53; Kühnen, a.a.O., Kap. D Rn. 106), darüber hinaus aber auch für den gesellschaftsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolger (BPatGE 32, 153; BPatG, Beschl. v. 27.4.2000 – 13 W (pat) 13/97, BeckRS 2011, 29000; Beschl. v. 23.10.2014 – 21 W (pat) 8/10; Benkard/Schäfers, a.a.O., § 30 Rn. 12a; Busse/Keukenschrijver, a.a.O., § 30 Rn. 99; Schulte/Rudloff-Schäffer, a.a.O., § 30 Rn. 54). Klagt eine Partei aus abgetretenem Recht eines solchen Gesamtrechtsnachfolgers (hier: der Erben des Patentinhabers), steht ihrer Prozessführungsbefugnis deshalb nicht entgegen, dass der Gesamtrechtsnachfolger nicht im Patentregister als Patentinhaber eingetragen ist bzw. eingetragen gewesen ist. Denn der Gesamtrechtsnachfolger hätte den Verletzungsanspruch, wenn er diesen nicht an den Verletzungskläger abgetreten hätte, selbst ohne Rolleneintrag gerichtlich geltend machen können. Für den Zessionar kann nichts anderes gelten (vgl. auch Kühnen, a.a.O., Kap. D Rn. 106).

Die Klägerin ist, obgleich sie ausweislich des Patentregisters nicht als Inhaberin des Klagepatents II im Register eingetragen ist, auch zur klageweisen Geltendmachung des Anspruchs auf Drittauskunft nach § 140b PatG berechtigt. Denn sie kann sich auch insoweit auf eine Abtretung dieses Anspruchs auf sie durch die Erben berufen. Darauf, ob der Anspruch auf Drittauskunft nach § 140b PatG – anders als der Anspruch auf Unterlassung, Vernichtung und Rückruf (vgl. dazu Senat, Urt. v. 18.12.2014 – I-2 U 19/14; Kühnen, a.a.O., Kap. D. Rn. 154) – isoliert abtretbar ist, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Denn dieser Anspruch ist der Klägerin hier zusammen mit den weiteren Verletzungsansprüchen von den Erben mit dem Klagepatent II übertragen worden.

B.

Die Klagepatente, welche nachfolgend stellvertretend für beide Klageschutzrechte anhand des Klagepatents I erläutert werden, betreffen eine Vorrichtung zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern. Das Klagepatent I betrifft außerdem ein Verfahren zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern.

Wie die Klagepatentschrift I in ihrer Einleitung ausführt, sind aus der 00 ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Herstellung einer Bürstendichtung zur Abdichtung von rotierenden oder bewegten Bauteilen bekannt (Anlage AS 2, Abs. [0002], die nachfolgenden Bezugnahmen beziehen sich jeweils auf die Klagepatentschrift I, soweit nichts anderes angegeben ist). In der Vorrichtung ist eine Verformungseinheit angeordnet, die eine Schräge (S; Bezugszeichen gemäß der DE 19746184), welche der Schräge des abzuwinkelnden Borstenteils entspricht, aufweist. Im Anschluss an den geneigten Schrägstellungsbereich schließt sich ein ebener Bereich an. Dort werden die Borsten mittels einer Heizung auf eine Temperatur gebracht, die zum Durchführen des Rekristallisationsglühens der Borsten erforderlich ist. Anschließend werden die Borsten abgekühlt, so dass der Schrägstellungswinkel beständig bleibt. Das entstandene Bürstenhalbzeug wird dann umgeformt, so dass es die gewünschte Dichtungskontur erhält (Abs. [0002]).

Zur weiteren Verdeutlichung dieses Standes der Technik werden nachfolgend die Figuren 1 bis 3 der 00 wiedergegeben. Figur 1 zeigt eine schematische Darstellung eines Bürstenhalbzeugs mit geraden Borsten, Figur 2 zeigt eine schematische Darstellung eines Bürstenhalbzeugs mit schräggestellten Borsten und Figur 3 zeigt einen Längsschnitt durch eine Vorrichtung und ein Bürstenhalbzeug vor (rechts) bzw. nach (links) Durchlaufen der Vorrichtung gemäß der 00.

Aus der 00 00 ist gemäß den Angaben der Klagepatentschrift I ferner ein Verfahren zur Herstellung von Walzenbürsten bekannt, die einen zylindrischen Trägerkörper aufweisen, an dem entlang streifenförmiger Bereiche Borsten befestigt sind, die von der Mantelfläche des Trägerkörpers wegstehen (Abs. [0003]). An der Mantelfläche des Trägerkörpers ist eine Einrichtung angeordnet, die ein an die streifenförmigen Bereiche der Borsten formmäßig angepasstes Widerlager aufweist. Dieses Widerlager besitzt eine größere Höhe als die vom Trägerkörper wegstehenden Borsten. Der Trägerkörper wird um seine Mittelachse relativ gegen die Einrichtung verdreht und bei dieser Drehung werden die Borsten in ihrem unteren Bereich gegen das Widerlager gedrückt, während sie mit ihrem oberen Endbereich über das Widerlager überstehen. In dieser Lage, bei welcher die Borsten am Widerlager anliegen, erfolgt der Biegevorgang, wobei der vordere Endbereich der Borsten mittels einer Biegevorrichtung um das Widerlager gebogen wird (Abs. [0003]).

Die Klagepatentschrift I beanstandet an dem von ihr erwähnten Stand der Technik, dass mit den vorbekannten Verfahren und Vorrichtungen jeweils nur die Borsteneines einzigen Borstenkörpers abgewinkelt werden (Abs. [0004]).

Das Klagepatent I hat sich deshalb zur Aufgabe gemacht, eine Vorrichtung zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern bereitzustellen, bei der die Borsten von mehreren Borstenträgern abgewinkelt werden (Abs. [0005]).

Zur Lösung dieser Problemstellung schlägt Patentanspruch 1 des Klagepatents I – ebenso wie Patentanspruch 1 des Klagepatents II – eine Vorrichtung zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern mit folgenden Merkmalen vor:

1.1 Vorrichtung zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern.

1.2 Die Borsten sind Kunststoffborsten (1).

1.3 Die Borstenträger (3) sind auf einer Borstenträgeraufnahme (6) einer Transporteinrichtung (7) aufsetzbar.

1.4 Die Kunststoffborsten werden in einem Behälter (5) bis zum thermoplastischen Bereich erwärmt.

1.5 Im Behälter (5) ist eine Verformungseinheit (4) angeordnet.

1.5.1 Die Verformungseinheit weist eine Schräge auf, die der Schräge des abzuwinkelnden Borstenteiles entspricht.

1.5.2 Im Anschluss an die Schräge (8) weist die Verformungseinheit einen Formstabilisierungsbereich (26) auf.

1.5.3 Die Borstenträger (3) mit den im Behälter (5) erwärmten Kunststoffborsten (1) streichen über die Schräge (8) der Verformungseinheit (4).

1.5.4 Die erwärmten Kunststoffborsten werden in Höhe der Verformungseinheit (4) abgewinkelt.

1.5.5 Die erwärmten Kunststoffborsten durchlaufen anschließend den Formstabilisierungsbereich (26), der die abgewinkelten Kunststoffborsten (1) in der entstandenen Form hält.

1.6 Im Behälter (5) sind

1.6.1 eine Kühl- und Trocknungseinheit (11) und

1.6.2 eine Aufnahme- und Entnahmeeinrichtung (12) für die Borstenträger (3)

angeordnet.

Patentanspruch 15 des Klagepatents I schlägt ferner ein Verfahren zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern mit folgenden Merkmalen vor:

(1) Verfahren zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern unter Verwendung einer Vorrichtung gemäß einem der Ansprüche 1 bis 14.

(2) Die Borstenträger (3) mit Kunststoffborsten (1) werden auf einer Halterung oder Führung fixiert.

(3) Anschließend werden im Durchlauf folgende Schritte ausgeführt:

(3.1) Die Kunststoffborsten (1) werden auf materialbedingte Verformungstemperatur erwärmt.

(3.2) Nach der Erwärmung werden die Kunststoffborsten (1) in spezifischer Abhängigkeit des thermoplastischen Materials und der Borstenträger (3) auf einer Verformungseinheit verformt.

(3.3) In dieser Stellung (der Stellung nach Merkmal (3.2)) werden die Kunststoffborsten (1) bis zur geometrischen neuen Ausrichtung gehalten.

(3.4) Anschließend werden die abgewinkelten Kunststoffborsten (1) abgekühlt, wobei eine Formstabilisierung der Kunststoffborstenverformung erfolgt.

(3.5) Abschließend werden die Borstenträger (3) mit den abgewinkelten Kunststoffborsten (1) der Halterung oder der Führung entnommen.

Zum Verständnis des Patentanspruchs 1 sind folgende Bemerkungen veranlasst:

1.

Der Patentanspruch 1 der Klagepatente beansprucht jeweils Schutz für eine Vorrichtung zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern, wobei die Borsten Kunststoffborsten sind. Bei der Formulierung „zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern“ handelt es um eine Zweckangabe. Zweckangaben in einem Sachanspruch beschränken als solche dessen Gegenstand regelmäßig nicht (BGH, GRUR 1991, 436, 441 f. – Befestigungsvorrichtung II). Die Zweckangabe ist damit aber nicht bedeutungslos. Sie hat vielmehr regelmäßig die Aufgabe, den durch das Patent geschützten Gegenstand dahin zu definieren, dass er nicht nur die räumlich-körperlichen Merkmale des Anspruchs erfüllen, sondern auch so ausgebildet sein muss, dass er für den im Patentanspruch angegebenen Zweck verwendbar ist (vgl. BGH, GRUR 1991, 436, 441 f. – Befestigungsvorrichtung II; GRUR 1981, 259, 260 – Heuwerbungsmaschine II; GRUR 2006, 923 Rn. 15 – Luftabscheider für Milchsammelanlage; GRUR 2008, 896 Rn. 17 – Tintenpatrone; GRUR 2009, 837 Rn. 15 – Bauschalungsstütze, GRUR 2012, 475 Rn. 17 – Elektronenstrahltherapiesystem; GRUR 2018, 1128 Rn. 12 – Gurtstraffer). Dies bedeutet im Streitfall, dass die Vorrichtung so ausgestaltet sein muss, dass mit ihr in Borstenträgern eingesetzte Kunststoffborsten abgewinkelt werden können.

2. Auch wenn Patentanspruch 1 zum Teil verfahrensartig formulierte Merkmale enthält, handelt es sich bei ihm um einen reinen Sachanspruch, wobei es sich auch bei den derart formulierten Merkmalen um reine Sachmerkmale und nicht um Verfahrensmerkmale handelt. Wenn es im Patentanspruch 1 heißt, dass die Kunststoffborsten in einem Behälter bis zum thermoplastischen Bereich erwärmt werden (Merkmal 1.3), wird hiermit zum Ausdruck gebracht, dass die unter Schutz gestellte Vorrichtung einen Behälter (dazu sogleich) umfasst, in dem die Kunststoffborsten bis zum thermoplastischen Bereich erwärmt werden können. Die Vorgabe, wonach die Borstenträger mit den im Behälter erwärmten Kunststoffborsten über die Schräge der Verformungseinheit streichen (Merkmal 1.5.3), besagt, dass die Vorrichtung bzw. ihr Behälter räumlich-körperlich so ausgebildet ist, dass die Borstenträger mit den Kunststoffborsten nach der Erwärmung der Kunststoffborsten im Behälter über die Schräge der im Behälter angeordneten Verformungseinheit streichen können. Wenn es in Patentanspruch 1 des Weiteren heißt, dass die erwärmten Kunststoffborsten in Höhe der Verformungseinheit abgewinkelt werden (Merkmal 1.5.4), bedeutet dies, dass die Vorrichtung räumlich-körperlich so ausgebildet ist, dass die im Behälter erwärmten Kunststoffborsten in Höhe der im Behälter angeordneten Verformungseinheit abgewinkelt werden können. Mit der Vorgabe, wonach die erwärmten Kunststoffborsten anschließend den Formstabilisierungsbereich der Verformungseinheit durchlaufen (Merkmal 1.5.5), wird schließlich zum Ausdruck gebracht, dass die Vorrichtung räumlich-körperlich derart ausgebildet ist, dass die im Behälter erwärmten Kunststoffborsten nach ihrem Abwinkeln den sich an die Schräge anschließenden Formstabilisierungsbereich der Verformungseinheit durchlaufen können, der sie in der entstandenen Form halten soll. Die Vorrichtung ist mithin so ausgebildet, dass die erwärmten Kunststoffborsten durch die Schräge der Verformungseinheit abgewinkelt werden und sie im Anschluss hieran den Formstabilisierungsbereich der Verformungseinheit durchlaufen, der sie in der entstandenen (abgewinkelten) Form halten soll.

3.

Erfindungsgemäß weist die Vorrichtung zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern einen „Behälter“ auf, in dem die Kunststoffborsten bis zum thermoplastischen Bereich erwärmt werden können (Merkmal 1.3). In dem Behälter ist außerdem eine – im Patentanspruch 1 näher beschriebene – Verformungseinheit zum Verformen bzw. Abwinkeln der Kunststoffborsten angeordnet (Merkmal 1.5). Des Weiteren sind in dem Behälter eine Kühl- und Trocknungseinheit sowie eine Aufnahme- und Entnahmeeinrichtung für die Borstenträger angeordnet (Merkmal 1.6). Der Durchschnittsfachmann entnimmt dem Patentanspruch 1, dass bei der unter Schutz gestellten Vorrichtung sowohl die Erwärmung der Kunststoffborsten auf Verformungstemperatur (thermoplastischer Bereich) als auch die Verformung der Kunststoffborsten durch die Verformungseinheit in einem Behälter erfolgt. Nach dem Anspruchswortlaut sind in dem besagten Behälter außerdem die Kühl- und Trocknungseinheit sowie die Aufnahme- und Entnahmeeinrichtung angeordnet. Der klagepatentgemäße Behälter kann zwar, wie bei dem in Figur 1 gezeigten Ausführungsbeispiel (vgl. Abs. [0010], Sp. 3 Z. 10 f.), oben offen sein. Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob der Behälter oben auch vollständig offen sein kann oder ob er – wie das Landgericht angenommen hat – dort, wo sich die Verformungseinheit befindet, zwingend geschlossen sein muss, damit sich bei der Verformung die bis zum thermoplastischen Bereich erwärmten Borsten nicht abkühlen können. Auch wenn letzteres nicht erforderlich sein sollte, muss nach dem eindeutigen Anspruchswortlaut jedenfalls ein Behältnis vorhanden sein, in dem das Erwärmen der Kunststoffborsten erfolgt, z.B. mittels in dem Behälter erwärmter Flüssigkeit oder in den Behälter eingebrachter Heißluft, und in welchem die Verformungseinheit sowie außerdem die Kühl- und Trocknungseinheit und die Aufnahme- und Entnahmeeinrichtung untergebracht bzw. angeordnet sind (vgl. auch D., Gutachten vom 24.02.2011, S. 11 Ziff. 3.2 in Bezug auf die Verformungseinheit). Wie sich aus Unteranspruch 7, der Schutz für eine besondere Ausgestaltung nach Anspruch 1 beansprucht, bei der die Vorrichtung „eingehaust“ ist, sowie der Figur 3 der Klagepatentschrift I, die eine solche eingehauste Vorrichtung zeigt (vgl. Abs. [0007], Sp. 2 Z. 46 f.; Abs. [0008], Sp. 3 Z. 45), ergibt, kann es sich bei dem patentgemäßen Behälter um eine Umhausung („Einhausung“) handeln. Bei einer solchen Ausführungsform besteht die Vorrichtung nur aus einem umhüllenden Behälter, in welchem die Kunststoffborsten erwärmt werden und in dem auch die übrigen im Patentanspruch 1 aufgeführten Vorrichtungselemente angeordnet sind. Bei dem patentgemäßen Behälter muss es sich damit nicht um ein in der Vorrichtung vorgesehenes gesondertes (zusätzliches) Bauteil handeln. Der Behälter kann vielmehr auch durch die „Umhausung“ der Vorrichtung gebildet werden. Soweit die Klägerin geltend macht, dass auch eine „nicht-eingehauste“ Vorrichtung unter den Patentanspruch 1 fallen kann, ist dies vor diesem Hintergrund zwar richtig. Eine solche Vorrichtung entspricht aber nur dann den Vorgaben des Patentanspruchs 1, wenn sie einen Behälter aufweist, in dem die Kunststoffborsten erwärmt und verformt werden und in dem eine Kühl- und Trocknungseinheit sowie eine Aufnahme- und Entnahmeeinrichtung angeordnet sind. Erforderlich ist damit stets ein Behältnis, in dem die Kunststoffborsten erwärmt und verformt werden und in dem auch die weiteren im Anspruch erwähnten Elemente untergebracht sind.

Soweit die Klägerin ferner geltend macht, die Formulierung „im Behälter“ habe die Bedeutung „innerhalb der Vorrichtung“ bzw. „in der Anlage“, bzw. sie geltend macht, der Begriff „Behälter“ werde zum einen für ein Behältnis des Erwärmungsbades (Wasserbad) und zum anderen für die Gesamtanlage als solche gebraucht, und sie in diesem Zusammenhang argumentiert, mit der betreffenden Formulierung solle bloß zum Ausdruck gebracht werden, dass nur ein Apparat vorgesehen ist und nicht eine Apparategruppe, d.h. unterschiedliche Vorrichtungen, die die verschiedenen Arbeitsschritte extern hintereinander ausführen, trifft dies nicht zu. Patentanspruch 1 spricht nicht von einer Vorrichtung zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern, in welcher die Kunststoffborsten bis zum thermoplastischen Bereich erwärmt werden und in welcher eine Verformungseinheit sowie eine Kühl- und Trocknungseinheit und eine Aufnahme- und Entnahmeeinrichtung für die Borstenträger angeordnet sind. Er gibt vielmehr ausdrücklich vor, dass die Kunststoffborsten „in einem Behälter“ erwärmt werden, und er verlangt darüber hinaus, dass „im Behälter“, d.h. in dem Behälter, in dem die Erwärmung der Kunststoffborsten erfolgt, eine Verformungseinheit angeordnet ist und zudem eine Kühl- und Trocknungseinheit und eine Aufnahme- und Entnahmeeinrichtung angeordnet sind. Richtig ist zwar, dass die Klagepatentschrift I in ihrer Einleitung in Bezug auf die aus der 00 bekannte Vorrichtung ausführt, dass „in der Vorrichtung“ eine Verformungseinheit angeordnet ist, welche eine Schräge und einen sich an diese anschließenden ebenen Bereich aufweist. Daraus lässt sich jedoch nicht folgern, dass auch bei der klagepatentgemäßen Vorrichtung alle Elemente bloß in bzw. an der „Vorrichtung“ angeordnet sein müssen. Denn der Patentanspruch 1 des Klagepatents I verlangt ausdrücklich einen „Behälter“, in dem die Kunststoffborsten erwärmt werden sollen und in dem die vorgenannten Vorrichtungselemente angeordnet sein sollen. Bei einem „Behälter“ handelt es sich nach allgemeinem Verständnis um etwas, was zum Aufbewahren und ggf. Transportieren beliebiger Gegenstände oder Flüssigkeiten dient (vgl. www.duden.de, „Behälter“), bzw. um einen Gegenstand, der in seinem Inneren einen Hohlraum aufweist, der insbesondere dem Zweck dient, seinen Inhalt von seiner Umwelt zu trennen (vgl. www.wikipedia.de, Stichwort: „Behälter“). Entsprechend versteht auch das Klagepatent I diesen Begriff, nämlich als ein Behältnis, in dem zum einen die Kunststoffborsten erwärmt und in dem zum anderen die erwärmten Kunststoffborsten durch die Verformungseinheit verformt (abgewinkelt) werden. Dies ergibt sich zum einen unmittelbar aus dem Anspruchswortlaut und in diesem Verständnis sieht sich der Durchschnittsfachmann auch durch die in den Figuren 1 und 3 dargestellten Ausführungsbeispiele bestätigt.

Soweit die Klägerin meint, der Begriff „Behälter“ werde vom Klagepatent I zum einen für ein Behältnis des Erwärmungsbades und zum anderen für die Gesamtanlage als solche gebraucht, muss sie sich im Übrigen entgegenhalten lassen, dass gleiche Begriffe im Zusammenhang eines Patentanspruchs im Zweifel auch gleiche Bedeutung haben. Ein unterschiedliches Verständnis kommt nur dann in Betracht, wenn die Auslegung des Patentanspruchs in seiner Gesamtheit unter Berücksichtigung der Beschreibung und der Zeichnungen ein solches Verständnis ergibt (BGH, GRUR 2017, 152 Rn. 17 – Zungenbett). Das ist hier jedoch nicht der Fall.

Zwar könnte bei dem in Figur 1 dargestellten Ausführungsbeispiel die Kühl- und Trocknungseinheit (11) sowie die Aufnahme- und Entnahmeeinrichtung (12) – anders als die Verformungseinheit (4) – oberhalb der Seitenwandung des oben offenen Behälters (5) platziert sein. Der angesprochene Fachmann erkennt jedoch, dass es sich hierbei lediglich um eine schematische Darstellung handelt. Im Hinblick auf den Anspruchswortlaut, nach dem auch die Kühl- und Trocknungseinheit und die Aufnahme- und Entnahmeeinrichtung „im Behälter“ angeordnet sind, wird er davon ausgehen, dass auch bei diesem Ausführungsbeispiel die letzteren Vorrichtungselemente im Inneren des Behälters (5) untergebracht sind. Jedenfalls geht der angesprochene Durchschnittsfachmann aber davon aus, dass bei dem in Figur 1 dargestellten Ausführungsbeispiel die Kühl- und Trocknungseinheit (11) sowie die Aufnahme- und Entnahmeeinrichtung (12), da diese Bauteile nicht im freien Raum schweben können, in dem Behälter (5) der Vorrichtung befestigt und insoweit „in dem Behälter“ angeordnet sind.

4. Die – im Behälter angeordnete – Verformungseinheit weist nach der Lehre des Klagepatents I eine „Schräge“ auf, die der Schräge des abzuwinkelnden Borstenteiles entspricht (Merkmal 1.5.1). Im Anschluss an ihre Schräge weist die Verformungseinheit einen Formstabilisierungsbereich auf (Merkmal 1.5.2). Die Vorrichtung ist hierbei räumlich-körperlich so ausgebildet, dass die Borstenträger mittels der in Merkmal 1.4 erwähnten Transporteinrichtung so geführt bzw. bewegt werden, dass sie mit den im Behälter erwärmten Kunststoffborsten über die Schräge der Verformungseinheit streichen können, wodurch sie in eine abgewinkelte Form gebracht werden können (vgl. Merkmal 1.5.4 und Abs. [3], Sp. 3 Z. 14-17). Im Anschluss durchlaufen die mittels der Transporteinrichtung bewegten Kunststoffborsten den sich an die Schräge anschließenden Formstabilisierungsbereich der Verformungseinheit, der die nunmehr abgewinkelten Kunststoffborsten in der entstandenen Form hält (Merkmal 1.5.5).

Mit „Schräge“ bezeichnet das Klagepatent I einen in Transport- bzw. Bewegungsrichtung der Borstenträger geneigten Abschnitt der Verformungseinheit, durch den die mittels der Transporteinrichtung durch den Behälter bewegten, auf Verformungstemperatur erwärmten Kunststoffborsten in eine abgewinkelte Form gebracht werden. Die erwärmten Kunststoffborsten streifen über diesen geneigten Abschnitt der Verformungseinheit und werden so in die abgewinkelte Form gebracht. Das Klagepatent I knüpft insoweit an die aus der 00 bekannte Vorrichtung an, die eine bodenseitige Führungsfläche (12a) aufweist, die in einem Abschnitt (S) zur Einfahröffnung (11) der Vorrichtung geneigt ist, und die im Anschluss an diesen Abschnitt (S) einen weiteren Abschnitt (F) aufweist, in dem die Führungsfläche (12a) parallel zur Bewegungsrichtung (B) ausgerichtet ist (vgl. 00, Sp. 4 Z. 41 ff.). Derartige geneigte Abschnitte weisen auch die Verformungseinheiten in den Figuren 4 bis 6 der Klagepatentschrift dargestellten Ausführungsbeispiele auf. Bei der klagepatentgemäßen Schräge muss es sich hierbei nicht zwingend um eine – geneigt ausgerichtete – völlig gerade oder ebene Fläche handeln. So können auf der Schräge der Verformungseinheit z.B. quer zur Auflaufrichtung der Kunststoffborsten mit Rillen versehene Stäbe angebracht sein (vgl. Unteranspruch 10; Abs. [0008], Sp. 4 Z. 29-31; Fig. 5). Ferner kann die Schräge abgestuft sein (vgl. Unteranspruch 11; Abs. [0008], Sp. 4 Z. 33-35; Fig. 5). Erforderlich ist aber stets ein geneigter Abschnitt, durch den die auf Verformungstemperatur (thermoplastischer Bereich) erwärmten Kunststoffborsten abgewinkelt werden können.

5. Wenn es im Patentanspruch 1 heißt, dass die Bürstenträger auf einer Borstenträgeraufnahme einer „ Transport einrichtung“ aufsetzbar sind (Merkmal (1.3), dass die Borstenträger mit den im Behälter erwärmten Kunststoffborsten über die Schräge der Verformungseinheit „streichen“ (Merkmal 1.5.3) und dass die erwärmten Kunststoffborsten anschließend (sic: nach dem Abwinkeln) den Formstabilisierungsbereich, der die abgewinkelten Kunststoffborsten in der entstandenen Form hält, „durchlaufen“ (Merkmal 1.5.5), ist dem Durchschnittsfachmann klar, dass die erfindungsgemäße Vorrichtung räumlich-körperlich so ausgestaltet ist, dass die Borstenträger mittels der Transporteinrichtung in dem Behälter bewegt werden können, und zwar so, dass die Borstenträger mit den im Behälter erwärmten Kunststoffborsten zunächst über die Schräge der Verformungseinheit streichen und die auf diese Weise in eine abgewinkelten Form gebrachten erwärmten Kunststoffborsten im Anschluss hieran den Formstabilisierungsbereich der Verformungseinheit durchlaufen. Nach dem Wortsinn der Merkmale 1.5.3 bis 1.5.4 werden somit die Borstenträger gegenüber der feststehenden Verformungseinheit bewegt (vgl. auch D., Gutachten v. 24.02.2011, S. 11 Ziff. 3.2, und Gutachten v. 07.02.2013, S. 4).

6.

Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für den Patentanspruch 1 des Klagepatents II, der dem Anspruch 1 des Klagepatents I entspricht.

7. Patentanspruch 15 des Klagepatents I beansprucht Schutz für ein Verfahren zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern „unter Verwendung einer Vorrichtung gemäß einem der Ansprüche 1-14“ des Klagepatents I. Das patentgemäße Verfahren erfolgt danach unter Verwendung einer den Vorgaben des Hauptanspruchs des Klagepatents I entsprechenden Vorrichtung. Das bedeutet, dass von der technischen Lehre des Verfahrensanspruchs 15 nur Gebrauch gemacht werden kann, wenn zur Herstellung von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern eine Vorrichtung verwendet wird, die sämtliche Merkmale von Patentanspruch 1 des Klagepatents I verwirklicht. Von der technischen Lehre des Patentanspruchs 15 des Klagepatents I wird mithin nicht schon dann Gebrauch gemacht, wenn bei der Herstellung von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern die in den Merkmalen (2) und (3) von Patentanspruch 15 beschriebenen Verfahrensschritte durchgeführt werden. Es muss vielmehr hierzu auch eine Biegevorrichtung im Sinne des Patentanspruchs 1 eingesetzt werden.

C .

Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme (§ 286 Abs. 1 S. 1 ZPO) ist der Senat davon überzeugt, dass die Beklagte zu 1. die angegriffenen Krallenbesen (angegriffene Ausführungsform 1) mit einer den Vorgaben des Klagepatents I entsprechenden Vorrichtung hergestellt hat, so dass sie die Klageschutzrecht dadurch verletzt hat, dass sie eine patentgemäße Vorrichtung zur Herstellung der angegriffenen Ausführungsform 1 gebraucht hat, sie mittels einer solchen Vorrichtung das patentgemäße Verfahren angewandt und sie außerdem die mittels des patentgemäßen Verfahrens erzeugte angegriffene Ausführungsform 1 angeboten und in den Verkehr gebracht hat. Außerdem hat sie durch den Gebrauch der Vorrichtung auch das – von der Klägerin zeitlich beschränkt geltend gemachte – Klagepatent II verletzt.

1. Die Klägerin behauptet, dass die Beklagte zu 1. die angegriffenen Krallenbesen gemäß den Anlagen AS 11 und AS 12 mittels einer patentgemäßen, d.h. den Vorgaben des Patentanspruchs 1 der Klagepatente entsprechenden Vorrichtung hergestellt und hierbei das erfindungsgemäße Verfahren gemäß Patentanspruch 15 des Klagepatents I angewandt hat. Nach ihrem Vortrag sind die angegriffenen Krallenbesen weder mittels der im selbständigen Beweisverfahren im ersten Ortstermin am 26.01.2011 von der Beklagten zu 1. präsentierten Anlage (angegriffene Ausführungsform B; „Vorrichtung 2“) noch mittels der im zweiten Besichtigungstermin am 24.04.2012 begutachteten Anlage („Vorrichtung 3“) produziert worden. Die Klägerin behauptet vielmehr, dass diese Krallenbesen von der Beklagten zu 1. mit einer anderen Vorrichtung (angegriffene Ausführungsform A; „Vorrichtung 1“) hergestellt wurden, wobei die Klägerin geltend macht, dass diese Anlage den Anforderungen des Klagepatents I entsprochen hat.

Die betreffende Vorrichtung ist der Klägerin zwar nicht bekannt. Sie hat diese weder gesehen noch benennt sie Zeugen, die diese Anlage kennen und beschreiben können. Auch liegen der Klägerin weder Fotos noch sonstige Unterlagen zu dieser Anlage vor. Die Klägerin kann daher nicht näher darlegen, dass die angegriffene Ausführungsform A die Merkmale des Patentanspruchs 1 des Klagepatents I, insbesondere die Merkmale 1.5 und 1.6 der oben wiedergegebenen Merkmalsgliederung, verwirklicht. Dies ist hier allerdings nach den Grundsätzen über die Beweisvereitelung unschädlich und es ist gemäß eben diesen Grundsätzen zu Lasten der Beklagten zu 1. und 2. davon auszugehen sein, dass die Beklagte zu 1. zur Herstellung der angegriffenen Ausführungsform 1 eine patentgemäße Vorrichtung zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern eingesetzt hat. Nach Ausschöpfung aller Beweismittel ist es gemäß § 371 Abs. 3 ZPO i.V.m. den Grundsätzen über die Beweisvereitelung als bewiesen anzusehen, dass die angegriffene Ausführungsform A existiert hat und diese Ausführungsform von der technischen Lehre des Patentanspruchs 1 der Klagepatente Gebrauch gemacht hat.

2. Wie das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend ausgeführt hat, hat der Tatrichter gemäß § 286 ZPO nicht nur das Ergebnis einer Beweisaufnahme, sondern den gesamten Inhalt der Verhandlung zu würdigen. Dazu gehören die Handlungen, Erklärungen und Unterlassungen einer Partei und damit auch ein Verhalten einer Partei, das dazu führen kann, einen Beweis zu verhindern oder zu erschweren und dadurch die Beweisführung des beweispflichtigen Prozessgegners scheitern zu lassen. Ist von einer Beweisvereitelung auszugehen, ist dies im Rahmen der Beweiswürdigung zum Nachteil des Prozessgegners der beweispflichtigen Partei zu berücksichtigen (BGH, GRUR 2016, 88 Rn. 29 – Deltamethrin). Von einer Beweisvereitelung kann hierbei nur gesprochen werden, wenn eine Partei dem beweisbelasteten Gegner die Beweisführung schuldhaft unmöglich macht oder erschwert, indem sie vorhandene Beweismittel vernichtet, vorenthält oder ihre Benutzung erschwert (BGH, NJW 1997, 3311; GRUR 2016, 88 Rn. 44 – Deltamethrin). Nur ein vorwerfbares, missbilligenswertes Verhalten kann den mit beweisrechtlichen Nachteilen verbundenen Vorwurf der Beweisvereitelung tragen (BGH, NJW-RR 1996, 1534; GRUR 2016, 88 Rn. 29 – Deltamethrin). Der subjektive Tatbestand der Beweisvereitelung verlangt einen doppelten Schuldvorwurf. Das Verschulden muss sich sowohl auf die Zerstörung oder Entziehung des Beweisobjekts als auch auf die Beseitigung seiner Beweisfunktion beziehen, also darauf gerichtet sein, die Beweislage des Gegners in einem gegenwärtigen oder künftigen Prozess nachteilig zu beeinflussen (BGH, NJW 2004, 222; GRUR 2016, 88 Rn. 29 – Deltamethrin).

Liegen die Voraussetzungen einer Beweisvereitelung vor, können zu Gunsten der beweisbelasteten Partei Beweiserleichterungen in Betracht kommen, die unter Umständen bis zur Umkehr der Beweislast gehen können (BGH, NJW 2004, 222; NJW 2006, 434 Rn. 22 ff.; NJW 2009, 360 Rn. 23 m. w. N.; GRUR 2016, 88 Rn. 48 – Deltamethrin). Die Beweisvereitelung durch den Gegner der beweisbelasteten Partei führt nicht bereits als solche zum Verlust des Prozesses, sondern allenfalls dazu, dass ihr Verhalten im Rahmen der Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) zu ihren Lasten gewürdigt werden kann (BGH, GRUR 2009, 519 Rn. 14 = NJW-RR 2009, 995 – Hohlfasermembranspinnanlage; BGH, NJW 2009, 360 Rn. 23; NJW 2008, 982 Rn. 18; GRUR 2016, 88 Rn. 48 – Deltamethrin). Kann einer Partei der Vorwurf gemacht werden, sie habe den vom Prozessgegner zu führenden Beweis vereitelt, führt dies aber nicht dazu, dass eine Beweiserhebung gänzlich unterbleiben kann und der Vortrag der beweispflichtigen Partei als bewiesen anzusehen ist, d.h. vom Vortrag der beweisbelasteten Partei auszugehen ist. Vielmehr sind zunächst die von der beweispflichtigen Partei angebotenen Beweise zu erheben. Stehen solche Beweise nicht zur Verfügung oder bleibt die beweisbelastete Partei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme beweisfällig, ist eine Beweislastumkehr in Betracht zu ziehen und den Beweisangeboten des Prozessgegners nachzugehen (BGH, GRUR 2016, 88 Rn. 48 f. – Deltamethrin).

3. Im Streitfall ist den Beklagten zu 1. und 2. entgegen der Beurteilung des Landgerichts eine Beweisvereitelung zur Last zu legen.

a) Nach dem Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens und der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen des selbständigen Beweisverfahrens durch den Senat steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beklagte zu 1. die angegriffenen Krallenbesen (angegriffene Ausführungsform 1) mit einer Anlage hergestellt haben muss, die die Beklagten zu 1. und 2. der Klägerin vorenthalten haben.

Die – durch den Beklagten zu 2. als ihrem gesetzlichen Vertreter vertretene – Beklagte zu 1. hat dem im selbständigen Beweisverfahren bestellten gerichtlichen Sachverständigen anlässlich des ersten Ortstermins am 26.01.2011 mitgeteilt, dass die Krallenbesen gemäß den Mustern nach den Anlagen AS 11 und AS 12 mittels der in diesem Termin präsentierten Anlage produziert worden seien (Gutachten D. v. 24.02.2011, S. 6). Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen kann dies jedoch nicht der Fall sein, weil sich mittels der im ersten Besichtigungstermin begutachteten Anlage nach seiner fachmännischen Beurteilung keine abgewinkelten Borsten in der Qualität der betreffenden Muster herstellen ließen. In dem Gutachten von D. vom 24.02.2011 heißt es hierzu unter anderem:

„… Insgesamt wurden neun dieser Rohlinge in die Anlage eingelegt. Ein auch nur annähernd den Anlagen AS 11 und AS 12 entsprechendes Biegeergebnis ließ sich nicht erzielen. Mehrere Bürstenrohlinge wurden wiederholt ins Erwärmbad eingetaucht, um ein Biegeergebnis zu erhalten. Es gelang Herrn B. bzw. einem Mitarbeiter von Herrn B. in keinem Fall, eine Bürste entsprechend der Anlagen AS 11 und AS 12 zu erzeugen. …“ (S. 5)

„Nach visueller Begutachtung der Anlage, der Berücksichtigung des Aufstellungsortes und den ersten 3 Biegeergebnissen äußerte der Gutachter gegenüber Herrn B. klar und eindeutig, dass es sich bei der vorgeführten Anlagen nicht um die Anlage handeln könne, mit welcher eine Fertigung von Bürsten den Anlagen AS 11 und AS 12 entsprechend möglich sei und dass die vorgeführte Anlage nicht zur Herstellung auch nur kleinerer Serien konstanter, reproduzierbarer Qualität geeignet sei. Überdies würde die Vorführanlage als Produktionsanlage arbeitsrechtlich unzulässig sein und gegen Maschinenschutzrichtlinien elementar verstoßen (S. 5).

„… Die Form der gebogenen Borsten ließ sich in keinem Fall an die Qualität der Referenzbürsten angleichen. In jedem Fall war das Ergebnis eine sehr ungleichmäßige Verteilung der Biegeradien quer zur Bürste.“ (S. 15).

„Nach optischer Begutachtung stellt die vorgeführte Anlage eine zu Studien- und Versuchszwecken aufgebaute Anlage dar. Sie entspricht weder aus produktionstechnischen … noch aus sicherheitstechnischen Belangen einer Anlage, die zur Produktion geeignet und zulässig ist. Der Ausstellungsort der Anlage befand sich zudem nicht im Produktionsbereich des Unternehmens.“ (S. 15)

„In keinem Fall konnte bei der Vorführung eine Bürste hergestellt werden, die den Referenzmustern entspricht. Aus Sicht des Gutachters ist auf der vorgeführten Anlage nicht die Produktion der im Handel erhältlichen Bürsten vorgenommen worden.“ (S. 16).

Soweit die Beklagte zu 1. das Ergebnis der Biegeversuche im ersten Ortstermin mit einem unterschiedlichen Biegeverhalten der gelben Borsten einerseits und der grünen Borsten andererseits zu erklären versucht hat (vgl. Sachverständigengutachten v. 24.02.2011, S. 6), ist das bei den Probebiegungen erzielte schlechte Biegeergebnis nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht hierauf zurückzuführen. Denn der Sachverständige hat bei seinen weiteren Versuchen die Borstenträger auch spiegelverkehrt mit den Borsten bestückt (einmal die gelben Borsten als Innenradius, einmal die grünen Borsten als Innenradius), was zu keinem anderen (besseren) Ergebnis geführt hat. In dem Sachverständigengutachten vom 24.02.2011 heißt es hierzu:

„Auf Nachfragen des Gutachters begründete Herrn B. die schlechten Biegeergebnisse und das Nichterreichen des Zustandes entsprechend den Anlagen AS 11 und AS 12 mit Qualitätsproblemen der Borstenrohlinge, also des Kunststoffrohproduktes „gerade Borsten“ und dass die gelben Borsten sich von den grünen im Biegeverhalten unterscheiden.

Der Gutachter ließ daraufhin zwei Rohlinge jeweils spiegelverkehrt (einmal die gelben Borsten als Innenradius, einmal die Grünen Borsten als innen Radius) biegen. Ein Einfluss der Borsten (gelbe Borsten/grüne Borsten) auf das billige Verhalten ließ sich in diesem Versuch nicht feststellen. Das Ergebnis war spiegelbildlich deckungsgleich.“ (S. 6)

„Auf Fragen des Gutachters zu diesem nicht verkaufsfähigen Produkt führte Herr B. dies auf ungleiche Borstenrohlinge gelb/grün zurück. Das Biegeverhalten der gelben Borsten sei unterschiedlich zu dem der grünen Borsten.

Daraufhin wurde ein Borstenrohling um 180° gedreht in die Anlage eingelegt. …

Bild 10: Biegeergebnis Versuch 5, Bürste andersherum in Anlage eingelegt, scharfe Biegung nun im Bereich der gelben Borsten, wenig Biegung im Bereich der Grünen Borsten. Spiegelbildlicher Effekt zu den Versuchen 1,2, 3,4.“ (S. 14)

Dass das im ersten Besichtigungstermin bei den Biegeversuchen erzielte schlechte Biegeergebnis nicht auf ein unterschiedliches Biegeverhalten der Borsten zurückzuführen sein kann, hat der gerichtliche Sachverständige im Übrigen auch im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat nochmals bestätigt (vgl. Sitzungsprotokoll, S. 34).

Soweit die Beklagte zu 1. im ersten Ortstermin auch angebliche Qualitätsprobleme der Borstenrohlinge angeführt hat, hat sie den gerichtlichen Sachverständigen des selbständigen Beweisverfahrens nicht in die Lage versetzt, die tatsächlich im Rahmen der Biegeversuche eingesetzten Borstenrohlinge auf derartige Qualitätsmängel zu untersuchen. Der Sachverständige hat insoweit ausdrücklich angeboten, die Borsten in seinem Labor werkstofftechnisch zu analysieren. Dies wurde ihm von der Beklagten zu 1. nicht gestattet (vgl. Gutachten D. vom 24.02.2011, S. 6). Das geht zu Lasten der Beklagten zu 1., weil sie es dem Sachverständigen hierdurch unmöglich gemacht hat, ihre entsprechende Behauptung auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Soweit dem gerichtlichen Sachverständigen im Nachgang zu dem ersten Ortstermin ein Paket mit zehn gebogenen Bürsten übermittelt wurde, war und ist unklar, ob es sich hierbei um die im ersten Ortstermin hergestellten Bürsten handelt (vgl. Akte LG Düsseldorf 4b O 276/10, Anlage B 19, Bl. 281 GA). Gleiches gilt, soweit dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin unmittelbar nach dem Ende des ersten Ortstermins von dem Beklagten zu 2. doch noch ein Bündel ungebogenes und unverbautes Rohborstenmaterial übergeben wurde, welches dieser nach den Angaben der Klägerin vor Ort an den Gutachter weiter gab. Ob es sich hierbei um das bei den Biegeversuchen tatsächlich eingesetzte Material handelte, steht ebenfalls nicht fest. Die Beklagte zu 1. hat im vorliegenden Rechtsstreit im Übrigen auch keinen substanziierten, nachprüfbaren Sachvortrag zur Qualität der seinerzeit verwendeten Borstenrohlinge geliefert. Abgesehen davon ist das schlechte Biegeergebnis, wie sogleich weiter ausgeführt wird, nach der Einschätzung des gerichtlichen Sachverständigen, der der Senat folgt, auch allein auf die Technik der im ersten Besichtigungstermin begutachteten Anlage zurückzuführen.

An seiner bereits im ersten Gutachten getroffenen Feststellung, dass die Muster gemäß Anlagen AS 11 und AS 12 nicht mit der im ersten Besichtigungstermin begutachteten Anlage hergestellt worden sein können, hat der Sachverständige in seinen beiden weiteren Gutachten festgehalten. So hat er in seinem Ergänzungsgutachten vom 20.06.2012 unter anderem ausgeführt:

„Zum Zeitpunkt der Erstbegutachtung war es nicht möglich, Besen nach Anlage AS11 und Anlage AS 12 auf der begutachteten Anlage zu fertigen. Die Besen AS 11/12 sind nicht auf der bei der Erstbegutachtung vorgeführten Anlage gefertigt worden.“ (S. 11)

„… In keinem Fall konnten am 26.01.2011 Besen erzeugt werden, die die Qualität der AS 11/12 hinsichtlich Gleichmäßigkeit der Borstenbiegung erreicht haben. Die am 26.01. erzeugten Besen wiesen entweder eine erheblich zu geringe Biegung oder einen deutlich unterschiedlichen Biegeradius über die Tiefe der Beborstung auf, … . Auf einer Seite ein relativ scharfe Knick, auf der anderen Seite eine unzureichende Umformung. Es war dabei unerheblich, ob die gelben oder die grünen Borsten vorn lagen. Das ungleichmäßige billige Verhalten trat unabhängig von der Borstenfarbe auf und ist dem technischen Vermögen der am 26.01.2011 begutachteten Anlage zuzuschreiben.“ (Gutachten, S. 15).

„Die Anlage vom 26.01.2011 verfügt nicht über eine geeignete Biegekinematik, umeine gleichmäßige Biegung der Borsten über die Tiefe des Besens zu erreichen. …“ (S. 16)

Außerdem hat der Sachverständige D. in seinem Ergänzungsgutachten vom 20.06.2012 ausdrücklich verneint, dass die am 26.01.2011 begutachtete Anlage geeignet und in der Lage ist, die Produktion der im Handel erhältlichen Besen nach Anlagen AS 11 und AS 12 durchzuführen, und dies zudem in gleichbleibender hoher Qualität (Gutachten, S. 15). Ebenso hat er die Frage, ob die schlechte Qualität der im Besichtigungstermin am 26.01.2011 hergestellten Probebesen auf Materialprobleme der Borstenrohlinge zurückzuführen ist, ausdrücklich mit Nein beantwortet (Gutachten, S. 16).

In seinem zweiten Ergänzungsgutachten vom 07.02.2013 hat der gerichtliche Sachverständige dies alles nochmals nachvollziehbar bestätigt. Er hat dort ausgeführt:

Mit der am 26.01.2011 begutachteten Anlage konnten in der Vorführung der Anlage in keinem Fall Besen gemäß Anlagen AS 11 und AS 12 hergestellt werden. Das ungleichmäßige Biegeverhalten der Borsten (…) war zumindest im damals nicht vorhandenen Kamm (sic: des Kamms, den die im zweiten Ortstermin besichtigte Anlage aufwies) … begründet.“ (S. 6)

„… Es war nicht möglich, einen gleichmäßigen Biegeradius der Borsten über die Tiefe des Besens zu erreichen. Jede Bürste zeigte am „hinteren“ Ende einen sehr kleinen Biegeradius der Borsten (Knick) am vorderen Ende einen sehr großen Biegeradius. Eine wesentliche Ursache hierfür lag mindestens in der nicht geeigneten Halterung der Borstenträger. Indem die Besen versuchsweise einmal in die eine und einmal in die andere Richtung gebogen wurden, konnte ausgeschlossen werden, dass grüne und gelbe Borsten unterschiedliches Verhalten zeigen.“ (S. 6)

„Es ist bekannt, dass Kunststoffhalbzeuge, wie die Borsten, sowohl fertigungstechnischen als auch werkstofftechnischen Streuungen und Schwankungen unterliegen, die sich auch auf das weitere Verarbeitungsverhalten auswirken. Die Qualität der am 26.01.2011 hergestellten Besen ist jedoch eindeutig auf die Anlage Technik der damals begutachteten Anlage zurückzuführen. …“ (S. 7)

Nach den im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Sachverständigengutachten können die Muster gemäß den Anlagen AS 11 und AS 12 damit nicht mit der im ersten Ortstermin am 26.11.2011 präsentierten Anlage (angegriffene Ausführungsform B = Vorrichtung 2) hergestellt worden sein. Dies hat der gerichtliche Sachverständige im Rahmen seiner Befragung durch den Senat nochmals ausdrücklich bestätigt. Er hat ausgeführt, dass mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die ihm seinerzeit vorliegenden Krallenbesen-Muster mit der von ihm im ersten Besichtigungstermin bei der Beklagten zu 1. besichtigten und begutachteten Anlage hergestellt worden sind (Sitzungsprotokoll, S. 34 f.). Nach seinen Erläuterungen ist das im ersten Ortstermin erzielte schlechte Biegeergebnis keinesfalls mit der Borstenqualität zu begründen, weil der Biegeradius über die Dicke der Bürste ein zu unterschiedlicher war und sich die Borsten sehr wohl eindeutig biegen ließen (Sitzungsprotokoll, S. 35).

Mit der im zweiten Ortstermin am 24.04.2012 begutachteten Anlage („Vorrichtung 3“) ließen sich zwar bessere Biegeergebnisse erzielen. Die in diesem Termin präsentierte Anlage entsprach jedoch nicht der im ersten Besichtigungstermin begutachteten Anlage. Im Vergleich zum Besichtigungszustand am 26.11.2011 wies die im zweiten Ortstermin vorgestellte Anlage – vom gerichtlichen Sachverständigen als erheblich eingestufte (Gutachten v. 12.06.2012, S. 5 und 7) – maschinenbauliche, steuerungstechnische und prozesstechnische Veränderungen auf. Es handelte sich bei dieser Anlage nach seinen Feststellungen um eine „Weiterentwicklung“ mit neuen Teilen (Gutachten v. 12.06.2012, S. 7). Davon geht letztlich auch der Privatgutachter der Beklagten aus. Denn in dem von der Beklagten als Anlage B 4 vorgelegten Privatgutachten vom 02.05.2011 heißt es (S. 4), dass sich die Bürstenbiegeanlage im Vergleich zum Zustand vom 26.01.2011 jetzt in einem „weiterentwickelten Zustand“ befand. Nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen D. bestand die Verformungseinheit der Anlage nunmehr nicht mehr aus einer Rollenbahn, sondern nur aus einem Rillenblech mit einer (geheizten) Vorrolle (Gutachten v. 12.06.2012, S. 5 f.; Gutachten v. 07.02.2013, S. 3, 12 f., 17). Ferner war das Heizwassersystem verändert und mit vielen neuen Teilen versehen worden (Gutachten v. 12.06.2012, S. 6; Gutachten v. v. 07.02.2013, S. 3, 12, 13). So wurde das Heizwasser nunmehr zusätzlich mit Spüldosen über das Rillenblech geleitet, wodurch die Temperatur der Borsten im gebogenen Zustand länger auf hohem Niveau gehalten wird (Gutachten v. 12.06.2012, S. 6). Außerdem war die Steuerung dergestalt geändert, dass nunmehr ein halb- bzw. teilautomatisierter Betrieb der Anlage möglich war (Gutachten v. 12.06.2012, S. 7; Gutachten v. 07.02.2013, S. 3, 15 f.). Auch war die Arbeitshöhe der Anlage in Bezug auf das Be- und Entladen nunmehr deutlich höher und damit bedienungsfreundlicher (Gutachten v. 12.06.2012, S. 7). Vor allem aber war die Halterung der Besenrohlinge modifiziert bzw. neu gebaut worden. Die Borsten bzw. Borstenreihen wurden nunmehr nämlich mit einem zusätzlichen „Kamm“ geführt (Gutachten v. 12.06.2012, S. 6 f., 12; Gutachten v. 07.02.2013, S. 3, 4, 6, 14 f.), der aus drei Leisten bestand, die zwischen den einzelnen Borstenreihen eingeschoben werden. Diesem „Kamm“ kommt nach den Erläuterungen des gerichtlichen Sachverständigen erhebliche Bedeutung für die Biegung der Borsten zu. Denn er führt beim Biegen der Borsten zu einem gleichmäßigen Biegeverhalten über die Tiefe des Besens (Gutachten v. 12.06.2012, S. 6, 12; Gutachten v. 07.02.2013, S. 4, 6). Dass sich bei dem zweiten Besichtigungstermin Besen herstellen ließen, die optisch keine relevanten Unterschiede zu den Mustern gemäß den Anlagen AS 11 und AS 12 aufwiesen (Gutachten v. 12.06.2012, S. 13), ist nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen auf die vorgenommenen technischen Veränderungen der Anlage zurückzuführen (Gutachten v. 12.06.2012, S. 5) (Gutachten v. 12.06.2012, S. 5). In seinem Ergänzungsgutachten vom 12.06.2012 heißt es hierzu unter anderem:

„Das deutlich unterschiedliche Ergebnis … liegt in den verschiedenen technischen Änderungen der Anlage begründet, … . Das unterschiedliche Ergebnis ist nicht auf die Qualität der Rohborsten zurückzuführen sondern auf die veränderte Anlagentechnik zurückzuführen, insbesondere auch auf die Halterung der Borsten in einem Kamm.“ (S. 9).

„Das veränderte Biegeverhalten ist nicht auf die Qualität der angelieferten Halbzeuge zurückzuführen, sondern auf die veränderte Technik der Anlage.“ (S. 9).

Mittels der im zweiten Besichtigungstermin am 24.04.2012 begutachteten Anlage („Vorrichtung 3“) können die Muster gemäß den Anlagen AS 11 und AS 12 von der Beklagten zu 1. ebenfalls nicht hergestellt worden sein. Denn diese weiterentwickelte Anlage stand der Beklagten zu 1. im fraglichen Verletzungszeitraum noch gar nicht zur Verfügung. Sie ist von der Beklagten zu 1. erst im Anschluss an die erste Besichtigung präsentiert worden.

Dass sich die zur Herstellung der angegriffenen Krallenbesen benutzte Anlage von Beginn an in einem Zustand wie im zweiten Ortstermin befunden hat, zeigen die Beklagten nicht schlüssig auf. Insoweit lässt sich auch nicht erklären, weshalb die Beklagte zu 1. dem Sachverständigen im ersten Ortstermin nicht mitgeteilt hat, dass sich die vorgestellte Anlage nicht in ihrem eigentlichen Zustand befindet. In dem ersten Besichtigungstermin am 26.01.2011 hat die – durch den sachkundigen Beklagten zu 2. vertretene – Beklagte zu 1. vielmehr nur auf angebliche Qualitätsprobleme der Borstenrohlinge sowie auf ein angebliches unterschiedliches Biegeverhalten der gelben und der grünen Borsten hingewiesen. Darauf, dass bei der präsentierten Anlage bestimmte Teile fehlen bzw. sich diese Anlage nicht in ihrem eigentlichen Produktionszustand befindet, ist hingegen nicht hingewiesen worden. Die im ersten Ortstermin besichtigte Anlage befand sich an diesem Tag zwar nicht im Produktionsbereich des Unternehmens, sondern im Gebäudeteil „Werkzeugbau“ (Gutachten D. v. 26.01.2011, S. 4 und 15). In diesem Bereich wurden nach den Ausführungen des Sachverständigen die im Unternehmen verwendeten Spritzgießwerkzeuge gewartet, repariert, zum Teil selbst gebaut und gelagert. Ebenso wurden dort auch die Vorrichtungen für die Produktion gebaut (Gutachten D. v. 26.01.2011, S. 4). Auf seine entsprechende Nachfrage wurde dem Gutachter anlässlich des ersten Ortstermins aber mitgeteilt, dass an diesem Ort („Werkzeugbau“) auch produziert worden sei (Gutachten v. 26.01.2011, S. 6). Allein aus dem Aufstellungsort der im ersten Ortstermin begutachteten Anlage lassen sich daher keine Rückschlüsse in Bezug auf eine etwaige Wartung etc. der Anlage ziehen. Abgesehen davon kann aus dem Aufstellungsort der Vorrichtung ebenso gut der Schluss gezogen werden, dass diese deshalb in der Abteilung „Werkzeugbau“ stand, weil es sich bei der präsentierten Vorrichtung um eine bloße Versuchsanlage handelte, welche dort erst noch ausprobiert werden sollte.

b) Wenn die angegriffenen Krallenbesen gemäß den Anlagen AS 11 und AS 12 damit weder mit der im ersten Besichtigungstermin begutachteten Anlage noch mit der im zweiten Besichtigungstermin präsentierten Anlage hergestellt worden sein können, muss bei der Beklagten zu 1. eine weitere Anlage existiert haben, die von ihr zur Produktion dieser verkaufsfertigen Besen eingesetzt worden ist. Denn es ist unstreitig, dass die Beklagte zu 1. die angegriffenen Krallenbesen gemäß den Anlagen AS 11 und AS 12 selbst hergestellt hat, und zwar an ihrem Betriebssitz. Dass die Beklagte zu 1. hierzu eine fremde (z.B. gemietete) Vorrichtung benutzt hat, behaupten die Beklagten nicht. Sie behaupten auch nicht, dass es die fragliche Vorrichtung im Zeitpunkt des ersten Besichtigungstermins nicht mehr gegeben habe, weil diese z.B. bereits vernichtet worden sei. Ebenso behaupten sie nicht, dass sich die betreffende Anlage am 26.01.2011 nicht mehr in ihrem Besitz und/oder Eigentum befunden habe. Auch machen sie nicht geltend, dass die angegriffenen Besen noch aus der früheren Produktion des Beklagten zu 2. gestammt hätten, was angesichts des zwischenzeitlichen Zeitablaufs auch völlig fern liegt. Bei dieser Sachlage muss davon ausgegangen werden, dass die Beklagten zu 1. die tatsächliche Herstellungsanlage dem gerichtlichen Sachverständigen anlässlich des ersten Besichtigungstermins am 26.01.2011 bewusst vorenthalten hat, um den berechtigten Verletzungsverdacht zu verschleiern.

Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass gemäß den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 24.02.2011 anlässlich des ersten Ortstermins „eine (möglichst) systematische Begehung der Betriebsflächen der Beklagten zu 1. erfolgte, um auszuschließen, dass sich weitere zum Herstellen von Krallenbesen geeignete Anlagen auf dem Betriebsgelände befinden“ (S. 6) und diese „gründliche Begehung aller Räumlichkeiten“ keine Anzeichen für eine andere, zum Biegen geeignete Anlage hervorbrachte (S. 6, 16). Selbst wenn anlässlich der Begehung des Betriebes tatsächlich alle Betriebsflächen der Beklagten zu 1. untersucht wurden, bleibt nämlich die Möglichkeit, dass die richtige Produktionsanlage vor Beginn der Begutachtung auf das unmittelbar neben dem Betriebsgelände der Beklagten zu 1. gelegene, lediglich durch eine Fahrwegbreite hiervon getrennte Gelände der C-eG verbracht wurde. Ein Beiseiteschaffen der Anlage auf dieses Gelände der Vertriebspartnerin der Beklagten zu 1. war ohne weiteres möglich. Denn bei den begutachteten Anlagen handelte es sich unstreitig um keine ortsfesten, sondern um mobile Anlagen (vgl. Bl. 366 GA). Dass dies für die tatsächliche Produktionsanlage nicht zutrifft, ist weder dargetan noch ersichtlich. Außerdem hatte die Beklagte zu 1. zu einer solchen Maßnahme hinreichend Zeit und Gelegenheit. Ausweislich des Sachverständigengutachtens vom 24.01.2011 (S. 4) wurde dem Gutachter, dem Gerichtsvollzieher und den Anwälten der Klägerin gegen 9.15 Uhr Zutritt zu den Büroräumen der Beklagten zu 1. gewährt. Der Beklagte zu 2. entschied, die Begutachtung nicht ohne die Anwälte der Beklagten zu 1. durchführen zu lassen. Diese trafen erst um 10:30 Uhr bzw. 11:10 Uhr auf dem Betriebsgelände ein, worauf ihnen zunächst Gelegenheit zum Studium des Antragschriftsatzes bzw. des landgerichtlichen Beschlusses gegeben wurde. Die eigentliche Begutachtung der angeblichen Produktionsmaschinen begann sodann erst gegen 11.30 Uhr, mithin erst über 2 Stunden nach dem Eintreffen des Sachverständigen auf dem Betriebsgelände der Beklagten zu 1. (vgl. Gutachten D. v. 24.02.2011, S. 4). Erst zu diesem späteren Zeitpunkt wurde der Gutachter über das Außengelände des Betriebs zum Gebäudeteil „Werkzeugbau“ geführt, in dem sich die im ersten Ortstermin besichtigte Anlage befand. Bis dahin wartete der Sachverständige offenbar zunächst im Besprechungs- und Ausstellungsraum im Bürogebäude der Beklagten zu 1., wohingegen der Beklagte zu 2. die zu begutachtende Produktionsmaschine einschalten und auf Betriebstemperatur vorheizen wollte (vgl. Gutachten D. v. 24.02.2011, S. 4). Bis zum Beginn der Besichtigung der Anlage bestand daher ausreichend Zeit, die tatsächliche Produktionsanlage auf das angrenzende Gelände der C-eG zu verbringen, welches von der Beklagten zu 1. als Versandlager genutzt wurde (vgl. Gutachten D. v. 24.01.2011, S. 6). Dies war der Beklagten zu 1. auch deshalb ohne weiteres möglich, weil der Beklagte zu 2. – wie die Klägerin zuletzt unwidersprochen vorgetragen und durch einen Auszug aus dem Genossenschaftsregister des Amtsgerichts Chemnitz (Anlage K-BK 1) belegt hat – nicht nur Geschäftsführer der Beklagten zu 1. war, sondern zugleich auch Vorstandsmitglied der C-eG. Eine Besichtigung der angrenzenden Räumlichkeiten der C-eG fand unstreitig nicht statt, weil diese von der Beklagten zu 1. nicht zur Begutachtung freigegeben wurden (Gutachten D. v. 24.01.2011, S. 6). Auch wenn der Sachverständige anlässlich des ersten Ortstermins keine Anhaltspunkte für ein Wegschaffen einer Borstenbiegeanlage ausgemacht hat, besteht damit die ernsthafte Möglichkeit, dass die tatsächliche Produktionsanlage auf Veranlassung der Beklagten zu 1., auf das Betriebsgelände der C-eG verbracht wurde, um sie einer Besichtigung durch den gerichtlichen Sachverständigen zu entziehen. Dies konnte unbemerkt von dem gerichtlichen Sachverständigen, dem Gerichtsvollzieher und den anwesenden Anwälten der Klägerin geschehen. Unterstellt, das Betriebsgelände der Beklagten zu 1. wurde tatsächlich gründlich durchsucht, muss, da es eine andere Produktionsanlage gegeben haben muss, diese dem gerichtlichen Sachverständigen im ersten Besichtigungstermin am 26.01.2011 aber nicht gezeigt wurde, unter den gegebenen Umständen mangels anderweitiger Erklärungen der Beklagten sogar davon ausgegangen werden, dass die richtige Biegeanlage vor Beginn der Besichtigung beiseite geschafft wurde, um sie einer Begutachtung durch den gerichtlichen Sachverständigen zu entziehen. Genau aus diesem Grund hat sich die Beklagte zu 1. auch einer Begehung ihrer Versandlager widersetzt; einen anderen plausiblen Grund für diese Weigerung nennen auch die Beklagten nicht.

c) Davon, dass die Krallenbesen gemäß den Anlagen AS 11 und AS 12 nicht mit der im ersten Ortstermin am 26.11.2011 präsentierten Anlage hergestellt worden sein können und es – weil die im zweiten Ortstermin am 24.04.2012 besichtigte (modifizierte) Anlage der Beklagten zu 1. im fraglichen Zeitraum noch nicht zur Verfügung stand – eine weitere Anlage, mit der die betreffenden Krallenbesen tatsächlich hergestellt worden sind, gegeben haben muss, ist der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ungeachtet der Aussagen der Zeugen H. und J. überzeugt.

Die Angaben des Zeuge H., bei dem es sich um den Schwiegersohn des Beklagten zu 2. handelt, sind insgesamt, vor allem in zeitlicher Hinsicht, vage. Der Zeuge H. hat zwar ausgesagt, es habe bei der Beklagten zu 1. eine einfache Maschine mit zwei Borstenträgeraufnahmen („Stationen“) und sodann eine neue Anlage mit vier solcher Aufnahmen gegeben, bei welchen Anlagen jeweils ein Schlitten verfahren und die Besen hierdurch gebogen worden seien. Eine solche verfahrbare Verformungseinheit, die unter der angehobenen Borstenträgeraufnahme durchgeschoben wird, wies sowohl die im ersten Ortstermin am 26.01.2011 als auch die im zweiten Ortstermin am 24.04.2012 bei der Beklagten zu 1. besichtigte Anlage auf, wobei diese Vorrichtungen jeweils über eine doppelte, drehbar gelagerte Borstenträgeraufnahme verfügten. Dazu, wann genau die Anlage mit den zwei Borstenträgeraufnahmen bei der Beklagten zu 1. vorhanden war und auch tatsächlich zur regulären Produktion von Krallenbesen, welche in den Handel gelangt sind, eingesetzt wurden, konnte der Zeuge H. jedoch keine konkreten Angaben machen (vgl. Sitzungsprotokoll, S. 10, 11, 15, 16). Im Rahmen seiner Aussage hat er immer wieder betont, dass ihm eine zeitliche Eingrenzung nicht möglich sei. Entsprechendes gilt in Bezug auf an der Anlage vorgenommene technische Veränderungen. So konnte sich der Zeuge H. insbesondere nicht mehr daran erinnern, wann die Verformungseinheit der Anlage dahingehend abgeändert wurde, dass die Rollenbahn mit mehreren hintereinander angeordneten Rollen, wie bei der im ersten Ortstermin besichtigten Anlage vorhanden, durch ein Rillenblech mit einer Vorrrolle ersetzt wurde, wie es die im zweiten Ortstermin präsentierte Anlage aufwies (vgl. Sitzungsprotokoll, S. 10, 11, 15, 16). Der Zeuge H. hat zudem ausgesagt, dass die Borstenträgeraufnahme bzw. Halterung von Anfang an einen „Kamm“ aufgewiesen habe (Sitzungsprotokoll, S. 13). Die im ersten Ortstermin am 26.01.2011 besichtigte Borstenbiegeanlage wies – wie bereits ausgeführt – aber kein solches Bauteil auf. Über einen „Kamm“ verfügte erst die im zweiten Ortstermin am 24.04.2012 präsentierte Anlage. Auf Vorlage der Lichtbilder des zweiten Ergänzungsgutachtens von D. vom 07.02.2013 hat der Zeuge H. zu den dortigen Bildern 6 und 10 außerdem angegeben, dass diese diejenige Anlage zeigen, mit der bei der Beklagten zu 1. produziert worden sei (Sitzungsprotokoll, S. 13/14). Die betreffenden Lichtbilder zeigen aber die im zweiten Ortstermin am 24.04.2012 besichtigte Anlage, welche, wovon aus den bereits angeführten Gründen ausgegangen werden muss, zum Zeitpunkt der Produktion der hier angegriffenen Krallenbesen gemäß den Anlagen AS 11 und AS 12 noch gar nicht existierte. Etwas anderes lässt sich auch den weiteren Angaben des Zeugen H. nicht entnehmen. In Bezug auf die in Bild 1 des Sachverständigengutachtens vom 07.02.2013 gezeigte Anlage, bei der es sich um die im ersten Ortstermin am 26.01.2011 besichtigte Anlage handelt, hat der Zeuge H. lediglich bekundet, dass diese Anlage zu einem nicht näher bezeichneten Zeitpunkt „verworfen“ worden sei. Dass (auch) mittels dieser Anlage im fraglichen Zeitraum bei der Beklagten zu 1. verkaufsfähige Krallenbesen produziert worden sind, die in den Handel gelangt sind, lässt sich der Aussage des Zeugen H. nicht eindeutig entnehmen. Soweit der Zeuge H. – ebenso wie der Zeuge J. – im Übrigen angegeben hat, es habe bei der Beklagten zu 1. später eine Anlage mit vier „Stationen“ bzw. Borstenträgeraufnahmen (sog. 4-Fach-Maschine) gegeben, ist derartiges bislang im Übrigen nicht einmal von den Beklagten behauptet worden.

Der Zeuge H. hat zwar auch angegeben, dass es bei der Beklagten zu 1. materialbedingte Probleme gegeben habe. Dass die im ersten Ortstermin am 26.01.2011 erzielten schlechten Biegeergebnisse entgegen den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen auf solche Materialprobleme zurückzuführen sind, kann jedoch auch unter Berücksichtigung der Aussage des Zeugen H. – wie auch der Aussage des Zeugen J. – nicht angenommen werden. Der Zeuge H. hat bekundet, dass die Beklagte zu 1. zunächst in Deutschland Material gekauft habe, mit welchem es Probleme gegeben habe. In der Folge sei dann bei einer – von dem Zeugen nicht namentlich benannten – Firma in Italien neues Material gekauft worden, mit dem es keine Probleme mehr gegeben habe. Nähere zeitliche Angaben dazu, wann dies der Fall gewesen sein soll, konnte der Zeuge nicht machen (Sitzungsprotokoll, S. 14/15). Aus seiner Aussage ergibt sich allerdings, dass bei dem Krallenbesen-Muster gemäß Anlage AS 11 das neue „italienische Material“ verwendet worden sein soll (vgl. Sitzungsprotokoll, S. 14/15). Das betreffende Muster ist bereits vor dem ersten Ortstermin von der Beklagten zu 1. hergestellt worden und in den Handel gelangt. Wenn damit aber bereits vor dem 26.01.2011 bei der Beklagten zu 1. neues Material verwendet wurde, mit dem es nach den Angaben des Zeugen H. keine Probleme mehr gab (Sitzungsprotokoll, S. 14, 18, 19), ist nicht verständlich, weshalb das im ersten Ortstermin bei den Probebiegungen eingesetzte, von der Beklagten zu 1. stammende Borstenmaterial in qualitativer Hinsicht mangelhaft oder ungeeignet gewesen sein sollte. Denn unter Zugrundelegung der Angaben des Zeugen H. sollen die Qualitätsprobleme zu diesem Zeitpunkt bereits durch die Auswahl eines neuen Lieferanten gelöst gewesen sein. Aus der Aussage des Zeugen J. ergibt sich nichts Gegenteiliges. Der Zeuge J. hat zwar ebenfalls von Qualitätsunterschieden bzw. Materialproblemen berichtet. Nähere Angaben konnte er hierzu jedoch nicht machen (vgl. Sitzungsprotokoll, S. 27, 30, 31). Soweit der Zeuge J. auch ausgesagt hat, die im ersten Ortstermin am 26.01.2011 besichtigte Anlage habe sich zu diesem Zeitpunkt bei ihm in der Abteilung Werkzeugbau befunden, weil es Probleme mit dem Material bzw. mit der Maschine gegeben habe, können Materialprobleme nicht der Grund hierfür gewesen sein, weil es unter Zugrundelegung der Aussage des Zeugen H. solche zu diesem Zeitpunkt bei der Beklagten zu 1. nicht mehr gab.

Auch die weiteren Angaben des Zeugen J. vermögen das gefundene Ergebnis nicht zu erschüttern. Zwar hat der Zeuge J. präzisere Angaben zur Entwicklung der Anlage und deren technischer Ausstattung gemacht als der Zeuge H.. Allerdings sind auch seine Angaben zur zeitlichen Einordnung des Geschehens vage. So hatte der Zeuge J. bereits erhebliche Schwierigkeiten anzugeben, von wann bis wann er bei der Beklagten zu 1. beschäftigt war (vgl. Sitzungsprotokoll, S. 19 f.). Der Zeuge J. hat zudem ausgesagt, dass die „ordentliche Maschine“ seiner Erinnerung nach im Jahre 2012 fertiggestellt worden sei (vgl. Sitzungsprotokoll, S. 21), mithin erst nach dem ersten Ortstermin am 26.01.2011. Nach seiner Aussage hat es vor dieser Maschine bei der Beklagten zu 1. zwar bereits eine Anlage gegeben, welche von dem Zeugen J. als „Prototyp“ bezeichnet worden ist (Sitzungsprotokoll, S. 21, 25). Bei diesem „Prototyp“ soll es sich nach den Angaben des Zeugen J. um die in den Bildern 1 und 4 des zweiten Ergänzungsgutachten von D. vom 07.02.2013 gezeigte, im ersten Ortstermin am 26.01.2011 besichtigte Anlage gehandelt haben (vgl. Sitzungsprotokoll, S. 25, 27/28). Auf dieser soll nach seinen Angaben auch bereits produziert worden sein (vgl. Sitzungsprotokoll, S. 21, 25). Dass mit eben dieser Anlage auch verkehrsfähige Krallenbesen hergestellt wurden, welche tatsächlich in den Handel gingen, lässt sich allerdings auch der Aussage des Zeugen J. nicht eindeutig entnehmen. So hat der Zeuge J. insbesondere auf die Nachfrage, ob mit der betreffenden Anlage auch die vorliegenden Krallenbesen-Muster produziert wurden, nur ausweichend dahingehend geantwortet, dass in der Werkstatt bei ihm nur getestet und ausprobiert worden sei und die Anlagen dann in eine andere Abteilung („Produktion“) gekommen seien (vgl. Sitzungsprotokoll, S. 28). Insoweit hat er zwar auch davon gesprochen, dass in dieser Abteilung „produziert“ worden sei. Zur Qualität der Produkte und Produktmengen konnte er aber keine konkreten Angaben machen, weil er nach seinen Angaben selbst an der Produktion nicht beteiligt war (vgl. Sitzungsprotokoll, S. 29). Auffällig ist ferner, dass der Zeuge J. ausgesagt hat, die Anlage habe sich im Zeitpunkt des ersten Ortstermins am 26.01.2011 deshalb zum Zwecke der Veränderung bzw. Verbesserung der Anlage im Zusammenhang mit Materialproblem bzw. Maschinenproblemen in der Abteilung „Werkzeugbau“ befunden (Sitzungsprotokoll, S. 28), wohingegen an anderer Stelle im Betrieb produziert worden sei (Sitzungsprotokoll, S. 30). Die durch den Beklagten zu 2. vertretene Beklagte zu 1. hat – wie bereits erwähnt – im Rahmen des ersten Ortstermins gegenüber dem gerichtlichen Sachverständigen auf entsprechende Nachfrage allerdings erklärt, dass im „Werkzeugbau“ auch produziert worden sei (Gutachten D. v. 26.01.2011, S. 6). Hinzu kommt, dass auch der Zeuge J. bekundet hat, die Anlage habe von Anfang an einen „Kamm“ aufgewiesen (Sitzungsprotokoll, S. 25). Wie bereits festgestellt, wies die im ersten Ortstermin am 26.01.2011 von der Beklagten zu 1. präsentierte Anlage ein solches Bauteil aber nicht auf, sondern erst die im zweiten Ortstermin am 24.04.2012 begutachtete (geänderte) Anlage. Einen Grund hierfür hat auch der Zeuge J. nicht angegeben. Dass der Kamm im Rahmen des ersten Ortstermins am 26.01.2011 lediglich versehentlich nicht verwendet wurde, kann angesichts der Bedeutung dieses Bauteils für den Biegeprozess nicht angenommen werden. So hat auch der Zeuge H. im Rahmen seiner Vernehmung betont, dass ohne den „Kamm“ nicht gebogen werden könne (Sitzungsprotokoll, S. 12). Die Beklagte zu 1. hat im ersten Ortstermin die in diesem Termin erzielten schlechten Biegeergebnisse allein mit einem angeblich unterschiedlichen Biegeverhalten der gelben und grünen Borsten sowie mit der Qualität des eingesetzten Borstenmaterials zu erklären versucht. Wäre die in diesem Termin präsentierte Borstenbiegeanlage nicht in ihrem ordnungsgemäßen bzw. vollständigen Zustand gewesen, weil der in Rede stehende Kamm fehlte, wäre hierauf gewiss sofort im Rahmen des ersten Ortstermins von der Beklagten zu 1. hingewiesen worden.

Die Aussagen der Zeugen H. und J. sind vor diesem Hintergrund nicht geeignet, die Feststellung des gerichtlichen Sachverständigen, nach der die angegriffenen Krallenbesen gemäß den Anlagen AS 11 und AS 12 nicht mit der im ersten Ortstermin am 26.01.2011 von der Beklagten zu 1. präsentierten Anlage hergestellt worden sein können, zu widerlegen oder auch nur in Zweifel zu ziehen.

d) Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1. dem Sachverständigen die tatsächliche Produktionsanlage vorenthalten hat. Dies geschah selbstverständlich vorsätzlich und damit schuldhaft. Denn die Beklagte zu 1. wollte durch ihr Vorgehen einzig und allein eine Begutachtung dieser Vorrichtung durch den gerichtlichen Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren verhindern.

Die vom Landgericht angeführten weiteren Umstände stehen der Annahme einer Vorenthaltung der tatsächlichen Produktionsmaschine durch die Beklagte zu 1. allesamt nicht entgegen.

Soweit das Landgericht zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt hat, dass die Beklagte zu 1. eine Besichtigung „an sich“ nicht vereitelt, sondern eine solche durch den gerichtlichen Sachverständigen ohne Durchsetzung von gerichtlichen Zwangsmitteln zugelassen und auch auf Fragen des Sachverständigen Auskünfte erteilt hat, ist dies verfehlt. Richtig ist, dass die Beklagte zu 1. dem gerichtlichen Sachverständigen und den Anwälten der Klägerin das Betreten ihres Betriebsgeländes erlaubt und diesen – nach einer Wartezeit bis zum Eintreffen der Anwälte der Beklagten – gestattet hat, ihre Betriebsflächen zu begehen. Daraus lässt sich jedoch nicht herleiten, dass die Beklagte zu 1. dem gerichtlichen Sachverständigen die tatsächliche Produktionsanlage, um deren Besichtigung es ging, nicht vorenthalten haben kann, und dies spricht auch nicht indiziell dafür, dass eine Vorenthaltung dieser Anlage nicht erfolgt ist. Ist die fragliche Borstenbiegeanlage während der Wartezeit bis zum Eintreffen der Anwälte der Beklagten auf das benachbarte Betriebsgelände der C-eG verbracht worden, was – wie ausgeführt – ohne weiteres möglich und sogar wahrscheinlich ist, konnte die Beklagte zu 1. eine Besichtigung ihres Betriebsgeländes zulassen, ohne befürchten zu müssen, dass die richtige Produktionsanlage von den Anwesenden entdeckt wird. Dafür, dass sich der Sachverhalt so zugetragen hat, spricht die selektive Kooperationsbereitschaft der Beklagten zu 1. Es ist kein anderer plausibler Grund erkennbar, weshalb die Beklagte zu 1. ihr eigenes Gelände freiwillig öffnet, die gemietete bzw. jedenfalls genutzte Versandhalle aber nicht.

Soweit das Landgericht darauf abgestellt hat, dass nicht auszuschließen sei, dass die Krallenbesen mittels einer anderen, nicht patentgemäßen Vorrichtung hergestellt worden seien, steht dies der Vorenthaltung der tatsächlichen Produktionsanlage durch die Beklagte zu 1. nicht entgegen. Darüber hinaus ist, wie sogleich noch näher ausgeführt wird, eine entsprechende Annahme auch nicht gerechtfertigt.

Dass die im zweiten Ortstermin präsentierte Anlage („Vorrichtung 3“) nach der – zutreffenden – Beurteilung des Landgerichts nicht von der Lehre des Klagepatents I Gebrauch macht, steht einer Vorenthaltung der tatsächlichen Produktionsanlage durch die Beklagten zu 1. gleichfalls nicht entgegen. Aus dem Umstand, dass die Beklagte zu 1. später über eine prinzipiell taugliche, nicht patentgemäße Vorrichtung verfügte, lässt sich auch nicht folgern, dass die bisherige tatsächliche Produktionsanlage ebenfalls nicht von der technischen Lehre des Klagepatents I Gebrauch gemacht hat. Wäre dem so, hätte die Beklagte zu 1. die entsprechende Anlage durch den Sachverständigen besichtigen lassen können. Auf die Wahrung etwaiger Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse berufen sich die Beklagten nicht. Soweit solche Geheimnisse im Raum standen, hätten diese im Übrigen im Rahmen der Entscheidung über die Herausgabe des Sachverständigengutachtens an die Anwälte der Klägerin sowie an die Klägerin persönlich berücksichtigt werden können.

Darauf, ob die Biegeanlage, zu deren Verschrottung sich der Beklagte zu 2. zu Lebzeiten des Erfinders diesem gegenüber durch den vor dem Oberlandesgericht Dresden geschlossenen Prozessvergleich verpflichtet hatte, ordnungsgemäß der Vernichtung zugeführt wurde, kommt es nicht an. Auch wenn dies, wovon das Landgericht aufgrund des von den Beklagten vorgelegten Verschrottungsprotokolls ausgegangen ist und was auch die Zeugen H. und J. bekundet haben, der Fall gewesen sein sollte, schließt dies nicht aus, dass die Beklagte zu 1. später wieder über eine entsprechende Anlage verfügte. Da der Beklagte zu 2. schon einmal im Besitz einer unstreitig patentgemäßen Anlage war, war er ohne weiteres in der Lage, eine entsprechende neue Anlage für die Beklagte zu 1. herzustellen bzw. herstellen zu lassen. Er selbst verfügte über das erforderliche Wissen und Know-how und die Beklagte zu 1. verfügte in ihrem Werkzeugbau über die technische Ausstattung, eine solche Anlage herzustellen.

e)

Die Vereitelungshandlung ist von dem Beklagten zu 2. in dem gegen die Beklagte zu 1. geführten Besichtigungsverfahren begangen worden. Die daraus resultierenden Beweisnachteile treffen auch die Beklagten zu 1., als deren Organ der Beklagte zu 2. im ersten Besichtigungstermin agiert hat.

f)

Folge der Beweisvereitelung ist eine Beweislastumkehr, die dazu führt, dass die Beklagten zu 1. und 2. beweisen müssen, dass die tatsächliche, von der Beklagten zu 1. vorenthaltene Produktionsanlage nicht den Vorgaben des Klagepatents I entspricht. Dann dadurch, dass die Beklagten zu 1. und 2. dem gerichtlichen Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren diese Vorrichtung vorsätzlich vorenthalten haben, ist es der Klägerin schlechterdings unmöglich, näher darzulegen und zu beweisen, dass die von der Beklagten zu 1. zur Herstellung der angegriffenen Krallenbesen gemäß den Anlagen AS 10 und AS 11 eingesetzte Anlage von der Lehre der Klageschutzrechte Gebrauch gemacht hat. Diesen ihnen aufgrund der Beweisvereitelung obliegenden Beweis haben die Beklagten zu 1. und 2. nicht erbracht.

Soweit das Landgericht angenommen hat, es sei nicht auszuschließen, dass die Besen mittels einer anderen, nicht patentgemäßen Vorrichtung hergestellt worden sein könnten, ist eine entsprechende Annahme nicht gerechtfertigt. Denn die Beklagten zeigen nicht ansatzweise auf, dass die Beklagte zu 1. im fraglichen Zeitraum über eine solche Vorrichtung verfügt hat. Wie bereits ausgeführt, können die angegriffenen Krallenbesen gemäß den Mustern AS 11 und AS 12 nicht mittels der angegriffenen Ausführungsform B (= „Vorrichtung 2“) hergestellt worden sein. Gleiches gilt für die im zweiten Besichtigungstermin begutachtete Anlage (= „Vorrichtung 3“), weil diese Anlage der Beklagten zu 1. jedenfalls bis zum 26.01.2011 (erster Ortstermin) noch gar nicht zur Verfügung stand. Die technischen Änderungen an der im ersten Besichtigungstermin besichtigten Anlage („Vorrichtung 2“) wurden erst nach dem ersten Ortstermin vorgenommen. Erst danach stand der Beklagten zu 1. eine (weiterentwickelte) Vorrichtung zur Produktion zur Verfügung, wie sie von dem gerichtlichen Sachverständigen im zweiten Ortstermin am 24.04.2012 (mehr als 1 Jahr später) besichtigt worden ist. Entsprechendes gilt für die von den Zeugen H. und J. erwähnte „4-Fach-Maschine“.

Soweit das Landgericht schließlich darauf abgestellt hat, dass sich die Muster gemäß den Anlagen AS 11 und AS 12 optisch von den – unstreitig patentgemäß hergestellten – Krallenbesen der Klägerin unterschieden, insbesondere der Krümmungswinkel nicht so exakt wie bei den klägerischen Erzeugnissen sei, spricht auch dies weder dagegen, dass es eine andere Produktionsanlage bei der Beklagten zu 1. gegeben hat, noch spricht dies dafür, dass diese Anlage nicht von der technischen Lehre des Klagepatents I Gebrauch gemacht hat.

4. Da die Beklagten zu 1. und 2. den ihnen infolge der Beweislastumkehr obliegenden Nachweis nicht erbracht haben, ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1. entgegen § 9 Nr. 1 PatG eine patentgemäße Vorrichtung zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern im Sinne des Patentanspruchs 1 des Klagepatents I benutzt hat. Außerdem ist im Verhältnis zu ihnen davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1. entgegen § 9 Nr. 2 PatG bei der Herstellung der angegriffenen Ausführungsform 1 mittels der angegriffenen Ausführungsform A das durch Patentanspruch 15 des Klagepatents I unter Schutz gestellte Verfahren angewandt und dass sie ferner durch das Anbieten und den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform 1 entgegen § 9 Nr. 3 PatG ein nach dem patentgemäßen Verfahren unmittelbar hergestellte Verfahrenserzeugnis angeboten und in den Verkehr gebracht haben.

Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass die Beklagte zu 1. auch das Klagepatent II verletzt hat, indem sie entgegen § 9 Nr. 1 PatG eine patentgemäße Vorrichtung zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern im Sinne des Patentanspruchs 1 dieses Klageschutzrechts benutzt hat (zu den sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen sogleich unter F).

D.

Unbegründet ist die Klage hingegen, soweit die Klägerin auch den Beklagten zu 3. in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. wegen Verletzung der Klagepatente in Anspruch nimmt.

1. Der Beklagte zu 3. war bei der Begutachtung am 26.01.2011, in dem die Vereitelungshandlung begangen worden ist, unstreitig nicht anwesend (Schriftsatz der Klägerin v. 09.10.2018, S. 17 [Bl. 589 GA]). Dass er an diesem Tage auf dem Betriebsgelände war und an der Vereitelungshandlung mitgewirkt haben muss, ist nicht feststellbar.

Gegen eine entsprechende Beteiligung sowie eine aktive Mitwirkung an der Vorenthaltung der tatsächlichen Produktionsanlage in der Folgezeit spricht auch, dass der Beklagte zu 2. nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Unternehmen der Beklagten zu 1. die Entscheidungen getroffen hat, wohingegen sich die Tätigkeit und Stellung des Beklagten zu 3. trotz seiner Bestellung als weiterer Geschäftsführer der Beklagten zu 1. praktisch nicht von seiner früheren Tätigkeit und Stellung als Arbeitnehmer in der früheren Firma des Beklagten zu 2. unterschied. Dies ergibt sich aus der Aussage der Zeugin G., die glaubhaft bekundet hat, dass der Beklagte zu 2. im Unternehmen der Beklagten zu 1. der „Chef“ war, der immer die letzte Entscheidung getroffen hat. Der Beklagte zu 3. habe im Unternehmen hingegen keine Weisungen erteilt. An der Tätigkeit des Beklagten zu 3. bei der Beklagten zu 1. habe sich gegenüber seiner vorangegangenen Tätigkeit im Einzelunternehmen des Beklagten zu 2. nichts geändert. Nach der Aussage der Zeugin G. war der Beklagte zu 3. trotz seiner formalen Geschäftsführerbestellung praktisch weiterhin nur Arbeitnehmer der Beklagten zu 1., wofür indiziell auch spricht, dass er nach den Angaben der Zeugin mit weiteren Mitarbeiten in einem Großraumbüro saß, wohingegen der Beklagte zu 2. ein eigenes Büro hatte. Dafür, dass der Beklagte zu 3. kein richtiger Geschäftsführer war, spricht des Weiteren, dass er – wie die Beklagten dargetan und durch Vorlage von Verdienstabrechnungen (Anlage B 15) belegt haben – nach seiner Bestellung zum Geschäftsführer praktisch die gleiche Bruttovergütung erhielt wie zuvor als Arbeitnehmer. Der Senat vermag vor diesem Hintergrund nicht festzustellen, dass der Beklagte zu 3. an der Vereitelungshandlung mitgewirkt hat. Ob ihm gegenüber die Grundsätze der Beweisvereitelung deshalb anzuwenden sind, weil er im Anschluss an die Erstbesichtigung Kenntnis von der Vereitelungshandlung des Beklagten zu 2. erhalten und den eingetretenen Vereitelungserfolg dadurch gesichert hat, dass er seinerseits untätig geblieben ist, kann auf sich beruhen. Denn es bestehen keine belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu 3. zu einem Zeitpunkt in die beweisvereitelnden Maßnahmen eingeweiht war, zu dem die vorenthaltene Produktionsmaschinen noch existent und verfügbar war und von dem gerichtlichen Sachverständigen (z.B. anlässlich des zweiten Besichtigungstermins) hätte in Augenschein genommen werden können.

2.

Dass in Bezug auf die Beklagte zu 1. von einer Patentverletzung auszugehen ist, führt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht dazu, dass eine solche auch im Verhältnis zum Beklagten zu 3. feststeht. Dem Beklagten zu 3. ist in seiner Eigenschaft als eingetragener Geschäftsführer der Beklagten zu 1. nicht etwa ein „Handeln“ der von ihm vertretenen Gesellschaft zuzurechnen. Gemäß § 31 BGB haftet die GmbH vielmehr umgekehrt für das Handeln ihrer Organe. § 31 BGB ist nicht haftungsbegründend, sondern haftungszuweisend.

3.

Der Beklagte zu 3. haftet damit, da ihm selbst keine Beweisvereitelung zur Last zu legen ist, in Bezug auf die angegriffene Ausführungsform A nicht.

Da die Grundsätze der Beweisvereitelung in Bezug auf den Beklagten zu 3. nicht anwendbar sind, kann dahinstehen, ob es hier trotz seiner formalen Ge-schäftsführerstellung und seiner nach dem Geschäftsführervertrag vom 01.01.2007 (Anlage B 15, Bl. 530 ff. GA) an sich gegebenen Zuständigkeit für die „Produktionsleitung“ ausnahmsweise auch an der erforderlichen Passivlegitimation (vgl. zur Geschäftsführerhaftung BGH, GRUR 2016, 257 – Glasfasern II) des Beklagten zu 3. fehlt, weil dieser nur auf dem Papier weiterer Geschäftsführer der Beklagten zu 1. war und er selbst über die Herstellung bestimmter Produkte bzw. die Einstellung der Produktion nicht entscheiden konnte. Hierauf kommt es für die Entscheidung letztlich nicht an.

4. Soweit die Klägerin sich hilfsweise für den Fall, dass sie mit ihrem Vorbringen zur Verletzung der Klagepatente durch die angegriffene Ausführungsform A („Vorrichtung 1“) nicht durchdringt, das Vorbringen der Beklagten zu eigen macht, wonach die angegriffenen Krallenbesen mittels der angegriffenen Ausführungsform B („Vorrichtung 2“) hergestellt wurden, vermag dies der gegen den Beklagten zu 3. gerichteten Patentverletzungsklage nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Auch insoweit bedarf es hier keiner Entscheidung, ob der Beklagte zu 3. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. haften würde. Denn die angegriffene Ausführungsform B macht von der technischen Lehre des Patentanspruchs 1 des Klagepatents I wie auch von der technischen Lehre des inhaltsgleichen Anspruchs 1 des Klagepatents II keinen Gebrauch. Ferner wird durch die Verwendung dieser Ausführungsform zur Herstellung von Krallenbesen mit abgewinkelten Borsten auch von der technischen Lehre des Patentanspruchs 15 des Klagepatents I kein Gebrauch gemacht.

a) Die angegriffene Ausführungsform B entspricht nicht der technischen Lehre des Patentanspruchs 1 der Klageschutzrechte.

aa) Ausgehend von der oben unter B. dargelegten Auslegung der Angabe „im Behälter“ sind die Merkmale 1.5 und 1.6 nicht wortsinngemäß verwirklicht.

(1)

Die angegriffene Ausführungsform B weist zwar einen Behälter („Wasserbad“/ „Wärmebecken“; Bezugszeichen 1 gemäß S. 7 des Gutachtens D. v. 24.02.2011) auf, der mit Wasser befüllbar ist und der zur Vorwärmung beheizt werden kann. Die Kunststoffborsten der in der Borstenträgeraufnahme (2) aufgenommenen Borstenträger können in diesem Behältnis (1) erwärmt werden. Zu Beginn des Fertigungsprozesses werden die Borstenträger in eine obere Halterung eingelegt. Durch Drehen der Halterung um 180° wird der Borstenträger in eine untere Position verbracht. Durch vertikales Herunterfahren mittels eines Hubzylinders (6) wird der Borstenträger in das Wärmebecken (1) getaucht. Er befindet sich dann in einer Vorwärmposition, in der die in das warme Wasser eingetauchten Kunststoffborsten erwärmt werden. Die Verformungseinheit der angegriffenen Ausführungsform B ist jedoch nicht in diesem Wärmebehälter angeordnet. Die Verformungseinheit der angegriffenen Ausführungsform B besteht aus einer Vorrolle, einer in einem gewissen Abstand zu dieser angeordneten Rollenbahn, welche aus einer breiteren Rolle (weiß) und drei schmäleren Rollen (rot) besteht, sowie einem sich an die Rollenbahn anschließenden ebenen Blech. Bei der angegriffenen Ausführungsform B wird die Borstenträgeraufnahme (2) nach dem oben beschriebenen Erwärmen der Kunststoffborsten in dem Wärmebecken mittels des Hubzylinders (6) aus dem Wärmebecken (1) hochgefahren. Anschließend findet das Biegen der Kunststoffborsten statt. Hierzu wird die Verformungseinheit unter der angehobenen Borstenträgeraufnahme durchgeschoben. Dabei werden die Kunststoffborsten durch die Rollen gebogen. Die u.a. aus der Rollenbahn bestehende Verformungseinheit ist ersichtlich nicht in dem Wärmebecken untergebracht. Ebenso gibt es kein weiteres Behältnis, welches das Wärmebecken und die Verformungseinheit umgibt. Auch ist die Verformungseinheit nicht in dem Wärmebecken (1) befestigt. Die Verformungseinheit ist damit nicht in dem Behälter angeordnet, in dem die Kunststoffborsten erwärmt werden, weshalb das Merkmal 1.5 nicht wortsinngemäß verwirklicht ist. In Übereinstimmung hiermit ist auch der im selbständigen Beweisverfahren bestellte Sachverständige davon ausgegangen, dass bei der von ihm im Ortstermin am 26.01.2011 besichtigten angegriffenen Ausführungsform B die Verformungseinheit nicht im Behälter angeordnet ist (Gutachten v. 24.02.2011, S. 11).

(2)Nicht wortsinngemäß verwirklicht ist auch das Merkmal 1.6. Unabhängig davon, ob die angegriffene Ausführungsform überhaupt eine patentgemäße Kühl- und Trocknungseinheit aufweist, ist diese nicht in dem Behälter in Gestalt des Wärmebeckens (1) angeordnet. Gleiches gilt für die Aufnahme- und Entnahmeeinrichtung für die Borstenträger. Soweit die Klägerin einwendet, es sei klar, dass in einem beheizten Wasserbad weder gekühlt noch getrocknet werden könne, gibt dies keinen Anlass zu einer anderweitigen Beurteilung. Soweit das Erwärmen der Kunststoffborsten – wie bei der angegriffenen Ausführungsform durch warmes Wasser erfolgt – kann die Kühl- und Trocknungseinheit z.B. oberhalb des Wasserbades, aber gleichwohl in einem die Vorrichtungselemente umgebenden Behälter angeordnet sein. Ebenso ist es denkbar, den Behälter, in welchem die in Patentanspruch 1 genannten Vorrichtungselemente untergebracht sind, so zu unterteilen, dass das Wasser nicht aus einem Teil des Behälters entweichen und zu den anderen Vorrichtungselementen gelangen kann.

bb) Die angegriffene Ausführungsform entspricht des Weiteren nicht den Vorgaben des Merkmals 1.5.1. Denn die Verformungseinheit der angegriffen Ausführungsform B weist keine „Schräge“ im Sinne des Klagepatents I auf. Wie bereits ausgeführt, versteht das Klagepatent I unter einer „Schräge“ einen geneigten Abschnitt der Verformungseinheit. Über diesen geneigten Abschnitt sollen die Borstenträger mit den erwärmten Kunststoffborsten beim Transport mittels der Transporteinrichtung hinwegstreichen, um die Kunststoffborsten abzuwickeln. Einen solchen Abschnitt weist die Verformungseinheit der angegriffen Ausführungsform B nicht auf. Bei dieser erfolgt die Biegung der zuvor erwärmten Kunststoffborsten mittels Rollen bzw. einer Rollenbahn. Ob hierin schon deshalb keine patentgemäße Schräge gesehen werden kann, weil es sich um sich drehende Elemente handelt, mag dahinstehen. Mehrere unmittelbar nacheinander angeordnete, zu einer Rollenbahn zusammengefasste Rollen mögen zwar in ihrer Gesamtheit als Abschnitt einer Verformungseinheit angesehen werden können. Einen geneigten Abschnitt und damit eine Schräge im Sinne des Klagepatents I kann eine solche Rollenbahn jedoch nur dann darstellen, wenn die Rollen in einem Neigungswinkel zu den Kunststoffborsten angeordnet sind. Bei der angegriffenen Ausführungsform B sind indes sämtliche Rollen vor der Biegung nicht in einem Neigungswinkel zu der aus dem Wärmebecken hochgefahrenen Borstenträgeraufnahme und dem in dieser aufgenommenen Borstenträger angeordnet. Sie werden auch im Rahmen des Biegevorgangs nicht in eine geneigte Position gebracht und sie können auch nicht in eine solche Position verbracht werden. Die Rollen können zwar rotieren und die Rollen sind auch insoweit gegenüber der Borstenträgeraufnahme verfahrbar, als die gesamte Verformungseinheit unter der angehobenen Borstenträgeraufnahme durchgeschoben werden kann. Weder die Rollenbahn noch einzelne Rollen können aber in eine geneigte Position gebracht werden. Jedenfalls hat die Klägerin hierfür nichts dargetan und hierfür ist auch nichts ersichtlich.

Sofern die Klägerin darauf abstellen will, dass dann, wenn von der Oberfläche einer Rolle etwa ein „Viertelkreis“ von ca. 90° jeweils zu den Borsten effektiv Kontakt hat und diese krümmt, diese „Teil-Oberfläche“ temporär eine „Schräge“ ausbilde, kann dem nicht gefolgt werden. Denn eine Rolle ist ein Gegenstand mit einer kreisförmigen Kontur, die im Kontaktbereich mit den Kunststoffborsten eine gebogene Oberfläche bereitstellt. Der Fachmann sieht hierin keine schräg verlaufende Fläche. Dementsprechend ist auch der im selbständigen Beweisverfahren bestellte Sachverständige davon ausgegangen, dass die angegriffene Ausführungsform B keine Verformungseinheit mit einer Schräge aufweist (Gutachten v. 24.02.2011, S. 11; ebenso Gutachten v. 07.02.2013, S. 5, in Bezug auf die Vorrichtung 3).

cc) Fehlt es bei der angegriffenen Ausführungsform B an einer Verformungseinheit mit einer Schräge, verwirklicht die angegriffene Ausführungsform B auch das Merkmal 1.5.3, welches das Vorhandensein einer Schräge voraussetzt, nicht wortsinngemäß. Darüber hinaus streichen bei der angegriffenen Ausführungsform B auch nicht die Borstenträger mit den Kunststoffborsten über die von der Klägerin als „Schräge“ angesehene Rollenbahn der Verformungseinheit. Die Borstenträgeraufnahme mit dem in ihr aufgenommenen Borstenträger wird bei der angegriffenen Ausführungsform B bei der Biegung der Kunststoffborsten nicht bewegt. Vielmehr wird, wie soeben ausgeführt, die Rollenbahn unter der angehobenen Borstenträgeraufnahme mit dem in dieser aufgenommenen Borstenträger durchgeschoben, so dass bei der angegriffenen Ausführungsform allein die Verformungseinheit gegenüber dem während des Biegevorgangs feststehenden Borstenträger bewegt wird. Da bei der angegriffenen Ausführungsform B während des Biegevorgangs der Borstenträger mit den erwärmten Kunststoffborsten nicht bewegt wird, sondern dieser feststeht, „durchlaufen“ bei der angegriffenen Ausführungsform B die erwärmten Kunststoffborsten auch nicht den durch das ebene Blech gebildeten Formstabilisierungsbereich. Vielmehr wird das ebene Blech unter der angehobenen, feststehenden Borstenträgeraufnahme mit dem in ihr aufgenommenen Borstenträger durchgeschoben.

dd) Die nicht wortsinngemäß verwirklichten Anspruchsmerkmale werden von der angegriffenen Ausführungsform B auch nicht allesamt mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln verwirklicht.

Damit eine vom Wortsinn des Patentanspruchs abweichende Ausführung in dessen Schutzbereich fällt, muss regelmäßig dreierlei erfüllt sein. Die Ausführung muss erstens das der Erfindung zu Grunde liegende Problem mit (zwar abgewandelten, aber) objektiv gleichwirkenden Mitteln lösen. Zweitens müssen seine im Prioritätszeitpunkt gegebenen Fachkenntnisse den Fachmann befähigt haben, die abgewandelte Ausführung mit ihren abweichenden Mitteln als gleichwirkend aufzufinden. Die Überlegungen, die der Fachmann hierzu anstellen muss, müssen schließlich drittens am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert sein. Sind diese Voraussetzungen der Gleichwirkung, der Auffindbarkeit und der Orientierung am Patentanspruch erfüllt, ist die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln aus fachmännischer Sicht als der wortsinngemäßen Lösung gleichwertige (äquivalente) Lösung in Betracht zu ziehen und damit bei der Bestimmung des Schutzbereichs des Patents zu berücksichtigen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, GRUR 2014, 852, 853 – Begrenzungsanschlag; GRUR 2015, 361, 363 – Kochgefäß; Senat, GRUR-RR 2014, 185, 191 – WC-Sitzgelenk). Diese Voraussetzungen patentrechtlicher Äquivalenz liegen hier jedenfalls in Bezug auf die Merkmale 1.5, 1.5.2 und 1.6 nicht vor.

(1)Die angegriffene Ausführungsform B verzichtet sowohl auf eine Anordnung der Verformungseinheit im Behälter (Merkmal 1.5) als auch auf eine Anordnung einer Kühl-und Trocknungseinheit sowie der Aufnahme- und Entnahmeeinrichtung für die Borstenträger im Behälter (Merkmal 1.6). Die Verformungseinheit ist bei der angegriffenen Ausführungsform B vielmehr außerhalb des Wärmebeckens, welches allein als Behälter angesehen werden kann, angeordnet. Gleiches gilt für die angebliche Kühl- und Trocknungseinheit sowie die Aufnahme- und Entnahmeeinrichtung für die Borstenträger. Es fehlt insoweit zumindest an der dritten Voraussetzung patentrechtlicher Äquivalenz, die abgewandelte Ausführung mit ihren abweichenden Mitteln als gleichwirkend aufzufinden. Denn die Überlegungen, die der Fachmann anstellen muss, um zu der abgewandelten Lösung der angegriffenen Ausführungsform B zu gelangen, sind nicht am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre, die gerade eine Anordnung der Vorrichtungselement im Behälter vorsieht, orientiert, sondern setzen sich in Widerspruch zur Anweisung der Klagepatente.

(2)Auch das Merkmal 1.5.1 wird von der angegriffenen Ausführungsform B nicht mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln verwirklicht. Zur Biegung der Kunststoffborsten verwendet die angegriffene Ausführungsform B statt einer Verformungseinheit mit einer Schräge eine Verformungseinheit mit einer (nicht geneigten) Rollenbahn. Dass der Fachmann dieses bei der angegriffenen Ausführungsform B verwirklichte abgewandelte Mittel aufgrund seines im Prioritätszeitpunkt des Klagepatents gegebenen Fachwissens ohne erfinderisches Bemühen als gleichwirkend auffinden, zeigt die Klägerin nicht schlüssig auf. Sie beruft sich allein darauf, dass eine Rollenbahn im vorliegenden Funktionszusammenhang zumindest gleichwirkend mit einer planen Vollfläche sei. Dies reicht für eine äquivalente Verwirklichung des Merkmals 1.5.1 jedoch nicht aus.

b) Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass der Beklagte zu 3. durch einen Gebrauch der angegriffenen Ausführungsform B zur Herstellung der angegriffenen Ausführungsform 1 (Krallenbesen) keinen Gebrauch von der technischen Lehre des Patentanspruchs 15 des Klagepatents I gemacht hat. Denn die angegriffene Ausführungsform B entspricht – wie soeben dargelegt – nicht den Anforderungen des Anspruchs 1 des Klagepatents I, weshalb die angegriffenen Krallenbesen entgegen Merkmal (1) von Patentanspruch 15 von den Beklagten nicht unter Verwendung einer Vorrichtung gemäß dem Anspruch 1 des Klagepatents I hergestellt worden sind. Demgemäß handelt es sich bei der angegriffenen Ausführungsform 1 auch um kein durch das patentgemäße Verfahren nach Patentanspruch 15 des Klagepatents I unmittelbar hergestelltes Verfahrenserzeugnis im Sinne des § 9 S. 2 Nr. 3 PatG, weshalb die Beklagten das Klagepatent I auch nicht durch das Angebot und die Herstellung der angegriffenen Ausführungsform 1 verletzt haben.

c) Eine Verletzung des Klagepatents II (Patentanspruch 1) liegt aus den vorstehend angeführten Gründen ebenfalls nicht vor.

E.

Soweit die Klägerin den Beklagten zu 2. auch für die Zeit vor dem 28.12.2006 wegen seiner vorangegangenen eigenen Geschäftstätigkeit unter der Einzelfirma „Firma B.“ aus dem Klagepatent II in Anspruch nimmt (vgl. Schriftsatz vom 09.10.2018, S. 2 [Bl. 576]) erweist sich die Klage ebenfalls als unbegründet.

1.

Schadensersatz- und Rechnungslegungsansprüche gegen den Beklagten zu 2. wegen Verletzung des Klagepatents II aufgrund von dessen früherer Geschäftstätigkeit als Einzelkaufmann sind bereits aufgrund des vor dem Oberlandesgericht Dresden am 05.12.2006 geschlossenen Prozessvergleichs ausgeschlossen.

Mit seiner in dem damaligen Verfahren erhobenen Klage hat der Rechtsvorgänger der Klägerin den Beklagten zu 2. wegen Verletzung des Klagepatents II in Anspruch genommen. Wie die Beklagten im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 19.11.2018 (Bl. 621 ff. GA) ergänzend vorgetragen haben, ist der Beklagte zu 2. Im dortigen Verfahren durch Teil-Versäumnisurteil des Landgerichts Leipzig vom 07.04.2005 u.a. zur Abrechnung aller von ihm in den Jahren 1998-2003 getätigten Verkäufe von Besen oder Bürsten mit abgewinkelten Borstenenden, zur Unterlassung der Produktion und des Verkaufs von Besen oder Bürsten mit hakenförmig abgewinkelten oder abgebogenen Borstenenden, insbesondere zur Unterlassung der Herstellung hakenförmig abgeknicktem Borstenmaterials mit der in der Klagepatentschrift II beschriebenen Vorrichtung sowie zur Abrechnung über zukünftige Umsätze mit solchen Besen verurteilt worden. Dieses Teil-Versäumnisurteil hat das Landgericht Leipzig mit Urteil vom 30.08.2006 hinsichtlich der Ziffern 2., 3. und 4. aufrechterhalten. Hiergegen hat der Beklagte zu 2. Berufung zum Oberlandesgericht Dresden eingelegt. Vor diesem haben die damaligen Prozessparteien am 05.12.2016 „zur Abgeltung sämtlicher Ansprüche aus dem noch in der Berufung anhängigen Teil“ einen Vergleich geschlossen, durch den sich der Beklagte zu 2. verpflichtet hat, (1.) die streitgegenständliche Borstenbiegemaschine, wie in der Klagepatentschrift II beschrieben, zu verschrotten und (2.) den Verkauf von Besen oder Bürsten zu unterlassen, die mit der in der Klagepatentschrift II beschriebenen Vorrichtung hergestellt sind. Unzweifelhaft hat der Erfinder den Beklagten zu 2. in dem damaligen Rechtsstreit aus dem Klagepatent II auf Rechnungslegung in Anspruch genommen, und zwar auch hinsichtlich des Zeitraumes nach 2003. Durch den Prozessvergleich sollte der Rechnungslegungsanspruch „abgegolten“ werden. Gleichzeitig sollten damit aber nach dem Sinn und Zweck des Vergleichs auch Schadensersatzansprüche des Erfinders gegen den Beklagten zu 2. wegen Verletzung des Klagepatents II erledigt werden. Wenn nämlich aufgrund des Vergleichs keine Rechnungslegungsansprüche zur Bezifferung eines solchen Schadensersatzanspruchs mehr bestehen sollten, sind die damaligen Prozessparteien ersichtlich davon ausgegangen, dass mit dem Vergleich auch Schadensersatzansprüche erledigt sein sollten. Etwas anderes könnte allenfalls in Bezug auf nach dem Vergleichsschluss durch die Benutzung der zu verschrottenden Borstenbiegeanlage und/oder die Benutzung einer anderen patentgemäßen Vorrichtung entstandene Schadensersatzansprüche gelten. Dass der Beklagte zu 2. im Rahmen seiner früheren Geschäftstätigkeit in dem Zeitraum nach Abschluss des Vergleichs (05.12.2006) bis zur Gründung der Beklagten zu 1. (28.12.2006) noch solche (eigenen) Benutzungshandlungen vorgenommen hat, ist jedoch weder dargetan noch ersichtlich.

2. Ob auch der von der Klägerin gegen den Beklagten zu 1. wegen seiner früheren Geschäftstätigkeit als Einzelkaufmann geltend gemachte Auskunftsanspruch nach § 140b PatG aufgrund des Prozessvergleichs ausgeschlossen ist, kann dahinstehen. Ein solcher Auskunftsanspruch ist jedenfalls nach § 141 S. 1 PatG i. V. m. § 195 BGB längst verjährt.

F.

Aus den vorstehend unter C. dargelegten Schutzrechtsverletzungen bzw.–benutzungen der Beklagten zu 1. ergeben sich in Bezug auf die Beklagten zu 1. und 2. folgende Rechtsfolgen:

1. Da die Beklagte zu 1. entgegen § 9 Nr. 1 PatG und – hinsichtlich des Klagepatents I – entgegen § 9 Nr. 2 PatG eine patentierte Erfindung benutzt hat, hat sie der Klägerin wegen Verletzung des Klagepatents I nach Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 2 PatG und wegen Verletzung des Klagepatents II nach § 139 Abs. 2 PatG Schadensersatz zu leisten.

a)

Hinsichtlich des Klagepatents I hat sie der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dem Erfinder (Erblasser) A1. in der Zeit vom 28.12.2006 bis zum 18.04.2013, der der Erbengemeinschaft nach dem am 18.04.2013 verstorbenen A1., bestehend aus A2. und A3., in der Zeit vom 19.04.2013 bis zum 29.09.2015, der der A1. OHG in der Zeit vom 30.09.2015 bis zum 17.08.2016 und der ihr selbst seit dem 18.08.2016 entstanden ist und noch entstehen wird. Maßgeblich für die genannten Zeiträume ist jeweils die Vornahme der Benutzungshandlungen und nicht etwa der Schadenseintritt. Zur weiteren Begründung, insbesondere wegen der einzelnen Zeiträume, wird auf die Ausführungen unter A. verwiesen.

Für die Zeit vom 28.12.2006 bis zum 17.08.2007 ergibt sich die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 1. aus dem Klagepatent II. Insoweit kann die Klägerin Ersatz des dem Erfinder in dieser Zeit entstandenen Schadens verlangen. Diesbezüglich wird zur weiteren Begründung zunächst ebenfalls auf die Ausführungen unter A. Bezug genommen. Das Klagepatent II macht die Klägerin, wie sie zwischenzeitlich klargestellt hat (Schriftsatz v. 09.10.2018, S. 2 [Bl. 576 GA]), nur für die Zeit bis zum 17.08.2007 geltend. Bis zu diesem Zeitpunkt kann sie die Klageansprüche auch auf das Klagepatent II stützen, das insoweit eine taugliche Klagegrundlage darstellt. Soweit der Gegenstand eines im Verfahren nach dem Patentgesetz erteilten Patents eine Erfindung ist, für die demselben Erfinder oder seinem Rechtsnachfolger mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland ein europäisches Patent mit derselben Priorität erteilt worden ist, hat das Patent zwar nach Art. II § 8 IntPatÜG in dem Umfang, in dem es dieselbe Erfindung wie das europäische Patent schützt, von dem Zeitpunkt an keine Wirkung mehr, zu dem die Frist zur Einlegung des Einspruchs gegen das europäische Patent abgelaufen ist, ohne dass Einspruch eingelegt worden ist, oder das Einspruchsverfahren unter Aufrechterhaltung des europäischen Patents rechtskräftig abgeschlossen ist (sog. Doppelschutzverbot). Der Wirkungsverlust tritt hierbei ex nunc ein, sobald die Einspruchsfrist gegen das europäische Patent ungenutzt verstrichen oder das Einspruchsverfahren unter Aufrechterhaltung des Patents rechtskräftig abgeschlossen, das europäische Patent also bestandskräftig erteilt ist. Das hat zur Folge, dass einem Klagebegehren, das den Zeitraum vor dem Eintritt des Wirkungsverlustes abdeckt, selbst dann zu entsprechen ist, wenn die Voraussetzungen des Art. II § 8 IntPatÜG vorliegen (vgl. Kühnen, a.a.O., Kap. E Rn. 139 und Fn. 197). Die Einspruchsfrist gemäß Art. 99 Abs. 1 EPÜ gegen das europäische Klagepatent I lief am 18.04.2008 ab, weshalb die Klägerin bis zu dem von ihr angegebenen Zeitpunkt (17.08.2007) ihr Klagebegehren auch auf das deutsche Klagepatent II stützen kann.

b) Die Beklagte zu 1. hat die Klageschutzrechte schuldhaft verletzt. Zumindest in Bezug auf das Klagepatent II ist der Beklagten zu 1. ein vorsätzliches Handeln vorzuwerfen,

weil ihrem einen Geschäftsführer, nämlich dem Beklagten zu 2., das Klagepatent II jedenfalls aufgrund des mit dem Erfinder in den Jahren 2005/2006 geführten Patentverletzungsrechtsstreits bekannt war. In Bezug auf das Klagepatent I hat die Beklagte zu 1. zumindest fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB gehandelt. Hätte sie, wie von ihr als einschlägig tätigem Fachunternehmen verlangt, die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, hätte sie im Rahmen der gebotenen Nachforschungen auch das Klagepatent I auffinden und sodann ohne Schwierigkeiten feststellen können, dass die angegriffene Ausführungsform A mit der in Patentanspruch 1 unter Schutz gestellten technischen Lehre wortsinngemäß übereinstimmt und sie bei der Herstellung der angegriffenen Ausführungsform 1 von der in Patentanspruch 15 unter Schutz gestellten technischen Lehre Gebrauch macht.

c)

Dasselbe gilt in Bezug auf den Beklagten zu 2., der als gesetzlicher Vertreter der Beklagten ebenfalls haftet. Dies gilt schon deshalb, weil der Beklagte zu 2. nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Geschicke der Beklagten zu 1. bestimmt und er selbst die Entscheidung getroffen hat, dass im Rahmen des Geschäftsbetriebes der Beklagten zu 1. die angegriffene Ausführungsform 1 mit der angegriffenen Ausführungsform A hergestellt.

2. Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, die ihr zustehenden Schadenersatzansprüche beziffern zu können, sind die Beklagten zu 1. und 2. vorbereitend zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242, 259 BGB). Denn die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten zu 1. und 2. werden durch die ihnen abverlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.

3.

Gemäß § 140b PatG haben die Beklagten zu 1. und 2. der Klägerin zur Aufdeckung etwaiger weiterer Patentverletzer außerdem im ausgeurteilten Umfang Auskunft über ihre Bezugsquellen sowie ihre Vertriebswege zu erteilen.

4.

Schließlich steht der Klägerin gegen die Beklagten zu 1. und 2. auch ein Kostenerstattungsanspruch für die vorgerichtliche Tätigkeit zu, allerdings nur in Höhe von 3.068,86 EUR. Diese Kosten sind als notwendige Rechtsverfolgungskosten Teil des von den Beklagten zu 1. und 2. nach § 139 Abs. 2 PatG zu ersetzenden Schadens (vgl. zu Abmahnkosten: BGH, GRUR 1995, 338, 342 – Kleiderbügel; Senat, Urt. v. 31.08.2017 – I-2 U 71/16, BeckRS 2017, 129336; Urt. v. 08.09.2011 – I-2 U 77/09; Benkard/Grabinski/Zülch, PatG, 11. Aufl., § 139 Rn. 76a).

a) Der Erblasser bzw. jedenfalls die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat den nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin und die auf Seiten der Klägerin mitwirkende Patentanwältin vorprozessual mit ihrer Beratung und außergerichtlichen Durchsetzung ihrer Verletzungsansprüche beauftragt. Das ergibt sich unter anderem aus dem Schreiben des nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 12.12.2014 (Anlage K 6), mit dem dieser die Beklagten namens der seinerzeit noch als A1. GmbH firmierende Klägerin zuletzt nochmals zur Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Vernichtung der als patentverletzend beanstandeten Erzeugnisse und Vorrichtungen sowie zur Anerkennung ihrer Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz aufgefordert hat. Ausweislich des Inhalts dieses Aufforderungsschreibens hat die Patentanwältin der Klägerin an der Angelegenheit mitgewirkt.

b) Die Einschaltung des Rechtsanwalts der Klägerin war zur Durchsetzung der der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängern zustehenden Verletzungsansprüche ohne Zweifel erforderlich. Gleiches gilt im Hinblick auf die streitige Benutzungslage für die Einschaltung der mitwirkenden Patentanwältin. Gegenteiliges machen die Beklagten auch nicht geltend.

c)

Die ihr durch die vorprozessuale Einschaltung ihrer Anwälte entstandenen Anwaltskosten kann die Klägerin infolge des schuldhaften Handelns der Beklagten zu 1. und 2. aus § 139 Abs. 2 PatG i. V. m. § 249 BGB ersetzt verlangen, weil diese als notwendige Rechtsverfolgungskosten Teil des der Klägerin nach dieser Bestimmung zu ersetzenden Schadens sind, der der Klägerin in adäquat kausaler Weise durch die patentverletzenden Handlungen der Beklagten zu 1. und 2. entstanden ist.

d)

Hinsichtlich der Höhe der von den Beklagten zu 1. und 2. zu erstattenden Anwaltskosten gilt Folgendes:

aa) Der von der Klägerin bei der Berechnung ihres Zahlungsanspruchs zugrunde gelegte Gegenstandswert von 150.000,00 EUR wird von den Beklagten nicht beanstandet und es ist auch nicht ersichtlich, dass dieser Wert zu hoch ist. Von diesem Wert entfallen – entsprechend der Streitwertfestsetzung für die erste Instanz – 95.000,00 EUR auf die Beklagten als Gesamtschuldner, auf die Beklagte zu 1. weitere 14.000,00 EUR, auf den Beklagten zu 2. weitere 27.000,00 EUR und auf den Beklagten zu 3. weitere 14.000,00 EUR.

bb)

Der Senat hält für die Bemessung der Geschäftsgebühr allerdings lediglich einen 1,5-fachen Satz für angemessen.

(1)

Gemäß § 2 Abs. 2 RVG i. V. mit Nr. 2300 des Vergütungsverzeichnisses in der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG kann eine Geschäftsgebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Erhöhung der Geschäftsgebühr über den 1,3-fachen Regelsatz hinaus demgemäß nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit des Rechtsanwalts umfangreich oder schwierig und damit „überdurchschnittlich“ war, wohingegen die Schwellengebühr von 1,3 die Regelgebühr für durchschnittliche Fälle ist (BGH, NJW-RR 2007, 420 Rn. 8; NJW 2011, 1603 Rn. 16; NJW 2012, 2813 Rn. 8 = GRUR-RR 2012, 491 – Toleranzbereich; GRUR 2014, 206, 208 – Einkaufskühltasche). Patent- oder Gebrauchsmustersachen können nicht allein wegen ihres Gegenstands pauschal als überdurchschnittlich umfangreich oder schwierig bewertet werden (BGH, GRUR 2014, 206 Rn. 25 – Einkaufskühltasche). Allerdings kann gleichwohl nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich bei dem Bereich des gewerblichen Rechtschutzes nicht um einen solchen handelt, der üblicherweise in der Juristenausbildung behandelt wird, weshalb eine anwaltliche Abmahnung wegen einer Patent- oder Gebrauchsmusterverletzung unabhängig von der konkret betroffenen technischen Materie regelmäßig eine gewisse Schwierigkeit aufweist. Schon aus diesem Grund ist eine Überschreitung der 1,3-Gebühr nach Nr. 2400 RVG-VV im Regelfall gerechtfertigt, und zwar auch dann, wenn bereits im Abmahnstadium den Rechtsanwalt unterstützend ein Patentanwalt hinzugezogen wird (Senat, Urt. v. 03.05.2018 – I-2 U 47/17, BeckRS 2018, 13140; LG Düsseldorf, Urt. v. 20.10.2005 – 4b O 199/05). Soweit es sich daher nicht ausnahmsweise um einen besonders gelagerten Einzelfall handelt, bei dem weder die Schutzfähigkeit in Ansehung des Standes der Technik bzw. vorbekannter Gestaltungen zu beurteilen ist noch im Zusammenhang mit der geltend gemachten Verletzung aufwendige oder komplexe Prüfungen erforderlich sind, liegt die angemessene Gebühr in Patent- oder Gebrauchsmusterverletzungsfällen daher regelmäßig oberhalb der 1,3 Gebühr nach Nr. 2300 VV (vgl. Senat, Urt. v. 03.05.2018 – I-2 U 47/17, BeckRS 2018, 13140; LG Düsseldorf, Urt. v. 20.10.2005 – 4b O 199/05; Kühnen, a.a.O., Kap. C Rn. 53). Maßgebend sind letztlich aber stets die Umstände des konkreten Falles. Welche Gebühr der Anwalt für seine Tätigkeit im Einzelfall verdient, ist gemäß § 14 RVG unter Berücksichtigung aller Umstände nach billigem Ermessen zu bestimmen.

(2)Die durch die Klägerin geforderte 2,5-fache Geschäftsgebühr ist hiervon ausgehend deutlich überhöht, wofür schon spricht, dass in der dem Anwaltsschreiben vom 12.12.2014 beigefügten vorformulierten Verpflichtungserklärung nur eine 2,0-Geschäftsgebühr in Ansatz gebracht worden ist. Auch eine solche Gebühr ist hier allerdings zu hoch. Angemessen ist lediglich eine 1,5-fache Geschäftsgebühr. Bei der angegriffenen Vorrichtung und den angegriffenen Erzeugnisse handelte es sich nämlich um äußerst einfache Gegenstände. Es ging um eine sehr überschaubare Technik, weshalb der Fall in technischer Hinsicht recht einfach gelagert war. Ebenso war der Fall in rechtlicher Hinsicht allenfalls durchschnittlich schwierig gelagert. Schließlich hatte die Angelegenheit auch nicht einen solchen Umfang, dass hier der Ansatz einer über eine 1,5-fache Geschäftsgebühr hinausgehende Gebühr angemessen wäre. Allein mit der von der Klägerin angeführten zeitlichen Dauer des Mandats lässt sich der Ansatz einer höheren Geschäftsgebühr nicht rechtfertigen.

(3)Die hiernach für den Rechtsanwalt und die Patentanwältin der Klägerin jeweils in Ansatz zu bringende 1,5-Gebühr aus 150.000,00 EUR ist gemäß der Berechnung der Klägerin nach der bis zum 31.07.2013 geltenden Anlage 2 zu § 13 Abs. 1 RVG zu berechnen, da die Klägerin (bzw. ihr Rechtsvorgänger) nach ihrem Vortrag ihre Anwälte bereits vor diesem Zeitpunkt beauftragt haben. Die Gebühr beläuft sich hiernach auf 2.377,55 EUR. Zuzüglich der 20,00 EUR Kostenpauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG ergibt sich ein Betrag von jeweils 2.397,55 EUR, insgesamt – für Rechtsanwalt und Patentanwältin – mithin 4.795,10 EUR.

Der Erstattungsanspruch ist allerdings um denjenigen Anteil zu kürzen, der den unberechtigten Ansprüchen gegen den Beklagten zu 3. sowie den unberechtigten Teil der Ansprüche gegen den Beklagten zu 2. wegen dessen früherer eigenen Geschäftstätigkeit entspricht. Dieser Anteil ist mit 36 % zu bemessen, so dass sich ein Erstattungsanspruch in Höhe von 3.068,86 EUR ergibt.

(4)

Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten darauf, dass gemäß den von der Klägerin vorgelegten Rechnungen bereits eine Anrechnung der Geschäftsgebühr auf eine Verfahrensgebühr erfolgt sei. § 15a Abs. 1 RVG bestimmt, dass dann, wenn das RVG die Anrechnung einer Gebühr auf eine andere Gebühr vorsieht, der Rechtsanwalt beide Gebühren fordern kann, jedoch nicht mehr als den um den Anrechnungsbetrag verminderten Gesamtbetrag der beiden Gebühren. Diese Vorschrift behandelt lediglich das Innenverhältnis des Rechtsanwalts zu seinem Auftraggeber. Prinzipiell wirkt sich daher die Anrechnung gemäß Vorbem. 3 Abs. 4 VV RVG im Verhältnis zu Dritten (hier: Beklagte) nicht aus. Diesen Grundsatz schränkt § 15 a Abs. 2 RVG unter bestimmten Voraussetzungen ein, um im Außenverhältnis sicherzustellen, dass ein Dritter nicht über den Betrag hinaus auf Ersatz und Erstattung in Anspruch genommen werden kann, den der Anwalt von seinem Mandanten verlangen kann (vgl. BGH, NJW 2009, 3101 3102 m. w. N.). Gemäß § 15a Abs. 2 RVG kann sich ein Dritter auf die Anrechnung (nur) berufen, soweit er den Anspruch auf eine der beiden Gebühren erfüllt hat, wegen eines dieser Ansprüche gegen ihn ein Vollstreckungstitel besteht oder beide Gebühren in demselben Verfahren gegen ihn geltend gemacht werden. Dass hier eine dieser drei Ausnahmen gegeben ist, tragen die Beklagten nicht vor. Sie behaupten insbesondere nicht, die Geschäftsgebühr bereits gezahlt zu haben. Die Frage, wie die Anrechnung einerseits der außergerichtlichen Geschäftsgebühr (Nr. 2300 VV RVG) und andererseits die Anrechnung der Verfahrensgebühr (Nr. 3100 RVG VV) des selbstständigen Beweisverfahrens in Bezug auf die Verfahrensgebühr (Nr. 3100 VV RV) des Hauptsacheverfahrens nach Teil 3 Vorbem. 3 Abs. 4 und 5 VV RVG zu erfolgen hat, stellt sich erst im Kostenfestsetzungsverfahren (vgl. hierzu Gerold/Schmidt, RVG, 23. Aufl., VV Vorbem. 3, Rn. 307 ff. m. w. N.).

e) Die Klägerin kann unabhängig von der Frage, ob sie die Kosten für die außergerichtliche Tätigkeit an ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten und die mitwirkende Patentanwältin bereits erstattet hat, nicht nur Freistellung, sondern Zahlung verlangen. Denn der Befreiungsanspruch wandelt sich in einen Geldanspruch um, wenn der Schuldner die geforderte Leistung ernsthaft und endgültig verweigert (vgl. BGH, NJW 2004, 1868 m. w. N.; GRUR 2013, 925 Rn. 59 – VOODOO; GRUR 2015, 1021 Rn. 34 – Kopfhörer-Kennzeichnung; OLG Köln, OLGR 2008, 430, 431; KG, GRUR-RR 2010, 403, 404; OLG Stuttgart, GRUR-RR 2012, 412, 414; Kühnen, a.a.O., Kap. C Rn. 48). Vorliegend hat die Rechtsvorgängerin der Klägerin die Beklagten mit dem Schreiben vom 12.12.2014 ausdrücklich auch dazu aufgefordert, sich zu verpflichten, ihre außergerichtlichen Anwaltskosten zu erstatten. Dies haben die Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 19.12.2014 abgelehnt. Sie haben ihre Einstandspflicht dadurch ernsthaft und endgültig verweigert, weshalb sich der Freistellungsanspruch in einen Kostenerstattungsanspruch umgewandelt hat.

Zinsen auf den Zahlungsanspruch kann die Klägerin nur seit dem 20.12.2014 beanspruchen, weil die Beklagten zu 1. und 2. erst mit ihrem Schreiben vom 18.12.2014 die Erfüllung dieses Anspruchs ernsthaft und endgültig verweigert haben. Erst von da an ist der (umgewandelte) Zahlungsanspruch auch wegen Verzuges zu verzinsen (vgl. BGH, GRUR 2015, 1021 Rn. 34 – Kopfhörer-Kennzeichnung). Eine frühere Umwandlung des Freistellungsanspruchs in einen Kostenerstattungsanspruch ist nicht feststellbar, zumal ein Kostenerstattungsanspruch – soweit ersichtlich – von den Beklagten erstmalig mit dem Schreiben vom 12.12.2014 geltend gemacht worden ist. Die Zinshöhe folgt aus §§ 288 Abs. 1, 247 BGB.

5.

Ohne Erfolg erheben die Beklagten zu 1. und 2. in zweiter Instanz die Einrede der Verjährung in Bezug auf die zuerkannten Klageansprüche.

Nach § 141 S. 1 PatG i. V. m. § 195 BGB verjähren Ansprüche wegen Patentverletzung in drei Jahren; die Verjährung beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Verletzte die anspruchsbegründenden Umstände und die Verantwortlichkeit der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin kannte oder ohne grobe Fahrlässigkeit kennen musste, § 141 S. 1 PatG i. V. m. § 199 Abs. 1 BGB. Das setzt voraus, dass dem Verletzten die relevanten Tatsachen so vollständig und sicher bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind, dass sie einen zwar nicht risikolosen, aber doch einigermaßen aussichtsreichen Erfolg einer Klage versprechen und dem Verletzten daher bei verständiger Würdigung der Sachlage eine Klage zuzumuten ist (vgl. BGH, GRUR 2012, 1279 Rn. 53 – DAS GROSSE RÄTSELHEFT; OLG Karlsruhe, Urt. v. 09.11.2016 – 6 U 37/15, GRUR-RS 2016, 21121; Kühnen, a.a.O., Kap. E Rn. 663). Eine derartige Kenntnis des Erblassers ist hier frühestens seit der im Anschluss an den ersten Ortstermin im selbständigen Beweisverfahren erfolgten Vorlage des Gutachtens von D. vom 24.02.2011 zu bejahen, so dass die Verjährungsfrist hinsichtlich der bis dahin entstandenen Verletzungsansprüche – wenn überhaupt – frühestens mit Schluss des Jahres 2014 abgelaufen ist. Mit der Übermittlung der bereits am 30.12.2014 beim Landgericht per Telefax eingereichten Klageschrift, deren Zustellung am 29.01.2015 bewirkt worden ist, ist die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO i.V.m. § 167 ZPO vor Fristablauf gehemmt worden, so dass insbesondere auch bis Ende 2014 bereits entstandene Schadensersatzansprüche (einschließlich des auf Erstattung der notwendigen Rechtsverfolgungskosten gerichteten Schadensersatzanspruchs) nicht verjährt sind.

Die Klägerin hat die Klageschrift am 30.12.2014 beim Landgericht per Telefax eingereicht, wobei sich die Telefaxübersendung auf die Klageschrift nebst Anlagen beschränkte, Abschriften hiervon wurden nicht übersandt. Dass die später auf dem Postweg übersandte Klageschrift mitsamt den Anlagen und den Abschriften für die Beklagten erst am 21.01.2015, also nach Ablauf der Verjährungsfrist beim Landgericht einging, ist unschädlich, da durch die Klageeinreichung per Telefax am 30.12.2014 – mithin vor Verjährungseintritt – unter Berücksichtigung einer hiernach am 29.01.2015 erfolgten „demnächstigen“ Zustellung der Klageschrift an die Beklagten die Voraussetzung einer wirksamen Klageerhebung im Sinne des § § 204 Abs. Nr. 1 ZPO, durch die eine Hemmung des Verjährungsfristlaufes eingetreten ist, erfüllt worden ist.

Dass die Klageerhebung per Telefax erfolgt ist, steht ihrer Wirksamkeit nicht entgegen. Die Übermittlung fristwahrender Schriftsätze und damit auch die Erhebung der Klage per Telefax ist rechtlich zulässig und wirksam. Dies entspricht einhelliger Auffassung in allen Gerichtszweigen (vgl. GMS-OGB, NJW 2000, 2340 m.w.N.). Die gesetzlich erforderliche Schriftform, zu der grundsätzlich die eigenhändige Unterschrift durch den – bei Prozessen mit Anwaltszwang – postulationsfähigen Rechtsanwalt gehört, wird bei der Übermittlung per Telefax nicht durch den Umstand gehindert, dass aus technischen Gründen die von dem Absender im Wege der elektronischen Nachrichtenübermittlung am Absendeort veranlasste maschinenschriftliche Niederlegung am Empfängerort nicht die eigenhändige Unterschrift des Urhebers enthält (vgl. GmS-OGB, a.a.O.). Gemäß § 130 Nr. 6 ZPO muss jedoch die Unterschrift der den Schriftsatz verantwortenden Person in der (auf dem Empfängergerät des Gerichts) eingehenden Telekopie wiedergegeben werden. Ausreichend ist mithin, dass das (in das Telefaxgerät der Ausgangsstelle der Übermittlung eingelegte) Original unterzeichnet ist (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2013, 768, 769 m.w.N.). Auch der Umstand, dass die Klageschrift bei ihrer Übermittlung an das Landgericht per Telefax nur in einfacher Ausführung eingegangen ist, also die Abschriften für den Gegner, die grundsätzlich nach § 133 ZPO bei der Einreichung von Schriftsätzen beizufügen sind, gefehlt haben, ist für die Frage der rechtzeitigen Zustellung der Klage ohne Belang. Sind der eingereichten Klage entgegen der Sollvorschrift des § 133 Abs. 1 Satz 1 ZPO keine Abschriften beigefügt, hindert dies die sofortige Zustellung der Klage nicht (OLG Düsseldorf, NZBau 2013, 768, 769 m.w.N.).

Zur Klageerhebung im Sinne des § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gehört allerdings auch die Zustellung der Klageschrift. Diese ist hier ausweislich der Zustellungsurkunde Bl. 56 GA am 29.01.2015 erfolgt. Über die Vorschrift des § 167 ZPO ist für die Frage nach der Rechtzeitigkeit der Klageerhebung nicht auf den Zeitpunkt der Zustellung der Klageschrift, also den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage abzustellen, sondern rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage bei Gericht (Anhängigkeit der Klage), wenn die Zustellung demnächst im Sinne dieser Vorschrift erfolgt ist. Ob eine Zustellung „demnächst“ erfolgt ist, beurteilt sich nach dem Sinn und Zweck dieser Regelung. Danach soll die Partei bei der Zustellung von Amts wegen vor Nachteilen durch Zustellungsverzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebs bewahrt werden. Dagegen sind der Partei die Verzögerungen zuzurechnen, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter (§ 85 Abs. 2 ZPO) bei gewissenhafter Prozessführung hätten vermeiden können. Eine Zustellung „demnächst“ nach Eingang des Antrags oder der Erklärung bedeutet daher eine Zustellung innerhalb einer nach den Umständen angemessenen, selbst längeren Frist, wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter unter Berücksichtigung der Gesamtsituation alles Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan hat. Die Zustellung ist dagegen nicht mehr „demnächst“ erfolgt, wenn die Partei, der die Fristwahrung obliegt, oder ihr Prozess-bevollmächtigter durch nachlässiges – auch leicht fahrlässiges – Verhalten zu einer nicht bloß geringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen hat. Hat der Veranlasser die Zustellung nicht vorwerfbar verzögert oder fällt ihm nur eine geringfügige Verzögerung zur Last, überwiegen regelmäßig seine Interessen gegenüber den Belangen des Zustellungsadressaten. Dem Zustellungsveranlasser zuzurechnende Verzögerungen von bis zu 14 Tagen sind regelmäßig „geringfügig“ und deshalb hinzunehmen. Das Merkmal „demnächst“ wird dadurch nicht in Frage gestellt (BGH, NJW 2015, 3101 Rn. 15 m.w.N.; MDR 2018, 177).

Gemessen daran überschreitet die der Klägerin zuzurechnende Zustellungsverzögerung den Zeitraum von 14 Tagen hier nicht. Unerheblich ist zunächst, dass die Klägerin den Originalklageschriftsatz nicht unverzüglich an das Landgericht übermittelt hat. Denn der Nachsendung des Originals bedurfte es zur Wirksamkeit der Klageerhebung nicht (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 130 Rn. 18c m. w. N.). Zwar waren der per Telefax beim Landgericht eingereichten Klageschrift entgegen § 253 Abs. 5 ZPO nicht die für ihre Zustellung an die Beklagten erforderlichen Abschriften beigefügt. Die hierdurch verursachte schuldhafte Verzögerung der Klagezustellung (vgl. BGH, VersR 1974, 1106, NJW 2005, 291; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 167 ZPO Rn. 15; Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl., § 167 Rn. 9) hat jedoch nur einen Aufschub der Zustellung von weniger als 14 Tagen bewirkt. Denn die Klägerin hat die von der Geschäftsstelle des Landgerichts (erst) unter dem 14.01.2015 angeforderten Originalschriftsatz nebst Abschriften bereits mit bei Gericht am 21.01.2015 eingegangenem Schriftsatz nachgereicht, wobei sie gleichzeitig auch den Scheck zur Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses beigefügt hat.

6.

Soweit die Klägerin die Beklagte zu 1. in zweiter Instanz mit ihren im Verhandlungstermin ebenfalls gestellten Anträgen zu I. 7. und 8. im Wege der Klageerweiterung auch auf Vernichtung patentgemäßer Vorrichtungen und nach dem patentgemäßen Verfahren hergestellter Erzeugnisse sowie auf Rückruf nach dem patentgemäßen Verfahren hergestellter Erzeugnisse in Anspruch nimmt, ist die Klage unbegründet.

a) Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1. aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 1 PatG ein Vernichtungsanspruch in Bezug auf die patentverletzende Vorrichtung und die nach dem patentgeschützten Verfahren hergestellten Erzeugnisse nicht zu.

aa)

Die Zuerkennung des Vernichtungsanspruchs nach § 140a Abs. 1 PatG setzt voraus, dass der Beklagte patentverletzende Gegenstände im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor Gericht (noch) in seinem Besitz oder Eigentum hat (LG Düsseldorf, InstGE 13, 1 – Escitalopram-Besitz; Kühnen, a.a.O., Kap. D Rn. 639). Ob Besitz und/oder Eigentum des Verletzers an schutzrechtsverletzenden Erzeugnissen vorhanden ist, ist vom Verletzungsgericht im Erkenntnisverfahren zu klären. Es handelt sich nämlich um eine anspruchsbegründende Tatbestandsvoraussetzung des § 140a Abs. 1 PatG (LG Düsseldorf, InstGE 13, 1 – Escitalopram-Besitz).

Im Allgemeinen genügt zwar die Behauptung, dass der Beklagte zu irgendeinem Zeitpunkt nach Erteilung des Patents im Besitz oder Eigentum schutzrechtsverletzender Gegenstände war, weil bereits damit der Vernichtungsanspruch entstanden ist (Kühnen, a.a.O., Kap. D Rn. 639). Macht der Beklagte jedoch nachvollziehbar geltend oder liegt es sonst auf der Hand, dass der ursprünglich gegebene Besitz nachträglich entfallen und ein Besitz oder Eigentum des Beklagten im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr gegeben ist, so scheidet eine Verurteilung zur Vernichtung aus.

bb)

Vorliegend ist zwar aus den im Zusammenhang mit der Beweisvereitelung angeführten Gründen davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1. einmal im Besitz einer patentgemäßen Vorrichtung zum Herstellen von abgewinkelten Borsten auf Borstenträgern war. Dass diese Vorrichtung noch heute in ihrem Eigentum oder Besitz ist, ist allerdings nicht feststellbar. Zum einen war die Beklagte zu 2. bereits am 24.04.2012 (2. Ortstermin im Besichtigungsverfahren) im Besitz einer prinzipiell ebenfalls zur Produktion geeigneten anderen Biegeanlage. Zum anderen befindet sich die Beklagte zu 1. bereits seit September 2014 in der Abwicklung und hat nach dem unwiderlegten Vorbringen der Beklagten im Verhandlungstermin (Sitzungsprotokoll, S. 2) seit 2014 auch keine Geschäftstätigkeit mehr ausgeübt. Wie die Klägerin selbst vorträgt, hat außerdem die ehemals mit der Beklagten zu 1. kooperierende C-eG seit August 2014 ihren Geschäftsgegenstand auf die Herstellung und den Vertrieb erweitert. Nach dem Vortrag der Klägerin produziert und vertreibt nunmehr die C-eG Krallenbesen der hier streitgegenständlichen Art. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass die Beklagte zu 1. auch heute noch eine patentgemäße Vorrichtung im Eigentum oder Besitz hat.

Da die Beklagte zu 1. nach ihrem unwiderlegten Vorbringen bereits seit 2014 keine Geschäftstätigkeit mehr ausübt und damit seit diesem Zeitpunkt keine Krallenbesen mehr herstellt, kann ebenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zu 1. heute noch über patentgemäß hergestellte Krallenbesen verfügt. Nach der Lebenserfahrung sind solche Krallenbesen längst abverkauft worden.

b) Ebenso steht der Klägerin unter den hier gegebenen Umständen auch kein Anspruch aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 3 PatG auf Rückruf nach dem patentgeschützten Verfahren hergestellter Erzeugnisse aus den Vertriebswegen gegen die Beklagte zu 1. zu. Unter Zugrundelegung des Vorbringens der Beklagten ist davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1. seit Beendigung ihrer Geschäftstätigkeit im Jahre 2014 keine Krallenbesen mehr veräußert hat. Bis dahin von der Beklagten in den Verkehr gebrachte Krallenbesen sind nach der Lebenserfahrung heute nicht mehr bei den Abnehmern vorrätig, sondern längst durch Benutzung verbraucht.

G.

Die von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 09.10.2018 unter Ziffer II formulierten Hilfsanträge auf Schadensersatz, welche die Klägerin in erster Instanz noch nicht gestellt hat, lässt der Senat in der Berufungsinstanz nicht zu, weil diese nicht auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Mit den tatsächlichen (und rechtlichen) Voraussetzungen eines entsprechenden Schadensersatzanspruchs hat sich das Landgericht nicht befasst und musste es sich auch nicht befassen. Dass es der Klägerin nicht möglich war, die entsprechende Hilfsanträge bereits im Verhandlungstermin vor dem Landgericht zu stellen, vermag der Senat nicht festzustellen.

Abgesehen davon kann der Senat nicht erkennen, dass gegenüber dem Beklagten zu 3., in Bezug auf den die in Rede stehenden Hilfsanträge alleine zum Tragen kommen können, die Bedingungen vorliegen, unter denen nach dem Willen der Klägerin über diese Hilfsanträge erkannt werden soll.

Mit ihrem ersten Hilfsantrag begehrt die Klägerin hilfsweise die Feststellung, dass die Beklagten gesamtverbindlich verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr infolge der Einleitung und Führung der Verfahren 4b O 276/10 LG Düsseldorf und 4b O 158/14 LG Düsseldorf entstanden ist und noch entstehen wird, soweit nicht bereits anderweitig darüber entschieden ist. Über diesen Antrag soll, wie den Ausführungen der Klägerin im nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 08.09.2017 zu entnehmen ist, dann entschieden werden, wenn die Regeln über die Beweisvereitelung in der Hauptsache keine Anwendung finden und die Klage deswegen scheitert. Dass über diesen Antrag auch entschieden werden soll, wenn die Klage nur gegenüber einem der Beklagten (hier: Beklagter zu 3.) abgewiesen wird und im Übrigen die Regeln über die Beweislastvereitelung gegenüber den anderen Beklagten Anwendung finden und in Bezug auf diese eine Verurteilung erfolgt, lässt sich den Ausführungen der Klägerin nicht entnehmen.

Mit dem „höchstvorsorglich“ gestellten weiteren Hilfsantrag begehrt die Klägerin die Feststellung, dass der Beklagte zu 3. verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, dass sie das Verfahren 4b O 158/14 LG Düsseldorf, mithin das vorliegende Verfahren, gegen die Beklagten zu 1. bis 3. geführt hat, statt nur gegen die Beklagten zu 1. und 2., soweit nicht bereits anderweitig darüber entschieden ist. Über diesen Antrag soll, wie ebenfalls den Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 08.09.2017 (Bl. 241 ff. GA) zu entnehmen ist, für den Fall entschieden werden, dass der Beklagte zu 3. „mit seiner Verteidigung durchdringt, er sei schon formal nicht verantwortlich gewesen“. Darauf, dass der Beklagte zu 3. als bloß formeller Geschäftsführer der Klägerin nicht passivlegitimiert ist und deshalb nicht haftet, stützt der Senat die Abweisung der gegen den Beklagten zu 3. gerichteten Klage nicht. Die die Abweisung der gegen den Beklagten zu 3. gerichteten Klageanträge erfolgt vielmehr deshalb, weil ihm gegenüber die Regeln der Beweislastvereitelung keine Anwendung finden und außerdem die angegriffene Ausführungsform B nicht patentverletzend ist.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.

Sie umfasst die Kosten des vorangegangenen selbständigen Beweisverfahrens,wobei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen gewesen ist, dass an diesem Verfahren neben dem Rechtsvorgänger der Klägerin allein die Beklagte zu 1. beteiligt war. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören grundsätzlich zu den Kosten des Klageverfahrens (BGH, NJW 2003, 1322, 1323; NJW 2004, 3121; NJW-RR 2004, 1651; NJW 2005, 294; NZBau 2005, 44; NJW 2007, 3357 Rn. 11; NJW 2009, 3240 Rn. 12; NJW 2014, 1018 Rn. 14; NJW 2018, 402 Rn. 13). Voraussetzung hierfür ist, dass die Parteien und der Streitgegenstand des Beweisverfahrens und des Klageverfahrens identisch sind (BGH, NJW 2003, 1322, 1323; NZBau 2005, 44; NJW 2005, 294, 295; NJW-RR 2006, 810 f.; NJW 2013, 3452 Rn. 11; NJW 2014, 1018 Rn. 14). Dabei ist für die Annahme einer Identität ausreichend, wenn neben dem Antragsgegner, vorliegend der Beklagten zu 1., weitere Personen verklagt worden sind (KG, NJW-RR 2009, 1439 = MDR 2009, 954; Zöller/Herget, a.a.O., § 91 Rn. 13 Stichwort: „Selbständiges Beweisverfahren“). Eine persönliche Identität ist auch anzunehmen, wenn nicht der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens Partei des späteren Klageverfahrens ist, sondern dessen Rechtsnachfolger infolge Abtretung oder gesetzlichen Forderungsübergangs (BeckOK ZPO/Jaspersen, § 91 Rn. 88). Der Zuordnung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zum vorliegenden Klageverfahren steht nicht entgegen, dass die Parteien zuvor ein Verfügungsverfahren geführt haben, in dem die Klägerin unterlegen gewesen ist. Denn die Kostengrundentscheidung am Ende eines einstweiligen Verfügungsverfahrens bildet keinen geeigneten Kostentitel, weil dort keine endgültige Sachentscheidung ergeht (vgl. Senat, Beschl. v. 22.09.2016 – I-2 W 23/16 m. w. N.; Kühnen, a.a.O., Kap. B Rn. 165).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.