Oberlandesgericht Düsseldorf, 1. Kartellsenat — U (Kart) 4/22

I.

Die Klägerin und die Beklagten zu 3 bis 25 sind Verkehrsunternehmen, die Verkehrsleistungen im W. erbringen bzw. erbracht haben. Der W. ist ein Zweckverband der Städte …, …, …, … und der Landkreise …, …, …, …, …, auf dessen Gebiet ein einheitlicher Verbundtarif, aufeinander abgestimmte Fahrpläne und gemeinsame Informations- und Serviceleistungen der Verkehrsunternehmen existieren.

Management und Koordination des W. erfolgen durch die Beklagte zu 1 (nachfolgend auch: W.1), deren alleiniger Gesellschafter der W. ist. Die W.1 hat einen Beirat, den Beklagten zu 2, dem die Verbundverkehrsunternehmen angehören.

Klägerin und W.1 schlossen am 17. April 2000 einen Kooperationsvertrag (KV), wie er auch zwischen den anderen Verbundverkehrsunternehmen und der W.1 besteht. Zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 3 bis 25 einerseits und der W.1 andererseits wurde zudem am 11. März 2003 ein Einnahmenaufteilungsvertrag (EAV) geschlossen. Mit Schreiben vom 27. April 2021 erklärte die W.1 gegenüber der Klägerin die Kündigung des KV vom 17. April 2000 und – insoweit im Namen der übrigen Abrechnungsberechtigten – des EAV vom 11. März 2003 jeweils aus wichtigem Grund zum Ablauf des 30. Juni 2021. Zur Begründung machte sie geltend, dass die Klägerin die Jahresabrechnung 2009 zur Aufteilung der Verbundverkehrseinnahmen weiterhin nicht anerkenne, sondern in diesem Zusammenhang diverse Rechtsstreite vor dem Landgericht Köln führe, und auch der Jahresabrechnung 2018 nicht zugestimmt habe.

Die Bezirksregierungen Köln und Düsseldorf entzogen der Klägerin wegen dieser Kündigungen die erteilten Linienkonzessionen zum Ablauf des 30. Juni 2021. Die W.1 erklärte daraufhin mit Schreiben vom 1. Juli 2021 erneut die Kündigung des KV gegenüber der Klägerin, weil diese nun keinen Verbundverkehr mehr anbiete, und wies darauf hin, dass diese deshalb auch aus der Abrechnungsgemeinschaft des EAV ausgeschieden sei.

Die Klägerin hat mit der vorliegenden Klage die Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln angerufen und die Feststellung begehrt, dass ihre Rechtsstellung als Verbundverkehrsunternehmen im Sinne des EAV und des KV durch die Kündigungen nicht beendet worden sei und über den 30. Juni 2021 hinaus fortbestehe. Zudem hat sie die Beklagten auf Zahlung von 5.430,60 € vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Klägerin hat geltend gemacht, die Kündigungen vom 27. April 2021 seien bereits aus formellen Gründen unwirksam. Die W.1 bedürfe zur Kündigung der Zustimmung des Beirats. Diese sei nicht wirksam erfolgt, weil die W.1 die Sitzungsunterlagen zu diesem Tagesordnungspunkt erst am 22. März 2021 und damit zu spät zur Verfügung gestellt habe. Zudem seien die Kündigungserklärungen gemäß § 174 BGB unwirksam, weil ihnen entsprechende Vollmachten der Beiratsmitglieder nicht beigefügt gewesen seien. Es liege auch kein Kündigungsgrund vor. Der Beiratsbeschluss 25/2020 vom 25. Juni 2020 über die Jahresabrechnung 2009 sei unwirksam, weil die Klägerin von der Beschlussfassung ausgeschlossen worden sei. Die Klägerin habe daher mit ihren Klagen vor dem Landgericht Köln gegen diesen Beiratsbeschluss vorgehen (90 O 85/20), eine Neuerstellung der Jahresabrechnung 2009 verlangen (21 O 104/20) und Auszahlung von Fahrgeldeinnahmen aus der vorläufigen Einnahmenaufteilung des Jahres 2019 verlangen dürfen, ohne dass die W.1 mit Forderungen aus der Jahresabrechnung 2009 hiergegen aufrechnen dürfe (2 O 96/20). Diesen Klageverfahren stehe die Rechtskraft der Senatsurteile vom 11. Juli 2018 (VI-U [Kart] 14/17 und VI-U [Kart] 15/17) nicht entgegen, da insbesondere die W.1 nicht Partei jener Verfahren gewesen sei und die Urteile die Jahresabrechnung 2009 in der Fassung vom 10. Januar 2012 beträfen, nicht aber die in der Beiratssitzung vom 25. Juni 2020 zur Abstimmung gestellte, geänderte Jahresabrechnung 2009 in der Fassung vom 1. April 2014. Die Jahresabrechnung 2009 beruhe zudem fehlerhaft auf der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung. Dieser habe mangels wirksamer Beschlüsse auch die Verkehrserhebung 2009 nicht zugrundegelegt werden dürfen. Auch die Jahresabrechnung 2018 sei fehlerhaft, weil die Verkaufserlöse aus dem „Azubi-Ticket“ und aus dem „Großkunden-Ticket“ allein den verkaufenden Verkehrsunternehmen zugeschieden worden seien, die Einnahmenaufteilung bezüglich der Schülerverkehre … unzutreffend sei und auch diese Jahresabrechnung auf der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung und der Verkehrserhebung 2009 beruhe. Mit Schriftsatz vom 7. Februar 2022 hat die Klägerin geltend gemacht, auch die Jahresabrechnungen ab 2010 seien unrichtig, dies auch wegen fehlerhafter Verteilung der Einnahmen aus dem „MobilPass Ticket“ und dem „Anschluss-Ticket“. Die Kündigungserklärungen seien zudem nicht fristgerecht erfolgt, denn die W.1 wisse seit Jahren, dass die Klägerin die Anwendung der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung ablehne. Die erneute Kündigungserklärung vom 1. Juli 2021 sei rechtsmissbräuchlich. Die Klägerin betreibe allein deshalb keinen Verbundverkehr mehr, weil die Bezirksregierungen Köln und Düsseldorf wegen der Kündigungserklärungen vom 27. April 2021 die Linienkonzessionen widerrufen hätten.

Das Landgericht Köln – 10. Kammer für Handelssachen - hat die Klage mit am 5. April 2022 verkündeten Urteil abgewiesen. Gegen das ihr am 8. April 2022 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 6. Mai 2022 eingegangenem Schriftsatz Berufung beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt und diese mit am 7. Juni 2022 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren unter Wiederholung der erstinstanzlich vorgebrachten Einwendungen gegen die Kündigungserklärungen weiter.

Der Senat hat die Klägerin mit Verfügung vom 2. November 2022 darauf hingewiesen, dass er zur Entscheidung über die Berufung der Klägerin nicht zuständig und das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen ist, da eine Verweisung an das zuständige Oberlandesgericht Köln wegen Versäumung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist nicht in Betracht kommt. Erstmals mit Schriftsatz vom 16. November 2022 macht die Klägerin geltend, die Beklagten seien Normadressaten des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots und hätten mit den Kündigungserklärungen gegen § 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB verstoßen, weil sie die Klägerin an der Fortsetzung ihrer Geschäftstätigkeit im Geschäftsbereich des öffentlichen Personennahverkehrs hinderten.

II.

Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 522 Abs. 1 S. 2 und 3 ZPO im Beschlusswege zu verwerfen, weil sie unzulässig ist. Hierauf hat der Senat die Klägerin mit Verfügung vom 2. November 2022 hingewiesen. Die Stellungnahme der Klägerin vom 16. November 2022 bietet keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.

Die Berufung ist unzulässig, weil sie nicht bei dem gemäß § 519 Abs. 1 ZPO zur Entscheidung über das Rechtsmittel zuständigen Gericht eingelegt und begründet worden ist und die Klägerin damit die Einhaltung der Berufungsfrist des § 517 ZPO und der Berufungsbegründungsfrist des § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO versäumt hat (hierzu nachfolgend 1.). Eine Verweisung an das Oberlandesgericht Köln in entsprechender Anwendung von § 281 ZPO, die die Klägerin mit Schriftsatz vom 16. November 2022 beantragt hat, kommt nicht in Betracht, weil die Klägerin die Berufung nicht fristwahrend beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt und begründet hat (hierzu nachfolgend 2.).

1. Gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG i.V.m. § 10 Nr. 3 des Gesetzes über die Justiz im Land Nordrhein-Westfalen ist nicht das Oberlandesgericht Düsseldorf, sondern das Oberlandesgericht Köln das für Berufungen gegen Urteile des Landgerichts Köln allgemein zuständige Rechtsmittelgericht. Eine – ausnahmsweise – Zuständigkeit des angerufenen Oberlandesgerichts Düsseldorf ergibt sich unter keinem denkbaren Gesichtspunkt, insbesondere auch nicht aus §§ 93, 92 Abs. 1, 91, 87 GWB i.V.m. § 2 der Verordnung des Landes Nordrhein-Westfalen über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte und über die gerichtliche Zuständigkeit in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach dem Energiewirtschaftsgesetz. Nach diesen Vorschriften ist das Oberlandesgericht Düsseldorf – Kartellsenat – zwar das für Berufungen gegen Urteile nordrhein-westfälischer Landgerichte in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 87 GWB ausschließlich (§ 95 GWB) zuständige Rechtsmittelgericht. Eine Rechtsstreitigkeit im Sinne des § 87 GWB lag hier indes nicht vor.

Die Frage, ob eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit im Sinne des § 87 GWB vorliegt, bestimmt sich nach der Formulierung des § 91 S. 2 GWB – im Gegensatz zu der bis zum Inkrafttreten der 6. GWB-Novelle bestehenden Rechtslage - nach einer materiellen Anknüpfung (vgl. BGH, Urteil vom 29.10.2019 – KZR 60/18, Rn. 30 bei juris – Berufungszuständigkeit II ). Vorliegend handelt es sich nicht um einen Fall von § 87 S. 1 GWB (sog. Kartellstreitsache), da die mit dem Klagebegehren erstrebte Rechtsfolge – nämlich die Feststellung des Fortbestands des KV und des EAV und die Pflicht zum Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten – nicht aus den in § 87 S. 1 GWB genannten Normen hergeleitet werden kann und die Klägerin solches auch nicht geltend macht. Ebensowenig ging es um eine Streitigkeit mit kartellrechtlicher Vorfrage im Sinne des § 87 S. 2 GWB. Eine solche ist gegeben, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung, die nach diesem Gesetz zu treffen ist, oder von der Anwendbarkeit der Artt. 101 oder 102 AEUV oder der Artt. 53 oder 54 des Abkommens über den EWR abhängt. Die die genannten Normen betreffende Vorfrage muss damit entscheidungserheblich sein. Das setzt voraus, dass der Streit nicht ohne Entscheidung der kartellrechtlichen Vorfrage spruchreif ist, also abschließend entschieden werden kann. Diese Voraussetzungen lagen nicht vor. So war insbesondere nicht ersichtlich und wurde von der Klägerin weder erstinstanzlich noch mit der Berufungsbegründung geltend gemacht, dass die Kündigungen etwa wegen Verstoßes gegen kartellrechtliche Vorschriften unzulässig sein könnten. Weder die Klägerin noch die Beklagten haben sich im vorliegenden Rechtsstreit bisher auf kartellrechtliche Normen berufen.

Die Klägerin macht erstmals auf den Hinweis des Senats zur Unzulässigkeit der Berufung vom 2. November 2022 hin mit Schriftsatz vom 16. November 2022 geltend, die Beklagten seien Normadressaten des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots, und die Kündigungen verstießen gegen § 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB, weil sie die Klägerin an der Fortsetzung ihrer Geschäftstätigkeit im Geschäftsbereich des öffentlichen Personennahverkehrs hinderten. Zu diesem Zeitpunkt waren aber die Berufungseinlegungsfrist des § 517 ZPO und die Berufungsbegründungsfrist des § 520 Abs. 2 ZPO bereits abgelaufen. Soweit die Klägerin im selben Schriftsatz geltend macht, dieser Missbrauch sei auch ausdrücklich gerügt worden, und hierzu insbesondere auf die erstinstanzliche Klageerweiterung vom 15. Juli 2021 verweist, trifft dies nicht zu. Weder in diesem noch in anderen erstinstanzlichen Schriftsätzen hat die Klägerin sich auf einen Verstoß der Kündigungen gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot berufen.

Eine Streitigkeit im Sinne des § 87 S. 2 GWB lag auch nicht deshalb vor, weil die Klägerin in dem vorausgegangenen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung – im Beschwerdeverfahren – reklamiert hat, sie werde durch die Kündigungen unter Verstoß gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1, 2. Fall GWB gegenüber der I. diskriminiert (90 O 47/21 LG Köln = VI-W [Kart] 6/21 Senat). Denn einen solchen Einwand hat die Klägerin im vorliegenden Hauptsacheverfahren weder erstinstanzlich noch mit der Berufung erhoben.

Auf die Frage, ob das erstinstanzliche Gericht als Kartell-Landgericht entschieden hat, kommt es für die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Düsseldorf – Kartellsenat – wegen der maßgeblichen materiellen Anknüpfung schon nicht an. Erforderlich ist vielmehr stets, dass eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit im Sinne des § 87 GWB vorliegt (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 30 bei juris). Unabhängig davon hat das Landgericht Köln nicht als Kartellgericht über den Rechtsstreit entschieden. Es ist von der Klägerin nicht als Kartellgericht angerufen worden, bezeichnet sich im Geschäftszeichen und Rubrum des angefochtenen Urteils nicht als Kartellgericht und hat darüber hinaus weder im Tatbestand kartellrechtlich relevante Sachverhalte festgestellt noch in den Entscheidungsgründen kartellrechtliche Normen geprüft. Bei der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln handelt es sich auch nicht um einen ausschließlich für Kartellsachen zuständigen Spruchkörper; vielmehr hat die 10. Kammer für Handelssachen ausweislich des Geschäftsverteilungsplans des Landgerichts Köln für 2022 neben Kartellstreitigkeiten auch eine Zuständigkeit für allgemeine Zivilstreitigkeiten.

2. Eine Verweisung an das Oberlandesgericht Köln in entsprechender Anwendung von § 281 ZPO kommt nicht in Betracht, weil die Klägerin die Berufung nicht fristwahrend beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt und begründet hat (vgl. Senat, Urteil vom 09.05.2018 – VI-U (Kart) 1/18, Rn. 55 bei juris – Kartellrechtliche Vorfrage ).

Zwar kann der Partei bei einer Unsicherheit über das funktionell zuständige Gericht nicht zugemutet werden, zur Vermeidung der Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig Berufung sowohl bei dem allgemein zuständigen Berufungsgericht als auch bei dem nach §§ 91, 93, 92 GWB i.V.m. § 87 GWB zuständigen Berufungsgericht einzulegen. Besteht Unsicherheit über das zuständige Gericht, kann die Berufung vielmehr bei dem allgemein zuständigen Gericht oder bei dem nach §§ 91, 93, 92 GWB i.V.m. § 87 GWB zuständigen Gericht - mit der Möglichkeit anschließender Verweisung analog § 281 ZPO - eingelegt werden. Dabei kann die Berufung beim allgemein zuständigen Gericht auch dann fristwahrend eingelegt werden kann, wenn an der Zuständigkeit des für Kartellsachen zuständigen Oberlandesgerichts keine vernünftigen Zweifel bestehen. Eine fristwahrende Berufungseinlegung beim Kartell-Oberlandesgericht setzt hingegen vernünftige Zweifel an der Zuständigkeit des allgemein zuständigen Berufungsgerichts voraus. Solche sind bereits dann gegeben, wenn ein nach §§ 87, 89 GWB zuständiges Landgericht erkennbar in dieser Eigenschaft entschieden hat. Bestehen keinerlei vernünftige Zweifel an der Zuständigkeit des allgemeinen Berufungsgerichts, so kann die Berufung nicht beim Kartellberufungsgericht eingelegt werden (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 29.10.2019 – KZR 60/18, Rn. 20, 26 f. bei juris – Berufungszuständigkeit II ).

Im vorliegenden Rechtsstreit bestanden keinerlei vernünftige Zweifel an der Zuständigkeit des allgemeinen Berufungsgerichts, denn weder hat das Landgericht Köln erkennbar als Kartellgericht entschieden noch sind von der Klägerin (oder den Beklagten) kartellrechtliche Normen geltend gemacht worden. Vernünftige Zweifel an der Zuständigkeit des allgemeinen Berufungsgericht ergaben sich im Streitfall auch nicht daraus, dass im vorausgegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren der Senat über die – beim Landgericht Köln eingelegte, von diesem dem Oberlandesgericht Köln vorgelegte und vom Oberlandesgericht Köln an das Oberlandesgericht Düsseldorf verwiesene – sofortige Beschwerde entschieden hat (90 O 47/21 LG Köln = VI-W [Kart] 6/21 Senat). Denn in jenem Verfahren hat die Klägerin – im Beschwerdeverfahren – geltend gemacht, sie werde durch die Kündigungen unter Verstoß gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1, 2. Fall GWB gegenüber der I. diskriminiert. Einen solchen Einwand hat die Klägerin im hier betroffenen Hauptsacheverfahren indes nie erhoben.

Erst Recht ergaben sich im Streitfall vernünftige Zweifel an der Zuständigkeit des allgemeinen Berufungsgerichts nicht daraus, dass der Senat mit Urteilen vom 11. Juli 2018 in den Sachen VI-U 14/17 (= 88 O 80/14 LG Köln) und VI-U 15/17 (= 88 O 77/14 LG Köln) entschieden hat. Bei jenen Verfahren handelte es sich um Kartellsachen, weil u.a. die hiesige Klägerin auch kartellrechtliche, nämlich fusionskontrollrechtliche und auf § 1 GWB gestützte Einwendungen gegen den Gesellschaftsvertrag der W.1 und dessen Änderungen, gegen die Kooperationsverträge mit den Verkehrsunternehmen, gegen den EAV und gegen die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung und des Beirats der W.1 geltend gemacht hat. Diese Einwendungen – über deren Unbegründetheit der Senat in den erwähnten Urteilen entschieden hat – hat die Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht erhoben.

Die Berufung konnte daher nicht fristwahrend beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Kartellsenat – eingelegt und begründet werden. Das Berufungsverfahren kann daher auch nicht analog § 281 ZPO an das Oberlandesgericht Köln verwiesen werden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.