Oberlandesgericht Düsseldorf, 20. Zivilsenat — 20 U 100/23

A)

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Teil-Urteils Bezug genommen.

Mit diesem hat das Landgericht unter Abweisung der Klage „im Übrigen“ die teilweise Erledigung des Rechtsstreits festgestellt und den Beklagten verurteilt,

1. die nachfolgend dargestellten Waren, die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz bzw. im Eigentum des Beklagten stehen, zu vernichten oder nach Wahl des Beklagten an einen von ihm zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten des Beklagten herauszugeben:

2. der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über Handlungen gemäß dem ursprünglichen Klageantrag zu 1. (2), die im Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis zum 25. März 2021 stattgefunden haben durch Vorlage eines Verzeichnisses, welches Angaben zu enthalten hat über

a) Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreise und Abnehmer,

b) Angebotsmengen, Angebotszeiten, Angebotspreise und Angebotsempfänger,

c) Gestehungskosten und Angabe der einzelnen Kostenfaktoren, Vertriebskosten sowie des erzielten Gewinns,

d) die betriebene Werbung, insbesondere unter Angabe der Werbemedien, der Auflagenhöhen von Werbeprospekten und der für die Werbung aufgewandten Kosten sowie

sowie

Auskunft zu erteilen über Herkunft und Vertriebsweg von Verletzungsgegenständen gemäß des ursprünglichen Klageantrags zu 1. (2), die im Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis zum 25. März 2021 Gegenstand von Verletzungshandlungen gemäß des ursprünglichen Klageantrags zu 1. (2) waren, durch Vorlage eines Verzeichnisses, das Angaben zu enthalten hat über Namen und Anschriften des Herstellers und/oder der Hersteller, des Lieferanten und/oder der Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie über den Zeitpunkt und die Menge der erhaltenen oder bestellten Verletzungsgegenstände gemäß des ursprünglichen Klageantrags zu 1. (2).

Zur Begründung hat das Landgericht unter anderem ausgeführt, die Klägerin habe den gegen den Beklagten gerichteten Rechtsstreit teilweise wirksam aufgenommen und zwar in Bezug auf die ursprünglichen Klageanträge zu 1. und 2. sowie in Bezug auf die ursprünglichen Klageanträge zu 3. und 4., soweit sie sich auf Handlungen bezögen, die im Zeitraum ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens, also ab dem 1. Juni 2020 stattgefunden hätten. Im Übrigen liege keine wirksame Aufnahme des Rechtsstreits vor und bleibe dieser deshalb insoweit unterbrochen, mit der Folge, dass im Wege eines Teilurteils zu entscheiden sei. Soweit der Rechtsstreit wirksam aufgenommen worden sei, sei die Klage auch teilweise begründet. So sei die Erledigung des Rechtsstreits in Bezug auf den Unterlassungsantrag festzustellen, da dieser in Bezug auf die ehemalige Beklagte/Schuldnerin zunächst aus Artt. 19 Abs. 1, 10, 89 Abs. 1 lit. a) GGV begründet gewesen sei und die Wiederholungsgefahr durch die Aufhebung der Eigenverwaltung mit Beschluss des Amtsgerichts Bielefeld vom 26. März 2021 und die Bestellung des Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der vormaligen Beklagten weggefallen sei. Der Vernichtungsanspruch sei begründet aus Art. 89 Abs. 1 lit. d) GGV in Verbindung mit § 43 Abs. 1 DesignG. Ob tatsächlich bei dem Beklagten noch Erzeugnisse vorhanden seien, habe auf den Bestand des Anspruchs keinen Einfluss. Der Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sei in Bezug auf Benutzungshandlungen, die im Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis zum 25. März 2021 begangen worden seien, begründet aus Artt. 19 Abs. 1, 88 Abs. 2 GGV in Verbindung mit §§ 46 Abs. 1 und 3, 38 DesignG, § 242 BGB. Eine Erledigung des geltend gemachten Schadenersatzfeststellungsanspruchs sei nicht eingetreten, dieser bestehe vielmehr jedenfalls teilweise fort.

Hiergegen richtet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung und macht unter anderem geltend, schon der Erlass eines Teilurteils sei unzulässig. Auch habe das Landgericht gegen § 308 ZPO verstoßen, indem es trotz uneingeschränkter Wiederaufnahme die Anträge auf bestimmte Zeiträume modifiziert bzw. eingeschränkt habe. Eine unwirksame Aufnahme des Verfahrens führe nicht zur Fortdauer der Unterbrechung, vielmehr sei die Klage insoweit unzulässig. Eine Erledigung des ursprünglichen Klageantrags zu 1. (2) sei nicht eingetreten, da ein gegen ihn gerichteter Unterlassungsanspruch zu keiner Zeit begründet gewesen sei. Auch habe ihn das Landgericht in rechtlich unzutreffender Weise zur Vernichtung der klagegegenständlichen Waren verurteilt, da unstreitig schon sämtliche „Assets“ veräußert und der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin zum 31. März 2021 vollständig und endgültig eingestellt worden sei.

Der Beklagte hat zunächst beantragt,

das Teil-Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 13. Juli 2023, Az. 14c O 57/20, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 28. Mai 2024 hat der Beklagte weitere Auskünfte erteilt. Daraufhin hat die Klägerin den Rechtsstreit in Bezug auf den Auskunftsantrag, soweit er beim Senat angefallen ist, und den Vernichtungsantrag für erledigt erklärt. Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung unter Protest gegen die Kostenlast angeschlossen.

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B)

Die Berufung des Beklagten ist, soweit der in der Berufung angefallene Rechtsstreit nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, zurückzuweisen. Die gegen den Erlass eines Teil-Urteils und die Feststellung der Erledigung des gegen die Schuldnerin und ehemalige Beklagte, die A.-GmbH, verfolgten Unterlassungsantrags gerichteten Berufungsangriffe verfangen nicht. Insoweit ist zu sagen:

I.

Die Entscheidung des Landgerichts ist zu Recht als Teilurteil gemäß § 301 Abs. 1 ZPO ergangen. Die Möglichkeit einer Widersprüchlichkeit des Teilurteils im Verhältnis zu einer späteren Entscheidung über die noch nicht aufgenommenen Anträge stand einer Teilentscheidung hier – ausnahmsweise – nicht entgegen.

1.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf auch bei grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes ein Teilurteil nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist (vgl. nur BGH NZI 2013, 437 mwN). Eine Gefahr widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden.

2.

Allerdings gilt das Teilurteilsverbot bei Gefahr einander widersprechender Entscheidungen nicht ausnahmslos. Es hat zurückzutreten, wenn der Anspruch einer Prozesspartei auf effektiven Rechtsschutz überwiegt. So ist insbesondere anerkannt, dass das Teilurteilsverbot nicht gilt, wenn es zu einer Unterbrechung oder Aussetzung des Prozesses gegen einen von mehreren einfachen Streitgenossen in Folge dessen Todes oder Insolvenz kommt. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof darauf abgestellt, dass die nur einen Streitgenossen betreffende Insolvenzeröffnung zur faktischen Trennung des Verfahrens führe und die Aufnahme hinsichtlich des unterbrochenen Teils ungewiss sei (BGH NJW 2007, 156 Rn. 15 mwN; ebenso OLG Hamm FamRZ 2005, 279, 280). Der Prozess muss bei dieser Lage nicht nur teilweise fortgeführt, sondern insoweit auch abschließend entschieden werden können. Dieselben Gründe gelten nach Auffassung des Bundesgerichtshofs, wenn der Rechtsstreit nur über einen Teil der Ansprüche als Aktivprozess geführt wird und eine Aufnahme des als Passivprozess geführten anderen Teils während des Insolvenzverfahrens nicht möglich ist (BGH MDR 2012, 180; BGH NJOZ 2018, 1924, Rn. 38 ff.). Denn anderenfalls würde der Rechtsschutz des das Verfahren aufnehmenden Insolvenzverwalters (oder auch des Schuldners oder dessen Prozessgegners) ohne sachliche Rechtfertigung und insbesondere dem Sinn und Zweck der §§ 85, 86 InsO zuwiderlaufend verkürzt.

3.

In der Folge muss auch in einem Fall wie dem hiesigen, in dem die Aufnahme – wie noch näher ausgeführt werden wird – nur teilweise möglich ist, eine Entscheidung im Wege des Teilurteils ermöglichen, da anderenfalls der Rechtsschutz der das Verfahren aufnehmenden Partei leerliefe (siehe auch OLG Hamm NJOZ 2005, 429).

II.

Der Umstand, dass die Klägerin eine uneingeschränkte Aufnahme erklärt hat, obwohl diese nur teilweise wirksam war, führt entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht dazu, dass die Klage insoweit – teilweise – als unzulässig abzuweisen gewesen wäre.

1.

Eine Aufnahme des Rechtsstreits war, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat und dem der Beklagte auch nicht entgegengetreten ist, aus Rechtsgründen nur teilweise möglich. Denn in Bezug auf die Insolvenzforderungen fehlt es an der Durchführung des insolvenzrechtlichen Prüfungsverfahrens.

2.

Eine dennoch erklärte (uneingeschränkte) Aufnahme führt entgegen der Ansicht des Beklagten nun aber nicht zur (teilweisen) Unzulässigkeit der Klage.

Zwar ist nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur eine – nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erhobene – Feststellungsklage als unzulässig abzuweisen, wenn die Forderung nicht zuvor zur Insolvenztabelle angemeldet, geprüft und bestritten worden ist (zu § 146 KO: BGH NZI 2002, 37; Sinz in Uhlenbruck, InsO, 15. Auflage, § 18 Rn. 1 und 25; Becker in Römermann, InsO, Werkstand: 48. EL Mai 2023, § 180 Rn. 9; Specovius in Braun, InsO, 9. Auflage, § 181 Rn. 25).

Auch ist einhellige Meinung in Rechtsprechung und Literatur, dass ohne Durchführung eines insolvenzrechtlichen Feststellungsverfahrens ein nach § 240 ZPO unterbrochener Rechtsstreit nicht in zulässiger Weise aufgenommen werden kann (BGH NJW 2020, 3102; Sinz, aaO, Rn. 25).

Die Unwirksamkeit der Aufnahme hat indes nicht die Unzulässigkeit der Klage zur Folge, sondern schlicht die, dass das Verfahren gemäß § 240 Abs. 1 ZPO insoweit unterbrochen bleibt (BGH NJW-RR 2014, 1270 Rn. 8 und 13; BGH NJW-RR 2000, 1156 Rn. 6; Wöstmann in Saenger, ZPO, 10. Auflage, § 240 Rn. 10; Zenker in BeckOK Insolvenzrecht, Fridgen/Geiwitz/Göpfert, 34. Edition, Stand: 15. Januar 2024, § 180 InsO Rn. 18).

3.

Soweit man in der Annahme einer Teilaufnahme trotz (zunächst) uneingeschränkt erklärter Aufnahme einen Verstoß gegen § 308 ZPO sehen wollte, ist dieser jedenfalls durch die zwischenzeitliche Billigung seitens der Klägerin „geheilt“.

III.

Weiter ist die Erledigung des ursprünglichen Unterlassungsantrags zu 1. (2) zu Recht festgestellt worden.

1.

Zunächst ist, entgegen der Auffassung der Klägerin, von einer Beschwer des Beklagten auszugehen. Denn auch wenn das Landgericht ausweislich der Entscheidungsgründe nicht etwa die Erledigung eines gegen den Beklagten gerichteten Unterlassungsantrags festgestellt hat, sondern die des gegen die Schuldnerin und ehemalige Beklagte gerichteten Unterlassungsantrags, so begründet doch die damit einhergehende Kostenlast eine Beschwer.

2.

Die Annahme des Landgerichts, die Wiederholungsgefahr sei durch die Aufhebung der Eigenverwaltung mit Beschluss des Amtsgerichts Bielefeld vom 26. März 2021 und die Bestellung des Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der ehemaligen Beklagten/Schuldnerin weggefallen, trifft zu.

a)

Zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr genügen zwar grundsätzlich weder der bloße Wegfall der Störung noch die Zusage des Verletzers, von Wiederholungen künftig Abstand zu nehmen; erforderlich ist vielmehr regelmäßig die Abgabe einer strafbewehrten Unterwerfungserklärung. Selbst die Aufgabe jeder Geschäftsbetätigung lässt die Wiederholungsgefahr nicht grundsätzlich entfallen, es sei denn, es ist auszuschließen, dass der Verletzer denselben oder einen ähnlichen Geschäftsbetrieb wiederaufnimmt (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Auflage 2024, § 8 Rn. 1.50). Auch die Auflösung eines Unternehmens nach Ablehnung des Insolvenzantrags mangels Masse stellt lediglich eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse dar, die für sich genommen die Wiederholungsgefahr nicht entfallen lässt, sondern erst, wenn durch sie jede Wahrscheinlichkeit für eine Aufnahme des unzulässigen Verhaltens durch den Verletzer beseitigt ist (BGH GRUR 2008, 625 Rn. 23 – Fruchtextrakt).

b)

Diese Grundsätze auf den Streitfall angewandt kann ein Wegfall der Wiederholungsgefahr hier aber ausnahmsweise bejaht werden.

Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist die ehemalige Beklagte gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbH aufgelöst worden. Zwar ist unter den in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbH genannten Voraussetzungen eine Fortsetzung der Gesellschaft möglich. Eine solche ist im Streitfall angesichts der am 13. April 2021 seitens des Beklagten beim Insolvenzgericht eingegangenen Anzeige der Masseunzulänglichkeit der ehemaligen Beklagten indes ausgeschlossen. Auch sind die wesentlichen „Assets“ des Unternehmens veräußert und der Geschäftsbetrieb der ehemaligen Beklagten zum 31. März 2021 vollständig eingestellt worden.

Angesichts dessen ist jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme des unzulässigen Verhaltens durch die ehemalige Beklagte beseitigt.

3.

Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. März 2010 (NJW-RR 2010, 1053 – Modulgerüst II) geboten. Denn sie hält (lediglich) fest, dass wettbewerbswidrige Handlungen eines Schuldners, seiner Mitarbeiter oder Beauftragten in der Person des Insolvenzverwalters selbst dann keine Wiederholungsgefahr begründen, wenn dieser den Betrieb des Schuldners fortführt. Zu der Frage, ob ein gegen den Schuldner unterbrochener Rechtsstreit in Bezug auf den Unterlassungsantrag mit dem Ziel aufgenommen werden kann, den Antrag für erledigt zu erklären, verhält sie sich dagegen nicht.

So bestand zwar hinsichtlich des jetzigen Beklagten keine Begehungsgefahr, sondern nur hinsichtlich der früheren Beklagten (und des ebenfalls verklagten Geschäftsführers). Der jetzige Beklagte ist jedoch prozess rechtlich in die Position der früheren Beklagten eingerückt (vgl. nachfolgend unter b)).

a)

Die Klägerin hat – entgegen der Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 30. Mai 2024 – in ihrem Schriftsatz vom 8. Juni 2021 den Unterlassungsantrag nicht in Bezug auf den Beklagten für erledigt erklärt, sondern in Bezug auf die ehemalige Beklagte. So jedenfalls muss man ihren Antrag angesichts seiner Begründung, in der Person des Beklagten sei keine Wiederholungsgefahr begründet, verstehen und so hat ihn auch das Landgericht verstanden (siehe Verfügung vom 1. Juli 2021 (Bl. 58 d.A. I. Instanz), ohne dass dem die Parteien entgegengetreten wären.

b)

Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb diese Vorgehensweise der Klägerin nicht möglich gewesen sein sollte, sie vielmehr stattdessen verpflichtet gewesen wäre, es im Hinblick auf den erloschenen Unterlassungsantrag bei der Unterbrechung des Rechtsstreits (jedenfalls zunächst) zu belassen.

Denn der Beklagte hätte die Möglichkeit gehabt, diesen Anspruch sofort anzuerkennen, wodurch der Kostenerstattungsanspruch der Klägerin zu einer (bloßen) Insolvenzforderung geworden wäre, § 86 Abs. 2 InsO. Dabei folgt die Anwendbarkeit des § 86 Abs. 2 InsO daraus, dass der Bundesgerichtshof für die Aufnahme des als Passivprozess einzuordnenden Rechtsstreits über einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO entsprechend anwendet (BGH, a. a. O., Rn. 28).

C)

1.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des nicht übereinstimmend für erledigten Teils auf § 97 Abs. 1 ZPO.

2.

Hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils war gemäß § 91a ZPO nur noch über die Kosten der Berufung unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dies führt zu einer Auferlegung der Kosten auf den Beklagten, da er auch insoweit aller Voraussicht nach unterlegen wäre.

a)

So ist der zunächst gemäß § 240 ZPO unterbrochene Rechtsstreit auch in Bezug auf den geltend gemachten Vernichtungsanspruch gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO wirksam durch die Klägerin aufgenommen worden (zur Anwendbarkeit des § 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO auf den Vernichtungsanspruch: BGH, aaO, Rn. 27; BGH BeckRS 2014, 22154 Rn. 22 – Videospiel-Konsolen II; OLG Hamburg BeckRS 2016, 15015 Rn. 37; Mock in Uhlenbruck, aaO., § 86 Rn. 10).

Der Vernichtungsanspruch war auch begründet aus Art. 89 Abs. 1 lit. d) GGV i. V. m. § 43 Abs. 1 DesignG. Der Geschäftsführer der Schuldnerin (vormaliger Beklagter zu 2)) hatte zwar erstinstanzlich ausgeführt, es sei nur ein Messemuster hergestellt worden, was der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung am 28. Mai 2024 bestätigt hat. Dieses ist indes erst im Verlaufe des Rechtsstreits verkauft bzw. vernichtet worden.

b)

Auch ist der zunächst gemäß § 240 ZPO unterbrochene Rechtsstreit in Bezug auf den Auskunftsanspruch – teilweise – wirksam nach § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO aufgenommen worden.

Eine Erfüllung des Auskunftsanspruches, § 362 Abs. 1 BGB, ist erst durch die Erklärung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 28. Mai 2024 eingetreten, so dass es auch insoweit gerechtfertigt ist, dem Beklagten insoweit die Kosten der Berufung aufzuerlegen.

3.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

4.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen, da es, soweit ersichtlich, bislang keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage gibt, ob eine Aufnahme des unterbrochenen Rechtsstreits zum Zwecke der Erledigterklärung des gegen den Schuldner gerichteten Unterlassungsanspruchs möglich ist.

Streitwert für das Berufungsverfahren: insgesamt bis 16.000 € (zum Streitwert bei teilweiser einseitiger Erledigungserklärung BGH NJW-RR 1988,1465; Flockenhaus in Musielak/Voit, ZPO, 21. Auflage, § 91a Rn. 55)

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