Oberlandesgericht Düsseldorf, 20. Zivilsenat — 20 U 128/23

Auf die Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 313a ZPO verzichtet. B)

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht mit der angefochtenen Entscheidung seine Beschlussverfügung bestätigt, mit der es der Antragsgegnerin untersagt hat, geschäftlich handelnd Reimportaufträge der A. hinsichtlich solcher Endkunden zurückzuweisen, für die Kündigungsmitteilungen (insbesondere mit zeitgleichen Portierungsaufträgen) an die A. übermittelt wurden, obwohl der betreffende Endkunde seine auf den Vertragsschluss mit der Antragsgegnerin bzw. die auf die Übermittlung der Kündigungsmitteilung gerichteten Willenserklärungen rechtzeitig widerrufen hatte, wenn dies geschieht wie in Anlage K 4 und/oder Anlage K 8 und/oder Anlage K 11.

I. Die angefochtene Entscheidung ist nicht schon deshalb aufzuheben, weil der Vorsitzende die Unterschriften der Handelsrichter wegen deren Verhinderung ersetzt hat. Der vermeintliche Widerspruch zwischen der im Protokoll beurkundeten Anwesenheit der Handelsrichter bei der Verkündung und der durch den Verhinderungsvermerk beurkundeten Verhinderung an der Unterschriftsleistung besteht nicht. Wie der Vergleich mit § 311 Abs. 4 ZPO zeigt, müssen bei einer Verkündung im Termin die Handelsrichter anwesend sein. Zu diesem Zeitpunkt muss aber nur die Urteilsformel schriftlich niedergelegt sein; eine Unterschrift derselben bedarf es schon nicht (Orthmann, NJW 2023, 3678 Rn. 8). Zu unterschreiben ist das vollständig abgefasste Urteil. Insoweit beurkundet der Verhinderungsvermerk des Vorsitzenden die Verhinderung zu dem Zeitpunkt, zu dem das vollständig abgefasste Urteil vorlag und zur Unterschrift anstand.

Dabei hat das Rechtsmittelgericht nicht zu prüfen, ob der angegebene Verhinderungsgrund tatsächlich vorlag. Eine derartige Überprüfung ist vielmehr nur ausnahmsweise geboten, etwa wenn der Verhinderungsgrund nicht angegeben ist oder geltend gemacht wird, dass der Verhinderungsvermerk auf willkürlichen, sachfremden Erwägungen beruhe und die Willkür begründenden Umstände substantiiert und schlüssig dargelegt werden (BGH, GRUR 2016, 860 Rn. 11 – Deltamethrin II). Dafür bestehen hier keine Anhaltspunkte. Zwar darf eine Verhinderung regelmäßig nicht nur kurzfristig sein (Feskorn in Zöller, ZPO, 35. Aufl., § 315 Rn. 5). Vorliegend geht es aber um eine Entscheidung in einem Eilverfahren, die noch am Tage der Entscheidung abgesetzt wurde. In einem derartigen Fall würde es der eiligen Behandlung widersprechen, das Urteil etwa erst am nächsten Werktag den Handelsrichtern zur Unterschrift vorzulegen. Insoweit ist die Annahme einer Verhinderung bei beruflichen Terminen der Handelsrichter selbst dann nicht willkürlich, wenn diese nur am Tage der Absetzung des Urteils gegeben war.

II. Die Antragstellerin hat einen Verfügungsanspruch nach § 69 Abs. 1 S. 1 TKG i.V.m. § 59 Abs. 1 S. 4 TKG glaubhaft gemacht.

1. Die Antragstellerin stützt ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 4 UWG. Dabei übersieht sie – und ihr insoweit folgend auch das Landgericht –, dass das TKG in § 69 TKG bei Verstößen gegen Vorschriften des TKG eine eigene Anspruchsgrundlage für Unterlassungsansprüche vorsieht. In Bezug auf das Konkurrenzverhältnis von § 69 TKG zu den Ansprüchen des UWG stellt sich § 69 TKG für den Streitfall als speziellere und abschließende materiell-rechtliche Regelung (und Regelung der Klagebefugnis) dar (vgl. Senatsurteil vom 24.11.2009, I-20 U 119/09; Senat, GRUR-RR 2013, 180; Köhler/Ödorfer, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 3a Rn. 1.40; Schaffert, in Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Aufl., § 3a Rn. 31; s. auch Hohlwieck, in Büscher, UWG, § 3a Rn. 594; Ditscheid/Rudloff, in Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 5. Aufl., § 69 Rn. 18; s. auch OLG Düsseldorf – 5. Kartellsenat – BeckRS 2023, 3244 Rn. 61 zu § 32 EnWG), soweit sich das beanstandete Verhalten in einem Verstoß gegen Verpflichtungen aus dem TKG erschöpft. Die Beschränkung der Klagebefugnis in § 69 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. TKG auf beeinträchtigte Wettbewerber sowie hinsichtlich der Verbände in § 2 Abs. 1 Nr. 16 UKlaG auf bestimmte TKG-Verstöße (die in der Vorgängervorschrift des § 69 TKG zusammen geregelt worden waren) ergebe keinen Sinn, wenn daneben als weitere Anspruchsgrundlage das UWG in Betracht käme. Soweit der Bundesgerichtshof in einem „Portierungsfall“ (GRUR 2018, 317 – Portierungsauftrag) unlauterkeitsrechtliche Ansprüche angenommen hat, betraf dies eine Rechtslage, in der – anders als heute - das Portierungsrecht noch nicht umfassend im TKG geregelt war.

2. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist der Unterlassungsanspruch aus § 69 Abs. 1 S. 1 TKG i.V.m. § 59 Abs. 1 S. 4 TKG auch streitgegenständlich, denn der von der Antragstellerin geltend gemachte Anspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG stellt keinen anderen Streitgegenstand dar.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand durch den Klageantrag, in dem sich die von der Klagepartei in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem die Klagepartei die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH, GRUR 2013, 401 Rn. 18 – Biomineralwasser; GRUR 2024, 386 Rn. 16 – E2).

b) Zu dem Lebenssachverhalt, der die Grundlage der Streitgegenstandsbestimmung bildet, zählen nach der Rechtsprechung alle Tatsachen, die bei einer vom Standpunkt der Parteien ausgehenden natürlichen Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag der Klagepartei zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören. Von einem einheitlichen Streitgegenstand ist auszugehen, wenn der Tatsachenstoff nicht sinnvoll auf verschiedene eigenständige, den Sachverhalt in seinem Kerngehalt verändernde Geschehensabläufe aufgeteilt werden kann, selbst wenn diese einer eigenständigen rechtlichen Bewertung zugänglich sind. Der Streitgegenstand wird damit durch den gesamten historischen Lebensvorgang bestimmt, auf den sich das Rechtsschutzbegehren der Klagepartei bezieht, unabhängig davon, ob einzelne Tatsachen dieses Lebenssachverhalts von den Parteien vorgetragen worden sind oder nicht, und auch unabhängig davon, ob die Parteien die nicht vorgetragenen Tatsachen des Lebensvorgangs kannten und hätten vortragen können. Eine Mehrheit von Streitgegenständen liegt dagegen vor, wenn die materiell-rechtliche Regelung die zusammentreffenden Ansprüche durch eine Verselbstständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet (BGH, GRUR 2013, 401 Rn. 19 – Biomineralwasser; BGH GRUR 2018, 203 Rn. 17 – Betriebspsychologe; BGH GRUR 2018, 431 Rn. 12 = WRP 2018, 413 – Tiegelgröße; GRUR 2024, 386 Rn. 16 – E2).

c) Die Antragstellerin erstrebt ein Verbot dahingehend, Reimportaufträge der Antragstellerin hinsichtlich solcher Endkunden zurückzuweisen, für die Kündigungsmitteilungen (insbesondere mit zeitgleichen Portierungsaufträgen) an sie übermittelt wurden, obwohl der betreffende Endkunde seine auf den Vertragsschluss mit der Antragsgenerin bzw. die auf die Übermittlung der Kündigungsmitteilung gerichteten Willenserklärungen rechtzeitig widerrufen hatte, wenn dies geschieht wie in Anlage K 4 und/oder Anlage K 8 und/oder Anlage K 11. Dem liegt der Sachverhalt zu Grunde, dass die Antragsgegnerin in drei näher bezeichneten Fällen zunächst eine Kündigungsmitteilung und einen Portierungsauftrag an die Antragstellerin übermittelte, obwohl der betreffende Kunde – nach dem streitigen Vortrag der Antragstellerin – zu diesem Zeitpunkt den Vertragsschluss (und damit auch den Auftrag zur Übermittlung der Kündigung) gegenüber der Antragsgegnerin widerrufen hatte und in denen die Antragsgegnerin gleichwohl den „Auftrag zum Re-Import/zur Stornierung in besonderen Fällen“ zurückwies.

d) Ob dies eine gezielte Behinderung der Antragstellerin im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG oder einen Verstoß gegen die in § 59 Abs. 1 S. 4 TKG folgende Verpflichtung der Antragsgegnerin, den Anbieterwechsel nicht ohne vertragliche Vereinbarung des Endnutzers mit dem aufnehmenden Anbieter durchzuführen darstellt, ist eine Frage der rechtlichen Bewertung und nicht des Streitgegenstandes.

3. Die Antragstellerin hat auch einen Unterlassungsanspruch nach § 69 Abs. 1 S. 1 TKG i.V.m. § 59 Abs. 1 S. 4 TKG glaubhaft gemacht.

a) Nach § 69 Abs. 1 S. 1 TKG ist ein Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten, der gegen das TKG oder eine auf Grund des TKG erlassene Rechtsverordnung verstößt, dem Betroffenen gegenüber zur Unterlassung verpflichtet. Nach § 69 Abs. 1 S. 3 TKG ist Betroffener, wer als Endnutzer oder Wettbewerber durch den Verstoß beeinträchtigt ist. Nach § 59 Abs. 1 S. 4 TKG führen die Telekommunikationsanbieter den Anbieterwechsel oder die Rufnummernmitnahme nicht ohne vertragliche Vereinbarung des Endnutzers mit dem aufnehmenden Anbieter durch.

aa) Dass die Antragstellerin als Wettbewerberin Betroffene ist, wenn die Antragsgegnerin ohne wirksame vertragliche Vereinbarung einen Anbieterwechsel anstößt und danach die Rückgängigmachung ablehnt, liegt auf der Hand.

bb) Es ist auch glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin in den Fällen der Kunden B., C. und D. den Anbieterwechsel von der Antragstellerin auf sich veranlasst hat, obwohl die Kunden zu diesem Zeitpunkt ihre auf den Vertragsschluss mit der Antragsgegnerin gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen hatten, also ohne vertragliche Grundlage mit dem aufnehmenden Anbieter und dass sie – insoweit unstreitig – den Re-Import der Anschlüsse zu der Antragstellerin ablehnte.

aaa) Nach §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO sind der Verfügungsanspruch und der Verfügungsgrund glaubhaft zu machen. Nach § 194 ZPO kann sich die glaubhaftmachungsbelastete Partei aller Beweismittel einschließlich der eidesstattlichen Versicherung bedienen, sofern die Beweisaufnahme sofort erfolgen kann.

Eine Tatsache ist glaubhaft gemacht, wenn sie überwiegend wahrscheinlich ist (Bernecke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Aufl., Rn. 224; Prütting in MüKo ZPO, 6. Aufl., § 294 Rn. 24).

Danach ist glaubhaft gemacht, dass die Kunden den Vertragsschluss mit der Antragsgegnerin wirksam widerrufen haben.

bbb) Die Antragstellerin hat als Anlage K02 eine Ablichtung des Widerrufs des Zeugen B. vom 03.05.2023 nebst Einlieferungsbeleg vom gleichen Tage vorgelegt. Ferner die Sendungsverfolgung, nach der die entsprechende Sendung am 04.05.2023 abgeholt worden ist sowie eine geordnete Empfangsbestätigung über 24 Sendungen. Danach ist jedenfalls überwiegend wahrscheinlich, dass ein Empfangsbevollmächtigter der Antragsgegnerin den Widerruf des Zeugen B. in Empfang genommen hat, womit dieser der Antragsgegnerin zugegangen wäre. Zu diesem Empfangsbeleg äußert sich die Antragsgegnerin nicht. Die Glaubhaftmachung wird durch die eidesstattliche Versicherung der Zeugin E. nicht erschüttert. Zum einen befasst sich die eidesstattliche Versicherung nicht mit dem Fall, dass Sendungen durch einen Empfangsbevollmächtigten der Antragsgegnerin abgeholt werden. Zum anderen kann die Zeugin einen – versehentlichen – Verlust einer Sendung im Machbereich der Antragsgegnerin nicht ausschließen, denn ihre entsprechende Schlussfolgerung beruht auf der Annahme, dass die Empfangsmitarbeiter kein Interesse daran haben, Sendungen nicht ordnungsgemäß weiterzuleiten. Das kann unterstellt werden, schließt aber ein Versehen nicht aus.

ccc) Entsprechendes gilt für den Fall C. Auch hier liegt eine Kopie des Widerrufs vom 24.04.2023 nebst Einlieferungsbeleg vom gleichen Tage vor und dem Sendungsverlauf, nachdem die Sendung in das Postfach der Antragsgegnerin am 26.04.2023 eingelegt worden ist. Danach ist es durch diese Augenscheinsobjekte glaubhaft gemacht, dass der Widerruf am 26.04.2023 in das Postfach und damit in den Machtbereich der Antragsgegnerin gelangt ist. Auch insoweit ist die eidesstattliche Versicherung der Zeugin E. nicht geeignet, die Glaubhaftmachung zu erschüttern. Die Zeugin verkennt insoweit bereits, dass der Zugang bereits mit dem Einlegen in das Postfach der Antragsgegnerin erfolgt ist (BGH NJW 2003, 3270). Zum Anderen gilt hier für einen versehentlichen Verlust der Sendung das Gleiche, wie im Fall B.

ddd) Auch für den Fall D. gilt schließlich das Vorgesagte. Zur Glaubhaftmachung liegen auch hier der Widerruf nebst Einlieferungsbeleg, das Ergebnis der Sendungsverfolgung, dass das Schreiben – wie im Fall B. – am 04.05.2023 von einem Empfangsbevollmächtigen abgeholt wurde sowie die unterschriebene Empfangsquittung zu dieser Sendungsnummer. Auch insoweit steht aus den erörterten Gründen die eidesstattliche Versicherung der Zeugin E. nicht entgegen.

4. Auch ein Verfügungsgrund ist glaubhaft gemacht.

Allerdings kann sich die Antragstellerin nicht auf § 12 Abs. 1 UWG stützen, weil das UWG nicht anwendbar ist . Ob diese Vorschrift in einem Fall, in dem der Gesetzgeber Sondervorschriften zum UWG schafft, aber ersichtlich nicht alle Folgefragen regelt, analog anzuwenden ist, kann offen bleiben. Jedenfalls im vorliegenden Fall spricht für eine analoge Anwendung oder zumindest als Bestätigung für die Eilbedürftigkeit im Sinne des § 935 ZPO, dass der Gesetzgeber, wie sich aus § 2 Abs. 2 Nr. 16 UKlaG (i.V.m. § 5 UKlaG, der wiederum u.a. auf § 12 Abs. 1 UWG verweist) ergibt, Unterlassungsansprüchen bei der Verletzung verbraucherschützender Vorschriften des TKG besondere Dringlichkeit zumisst. Insoweit ist kein Unterschied zwischen der Verfolgung durch Verbraucherschutzverein einerseits und Wettbewerbern andererseits ersichtlich.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, § 97 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, weil das Urteil gemäß § 542 Abs. 2 ZPO nicht revisibel ist.

Streitwert: 50.000,00 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung)