Oberlandesgericht Düsseldorf, 6. Kartellsenat — 6 U 3/24 (Kart)
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 14.05.2024 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 29.07.2024 (Az.: 33 O 178/23) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von … € nebst Zinsen hierauf in Höhe von … Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz,
aus einem Betrag von … € seit dem 29.01.2022,
aus einem weiteren Betrag von … € seit dem 19.10.2022 und
aus einem weiteren Betrag von … € seit dem 05.12.2023,
zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich der Feststellungsanträge im Tenor des landgerichtlichen Urteils unter 2.a) und 2.b) erledigt ist.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Auf die Anschlussberufung wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere … € nebst Zinsen hieraus in Höhe von … Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.12.2024 zu zahlen.
Die Kosten des Berufungs- und des Anschlussberufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche im Zusammenhang mit dem Austausch von IP-Datenverkehr zwischen ihren Netzwerken sowie über widerklagend geltend gemachte Auskunfts- und Offenlegungsansprüche zur Vorbereitung eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs wegen eines behaupteten Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung.
Die Klägerin, eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Z. AG (im Folgenden: Z. AG), erbringt als Internet Service Provider („ISP“) - auch als Internetzugangsanbieter oder „Access Provider“ bezeichnet - Telekommunikationsdienste, indem sie Privat- und Geschäftskunden in Deutschland den Zugang zum weltweiten Internet („Konnektivität“) bereitstellt. Hierfür erhebt sie in der Regel monatliche Entgelte, die sich nach der vertraglich vereinbarten und zur Verfügung gestellten Bandbreite (d.h. der Download- und Uploadgeschwindigkeit) richten. Im Mobilfunkbereich knüpfen die Entgelte weit überwiegend zudem an das monatlich enthaltene Datenvolumen an, das die Nutzung der vertraglich vereinbarten Bandbreite mengenmäßig begrenzt. Die Klägerin verfügt in Deutschland im Festnetzbereich über die meisten Endkunden. Sie ist in Deutschland mit knapp 15 Mio. Breitbandkunden der größte Anbieter von Breitbandanschlüssen, zu denen ortsgebundene DSL- oder Glasfaser-Anschlüsse zählen. Hinzu kommen mobile Breitbandanschlüsse in Gestalt von Postpaid - und Prepaid- Mobilfunkverträgen (LTE/4G, 5G).
Die Klägerin betreibt eine globale Telekommunikationsinfrastruktur mit Schwerpunkt in Deutschland. Das Autonome System „AS0000“ (anonymisiert) des Z. AG-Konzerns umfasst ein Kernnetz (sog. Backbone ) sowie verschiedene Aggregations- und Anschlussnetze in Deutschland und im Ausland, die über das Kernnetz miteinander verbunden sind. Der weltweite Konzernumsatz betrug laut dem im Internet veröffentlichten Jahresbericht auf Grundlage der International Financial Reporting Standards (IFRS) im Geschäftsjahr 2020 - unmittelbar vor dem hier streitgegenständlichen Zeitraum - rund … Milliarden Euro. Der Jahresüberschuss des Z. AG-Konzerns belief sich in 2020 weltweit auf ca. … Milliarden Euro und 2024 auf ca. … Milliarden Euro.
Die Beklagte ist eine in … ansässige 100 %-ige Tochtergesellschaft der A. Inc., die bis September 2021 unter B. Inc. firmierte (nachfolgend „C.“). C. ist ein globaler Betreiber von Kommunikations- und sozialen Mediendiensten mit Sitz in …. Zu den von C. angebotenen Diensten zählen u.a. das soziale Netzwerk „W.“, die Video- und Foto-Sharing-Plattform „U.“ und der mobile Kommunikationsdienst „D.“ (zusammen nachfolgend auch als „C.-Dienste“ bezeichnet). Bei C. handelt es sich um einen sog. Content and Application Provider (CAP), d.h. einen Dienstleister, dessen Produkte aus Inhalten (z.B. Informationen, audiovisuellen Medien) und/oder Applikationen (wie Programmen, Spielen, mobile Apps) bestehen, die digital über das Internet bereitgestellt werden. Die Beklagte übernimmt für C. die Abwicklung des Datenverkehrs und kommuniziert mit anderen Netzwerkbetreibern, um den Datenfluss zum und von den zu C. gehörenden Autonomen Systemen AS00001 (anonymisiert) und AS00002 (anonymisiert) zu gewährleisten.
Der Konzernumsatz von C. - damals noch unter W. firmierend - betrug im Geschäftsjahr 2020 weltweit (nach US GAAP) rund … Milliarden US-Dollar; der Jahresüberschuss belief sich auf … Milliarden US-Dollar. 2024 betrug der Jahresüberschuss … Milliarden US-Dollar. Die Erlöse werden nahezu ausschließlich durch den Verkauf von im Auftrag von Werbekunden ausgespielter personalisierter Werbung erzielt, die Nutzern von C.-Diensten übermittelt und bei Nutzung der Dienste angezeigt wird. C. verfügt auf dem Markt für mobile elektronische Kommunikationsdienste mit „D.“ und „V.“ über einen Marktanteil von über 40 %. „D.“ hat sich nach seiner Einführung innerhalb kurzer Zeit zu einem de facto -Standard für mobile Kommunikation entwickelt. Im Februar 2020 verfügte „D.“ als größter mobiler elektronischer Kommunikationsdienst über mehr als 2 Milliarden Nutzer weltweit, davon rund 30 Millionen allein in Deutschland, direkt gefolgt vom „V.“ mit 1,3 Milliarden Nutzern weltweit.
Der Zugriff von Internetnutzern aus dem Anschlussnetz der Klägerin auf C.-Dienste führt zu bidirektionalem Datenverkehr zwischen C. und den diese Dienste nutzenden Internetnutzern. Die Übermittlung der Daten erfolgt auf Grundlage des Internetprotokolls (IP) in kleinen Einheiten, sog. Datenpaketen, die jeweils mit einer Quell- und Zieladresse versehen sind. Router leiten die Datenpakete auf Grundlage der Präfixe der Ziel-IP-Adressen über geeignete Übertragungswege vom absendenden zum empfangenden Netzwerk weiter, bis sie ihr Ziel erreichen.
Das globale Internet besteht aus einer Vielzahl autonomer Systeme (AS) - im Jahr 2020 waren es weltweit rund 90.000, mittlerweile sind es deutlich über 100.000. Ein AS ist ein Verbund von IP-Netzwerken und Routern, der unter einer gemeinsamen Verwaltung (z. B. eines Unternehmens oder ISP) steht und eine einheitliche Routing Policy verwendet. Diese legt Regeln und Präferenzen fest, nach denen ein AS den Austausch von IP-Routen mit anderen AS steuert. Zur eindeutigen Identifikation ist jedem AS eine Nummer zugewiesen, die für die Verwaltung und Weiterleitung von Datenpaketen genutzt wird. Die an den Grenzen eines AS eingesetzten Border-Router kommunizieren über das Border Gateway Protocol (BGP), um Informationen über erreichbare IP-Präfixe, d.h. bestimmte IP-Adressbereiche, über die Grenzen der AS hinweg auszutauschen und fortlaufend zu aktualisieren. Innerhalb eines AS erfolgt die Datenübertragung typischerweise über das Backbone , das als leistungsstarkes Rückgrat des Netzwerks eine hohe Übertragungsgeschwindigkeit, große Bandbreite und zuverlässigen Transport des internen Datenverkehrs sicherstellt.
Beim Datenverkehr im Internet ist zwischen Peering und Transitverkehr (IP-Transit) zu unterscheiden. IP-Transit ist ein regelmäßig entgeltlicher Dienst, der den Datenverkehr zwischen verschiedenen AS bzw. Netzwerken sowie über mehrere AS bzw. Netzwerke hinweg ermöglicht. Der Kunde sendet seine Datenpakete an den Transitanbieter, der sie in seinem Backbone -Netz weiterleitet und gegebenenfalls über weitere Transitanbieter den Zugang zum gesamten Internet sicherstellt. Dadurch ist es jedem ISP möglich, Datenverkehr in das globale Internet zu routen - auch wenn er nur ein begrenztes, regionales Netzwerk betreibt. Für die Weiterleitung durch das Netzwerk des Transitanbieters entrichten die ISP abhängig vom übertragenen Datenvolumen in der Regel entsprechende Entgelte. Auch CAP, die IP-Transit für die Anbindung ihres Netzwerks an das globale Internet nutzen, haben in der Regel Transitkosten zu tragen. Die Kosten für IP-Transit werden von den ISP in die Endkundenpreise für Breitband- oder Internetzugänge (z.B. die monatlichen Anschlussgebühren) eingerechnet. Auch CAP können ihre Transitkosten - zusätzlich zur Finanzierung durch Werbeeinnahmen - über Gebühren oder kostenpflichtige Abonnements (teilweise) an Nutzer weitergeben.
Neben der Übermittlung von Daten über Transitverbindungen besteht für Betreiber von autonomen Systemen auch die Möglichkeit, direkte Zusammenschaltungen zwischen ihren Netzen herzustellen. Ein solcher direkter Zusammenschluss zweier oder mehrerer Netzwerke zum Zweck des Datenaustauschs wird als Peering bezeichnet. Grundsätzlich gewährleistet eine direkte Zusammenschaltung im Wege des Peerings eine höhere Übertragungsqualität und geringere Latenzzeiten als eine indirekte Anbindung über Transitverbindungen, bei der der Datenverkehr über zwischengeschaltete Drittnetzwerke geleitet wird.
Dabei ist zwischen Private Peering - dem unmittelbaren und exklusiven Datenaustausch zwischen zwei Netzwerken - und Public Peering , das über eine gemeinsame, öffentlich zugängliche Infrastruktur in Form sog. Internet Exchange Points (IXPs) erfolgt, zu unterscheiden. IXPs stellen physische Knotenpunkte dar, an denen zahlreiche Netzwerke gleichzeitig angeschlossen sind und gegenseitig Daten austauschen können.
Das Private Peering lässt sich ferner danach unterscheiden, ob zwischen den beteiligten Netzbetreibern ein Entgelt für die Zusammenschaltung der Netzwerke vereinbart wird. Von Paid Peering ist auszugehen, wenn ein Netzbetreiber dem Peering -Partner ein Entgelt, beispielsweise zur Kompensation eines unausgeglichenen Datenaustauschs, entrichtet. Demgegenüber liegt ein sog. Settlement free - Peering vor, wenn die Zusammenschaltung ohne wechselseitige Zahlungsverpflichtungen erfolgt. Diese Form des gegenseitigen Austauschs von Datenverkehr ohne beiderseitige Zahlungen ist in der Praxis, insbesondere zwischen gleichrangigen Netzbetreibern, weit verbreitet.
Als Tier-1-Provider betreibt die Klägerin ein Netz, das aufgrund seiner Peering -Struktur das globale Internet grundsätzlich ohne Inanspruchnahme übergeordneter Transitleistungen erreicht. Tier-1-Provider zeichnen sich dadurch aus, dass sie ihre globale Erreichbarkeit durch unmittelbare, oft entgeltfreie Peering -Verbindungen mit anderen Tier-1 -Netzen sicherstellen und daher keinen Transit von Dritten beziehen müssen. Über diese Peering -Beziehungen ist die Klägerin mittelbar mit den übrigen autonomen Systemen des Internets verbunden. Unterhalb dieser Ebene agieren Tier-2-Provider , die sowohl Peering -Verbindungen mit anderen Netzen unterhalten als auch Transitleistungen von Tier-1-Providern beziehen. Eine weitere Ebene bilden Tier-3-Provider , die ihre Anbindung an das Internet regelmäßig überwiegend durch den Bezug von Transitleistungen von Tier-1- oder Tier-2-Providern realisieren.
Eine Private Interconnect -Verbindung - auch als Private Network Interconnect (PNI) bezeichnet - ist eine Form des Private Peerings , bei der zwei Netzbetreiber ihre AS über eine direkte physische Verbindung zusammenschalten. Die Zusammenschaltung erfolgt regelmäßig über ein dediziertes physisches Kabel, das ausschließlich von den beteiligten Peering -Partnern genutzt wird. Am Zusammenschaltungspunkt (z. B. einem Rechenzentrum) stellen beide Parteien jeweils einen oder mehrere Anschlussports mit identischer Übertragungskapazität in Gigabit pro Sekunde (Gbps) bereit, über die eine Übergabeschnittstelle für den unmittelbaren Datenverkehr zwischen den Netzwerken eingerichtet wird.
Auf diese Weise waren das AS0000 (anonymisiert) des Z. AG-Konzerns und das AS00001 (anonymisiert) von C. im hier streitgegenständlichen Zeitraum bis Ende September 2024 an sieben Standorten (in …) unmittelbar miteinander verbunden. Insgesamt standen dort für den wechselseitigen Datenaustausch 50 Ports an 24 Private Interconnect -Verbindungen zur Verfügung (diese sind im Tenor des angefochtenen Urteils unter 2.a) im Einzelnen aufgeführt). Die jeweils zugehörigen Schnittstellen werden an den Border-Routern der Parteien terminiert. Dabei entscheiden die Parteien im Rahmen ihrer jeweiligen Routing Policy eigenverantwortlich über die Konfiguration und Nutzung ihrer Ports sowie über die Annahme, Weiterleitung und das Routing der Daten innerhalb ihres AS.
Der über die streitgegenständlichen Private Interconnect -Verbindungen ausgetauschte Datenverkehr wies eine deutliche Asymmetrie zwischen Downstream (C. → Kunden der Klägerin) und Upstream (Kunden der Klägerin → C.) auf, wobei das konkrete Verhältnis der in den jeweiligen Verkehrsrichtungen übertragenen Datenmengen zwischen den Parteien streitig ist. Der Datenverkehr ist in den Jahren vor Klageerhebung, auch infolge der Corona-Pandemie, deutlich angestiegen. Im Zeitraum von Anfang 2018 bis zur Klageerhebung Mitte 2021 belief sich der Anstieg auf mindestens 400 %.
Die über diese Private Interconnect -Verbindungen in das Netz der Klägerin gelangten Daten, die aus der Nutzung der C.-Dienste resultierten, waren nahezu ausschließlich für Kunden der Klägerin bestimmt. Diese Daten leitete die Klägerin an die jeweiligen Nutzer der C.-Dienste weiter, wobei streitig ist, inwieweit dies auch über ihr Backbone erfolgte. Jedenfalls erfolgte die Weiterleitung über ihre Anschlussnetze. Lediglich ein geringer Anteil von weniger als 1 % der auf diesem Weg in das Netz der Klägerin gelangten Daten wurde an andere autonome Systeme oder Netzwerke von Dritten weiter- bzw. durchgeleitet.
Zwischen der H. Inc. (im Folgenden: H.) und der B. Inc. bestand vor dem hier streitgegenständlichen Zeitraum ab März 2010 das als Anlage CC 10 vorgelegte IP-Transit-Services-Agreement (nachfolgend als IP-Transitvertrag bezeichnet). § 12 des IP-Transitvertrags bestimmt als anwendbares Recht das Recht des Bundesstaates … (unter Ausschluss des Kollisionsrechts) und begründet die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte des Bundesstaates … für jede Klage, Handlung oder jedes Verfahren in Bezug auf diesen Vertrag. Gemäß § 2.1 des IP-Transitvertrags war H. verpflichtet, die im Annex A beschriebenen und vertraglich definierten Leistungen zu erbringen. Danach sollte der B. Inc. eine IP-Transit-Leitung oder ein IP-Transit-Port („IP-Transit“) als Zugang zu dem Backbone der G. zur Verfügung gestellt werden. Ferner sollten Daten an und vom IP-Netz von W. über das IP- Backbone der I. weitergeleitet werden (vgl. Annex A, dort Section A, 1. Standard Service, Bl. 238 d.A./265 d.A.). Im Gegenzug hierfür hatte W. gemäß § 4.1 bestimmte, im Zusammenhang mit den Dienstleistungen anfallende Entgelte zu zahlen.
Der IP-Transitvertrag wurde in den Folgejahren mehrfach ergänzt. Dabei wurde die Höhe der zu zahlenden Entgelte sukzessive reduziert - zuletzt von …€ pro Mbps auf …€ pro Mbps zum 01.12.2019 (Anlage CC 11, dort § 3.10). Im Wege der Novations- und Ergänzungsvereinbarung vom 21.11.2018/01.12.2018, dem Amendment No. 3 (Anlage CC 11, dort § 2, im Folgenden: Novations- und Ergänzungsvereinbarung), übernahm die Beklagte zum 01.12.2018 die Vertragsstellung von B. Inc. bzw. C.. Der Geschäftsbereich „J.“, zu dem H. zählte, wurde schließlich im Wege einer Ausgliederung zur Aufnahme nach dem Umwandlungsgesetz zum 01.10.2020 auf die Klägerin übertragen. Fortan bestand der IP-Transit-Vertrag zwischen den Parteien des Rechtsstreits.
Im August 2020 nahmen die Parteien Vertragsverhandlungen über eine Verlängerung des IP-Transitvertrags und eine damit verbundene Preisanpassung auf. Dabei forderte die Beklagte Preisnachlässe von bis zu …%, während die Klägerin nur bereit war, einem Preisnachlass in Höhe von …% zuzustimmen. Nachdem eine Einigung über die von der Beklagten angestrebte weitere Reduzierung der Gebühren nicht erzielt werden konnte, erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 22.11.2020 gemäß § 1.3 der Novations- und Ergänzungsvereinbarung die Kündigung des IP-Transitvertrags zum 01.03.2021 (Anlage CC 12) und kündigte an, die auf ihrer Seite liegenden Ports der Private Interconnect -Verbindungen gleichwohl offenzuhalten, um sicherzustellen, dass es weiterhin eine Option für den unmittelbaren Datenaustausch zwischen den beiden AS gibt.
Nach weiteren Verhandlungen teilte die Klägerin der Beklagten mit E-Mail vom 10.02.2021 (Anlage CC 13) mit, dass auch sie ihre Ports nach dem 01.03.2021 offenhalten werde, und erklärte, dass jeder Datenverkehr über die Ports mit dem bestehenden Mbps-Tarif in Rechnung gestellt werde.
Zwei Tage später hielt die Beklagte in ihrer E-Mail vom 12.02.2021 (Anlage CC 13) zunächst fest, dass sich beide Parteien darüber einig seien, ihre jeweiligen Ports für den Datenverkehr offenzuhalten. Gleichzeitig kündigte die Beklagte an, dass sie die Private Interconnect -Verbindungen ab dem 01.03.2021 unentgeltlich nach den Grundsätzen des Peering s nutzen werde, weil ab dann keine rechtliche Grundlage für eine Abrechnung mehr bestehe.
Mit Schreiben (und inhaltsgleicher E-Mail) vom 26.02.2021 (Anlage CC 14) bestätigte die Klägerin der Beklagten, dass der IP-Transitvertrag zum 01.03.2021 ende, und erklärte zugleich, dass sie niemals angeboten habe, dass der Austausch der Daten nach dem Beendigungszeitpunkt auf abrechnungsfreier Grundlage erfolge. Vielmehr verwies sie erneut darauf, dass eine etwaige künftige Nutzung der Private Interconnect -Verbindungen über den 01.03.2021 hinaus ausschließlich auf entgeltlicher Grundlage erfolgen könne. Um die weiteren Verhandlungen über eine Vertragsverlängerung zu ermöglichen und die Stabilität des Z. AG-Netzes zu erhalten, erklärte sich die Klägerin bereit, ihre Ports der Private Interconnect -Verbindungen nach Maßgabe der im gekündigten Vertrag festgelegten technischen und wirtschaftlichen Bedingungen für eine Übergangszeit offenzuhalten. Ferner kündigte die Klägerin an, ankommende und abgehende C.-Daten (seinerzeit noch als W.-Daten bezeichnet) über ihr Backbone weiterzuleiten. Weiter heißt es dort (in Übersetzung des englischen Originalwortlauts):
„ [Die Klägerin] wird [der Beklagten] alle IP-Transitdienste, die nach dem 01.03.2021 erbracht werden, auf der Grundlage der gleichen wirtschaftlichen Bedingungen gemäß der Vereinbarung zum Zeitpunkt der Kündigung abrechnen und in Rechnung stellen. Zur Vermeidung von Zweifeln gilt [§ 12 des IP-Transitvertrags] nicht für Dienstleistungen, die [der Beklagten] ab dem 01.03.2021 zur Verfügung gestellt werden. [Die] Erbringung von IP-Transitdiensten durch die Z. AG oder eine ihrer Tochtergesellschaften an [die Beklagte] ab dem 01.03.2021 ist nicht als Hinweis auf die Absicht der Z. AG zu verstehen, eine abrechnungsfreie Peering-Vereinbarung mit W. oder [der Beklagten] einzugehen.
Für den Fall, dass [die Beklagte] sich ab dem 01.03.2021 unmittelbar mit dem IP-Netz der Z. AG (oder einer ihrer Tochtergesellschaften) verbindet und in dem jeweiligen Umfang der Verbindungen, gelten die oben genannten Bedingungen in der Zwischenzeit vor und bis zum Abschluss der Verhandlungen über die Fortsetzung ihrer Geschäftsbeziehungen.“
Die Parteien hielten - wie zuvor angekündigt - die jeweils auf ihrer Seite befindlichen Ports der Private Interconnect -Verbindungen auch über den 01.03.2021 hinaus aktiv. Die Beklagte stellte den Austausch von BGP-Routen zwischen ihrem Border-Router und dem Border-Router der Gegenseite weder ein, noch änderte sie ihre Routing-Policies (Import- und Export -Policy ), noch sperrte sie die auf ihrer Seite befindlichen Ports.
Mit E-Mail-Schreiben vom 08.03.2021 (Anlage CC 16) lehnte die Beklagte ein zwischenzeitlich von der Klägerin unterbreitetes neues Angebot zur Vertragsverlängerung ab. Die Klägerin könne, so ihre Begründung, nicht einseitig entscheiden, welche wirtschaftlichen und rechtlichen Bedingungen für die Beklagten gelten oder nicht. Eine neue Vereinbarung bedürfe ihrer Zustimmung. Wie bereits zuvor mitgeteilt, erfolge der Datenaustausch seit dem 01.03.2021 auf der Grundlage eines Settlement free - Peerings . Ob die Klägerin ihrerseits die Ports offenhalte, liege in deren Ermessen.
Auf Grundlage des zuletzt vereinbarten Entgelts (…€/Mbps) und unter Berücksichtigung des transportierten Datenvolumens stellte die Klägerin der Beklagten ab März 2021 die Nutzung der Private Interconnect -Verbindungen weiterhin monatlich in Rechnung (wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlagen CC 19, CC 20, CC 22, CC 24 bis CC 38 und CC 58 bis 72 vorgelegten Rechnungen für den Zeitraum März 2021 bis September 2023 sowie die Übersicht auf Bl. 2242 d.A. Bezug genommen).
Nachdem die Beklagte bis dahin die ihr in Rechnung gestellten Beträge (im Jahr 2020 waren dies auf das Jahr gerechnet zuletzt rund … Mio. €) stets beglichen hatte, stellte sie ab März 2021 - wie in ihrem E-Mail-Schreiben vom 08.03.2021 angekündigt -weitere Zahlungen ein. Eine Begleichung der Rechnungen lehnte sie in ihrem Schreiben vom 07.05.2021 (Anlage CC 18) ausdrücklich ab. Zur Begründung verwies sie darauf, dass die Klägerin scheinbar versuche, ihr einseitig Vertragsbedingungen aufzuerlegen.
Die Gesamtsumme der offenen Rechnungsbeträge für den Zeitraum vom 01.03.2021 bis zum 30.09.2023 beläuft sich unter Berücksichtigung der beiden in erster Instanz erfolgten Klageerweiterungen auf insgesamt … €. Mit ihrer Klage vom 21.07.2021, der Beklagten zugestellt am 28.01.2022 (Bl. 512 d.A.), hat die Klägerin zunächst eine Vergütung in Höhe von … € geltend gemacht. In der Replik vom 07.09.2022 (Bl. 1037ff. d.A.), der Beklagten zugestellt am 18.10.2022, hat sie die Klage um einen Betrag von … € und mit Schriftsatz vom 31.10.2023 (Bl. 2154ff. d.A.), der Beklagten zugestellt am 04.12.2023, um weitere … € erweitert.
Höchst vorsorglich kündigte die Beklagte während des laufenden gerichtlichen Verfahrens (erneut) mit anwaltlichem Schreiben vom 28.03.2023 (Anlage B 38) jedweden vermeintlich zwischen der Klägerin und ihr infolge deren Schreibens vom 26.02.2021 und/oder im Zusammenhang mit dem faktischen Datenaustausch geschlossenen Vertrag. Gleichzeitig bat sie die Klägerin von weiteren Vertragsangeboten abzusehen, die sie bereits jetzt vorsorglich zurückweise. Sie sei weiterhin nur zu einem Datenaustausch zu marktüblichen Bedingungen, also abrechnungsfrei, bereit.
Auch über den 30.09.2023 hinaus erfolgte über die Private Interconnect -Verbindungen ein direkter Datenaustausch zwischen den beiden Netzen. Für die Zeit vom 01.10.2023 bis zum 11.08.2024 stellte die Klägerin der Beklagten insgesamt weitere … € in Rechnung (vgl. hierzu das Anlagenkonvolut DGZ 6 und die Übersicht auf Bl. 5238f. d.A.). Diesen Betrag macht die Klägerin in zweiter Instanz nunmehr im Wege der Anschlussberufung geltend.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 25.06.2024 (Anlage BK 3) kündigte die Beklagte der Klägerin an, dass sie den C.-Datenverkehr an C.-Nutzer im AS0000 (anonymisiert) zum 11.08.2024 nicht mehr direkt, sondern ausschließlich indirekt über das AS eines Transitanbieters in das AS0000 (anonymisiert) einspeisen lassen werde (sog. Re-Routing ). Zudem kündigte sie vorsorglich erneut außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 11.08.2024 sämtliche etwaige Vereinbarungen zwischen Z. AG, der Klägerin und/oder H. mit der Beklagten.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.07.2024 (Anlage BK 6) widersprach die Klägerin dieser Kündigung, u.a. wegen der ihrer Ansicht nach unangemessen kurzen Frist. Die beabsichtigte „Kappung“ stelle eine bewusste Eskalation dar und verlagere den Konflikt auf unbeteiligte Verbraucher und Unternehmen, da die Netze der genannten Transitanbieter nicht für die betreffenden Datenmengen ausgelegt seien und eine Überlastung der Übergabepunkte in das AS0000 (anonymisiert) drohe.
Um weitere Vertragsverhandlungen zu führen, vereinbarten die Parteien am 29.07.2024 im „ Letter of Agreement for Connectivity “ (Anlage DGZ 1), den Datenverkehr während einer Übergangsphase vom 11.08.2024 bis zum 30.08.2024 (Konnektivitätszeitraum) ohne Gebühren oder Entgelte weiterhin über die Private Interconnect -Verbindungen auszutauschen. Sofern keine neue schriftliche Vereinbarung zustande kommt, sah die Vereinbarung vor, dass die Beklagte ihre Verbindung zu den Ports mit Ablauf des Konnektivitätszeitraums am 30.08.2024 trennt. Mit der ergänzenden Vereinbarung vom 27.08.2024 (Anlage DGZ 2) ist der Konnektivitätszeitraum einvernehmlich bis zum 30.09.2024 verlängert worden.
Seit dem 01.10.2024 nutzt die Beklagte die Private Interconnect -Verbindungen nicht mehr. Der Datenaustausch erfolgt nunmehr indirekt unter Zwischenschaltung des AS0003 (anonymisiert) von F.. F. ist kein ISP, sondern betreibt ein Tier - 1 - Internet - Backbone mit eigener globaler Infrastruktur, über das ausschließlich IP-Transit-Dienste erbracht werden. Die Klägerin übernimmt den C.-Datenverkehr nunmehr an den Zusammenschaltungspunkten des AS0000 (anonymisiert) mit dem AS0003 (anonymisiert) und leitet diesen von dort aus zu den C.-Nutzern in den Anschlussnetzen des AS0000 (anonymisiert) oder, wie dargelegt, zu einem geringen Anteil auch an die Außengrenze des AS0000 (anonymisiert). [...]. Die Klägerin akzeptierte diese Bedingung von F., um - wie sie vorträgt - etwaige Störungen in ihrem Geschäftsbetrieb abzuwenden und weil sie die notwendigen Kapazitäten aus technischen Gründen nicht einseitig erweitern könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Das Landgericht Köln - Kartellkammer - hat mit Urteil vom 14.05.2024, Az. 33 O 178/23 (in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 29.07.2024), die Beklagte verurteilt, an die Klägerin … € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.01.2022 zu zahlen. Darüber hinaus hat es im Tenor unter 2. festgestellt, dass
(a) zwischen der Klägerin und der Beklagten infolge des Angebots der Klägerin vom 26.02.2021 und der nachfolgenden Nutzung der Private lnterconnects seit dem 01.03.2021 durch die Beklagte an den Standorten
(i) …, bestehend aus den lnterconnects (Bündeln)
(A) (anonymisiert) (B) (anonymisiert) (C) (anonymisiert) (D) (anonymisiert)
(ii) …, bestehend aus den lnterconnects (Bündeln)
(A) (anonymisiert) (B) (anonymisiert)
(iii) …, bestehend aus den lnterconnects (Bündeln)
(A) (anonymisiert) (B) (anonymisiert) (C) (anonymisiert) (D) (anonymisiert) (E) (anonymisiert) (F) (anonymisiert)
(iv) …, bestehend aus den lnterconnects (Bündeln)
(A) (anonymisiert) (B) (anonymisiert)
(v) …, bestehend aus den lnterconnects (Bündeln)
(A) (anonymisiert) (B) (anonymisiert)
(vi) …, bestehend aus den lnterconnects (Ports)
(A) (anonymisiert) (B) (anonymisiert) (C) (anonymisiert) (D) (anonymisiert)
(vii) …, bestehend aus den lnterconnects (Bündeln)
(A) (anonymisiert) (B) (anonymisiert) (C) (anonymisiert) (D) (anonymisiert)
zur Übertragung des C.-Datenverkehrs aus den Autonomen Systemen AS00001 (anonymisiert) und AS00002 (anonymisiert) der Beklagten in das Autonome System AS0000 (anonymisiert) der Klägerin ein Vertrag über IP-Datentransport zustande gekommen ist; und
(b) die Beklagte einstweilen verpflichtet ist, für die gegenwärtige Nutzung der Private Interconnects gemäß dem Antrag zu Ziffer 2) lit. a) (i) bis (vii) zur Übertragung von C.-Datenverkehr aus den Autonomen Systemen AS00001 (anonymisiert) und AS00002 (anonymisiert) der Beklagten in das Autonome System AS0000 (anonymisiert) der Klägerin seit dem 01.03.2021 ein Entgelt in Höhe von …€/Mbps an die Klägerin zu entrichten.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei zulässig.
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich aus Art. 7 Nr. 1 lit. b EuGVVO. Könne der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung nicht anhand der Vertragsbestimmungen ermittelt werden, weil diese - wie hier - keinen bestimmten Erbringungsort vorsähen, sei in tatsächlicher Hinsicht auf den Ort abzustellen, an dem die Klägerin ihre Leistungen überwiegend erbracht habe. Da für den Datenaustausch verschiedene Übergabepunkte in Betracht kämen und die Wahl des betreffenden Private Interconnects im Einzelfall von den jeweiligen technischen Begebenheiten und dem Nutzerverhalten abhänge, lasse sich eine überwiegende Leistungserbringung an einem Ort im Streitfall nicht eindeutig feststellen. Aufgrund der räumlichen Nähe im Verhältnis zu den verschiedenen Private Interconnects sei daher auf den Sitz der Klägerin in … abzustellen. Dem stehe auch die Gerichtsstandsvereinbarung in § 12 des IP-Transitvertrags nicht entgegen. Diese finde keine Anwendung, weil der IP-Transitvertrag infolge der Kündigung der Beklagten zum 01.03.2021 beendet und auch nicht fortgesetzt worden sei. Eine Berufung auf die Klausel scheide auch deshalb aus, weil die Vereinbarung eines Gerichtsstands im EU-Ausland dem kartellrechtlichen Derogationsverbot zuwiderlaufe, das die einheitliche Anwendung des europäischen Kartellrechts sicherstelle und gewährleiste.
Der Feststellungsantrag gemäß Klageantrag zu 2.b) sei zulässig. Er sei gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt, weil sich aus dem Klagevorbringen eindeutig ergebe, welche Leistungen und welche Entgeltpflicht Gegenstand der gerichtlichen Feststellung sein sollen. Unter Heranziehung der Klageschrift sei auch hinreichend klar, was Private Interconnects sind und welche Art von IP-Datentransport gemeint sei. Die Formulierung „einstweilen“ erfasse erkennbar das Begehren der Klägerin, den Preis von EUR …/Mbps für zukünftige Abrechnungszeiträume auch ggf. ändern zu können. Angesichts des Streits über die Entgeltlichkeit bestehe auch das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.
Schließlich seien auch die Klageerweiterungen zulässig, weil sie auf demselben Lebenssachverhalt beruhten und lediglich die fortlaufenden Entgeltforderungen erfassten, die nach der Klageerhebung entstanden seien.
Die Klage sei insgesamt auch begründet. Die Klägerin habe nicht nur Anspruch auf die geltend gemachte Vergütung, sondern auch auf die gerichtliche Feststellung, dass zwischen den Parteien infolge des Angebots der Klägerin vom 26.02.2021 und der nachfolgenden Nutzung der Private Interconnects durch die Beklagte ein Vertrag über IP-Datentransport zustande gekommen sei und die Beklagte daher einstweilen zur Zahlung der Vergütung verpflichtet sei.
Der Klägerin stehe gemäß §§ 611, 612 BGB die Vergütung in der geltend gemachten Höhe zu. Auf den 2021 neu geschlossenen Vertrag finde gemäß Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO deutsches Recht Anwendung, da die Klägerin ihre Hauptverwaltung in Deutschland habe und keine wirksame Rechtswahl getroffen worden sei. Zwischen den Parteien sei ein entgeltlicher Dienstvertrag zustande gekommen. Die Klägerin habe der Beklagten mit Schreiben vom 26.02.2021 ein hinreichend bestimmtes Angebot unterbreitet, indem sie ihr angeboten habe, die Ports nach Maßgabe der im gekündigten Vertrag festgelegten technischen und wirtschaftlichen Bedingungen für eine Übergangszeit offen zu halten und die über die Private Interconnects empfangenen Daten über ihr Backbone weiterzuleiten. Damit enthalte das Angebot die erforderlichen vertragswesentlichen Angaben nicht nur für die zu erbringende Leistung (Offenhalten der Ports und Weiterleitung der Daten über den IP-Backbone der Klägerin in derselben Weise wie bisher), sondern auch zu der Gegenleistung. Für die Beklagte als ehemalige Vertragspartnerin sei damit der Vertragsinhalt hinreichend bestimmbar gewesen.
Das schriftliche Angebot der Klägerin habe die Beklagte konkludent angenommen, indem sie die angebotene Leistung ab dem 01.03.2021 tatsächlich in Anspruch genommen habe. Sie habe in Kenntnis des Vertragsangebots der Klägerin und im Wissen um die Zusammenschaltung der beiden AS weiterhin Daten in Richtung der Endkunden der Klägerin (Nutzer der C.-Dienste) versandt und damit die von der Klägerin zur Verfügung gestellten Private Interconnects in Anspruch genommen und die Infrastruktur der Klägerin genutzt. Unabhängig von der Bezeichnung des technischen Vorgangs als „Einspeisen“, „Weiterleiten“, „Austausch“ oder eben „Senden“ von Daten, habe die Beklagte die Verbindung über die Private Interconnects , obwohl es ihr möglich gewesen sei, gerade nicht gekappt. Sie habe das „Kabel nicht gezogen“, sondern weiter genutzt und die Verbindung zu den Routern der Klägerin aufrechterhalten. Dadurch habe sie ihre Daten weiterhin über das Netz der Klägerin an die Endkunden übertragen lassen. Dieses Verhalten sei nach dem objektiven Empfängerhorizont als Annahme des Vertragsangebots zu verstehen. Denn damit habe die Beklagte zu erkennen gegeben, dass sie bis zur einvernehmlichen Klärung der Frage, ob der Klägerin ein Entgelt zustehe, die klägerischen Entgelt-Bedingungen akzeptiere.
Auf den Zugang einer Annahmeerklärung habe die Klägerin, was möglich sei, gemäß § 151 BGB verzichtet. Anders als die Beklagte dies darstelle, sei der fortwährende Datenaustausch nicht alleinige Folge der angekündigten passiven Offenhaltung ihrer Ports . Einen entsprechenden Automatismus gebe es nicht. Unerheblich sei auch, ob die Zusammenschaltung der beiden AS sich aus technischer Sicht als Peering und nicht als Transit darstelle, da klar gewesen sei, dass die Datenversendung in derselben Weise wie vor dem 01.03.2021 erfolgen würde. Insofern hätten die Parteien übereinstimmend das Gleiche gemeint.
Auch die vor und nach der konkludenten Annahme des Angebots abgegebenen Erklärungen der Beklagten stünden einem Vertragsschluss nicht entgegen. Die Äußerung in ihrer E-Mail vom 12.02.2021, in der sie ausdrücklich erkläre, dass die Inanspruchnahme der Private lnterconnects künftig kostenlos erfolgen werde, stehe der Annahme des späteren Angebots vom 26.02.2021 nicht entgegen, sondern sei im Zusammenhang mit der Kündigung und dem damit verbundenen Ziel einer Preissenkung als Darstellung ihrer Verhandlungsposition zu lesen. Dem für den Vertragsschluss maßgeblichen Angebot der Klägerin vom 26.02.2021 sei die Beklagte nicht entgegengetreten. Ohnehin sei zu diesem Zeitpunkt ein Verhandlungserfolg bis zum 01.03.2021 ohne Übergangslösung auch nicht mehr zu erzielen gewesen. Da die Beklagte dieses Angebot nicht ausdrücklich abgelehnt, die Leistung aber weiterhin genutzt habe, habe die Klägerin die fortgesetzte Nutzung der Private lnterconnects durch die Beklagte über den 01.03.2021 hinaus als Annahme ihres Angebotes vom 26.02.2021 verstehen dürfen und müssen.
Selbst wenn der Empfänger - wie hier - ausdrücklich erkläre, kein Entgelt zahlen zu wollen ( protestatio facto contraria ), sei dies unschädlich, wenn sein tatsächliches Verhalten - wie hier - als konkludente Annahme anzusehen sei. Die Berufung auf einen offenen Dissens sei der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium verwehrt. Gleiches gelte für die späteren Kündigungserklärungen, namentlich die Schreiben vom 08.03.2021 und 28.03.2023 sowie für eine etwaige konkludent im Rahmen der Klageerwiderung vom 24.06.2022 ausgesprochene Kündigung, da die Beklagte die Zusammenschaltung der Router weiterhin aufrechterhalten habe. Auch diese Kündigungen stünden im Widerspruch zu dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten und seien daher ebenfalls nach § 242 BGB unbeachtlich.
Der zwischen den Parteien zustande gekommene Dienstvertrag sei weder nach § 134 BGB i.V.m § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB, Art. 102 nichtig noch einer Preisanpassung zu unterziehen. Die Klägerin habe eine etwaige marktbeherrschende Stellung nicht missbraucht. Sie verfüge im relevanten Markt zwar grundsätzlich aufgrund ihrer Alleinstellung gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB über eine marktbeherrschende Stellung. Sachlich und räumlich sei nach dem Bedarfsmarktkonzept auf den Markt für IP-Interconnection zu den Endkunden der Klägerin in Deutschland abzustellen, da die Klägerin allein Zugang zu ihrem Teilnehmeranschlussnetz habe. Für die Zustellung eines Datenpakets an einen bestimmten Endkunden habe zwingend eine Terminierung über das Anschlussnetz des jeweiligen Endkunden-Netzbetreibers zu erfolgen, unabhängig davon, ob dies über ein Public Peering , Private Peering oder die mittelbare Lieferung über Transitanbieter erfolge. Teilnehmeranschlussnetze anderer Netzbetreiber seien aus Sicht der Nachfrager, hier den Inhalteanbietern (CAP), nicht als austauschbar anzusehen. CAP wollten mit ihren Datenpaketen die Datenanfragen bestimmter Endkunden eines ISP beantworten oder ihnen - auch ohne deren Anfrage - Werbung einspielen. Soweit die Klägerin zu einer hiervon abweichenden sachlichen bzw. räumlichen Marktabgrenzung vorgetragen habe und dabei auf einen globalen Markt für Internet-Konnektivität oder den nationalen Endkundenmarkt für Breitbandanschlüsse („breitbandige Internetzugänge“) abstelle, sei die erforderliche Austauschbarkeit aus Sicht der Nachfrager nicht gegeben. Im Übrigen komme es darauf, ob die Klägerin auf dem Endkundenmarkt für breitbandigen Internetzugang eine marktbeherrschende Stellung habe, auch deshalb nicht an, weil dies nicht das Verhältnis zwischen ISP und CAP betreffe. Soweit die Klägerin darüber hinaus andere (Ausweich-)Möglichkeiten wie IPX, CDN oder IP-Transit verwiesen habe, sei bereits unklar, ob diese Alternativen qualitativ gleichwertig seien. Im Übrigen müssten die Daten bei all diesen Ausweichmöglichkeiten ebenfalls das AS0000 (anonymisiert) der Klägerin „durchlaufen“, mit der Konsequenz, dass die Klägerin mittelbar auch den dafür anfallenden Preis beeinflusse.
Indes stehe der Marktmacht der Klägerin im Streitfall die Gegenmacht der Beklagten entgegen, die einen Missbrauch der klägerischen Marktmacht nach §§ 18, 19 GWB ausnahmsweise ausschließe. Auch bei einem Marktanteil von 100 % könne im Einzelfall eine marktbeherrschende Stellung verneint werden, wenn die Nachfrageseite - wie hier die Beklagte - über erhebliche Verhandlungsmacht verfüge. Maßgeblich seien die konkreten Umstände des Einzelfalls. Vorliegend ergebe sich ein erstes Indiz für das Vorliegen einer entsprechenden Verhandlungsmacht der Beklagten aus der globalen Stellung von C., der Unternehmensgröße und seiner Marktpräsenz, nicht zuletzt aus der Bedeutung der weltweit bekannten C.-Dienste wie D., U. und W., die auch für Endnutzer der Klägerin unverzichtbar seien. Daraus folge zudem eine gegenseitige Abhängigkeit: Zwar setze die Wertschöpfung der CAP die durch die ISP vermittelte Konnektivität voraus. Sie ergebe sich aber primär aus den Inhalten und Dienstleistungen, die durch die CAP bereitgestellt würden. Dadurch seien einerseits CAP auf die Konnektivität und die Infrastruktur der ISP angewiesen, würden aber auch substantiell zur Bildung der Wertschätzung von Endkunden für die Internetzugangsdienstleistungen der ISP beitragen. Das bedeute, dass die Beklagte auf die durch die Klägerin gewährleistete Konnektivität angewiesen sei und gleichsam die Klägerin von der Wertschätzung der Endkunden profitiere, welche die Inhalte qualitativ hochwertig und schnell wahrnehmen und nutzen könnten. Darüber hinaus stehe die Klägerin unter dem tatsächlichen Druck, dass die C.-Dienste von ihren Endkunden mit hinreichender Qualität abgerufen werden könnten. Insoweit teilten die Parteien dasselbe Interesse, insbesondere müsse die Klägerin fürchten, zahlreiche ihre Endkunden zu verlieren, wenn die C.-Dienste von ihren Endkunden nicht mit hinreichender Qualität abgerufen werden könnten. Hinzu komme, dass die Beklagte die Möglichkeit habe, der Angebotsmacht der Klägerin ganz konkret auch in Vertragsverhandlungen entgegenzuwirken, indem sie glaubhaft mit dem Abbruch der Lieferbeziehung oder mit anderen wirksamen Vergeltungsmaßnahmen drohen könne. Dadurch könne sie verhindern, dass die Klägerin ihre Marktmacht missbräuchlich ausnutze, indem sie beispielsweise die Preise erhöhe oder die Konditionen verschlechtere.
Der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 09.04.2024 (Seite 11, Bl. 3212 d.A.) im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachte Bereicherungsanspruch bestehe nicht. Was die Klägerin durch die Leistung der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ohne Rechtsgrund erlangt habe, sei unklar. Einem bereicherungsrechtlichen Ausgleichsanspruch stehe zudem der neu geschlossene Vertrag aus dem Jahr 2021 entgegen.
Der Klägerin stehe daher der Vergütungsanspruch in der geltend gemachten Höhe nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB zu.
Die Widerklage, mit der die Beklagte Auskunftserteilung und Offenlegung von Dokumenten zur Durchsetzung eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs wegen eines behaupteten Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung der Klägerin, geltend mache, sei - auch unter Berücksichtigung der Hilfsanträge - unbegründet. Die Beklagte habe gegen die Klägerin keinen Anspruch gemäß § 33g Abs. 1 GWB auf Herausgabe von Beweismitteln. Sie habe nicht glaubhaft gemacht, dass ihr ein Schadensersatzanspruch gemäß § 33a Abs. 1 GWB i.V.m. § 19 GWB, Art. 102 AEUV zustehe. Hierfür müsse ein Schadensersatzanspruch hinreichend wahrscheinlich sein. Insofern werde auf Prüfungsanforderungen zurückgegriffen, wie sie im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gelten. Ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Klägerin liege, wie zuvor dargelegt, aufgrund der Gegenmacht der Beklagten nicht vor.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der sie die erstinstanzlich beantragte Klageabweisung und die mit der Widerklage geltend gemachten Anträge auf Auskunftserteilung und Offenlegung von Dokumenten weiterverfolgt.
Zur Begründung führt sie aus, das Urteil beruhe auf einer unrichtigen und unvollständigen, teils auch widersprüchlichen Tatsachengrundlage und weise mehrere Rechtsfehler auf. Im Rahmen seiner tatsächlichen Feststellungen verkenne das Landgericht nicht nur die technischen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen des Datenverkehrs im Internet, sondern berücksichtige auch die im Markt vorherrschende Verkehrssitte nicht. Faktische Netzzusammenschaltungen ohne Hauptleistungs-pflichten und ohne Abrechnung und Vergütungsströme ( Settlement free - Peering ) seien - wie verschiedene Quellen und Studien bestätigen würden - marktüblich. Nach der Studie von Packet Clearing House aus dem Jahr 2021 sei dies sogar in mehr als 99,999 % der untersuchten Konstellationen der Fall. Auch die europäische Vergleichsmarktbetrachtung von K. gelange zu dem Ergebnis, dass das unentgeltliche Peering der absolut vorherrschende Industriestandard sei. Ebenso habe die Monopolkommission sowohl in ihrem Policy Brief als auch in dem 13. Sektorgutachten zu den Telekommunikationsmärkten betont, dass das Settlement free-Peering die vorherrschende IP-Zusammenschaltung sei. Die Pflicht zur Zahlung einer Vergütung sei insofern die Ausnahme, nicht die Regel.
Ferner übernehme das Landgericht das unzutreffende Narrativ der Klägerin, wonach sie, die Beklagte, eine technische Infrastruktur der Klägerin „nutze“ bzw. „diese in Anspruch nehme“. Damit ignoriere es in technischer Hinsicht, dass - unabhängig von der Art der Zusammenschaltung - die Daten beim gegenseitigen Datenaustausch im Internet durch die jeweilige Netzinfrastruktur beider Parteien (sog. Backbones ) geleitet werden müssten, um die jeweiligen Adressaten zu erreichen. Außerdem habe das Landgericht die Vorkorrespondenz der Parteien im Zusammenhang mit der Kündigung des IP-Transitvertrags unrichtig und unvollständig wiedergegeben, wodurch ihr Erklärungen untergeschoben worden seien, die sie nicht abgegeben habe. Ihre wiederholten entgegenstehenden Erklärungen habe das Landgericht rechtsfehlerhaft als unbeachtlich abgetan und auch die herrschende Verkehrssitte außer Acht gelassen. Dadurch komme das Landgericht zu dem sinnwidrigen Ergebnis, dass die Beklagte die missbräuchlichen Vertragsbedingungen, von denen sie sich mit der Kündigung ausdrücklich gelöst habe, einstweilen weiter akzeptiert haben solle. Tatsächlich hätten sich die Parteien für die Zeit ab dem 01.03.2021 darauf geeinigt, freiwillig eine zusammengeschaltete Backbone -Infrastruktur für den Datenaustausch in ihrem beiderseitigen Interesse und Nutzen zu unterstützen.
Angesichts dieser auf Gegenseitigkeit ausgelegten, symbiotischen Beziehung, von der beide Seiten gleichermaßen profitierten, könne auch nicht von einer Datentransportleistung gesprochen werden, welche die Klägerin einseitig ihr gegenüber erbringe. Jedenfalls liege nach der Kündigung des IP-Transitvertrags kein unveränderter Datenaustausch vor. Der Klägerin sei es seinerzeit nur unter Ausnutzung ihres Terminierungsmonopols gelungen, mit ihrem einseitig vorgegebenen „ IP Transit Service Agreement “ entgegen der etablierten Marktpraxis zu ihren Gunsten eine Vergütung durchzusetzen. Bereits die Bezeichnung des Vertrags sei unzutreffend und irreführend, da es sich unstreitig in technischer Hinsicht um einen Fall des Peerings und nicht um IP-Transit handele. Damit habe die Klägerin kaschieren wollen, dass das tatsächlich stattfindende Peering marktüblich ohne Entgeltströme stattfinde. Insofern sei die Unterscheidung zwischen Private Peering und IP-Transit entgegen den Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung auch nicht unerheblich. Auch der von der Klägerin zuletzt im Berufungsverfahren verwandte Begriff „Konnektivitätsleistung“ suggeriere das Vorliegen einer ihr gegenüber erbrachten Dienstleistung und verwische die Grenzen zwischen Peering und IP-Transit.
Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte angenommen. Die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziffer 12 des IP-Transitvertrags gelte auch nach der Vertragskündigung und für neu abgeschlossene Verträge, so dass die Gerichte des Bundesstaates … zuständig seien. Deren Zuständigkeit stehe auch das vom Landgericht angeführte kartellrechtliche Derogationsverbot nicht entgegen. Unabhängig davon seien nach Art. 7 Nr. 1 lit. b zweiter Gedankenstrich EuGVVO die Gerichte von … international zuständig, da der Erfüllungsort bei unkörperlichen Leistungen dort liege, wo die Leistung dem Besteller tatsächlich zur Verfügung gestellt werde.
Im Rahmen seiner Entscheidung über das Bestehen eines Vergütungsanspruchs habe das Landgericht außerdem zu Unrecht deutsches Vertragsrecht angewendet. Anwendbar sei, wie in § 12 des IP-Transitvertrags vereinbart, das Recht des US-Bundesstaats …. Nach diesem Recht sei im Zusammenhang mit der Beendigung des IP-Transitvertrags kein neuer Vertragsschluss erfolgt.
Aber auch unter Anwendung des deutschen Sachrechts sei es nicht zu dem vom Landgericht angenommenen Vertragsschluss gekommen. Es liege keine konkludente Annahme durch sie, die Beklagte, vor, weil ihr eindeutiges und konsistentes Verhalten eine Annahme der klägerischen Vertragsbedingungen ausschließe. Die vom Landgericht angenommene „Interims- bzw. Verhandlungslösung“ entbehre jeglicher Grundlage und Logik und sei, wie dargelegt, sinnwidrig. Auch die Verkehrssitte bestätige, dass eine Annahme des Vertragsangebots nicht erfolgt sei, da Paid Peering nicht marktüblich sei. Dieses Auslegungsergebnis gelte erst recht im Rahmen von § 151 BGB. Es könne keine Annahmeerklärung fingiert werden, die ihren ausdrücklich erklärten Willen überwinde. Die Grundsätze zur protestatio facto contraria seien im Streitfall nicht anwendbar. Jedenfalls seien ihre entgegenstehenden Erklärungen hier ausnahmsweise beachtlich. Aufgrund eines Totaldissenses sei bereits kein Vertragsschluss erfolgt. Die Parteien hätten sich nicht über die wesentlichen Vertragsbestandteile verständigt. Vielmehr hätten sie gegenteilige Vorstellungen zu etwaigen Hauptleistungspflichten gehabt. Ein Fall des § 154 BGB liege daher nicht vor. Der Einigungsmangel hinsichtlich der Hauptleistungspflichten könne auch nicht überwunden werden. Indem sie den Datenaustausch über die Private Interconnect -Verbindungen aufgekündigt habe, habe sie sich zulässigerweise von der missbräuchlichen Vereinbarung eines Entgelts gelöst. In Anbetracht dessen und der Marktpraxis liege auch kein treuwidriges Verhalten ihrerseits vor. Die Entscheidung des Landgerichts führe zu einem für sie nicht hinnehmbaren Ergebnis, weil sie sich nicht von dem IP-Transitvertrag und dessen nicht marktüblichen Bedingungen lösen könne, ohne ihrerseits den direkten Datenaustausch mit der Klägerin über die streitgegenständlichen Private Interconnect -Verbindungen einzustellen.
Selbst wenn es zu einem Vertragsschluss gekommen sein sollte, sei dieser wegen des Missbrauchs von Marktmacht gemäß § 134 BGB i.V.m. § 19, Art. 102 AEUV nichtig. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Missbrauchskontrolle anwendbar und greife im vorliegenden Fall. Es liege ein missbräuchliches Verhalten der Klägerin vor. Diese verfüge über eine marktbeherrschende Stellung. § 18 GWB mache die Klägerin als Vollmonopolistin seinem Wortlaut nach ohne weitere Marktstrukturprüfung zur Normadressatin.
Die vermeintliche „Gegenmacht“ eines einzelnen Nachfragers führe nicht zum „Aufwiegen“ ihrer marktbeherrschenden Stellung. Eine solche angebliche „Gegenmacht“ könne jedenfalls bei einem natürlichen Vollmonopol auf Angebotsseite - wie hier - nicht berücksichtigt werden. Insoweit verkenne das Landgericht das ökonomische Konzept und die rechtlichen Voraussetzungen gegengewichtiger Marktmacht. Diese Grundsätze seien für die materiellrechtliche Fusionskontrolle (§ 36 GWB) entwickelt worden, würden dort nur unter engen Voraussetzungen in Ausnahmekonstellationen greifen und könnten auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden. Im Übrigen lägen die Voraussetzungen für eine gegengewichtige Nachfragemacht nicht vor, da die wirtschaftliche Bedeutung der Beklagten für die Klägerin nicht dargelegt sei und das natürliche Vollmonopol der Klägerin Ausweichmöglichkeiten für die Marktgegenseite ausschließe.
In diesem Zusammenhang nehme das Landgericht zudem eine unzulässige Beweisantizipation vor, indem es sich in der Annahme einer angeblichen „Gegenmacht“ der Beklagten - ohne dies kenntlich zu machen - offenbar auf ein Parteigutachten der Klägerin zur angeblichen Verhandlungsmacht der Beklagten stütze, obwohl sie die Annahmen, Methodologie und Schlussfolgerungen des Privatgutachtens umfassend und substantiiert bestritten habe. Das Landgericht unterstelle, dass die Klägerin von den Daten, die ihr von der Beklagten angeliefert werden, abhängig sei, obwohl eine solche Abhängigkeit nicht bestehe und es hierzu keinen schlüssigen Vortrag der Klägerin gebe. Insofern liege ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs vor.
Außerdem habe das Landgericht rechtsfehlerhaft keine Prüfung der einzelnen, in Frage kommenden Tatbestände des § 19 Abs. 2 GWB vorgenommen, obwohl es hier der eingehenden Untersuchung des Wettbewerbs und der Wettbewerbsverhältnisse bedurft hätte. Die Klägerin missbrauche mit den von ihr vorgegebenen Vertragsbedingungen, insbesondere mit dem von ihr geforderten Entgelt, ihre marktbeherrschende Stellung in mehrfacher Hinsicht. Es liege ein Fall des Ausbeutungs-, Struktur- und Diskriminierungsmissbrauchs sowie eine missbräuchliche Zugangsverweigerung und ein Verstoß gegen das Anzapfverbot vor. Die Klägerin behandele sie, die Beklagte, ohne sachlich rechtfertigenden Grund anders als andere CAPs, indem sie von ihr für die vermeintliche IP-Datentransportleistung höhere Entgelte (…€/Mbps) verlange als von anderen vergleichbaren Inhalteanbietern (0,05 €/Mbps).
Darüber hinaus verfolge die Klägerin eine übergeordnete marktübergreifende Missbrauchs- und Behinderungsstrategie (§§ 19 Abs, 1, Abs. 2 Nr. 2 Var. 1, 20 GWB), indem sie Transitanbieter bei der Zusammenschaltung mit ihrem Netz behindere, um Inhalteanbietern eine Alternative zum direkten Datenaustausch zu nehmen, den sie dann unter Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften bepreise.
Missbräuchlich sei diese Gesamtstrategie auch deshalb, weil sie für denselben Vorgang - die Datenübermittlung - also sowohl von ihren Endkunden auch von den Inhalteanbietern, mithin doppelt Vergütung verlange („ double dip “). Dabei trage sie dafür Sorge, dass Inhalteanbieter der Ausnutzung durch sie nicht entgehen könnten, indem sie ihre Netzkapazitäten nicht ausbaue und alternative Routen in ihrem Netz verknappe („Verstopfungsstrategie“), um Inhalteanbieter so zu einem direkten Datenaustausch zu zwingen, für den diese dann ein Entgelt zu zahlen haben. Letztlich gebe die Klägerin vor, ihr gegenüber eine Dienstleistung zu erbringen, die sie tatsächlich nicht erbringe.
Die der Klägerin zugesprochene Vergütung sei jedenfalls zu hoch, da sie nicht marktüblich sei.
Außerdem sei die Zinsentscheidung fehlerhaft, weil das Landgericht nicht berücksichtigt habe, dass die Klägerin ihre vermeintlichen Zahlungsansprüche im Laufe des Verfahrens zweimal erweitert habe.
Etwaige klägerische Ansprüche seien jedenfalls durch die in erster Instanz erklärte Hilfsaufrechnung erloschen. Falls der Klägerin ein Vergütungsanspruch zustehe, stehe ihr im Zusammenhang mit dem durch die Klägerin bzw. deren Kunden ausgelösten Datentransport und der Datenlieferung durch ihr Netz ein Vergütungsanspruch in gleicher Höhe zu.
Schließlich stehe ihr entgegen der Annahme des Landgerichts auch der mit der Widerklage geltend gemachte Auskunfts- und Offenlegungsanspruch gemäß § 33g Abs. 1 GWB zu. Das Landgericht verkenne das anzuwendende Beweismaß, indem es eine „hinreichende Wahrscheinlichkeit“ für das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 33a GWB verlange, obwohl nach der Rechtsprechung des BGH bereits eine „gewisse Wahrscheinlichkeit“ ausreiche. Unabhängig davon trage die unzutreffende Ansicht des Landgerichts, dass die Klägerin trotz eines Vollmonopols i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB keine marktbeherrschende Stellung innehabe auch hier nicht. Die begehrten Beweismittel und Auskünfte seien zur Substantiierung des Schadensersatzanspruchs erforderlich. Außerdem habe sie die begehrten Beweismittel und Auskünfte genau bezeichnet.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Köln vom 14.05.2024, Az. 33 O 178/23,
1. die Klage abzuweisen und
2. der Widerklage stattzugeben.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Klägerin,
die Beklagte, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 14.05.2024, Az. 33 O 178/23, zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von … € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (17.12.2024) zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Soweit die Klägerin im Rahmen der Berufungserwiderung und Anschlussberufung vom 13.12.2024 den Rechtsstreit hinsichtlich der mit der Klage geltend gemachten Feststellungsanträge zu 2.a) und 2.b) wegen des zwischenzeitlich erfolgten Re-Routings für erledigt erklärt hat (dort Seite 1, Bl. 5166 d.A.), hat die Beklagte der Erledigung in der Berufungsreplik vom 22.04.2025 (dort Seite 63, Bl. 5505 d.A.) widersprochen. Insoweit beantragt die Klägerin nunmehr,
der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten beruhe es auf einer richtigen und vollständigen Tatsachengrundlage.
Das Landgericht habe auf Basis unstreitiger Tatsachen zu Recht festgestellt, dass die Parteien zum 01.03.2021 auf Grundlage ihres Angebots vom 26.02.2021 einen neuen Vertrag („Vertrag 2021“) wirksam geschlossen haben. Die Beklagte habe nach der Beendigung des IP-Transitvertrags in Kenntnis des Angebots die Vertragsleistung durch die Einspeisung des C.-Datenverkehrs in das AS0000 (anonymisiert) über die Private Interconnect -Verbindungen ihre Leistungen auch nach dem 01.03.2021 weiter in Anspruch genommen. Hierzu sei sie nicht gezwungen gewesen. Die Beklagte sei nicht auf ihre, die Vertragsleistung der Klägerin, angewiesen. Sie hätte ihren Datenverkehr auch über einen anderen Tier 1 -Anbieter oder einen (ausschließlichen) Transitanbieter, mithin über ein Dritt-AS (indirekte Einspeisung) oder mit Hilfe von Anbietern kommerzieller Content Delivery Networks (CDN) oder Cloud -Lösungen in das AS0000 (anonymisiert) einspeisen lassen können.
All diese Möglichkeiten habe die Beklagte nach dem 01.03.2021 bewusst zunächst nicht genutzt. Die erstinstanzliche Behauptung der Beklagten, ein Re-Routing sei nicht möglich, werde durch das seit dem 01.10.2024 praktizierte Re-Routing über das AS0003 (anonymisiert) (F.) widerlegt. Nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EU) 2015/2120 ( Open Internet Regulation , kurz OIR) sei die Klägerin verpflichtet, den einmal - ob direkt oder indirekt - in ihr Netz eingespeisten Datenverkehr (d.h. die einzelnen Datenpakete) innerhalb ihres AS0000 (anonymisiert) mit derselben Geschwindigkeit und derselben Qualität weiter zu transportieren und an der vom sendenden AS bestimmten Ziel-Adresse zuzustellen. Eine Verhinderung der indirekten Einspeisung über Dritt-AS sei ihr daher nicht möglich. Unabhängig davon sei sie auf entsprechende Direktverbindungen zu anderen Transit- und Tier-1 -Anbietern angewiesen, um ihre Stellung als Tier-1 -Anbieter aufrechterhalten zu können.
Dass es sich bei der fortgesetzten Nutzung der Private Interconnect -Verbindungen um eine bewusste und freiwillige Entscheidung gehandelt habe, werde auch durch die technischen Abläufe belegt. Die Beklagte stelle die C.-Daten nicht lediglich vor bzw. an der Netzaußengrenze des AS0000 (anonymisiert) zur „Abholung“ bereit, sondern steuere mit ihren Routing -Entscheidungen die am Rand des AS0000 (anonymisiert) gelegenen - also zum AS0000 (anonymisiert) gehörenden - Label Edge Router aktiv über die Private Interconnect -Verbindungen an. Auch dies habe die Beklagte mit dem derzeit praktizierten Re-Routing eindrücklich unter Beweis gestellt.
Zur Marktabgrenzung trägt die Klägerin weiter vor, sie als ISP sei auf einem zweiseitigen Markt tätig. Zum einen biete sie über ihre Anschlussnetze Geschäftskunden sowie Verbrauchern mittels mobiler und/oder ortsgebundener Breitbandanschlüsse Zugang zum globalen Internet. Dabei schulde sie ihren Breitbandkunden Zugang zum gesamten weltweiten Internet, nicht nur zu bestimmten dort verfügbaren Diensten oder Inhalten. Auf der anderen Marktseite ermögliche sie den CAP, wie z.B. der Beklagten, Konnektivität zwischen deren Datenzentren und ihren Nutzern. Diesen biete sie u.a. an, ihren Datenverkehr an eigens für sie eingerichteten und auf ihre Kapazitätserfordernisse abgestimmten Zusammenschalt-punkte in das AS0000 (anonymisiert) einzuspeisen und von der Klägerin bestimmungsgemäß zu den Nutzern ihrer Dienste im AS0000 (anonymisiert) zu transportieren ( Paid Peering ) oder zu den Außengrenzen von Dritt-AS zu transportieren (Transit) („Konnektivitätsleistung“). Darüber hinaus agiere auch C. auf einem mehrseitigen Markt. C. werde sowohl von den Werbekunden für das Ausspielen von Werbung bezahlt als auch von den C.-Nutzern in Form von Daten oder monetär vergütet. Die Beklagte speise dabei nicht nur die von C.-Nutzern konkret angefragten Inhalte, sondern auch unangefragte Inhalte, beispielsweise Werbung, ein.
Wie bereits in erster Instanz bestritten, liege zwischen den Parteien keine „symbiotische“ Austauschbeziehung vor. Für beide Seiten bestehe kein Zwang zur direkten Einspeisung von Datenverkehr. Anders als die Beklagte dies darstelle, würden sich die Vorteile der Leistungsbeziehung auch nicht gegenseitig aufheben. Tatsächlich profitiere primär C. von der Vertragsleistung als Voraussetzung für ihr Online-Geschäftsmodell. Umgekehrt aber seien die C.-Dienste nicht Grundlage des Geschäftsmodells der Klägerin. Anders als ein Kabelnetzbetreiber in der von der Beklagten zitierten Rechtsprechung erwerbe die Klägerin keine Rechte an C.-Daten. Die Klägerin biete auf den relevanten Breitbandmärkten somit auch keine fremden Inhalte, sondern „nur“ den Zugang zum gesamten Internet an. Sie profitiere weder über das von den C.-Diensten verursachte steigende Datenvolumen noch von den Investitionen der Beklagten in deren Netzinfrastruktur.
Soweit die Beklagte vortrage, ein „faktischer Datenaustausch“ ohne Abrechnung und Entgeltströme sei wegen der wechselseitigen Vorteilhaftigkeit der Leistung marktüblich, sei auch dies nicht richtig. Peering sei stets entgeltlich (gewesen). Lediglich bei einem weitgehend ausgeglichenen Verhältnis der wechselseitig ausgetauschten Datenmengen verzichteten Betreiber von AS typischerweise auf eine gegenseitige Abrechnung der anfallenden Entgelte. Sie und andere ISP setzten in ihren Peering Policies einen annähernd symmetrischen Datenaustausch für Settlement free-Peering voraus. Diese Voraussetzungen erfülle der C.-Datenverkehr eindeutig nicht. Die Beklagte speise mindestens 21-mal mehr C.-Daten in das AS0000 (anonymisiert) ein, als aus dem AS0000 (anonymisiert) in die C.-AS geschickt würden.
Auch die weitere Behauptung der Beklagten, es existiere ausschließlich unentgeltliches Peering , sei nicht mit der Marktrealität zu vereinbaren. Tatsächlich seien Paid Peering -Modelle für asymmetrische Datenverkehre im Markt verbreitet und anerkannt. Das schließe nicht aus, dass sich gerade kleinere AS-Betreiber aus kaufmännischen Gründen im Einzelfall bei stark asymmetrischen Austauschverhältnissen aus anderen Gründen zu einem abrechnungsfreien Peering entschließen. Auch die WIK-Studie (Anlage B 8) stelle fest, dass ein Settlement free-Peering üblicherweise ausschließlich zwischen großen ISPs in Betracht komme. Der Verzicht auf eine wechselseitige Abrechnung setze danach zwingend ein weitgehend ausgeglichenes Verhältnis des ausgetauschten Datenverkehrs voraus. Dass die Erbringung von Konnektivitätsleistung durch Tier 1-Anbieter im Markt üblicherweise entgeltlich erfolge, bestätige zudem der Entwurf der aktuellen BEREC-Studie vom 06.06.2024 (Anlage BK 2), da dort (auf Seite 38) darauf verwiesen werde, dass vertikal integrierte Tier 1 -Anbieter wie die Klägerin im Allgemeinen ihre eigenen Transitnetze nutzen würden und CAPs in diesem Fall für Zusammenschaltungen (über Peering oder Transitdienste) zahlen würden. Die von der Berufung wiederholt als Beleg für die Unentgeltlichkeit angeführte Packet Clearing House-Umfrage sei weder repräsentativ noch robust, da sie weniger als 20 % der weltweit über 90.000 AS erfasse. Das von K. erstellte Parteigutachten, das sich auf nicht näher bezeichnete Peering -Vereinbarungen beziehe, enthalte ebenfalls keine belastbare empirische Aussage zur Marktüblichkeit von Paid Peering -Entgelten. Gleichwohl lasse sich diesem umgekehrt entnehmen, dass die Beklagte keineswegs ausschließlich an die Klägerin Entgelte zahle. Auch den von der Beklagten zitierten Veröffentlichungen der Monopolkommission sei nichts Gegenteiliges zu entnehmen, da sie nur selektiv die Ergebnisse anderer Studien zusammenfassten. Der von der Beklagten vorgelegte Policy Brief der Monopolkommission bestätigte, dass es bei ISP-Zusammenschaltungsverträgen einen Markttrend zum Paid Peering gebe.
Das hier konkret vereinbarte Entgelt von zuletzt …€/Mbps sei angemessen. Die Klägerin erziele damit keine „Monopolrendite“. Tatsächlich sei das vereinbarte Entgelt noch nicht einmal ausreichend, um die leistungsbezogenen Kosten der Klägerin für die Erbringung der Vertragsleistung gegenüber der Beklagten vollständig zu decken. Ebenso unsubstantiiert und letztlich auch unzutreffend sei die Behauptung der Beklagten, dass die von ihr geltend gemachte Höhe der Vergütung (Betrag01 €/Mbps) nicht marktüblich sei.
Im Übrigen sei nicht zu erkennen, dass das Urteil auf Rechtsfehlern beruhe. Das Landgericht habe zu Recht angenommen, dass die deutschen Gerichte international zuständig seien. Der nach der Beendigung des IP-Transitvertrags zwischen den Parteien geschlossene „Vertrag 2021“ enthalte keine entgegenstehende Gerichtsstandsvereinbarung. Die Gerichtsstandsklausel in § 12 des beendeten IP-Transitvertrags sei nicht auf die hier geltend gemachten Entgeltansprüche aus dem „Vertrag 2021“ anwendbar. Jedenfalls verstoße die Gerichtsstandsklausel gegen das kartellrechtliche Derogationsverbot.
Zutreffend habe das Landgericht das wirksame Zustandekommen des Vertrags 2021 zum 01.03.2021 bejaht. Auf der Grundlage ihres Angebots vom 26.02.2021 sei infolge der fortgesetzten Nutzung der Private lnterconnect -Verbindungen zum 01.03.2021 ein wirksamer Vertrag zustande gekommen. Zur Anwendung berufen sei gemäß Art. 4 Abs. 1 b) und 19 Rom I-VO als Vertragsstatut das deutsche Recht. Bei Dienstleistungsverträgen finde, sofern - wie hier - keine Rechtswahl getroffen worden sei, das materielle Recht des Staates Anwendung, an dem sich die Hauptverwaltung des Dienstleisters befinde.
Das Schreiben der Klägerin vom 26.02.2021 beinhalte ein wirksames Angebot auf Abschluss eines neuen Vertrags. Es sei hinreichend bestimmt und habe die wesentlichen Vertragsbestandteile (essentialia negotii) enthalten. Auf den Zugang einer ausdrücklichen Annahmeerklärung habe sie, die Klägerin, verzichtet. Dieses Angebot habe die Beklagte durch konkludentes Verhalten auch angenommen, indem sie die C.-Daten direkt in das AS0000 (anonymisiert) über die Private Interconnect -Verbindungen eingespeist und insofern von der Möglichkeit einer indirekten Einspeisung bewusst abgesehen habe. Bei verständiger Würdigung des Verhaltens aus der Sicht des Erklärungsempfängers sei dies als Annahme zu verstehen. Selbst wenn man unterstellte, dass nach der Verkehrssitte Datenaustausch beim Peering üblicherweise unentgeltlich erfolgt, schlösse dies eine wirksame Annahme durch konkludentes Verhalten nicht aus.
Nicht unberücksichtigt bleiben könne, dass die Beklagte für die Vertragsleistung seit 2010 durchgängig ein Entgelt entrichtet habe. Auch die entgegenstehenden Erklärungen der Beklagten vor und nach dem Vertragsschluss stünden der Annahme eines wirksamen Vertrags nicht entgegen. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, sei dem Erklärungsgehalt des tatsächlichen Verhaltens der Beklagten - hier dem direkten Einspeisen von C.-Daten in das AS0000 (anonymisiert) über die Private lnterconnect -Verbindungen ab dem 01.03.2021 - gegenüber ihren entgegenstehenden Aussagen der Vorrang einzuräumen. Diese Grundsätze der protestatio facto contraria seien im Streitfall auch anwendbar. Es liege weder eine Dreieckskonstellation wie in der von der Beklagten zitierten Rechtsprechung des BGH zu Maklerfällen vor noch seien die Grundsätze nur im Bereich der Daseinsvorsorge und des modernen Massenverkehrs anwendbar. Schließlich sei die Bezeichnung des Vertrags unerheblich für sein Zustandekommen ( falso demonstratio non nocet ).
Nicht zu beanstanden sei, dass das Landgericht bei der Beurteilung der Verhaltensspielräume der Klägerin allein auf das bilaterale Verhältnis der Parteien abgestellt und ein Berufen auf die Missbrauchskontrolle allein aufgrund der Gegenmacht der Beklagten ausgeschlossen habe. Dies stehe im Einklang mit der gebotenen schutzzweckbezogenen Auslegung des Marktbeherrschungsbegriffs. Im Rahmen einer wertenden Gesamtschau habe das Landgericht unter Berücksichtigung der konkreten Machtverhältnisse zwischen den Parteien ferner geprüft, ob der Klägerin nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume zukämen, und dies zutreffend verneint, da die Beklagte die Möglichkeit gehabt habe, einer potenziellen Angebotsmacht der Klägerin entgegenzuwirken. Zudem hätten auch Anreize dafür bestanden, ihre eigene Verhandlungsmacht strategisch einzusetzen. Hinzu komme, dass die relevante Marktgegenseite nur aus wenigen wesentlichen Nachfragern bestehe und die Verhandlungen mit diesem Nachfrager eine Ausstrahlungswirkung auf die anderen Nachfrager haben. Die von ihr angebotene Konnektivitätsleistung werde von den global größten Inhalteanbietern, wie Amazon, Apple, Google, Meta, Microsoft oder Netflix, als Vorleistung für deren Online-Geschäftsmodelle nachgefragt. Auf diese entfalle ein Großteil des Datenverkehrs im globalen Internet, der aufgrund immer datenintensiverer Anwendungen seit langem exponentiell anwachse.
Im Übrigen sei auch sie, die Klägerin, von der Beklagten abhängig. Den Zugang zu den C.-Diensten müsse sie ihren Endkunden anbieten. Es gebe keine kaufmännisch vertretbare Möglichkeit, der Beklagten auszuweichen. Der Markt für lnternet-Konnektivität sei unabhängig von der genauen Abgrenzung in jedem Fall mehrseitig (siehe oben). Die Verhaltensspielräume der Klägerin würden daher nicht nur durch den bestehenden Wettbewerb um die Herstellung von Konnektivität (zugunsten von CAP), sondern auch durch den Wettbewerb auf den relevanten Breitbandmärkten bestimmt, auf dem ein erheblicher Wettbewerb um Privat- und Geschäftskunden herrsche, denen es auf den Zugang zum gesamten Internet (einschließlich der C.-Dienste) ankomme. Daher könne die Beklagte der Klägerin im Rahmen von Preisverhandlungen glaubhaft mit erheblichen Nachteilen - etwa durch eine Verschlechterung der Qualität der C.-Dienste und anderer Dienste - auf den Breitbandmärkten drohen. Nach alldem sei auszuschließen, dass die Beklagte im Rahmen der Verhandlungen zum „Vertrag 2021“ mit einer wettbewerbsbehindernden Angebotsmacht der Klägerin konfrontiert gewesen sei.
Schließlich würde es dem Sinn und Zweck der Missbrauchskontrolle widersprechen, wenn sich eine Partei auf die besonderen Verhaltenspflichten für ein Unternehmen im Sinne des § 19 GWB berufen könnte, obwohl ein missbräuchliches Verhalten ihr gegenüber aufgrund der wirtschaftlichen Unterlegenheit des Normadressaten ausscheide. Auch der von der Berufung vertretene Prüfungsmaßstab, insbesondere die Durchführung einer Missbrauchskontrolle anhand der einzelnen Tatbestands-alternativen der §§ 19, 20 GWB, führe zu keinem abweichenden Ergebnis. Die Verhaltensspielräume der Klägerin seien auch bei einer generalisierenden Betrachtung durch die Nachfrager der Konnektivitätsleistung insgesamt hinreichend beschränkt. Das Kräfteverhältnis zwischen den Parteien sei insofern exemplarisch für die Geschäftsbeziehungen der Klägerin mit anderen (großen) Inhalteanbietern.
Jedenfalls sei das vereinbarte Entgelt nicht missbräuchlich i.S.d. § 19 GWB, insbesondere sei die Entgeltlichkeit der Leistungserbringung keine Ausbeutung der Beklagten, sondern sachlich gerechtfertigt. Die Preispolitik der Klägerin begründe weder einen Strukturmissbrauch noch eine Zugangsverweigerung. Erst recht liege kein Anzapfen vor. Auch liege keine Diskriminierung von Nachfragern durch sie vor. Sie verlange von allen Inhalteanbietern, die die Konnektivitätsleistung in Anspruch nehmen, ein Entgelt. Die Berechnung der von ihr verlangten Entgelte erfolge diskriminierungsfrei. Das der Beklagten zuletzt in den Verhandlungen angebotene Entgelt habe in der Bandbreite der Entgelte gelegen, die andere Inhalteanbieter zu diesem Zeitpunkt für die Konnektivitätsleistung gezahlt hätten. Die Behauptung einer marktübergreifenden Behinderungs- und Diskriminierungsstrategie (Verstopfungs-strategie) sei gänzlich unsubstantiiert und ins Blaue hinein aufgestellt.
Darüber hinaus stehe ihr für den Zeitraum bis zum 11.08.2024 die mit der Anschlussberufung geltend gemachte weitere Vergütung in Höhe von … € zu, so dass sich die offenen Rechnungen nunmehr auf einen Gesamtbetrag von … € beliefen.
Schließlich seien die beiden Feststellungsanträge, die sich infolge des Re-Routings erledigt hätten, ursprünglich zulässig und begründet gewesen. B.
Die Berufung der Beklagten sowie die Anschlussberufung der Klägerin sind zulässig, insbesondere sind sie form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 511 Abs. 1, Abs. 2, 517, 519, 524 ZPO). I. Berufung
Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur insoweit Erfolg, als der Beginn des Zinslaufs für einen Teil der geltend gemachten Vergütungsansprüche zu korrigieren ist. Im Übrigen zeigt die Berufungsbegründung keine Gründe auf, die eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils aus rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 529 Abs. 1, 546 ZPO). 1. Zulässigkeit der Klage
Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bejaht und die Klage insgesamt als zulässig erachtet. a) Internationale Zuständigkeit
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist in jedem Verfahrensabschnitt - auch im Berufungsverfahren - von Amts wegen zu prüfen.
Nach dem Wortlaut von § 513 Abs. 2 ZPO kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Dadurch wird der Verfahrensbeschleunigung Rechnung getragen und verhindert, dass Rechtsmittelstreitigkeiten allein auf die Zuständigkeitsfrage gestützt werden und die von den Vorinstanzen geleistete Sacharbeit wegen fehlender Zuständigkeit hinfällig wird. Nach ständiger Rechtsprechung wird § 513 Abs. 2 ZPO jedoch einschränkend dahingehend ausgelegt, dass er nur die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit, nicht aber die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 16.12.2003 - XI ZR 474/02, Rn. 11ff.; BGH, Urteil vom 28.11.2002 - III ZR 102/02, Rn. 10 und BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - XII ZB 495/20, Rn. 12 zu § 571 Abs. 2 Satz 2 ZPO; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.04.2025 - VI-U (Kart) 2/24, Rn. 41, jeweils zitiert nach juris). aa)
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte vorliegend aus Art. 7 Nr. 1 lit. b der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel Ia-Verordnung, im Folgenden: EuGVVO) ergibt.
Art. 7 Nr. 1 EuGVVO begründet für vertragliche Ansprüche einen besonderen Gerichtsstand am Erfüllungsort, der neben den allgemeinen Gerichtsstand des Wohnsitzes bzw. Sitzes nach Art. 4, 63 EuGVVO tritt. Bilden ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens, kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre (Art. 7 Nr. 1 lit. a EuGVVO). Für die Erbringung von Dienstleistungen bestimmt Art. 7 Nr. 1 lit. b zweiter Gedankenstrich EuGVVO den Erfüllungsort typisierend und abschließend nach dem Ort, an dem die Dienstleistung erbracht worden ist oder hätte erbracht werden müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 02.04.2025 - VII ZR 248/23, Rn. 26, zitiert nach juris).
Die internationale Zuständigkeit folgt hier aus Art. 7 Nr. 1 lit. b EuGVVO. Die Klägerin macht einen Vergütungsanspruch aus einem behaupteten Dienstvertrag geltend. Es handelt es sich um eine Zivil- und Handelssache im Sinne der Verordnung. Das Verfahren betrifft einen Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag im Sinne dieser Vorschrift.
Der Begriff „aus einem Vertrag“ ist unionsrechtlich einheitlich auszulegen, um eine einheitliche Anwendung der Verordnung in allen Mitgliedstaaten zu gewährleisten. Nach der Rechtsprechung des EuGH setzt seine Anwendung voraus, dass zwischen den Parteien eine freiwillig eingegangene rechtliche Verpflichtung besteht. Erfasst werden jedoch auch Fälle, in denen - wie hier - über das Bestehen eines Vertrags gestritten wird, sofern die geltend gemachten Ansprüche ihren Ursprung in der behaupteten vertraglichen Bindung haben (vgl. EuGH, Urteil vom 15.06.2017 - Rs. C-249/16, Rn. 28 - Kareda m.w.N.; Stadler/Krüger, in Musielak/Voit, ZPO, 22. Auflage 2025, Art. 7 VO (EU) 1215/2012, Rn. 2a m.w.N.). Dass die Beklagte den Vertragsschluss bestreitet, steht der Annahme der internationalen Zuständigkeit somit nicht entgegen. Die Beklagte hat zudem ihren Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, nämlich in ….
Da die Klägerin eine Dienstleistung im Sinne des Art. 7 Nr. 1 lit. b EuGVVO erbringt, ist für sämtliche Ansprüche aus dem Vertrag - auch für Vergütungsansprüche - der Ort, an dem die Dienstleistung erbracht wurde oder hätte erbracht werden müssen, maßgeblich. Der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsorts gilt für alle Klagen aus demselben Vertrag und nicht nur für diejenige, die auf die Erbringung der Dienstleistung gerichtet ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25.02.2010 - C-381/08, Rn. 50 - Car Trim GmbH/KeySafety Systems Srl und EuGH, Urteil vom 03.05.2007 - C-386/05, Rn. 26 - Color Drack GmbH/Lexx International Vertriebs GmbH ; BGH, Beschluss vom 02.04.2025 - VII ZR 248/23, Rn. 27, jeweils zitiert nach juris).
Der Begriff der Dienstleistung ist unionsrechtlich einheitlich auszulegen. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH umfasst er jede Tätigkeit, die gegen Entgelt erbracht wird und nicht unter den Begriff des Warenkaufs fällt (vgl. EuGH, Urteil vom 13.07.2006, Rs. C-103/05, Rn. 29 - Reisch Montage AG ; Gottwald, in MüKoZPO, 6. Auflage 2022, Art. 7 Brüssel Ia-VO, Rn. 37 ff.). Damit ist der unionsrechtliche Dienstleistungsbegriff deutlich weiter zu verstehen als im deutschen Recht (vgl. Thode, in BeckOK ZPO, 58. Ed. 01.09.2025, Art. 7 EuGVVO, Rn. 50). Erfasst werden sämtliche tätigkeitsbezogenen Leistungen handwerklicher, gewerblicher oder freiberuflicher Art, die von einem wirtschaftlich selbständigen Dienstleistungserbringer gegen Entgelt erbracht werden (vgl. Gottwald, in MüKoZPO, a.a.O., Art. 7 Brüssel Ia-VO, Rn. 28; Stadler/Krüger, in Musielak/Voit, ZPO, a.a.O., Art. 7 VO (EU) 1215/2012, Rn. 9 jeweils m.w.N.). Erforderlich ist lediglich, dass der Leistende eine bestimmte Tätigkeit durch Vornahme einer Handlung gegen Entgelt erbringt; nicht ausreichend ist hingegen ein Unterlassen (vgl. EuGH, Urteil vom 19.12.2013 - Rs. C-9/12, Rn. 38 - Corman-Collins SA/La Maison du Whisky SA ) oder eine bloße Gebrauchs- oder Nutzungsüberlassung (vgl. EuGH, Urteil vom 23.04.2009 - Rs. C-533/07, Rn. 31, 44 - Falco Privatstiftung und Rabitsch/Gisela Weller-Lindhorst für die Überlassung der Nutzung von Urheberrechten durch einen Lizenzvertrag; BGH, Urteil vom 16.12.2009 - VIII ZR 119/08, Rn. 11ff. zur Überlassung der Nutzung unbeweglicher Sachen). Auch gemischte Verträge sind als Dienstvertrag im Sinne der Norm zu qualifizieren, wenn die Dienstleistung den Schwerpunkt des jeweiligen Vertragsverhältnisses bildet (vgl. Thode, in BeckOK ZPO, 58. Ed. 01.09.2025, Art. 7 EuGVVO, Rn. 58.1).
Gemessen an diesen Grundsätzen stellt die von der Klägerin fortlaufend erbrachte technische und organisatorische Tätigkeit, die den Datenaustausch über die Private Interconnect -Verbindungen zwischen den autonomen Systemen der Parteien ermöglicht und sicherstellt, eine selbständige gewerbliche Tätigkeit dar. Sofern - wie hier - ergänzend zu dem rein tatsächlichen Zusammenschluss der beiden Netze eine vertragliche Vereinbarung getroffen wird, verpflichten sich die Peering -Partner darin regelmäßig gegenseitig, den Datenverkehr des jeweils anderen an bestimmten Peering-Ports zu übernehmen, innerhalb des eigenen Netzwerks weiterzuleiten und die hierfür erforderliche Übertragungskapazität an den vereinbarten Peering-Ports in ihren Netzwerken bereitzustellen. Der Zusammenschluss der Netze erfordert nicht nur bei der erstmaligen Einrichtung der direkten Verbindung ein aktives Tätigwerden, sondern auch im laufenden Betrieb. Damit der Datenaustausch reibungslos erfolgt, ist eine technische und organisatorische Tätigkeit erforderlich, zu der auch die kontinuierliche Überwachung zählt. Angesichts der zentralen Bedeutung eines verlässlichen Datenaustauschs, der immensen Datenmenge, die über die hier streitgegenständlichen Private Interconnect -Verbindungen transferiert wird, und mit Blick auf den damit verfolgten Zweck, die Geschäftstätigkeit der Beklagten als CAP zu ermöglichen und die Konnektivität für die Kunden der Klägerin zu gewährleisten, die C.-Dienste nutzen, handelt es sich hierbei auch um eine gewerbliche Tätigkeit.
Soweit die Beklagte das Bestehen eines entgeltlichen Paid Peering -Vertrags bestreitet und von einem Settlement free-Peering ausgeht, steht dies der Annahme der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte nach Art. 7 Nr. 1 lit. b EuGVVO nicht entgegen. Für deren Begründung genügt es, dass die Klägerin - wie hier - schlüssig das Bestehen eines entgeltlichen Dienstvertrags behauptet. Nach dem Vortrag der Klägerin besteht ihre Hauptleistung in der Durchführung des Datenaustauschs, der Bereitstellung der hierfür erforderlichen technischen Infrastruktur sowie dem Weitertransport der Daten über das eigene Backbone und ihre Anschlussnetze bis zu ihren Kunden (von ihr zuletzt auch als Konnektivitätsleistung bezeichnet). Die hierfür erforderlichen Tätigkeiten hat die Klägerin bis Ende Februar 2021 - mithin bis unmittelbar vor dem von ihr behaupteten Vertragsschluss ab dem 01.03.2021 („Vertrag 2021“) - unstreitig entgeltlich erbracht.
Nach dem schlüssigen Vortrag der Klägerin schuldet die Beklagte ihr auch für die Zeit danach ein Entgelt. Die Klägerin stützt den von ihr geltend gemachten Vergütungsanspruch auf ein Vertragsverhältnis, das durch die konkludente Annahme ihres Angebots vom 26.02.2021 zustande gekommen sein soll, indem die Beklagte die Private Interconnect -Verbindungen ab dem 01.03.2021 weiterhin nutzte und die von der Klägerin angebotenen Leistungen in Anspruch nahm. Im Übrigen ist anerkannt, dass die Gegenleistung neben der Zahlung eines Entgelts auch in der Verschaffung irgendeines wirtschaftlichen Wertes liegen kann (vgl. EuGH, Urteil vom 19.12.2013 - Rs. C-9/12, Rn. 39f. - Corman-Collins SA/La Maison du Whisky SA ; vgl. auch: EuGH, Urteil vom 26.09.2013, C-283/12 zur Umsatzsteuerpflicht), wozu prinzipiell auch die Ermöglichung und Durchführung des Datentransfers in umgekehrter Richtung zählt. Da sowohl die erstmalige Einrichtung der Verbindungen als auch die Aufrechterhaltung des Datenaustauschs ein aktives Tätigwerden erfordern, handelt es sich auch nicht lediglich um ein Unterlassen. Selbst bei Annahme eines gemischten Vertrags ergäbe sich kein anderes Ergebnis, da der Schwerpunkt der klägerischen Leistung nicht in einer bloßen Gebrauchsüberlassung bzw. Nutzung der Private Interconnect -Verbindungen liegt, sondern in den begleitenden technischen, organisatorischen und betrieblichen Tätigkeiten, die einen reibungslosen Datenaustausch und Weitertransport der Daten im AS0000 (anonymisiert) sicherstellen.
Eine nach Art. 7 Nr. 1 lit. b EuGVVO vorrangig zu beachtende vertragliche Vereinbarung eines Erfüllungsorts liegt nicht vor. Das Angebot der Klägerin vom 26.02.2021 enthält keine ausdrückliche Bestimmung des Erfüllungsorts. Auch unter Berücksichtigung der im Angebot enthaltenen Bezugnahme auf die technischen und wirtschaftlichen Bedingungen des IP-Transitvertrags lässt sich eine vertragliche Festlegung des Erfüllungsorts nicht feststellen, da der Transitvertrag keine Regelung dazu enthält, wo die Leistung zu erbringen ist.
Mangels vertraglicher Vereinbarung ist der Erfüllungsort daher gemäß Art. 7 Nr. 1 lit. b EuGVVO anhand der tatsächlich erfolgten Leistungserbringung zu bestimmen. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist für den Fall, dass die Dienstleistung an mehreren Orten erbracht wird, unter dem Erfüllungsort grundsätzlich der Ort zu verstehen, an dem die engste Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zuständigen Gericht besteht, wobei dies im Allgemeinen der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung ist (vgl. EuGH, Urteil vom 11.03.2010 - Rs. C-19/09, Rn. 33 - Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH/Silva Trade SA zum gleichlautenden Art. 5 Nr. 1 b) Brüssel I-VO; BGH, Beschluss vom 02.04.2025 - VII ZR 248/23, Rn. 27, jeweils zitiert nach juris). Kann der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung - wie hier - nicht anhand der Vertragsbestimmungen ermittelt werden, sind aber bereits Leistungen erbracht worden, so ist hilfsweise der Ort heranzuziehen, an dem der Dienstleistungserbringer seine Tätigkeiten zur Erfüllung des Vertrags tatsächlich überwiegend vorgenommen hat, vorausgesetzt, die Erbringung der Dienstleistungen an diesem Ort widerspricht nicht dem Parteiwillen, wie er sich aus den Vertragsbestimmungen ergibt. Wenn der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung weder anhand der Bestimmungen des Vertrags noch aufgrund von dessen tatsächlicher Erfüllung bestimmt werden kann, ist als Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung der Ort anzusehen, an dem der Leistungserbringer seinen (Wohn-)Sitz hat (vgl. EuGH, Urteil vom 11.03.2010 - C-19/09, Rn. 34ff., 40, 42 - Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH/Silva Trade SA ; BGH, Beschluss vom 02.04.2025 - VII ZR 248/23, Rn. 28, zitiert nach juris, jeweils bezogen auf die Leistungserbringung durch einen Handelsvertreter; Thode, in BeckOK ZPO, 58. Ed. 01.09.2025, Art. 7 EuGVVO, Rn. 61a).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass im Streitfall ein bestimmter Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung nicht ermittelt werden kann. Der Datenaustausch zwischen den autonomen Systemen der Parteien erfolgt dezentral über 24 Private Interconnect -Verbindungen an sieben Standorten in Deutschland, Österreich und den Niederlanden (…). Der Datenfluss im Internet ist dynamisch; die für die Datenübertragung genutzten Routen wechseln je nach Nutzerverhalten nicht nur zwischen Peering-Ports , sondern auch zwischen den verschiedenen Standorten der Private Interconnect -Verbindungen und können bei Anpassungsbedarf (z.B. bei einer Störung oder bei erhöhtem Datenaufkommen) durch BGP-Routing gesteuert werden. Aufgrund dieser technischen Gegebenheiten lässt sich die Leistungserbringung keinem einheitlichen Ort zuordnen. Auch eine überwiegende Erbringung der Dienstleistung an einem der sieben Standorte lässt sich praktisch nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand feststellen. Dass die Leistung überwiegend in Deutschland erbracht wird, liegt zwar nahe, weil fünf der sieben Standorte im Inland gelegen sind, lässt sich aber nicht abschließend feststellen.
Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht mit Recht bei der Bestimmung des besonderen Gerichtsstands des Erfüllungsorts auf den Sitz des Dienstleistungserbringers abgestellt und dabei auf die zur Tätigkeit eines Handelsvertreters ergangene Rechtsprechung des EuGH Bezug genommen. Diese lässt sich verallgemeinern und auf sämtliche Dienstleistungserbringer übertragen, deren wesentliche Tätigkeit - wie hier bei der Klägerin - an einem Unternehmenssitz gebündelt und von dort aus organisiert und zentral gesteuert wird. Dies gilt erst recht, wenn der Firmensitz - wie hier - eine gewisse räumliche Nähe zu den möglichen Erfüllungsorten aufweist. Auf die Frage, ob das Landgericht darüber hinaus zulässigerweise als gerichtsbekannt annehmen durfte, dass am Firmensitz auch die Entscheidung über die Bereitstellung und Nutzung der Ports getroffen wird, kommt es danach nicht mehr an.
Der weitere Einwand der Berufung, der besondere Gerichtsstand nach Art. 7 Nr. 1 EuGVVO sei nach dem Sitz des Bestellers, hier ihrem Sitz in …, zu bestimmen, greift ebenfalls nicht durch. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des EuGH zu einem an die Bedürfnisse eines Bestellers aus einem anderen Mitgliedstaat angepassten Softwareprogramm verweist, in welcher der Gerichtshof ausgeführt hat, dass der Erfüllungsort nicht dort liege, wo die Arbeit (Erstellung/Programmierung) erbracht worden sei, sondern an dem Ort, an dem der Besteller die Software abrufe und einsetze (EuGH, Urteil vom 28.11.2024 - Rs. C-526/23, Rn. 21ff. - VariusSystems ), betrifft dies angesichts der individuellen Anpassung der Software an die Kundenbedürfnisse eine spezielle Leistungserbringung, bei der Herstellung, Bereitstellung und Nutzung räumlich auseinanderfallen. Eine schematische Übertragung auf herkömmliche Dienstleistungen mit physischer oder personeller Leistungserbringung erscheint daher nicht sachgerecht. Denn im Ausgangspunkt knüpft Art. 7 Nr. 1 lit. b EuGVVO nicht an den Ort der Nutzung durch den Empfänger der Leistung, sondern an den Ort der tatsächlichen Erbringung der Dienstleistung an. Nach dem schlüssigen Vortrag der Klägerin besteht ihre Leistung in der fortlaufenden technischen Durchführung des Datenaustauschs sowie im Betrieb und in der Steuerung der hierfür erforderlichen Netzinfrastruktur. Diese Tätigkeiten werden nicht am Sitz der Beklagten als Leistungsempfängerin, sondern am Ort der organisatorischen und technischen Leistungserbringung durch die Klägerin ausgeführt. Auch realisiert sich die Leistung im Streitfall weder am Ort des Bestellers, hier der Beklagten, noch wird sie nur dort genutzt. bb)
Soweit das Landgericht Köln - dem Verweisungsbeschluss des Landgerichts … vom 10.02.2023 (Az. 30 O 83/21) folgend - seine eigene Zuständigkeit bejaht hat, ist dies ebenfalls nicht zu beanstanden.
Das Landgericht hat die internationale Zuständigkeit ersichtlich eigenständig geprüft und bejaht. Es hat ausweislich der Entscheidungsgründe dessen Entscheidung auszugsweise wörtlich zitiert, das Zitat als solches kenntlich gemacht (Seiten 36 bis 40) und sich der dort vertretenen Rechtsauffassung angeschlossen sowie diese ausdrücklich zu eigen gemacht (Seite 40). Damit ist das Landgericht - entgegen der Berufung - nicht fehlerhaft von einer Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses ausgegangen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten liegt folglich nicht vor. Ferner ist gemäß § 87 GWB i.V.m. § 89 GWB und § 22 Abs. 1 Nr. 3 Justizzuständigkeitsverordnung NRW (JuZuVO) bzw. § 1 EnWGRStrKartGV NW a.F. (gültig bis 31.12.2024) als ausschließlich zuständiges Kartellgericht am Sitz der Klägerin (…) nicht das Landgericht …, sondern das Landgericht Köln zuständig, da diesem alle erstinstanzlichen kartellrechtlichen bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten im Oberlandesgerichtsbezirk Köln zugewiesen sind. Der Verweisungsbeschluss des Landgerichts … ist somit auch inhaltlich richtig, ein Rechtsfehler nicht ersichtlich.
Im Übrigen ist insoweit nicht die örtliche Zuständigkeit betroffen, die ausnahmsweise zu prüfen ist, wenn internationale und örtliche Zuständigkeit wie im Fall des Art. 7 Nr. 1 lit. b EuGVVO von denselben Voraussetzungen abhängen (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 28.07.2015 - VI ZR 465/14, Rn. 17; BGH, Urteil vom 17.03.2015 - VI ZR 11/14, Rn. 17 f., jeweils zitiert nach juris), sondern die sachliche Zuständigkeit im weiteren Sinne, so dass § 513 Abs. 2 ZPO greift (vgl. Meyer-Lindemann in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder/Seeliger, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 86. Lieferung, 5/2016, § 89 GWB, Rn. 22; Karsten Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, 7. Aufl. 2024, GWB § 89, Rn. 5; Bornkamm/Tolkmitt, in Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 14. Auflage 2022, § 89 GWB, Rn. 5). cc)
Entgegen der Ansicht der Berufung steht auch die Gerichtsstandsvereinbarung in § 12 des IP-Transitvertrags der Annahme der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte nicht entgegen. Sie gilt ihrem Wortlaut nach zwar umfassend für jede Klage, Handlung oder jedes Verfahren in Bezug auf diesen Vertrag (im Originalwortlaut „ any suit, action, or proceeding with respect to this Agreement “), doch hat die Beklagte eben diesen Vertrag, den IP-Transitvertrag, unstreitig zum 01.03.2021 gekündigt. Eine Fortsetzung des ursprünglichen IP-Transitvertrags fand, was ebenfalls unstreitig geblieben ist, nicht statt. In dem hier streitgegenständlichen Zeitraum nach dem 01.03.2021 kommt die Vereinbarung daher nicht zur Anwendung.
Soweit die Berufung zutreffend darauf verweist, dass eine Gerichtsstandsklausel grundsätzlich auch nach Beendigung des zugrunde liegenden Vertrags fortwirken könne, insbesondere bei nachvertraglichen Rechten und Pflichten, rechtfertigt dies ebenfalls keine andere Beurteilung. Eine solche Fortwirkung erstreckt sich nicht auf den hier streitgegenständlichen neuen Vertrag aus dem Jahr 2021. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Beklagten angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 06.12.2018 (IX ZR 22/18). Dieses betrifft allein Fälle der Vertragsverlängerung oder der tatsächlichen Vertragsfortsetzung zu unveränderten Bedingungen (a.a.O., Rn. 22ff., juris). Erfasst werden davon lediglich die Verlängerung befristeter Verträge oder der Abschluss von Verträgen, die funktional einem Neuabschluss zu gleichen Konditionen gleichzustellen sind (vgl. Mankowski in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Brüssel Ia-VO, 5. Aufl. 2021, Art. 25 Brüssel Ia-VO, Rn. 239; Hau in: Zöller, ZPO, 36. Aufl. 10/2025, Art. 25 Brüssel Ia-VO, Rn. 14). Eine solche Konstellation liegt hier, wie dargelegt, nicht vor.
Im Übrigen hat die Klägerin in ihrem Angebot vom 26.02.2021 unmissverständlich darauf hingewiesen, dass § 12 des IP-Transitvertrags für etwaige künftige ab dem 01.03.2021 erbrachte Dienstleistungen nicht gelten soll. Eben diesen ausdrücklichen Hinweis berücksichtigt die Beklagte nicht, soweit sie geltend macht, dass für die Auslegung von § 12 des IP-Transitvertrags das Recht des Bundesstaates … anzuwenden sei und unter Berücksichtigung der Auslegung nach angloamerikanischem Recht ein bloßer Bezug zum IP-Transitvertrag, der hier vorliege, ausreiche. Die Parteien haben angesichts der Bestimmung im Angebot der Klägerin vom 26.02.2021 für die Interimsvereinbarung („Vertrag 2021“) die Geltung von § 12 des IP-Transitvertrags ab dem 01.03.2021 gerade ausgeschlossen und damit, was zulässig ist, durch eine abweichende vertragliche Regelung ersetzt. Der Umstand, dass der Vertragsschluss hier durch konkludente Annahme des Angebots der Klägerin vom 26.02.2021 zustande kam, wie unten (unter B.I.2.a), bb)) dargelegt werden wird, ändert daran nichts.
Da die Parteien keine Änderung des IP-Transitvertrags herbeiführen wollten, sondern kurzfristig eine neue Interimsvereinbarung getroffen werden sollte, steht auch das in § 14.4 des IP-Transitvertrages geregelte Schriftformerfordernis diesem Ergebnis nicht entgegen. Im Übrigen darf sich eine Gerichtsstandsvereinbarung in einem Vertrag, um dem Bestimmtheitserfordernis in § 40 Abs. 1 ZPO zu genügen, grundsätzlich nur auf alle aus dem konkreten (Einzel-)Vertragsverhältnis resultierenden oder mit diesem im Zusammenhang stehenden Streitigkeiten erstrecken, um nach der lex fori beachtlich zu sein (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.04.2025 - VI-U (Kart) 2/24, Rn. 53, 69f.; Jungmann, in MüKoZPO, a.a.O., ZPO § 40 Rn. 15ff.; Becker, in Anders/Gehle, ZPO, 84. Auflage 2026, § 40 ZPO, Rn. 4).
Schließlich steht der Berufung auf die Gerichtsstandsvereinbarung in § 12 des IP-Transitvertrags das kartellrechtliche Derogationsverbot entgegen, da die Gerichte des Bundesstaates … nicht befugt sind, Rechtsfragen zur Auslegung der kartellrechtlichen Verbotsnormen dem Gerichtshof der Europäischen Union im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV vorzulegen. Sofern - wie hier - ein in einer Gerichtsstandsvereinbarung genanntes Gericht eines Drittstaats angerufen wird, ist die einheitliche und unionsrechtskonforme Anwendung des deutschen und europäischen Kartellrechts nicht mehr hinreichend gewährleistet. Für die Anwendung des deutschen und EU-Kartellrechts ist das Vorabentscheidungs-verfahren zur Sicherung der einheitlichen europarechtskonformen Auslegung von grundlegender Bedeutung. Bereits der Umstand, dass hierdurch das unionsrechtlich abgesicherte Kontroll- und Auslegungssystem umgangen würde, genügt, um den Grundsatz der Privatautonomie im Bereich von Gerichtsstandsvereinbarungen zurücktreten zu lassen. Die Gerichtsstandsklausel ist daher bei der Geltendmachung kartellrechtlicher Ansprüche (wie hier mit der Widerklage) sowie bei der Erhebung kartellrechtlicher Einwände (wie hier im Rahmen der Klage) unbeachtlich (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.04.2025 - VI-U (Kart) 2/24, Rn. 97, zitiert nach juris). b) Feststellungsanträge
Die Feststellungsanträge zu 2.a) und 2.b) sind angesichts der in zweiter Instanz erklärten, einseitig gebliebenen Erledigungserklärung der Klägerin dahin auszulegen, dass die Klägerin nunmehr beantragt festzustellen, dass die ursprünglich zulässigen und begründeten Klageanträge durch ein nach Rechtshängigkeit eingetretenes Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden sind (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 07.11.2025 - V ZR 155/24, Rn. 6; Urteil vom 31.07.2025 - I ZR 127/24, Rn. 63 - Griffleiste ).
In der Berufungsinstanz hat der Senat daher zu prüfen, ob die Feststellungsanträge zu 2.a) und 2.b) bis zu dem von der Klägerin behaupteten erledigenden Ereignis - hier dem Re-Routing ab dem 01.10.2024 - zulässig und begründet waren und, wenn dies der Fall ist, ob sie durch dieses Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden sind. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist die Erledigung der Hauptsache festzustellen; andernfalls ist die Klage abzuweisen. An die Stelle des Sachinteresses tritt für beide Parteien insofern das Kosteninteresse (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 31.07.2025 - I ZR 127/24, Rn. 63 - Griffleiste ).
Hieraus ergibt sich zugleich das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) für den modifizierten Feststellungsantrag. Die Klägerin macht mit ihrem Antrag festzustellen, dass der Rechtsstreit teilweise, nämlich hinsichtlich der Feststellungsanträge zu 2.a) und 2.b), erledigt ist, ihr Interesse auf Erstattung der ihr durch die beiden Feststellungsanträge bis zu dem am 30.09.2024 erfolgten Re-Routing entstandenen Prozesskosten geltend. Darin liegt eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte und daher in der Berufungsinstanz unabhängig von den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässige Klageänderung.
Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass die beiden ursprünglichen Feststellungsanträge zu 2.a) und 2.b) zulässig waren. Soweit die Beklagte sich hiergegen im Rahmen ihres Widerspruchs gegen die Erledigungserklärung wendet und gegen die Kostentragung verwahrt, greifen ihre Einwände nicht durch. aa)
Die ursprünglichen Feststellungsanträge genügen dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Ein Klageantrag ist grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch durch Bezifferung oder gegenständliche Beschreibung so konkret bezeichnet, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) klar abgegrenzt ist, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennbar sind, das Risiko des (eventuell teilweisen) Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abgewälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt. Welche Anforderungen an die Konkretisierung des Streitgegenstands in einem Klageantrag zu stellen sind, hängt ferner von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BGH, Urteil vom 28.11.2002 - I ZR 168/00, Rn. 46; BGH, Urteil vom 21.11.2017 - II ZR 180/15, Rn. 8, jeweils zitiert nach juris; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 36. Auflage, 10/2025, § 253 ZPO, Rn. 13).
Gemessen hieran sind die ursprünglich gestellten Feststellungsanträge zu 2.a) und 2.b) hinreichend bestimmt. Mit diesen begehrt die Klägerin festzustellen, dass a) zwischen ihr und der Beklagten infolge ihres Angebots vom 26.02.2021 und der nachfolgenden Nutzung der Private lnterconnect -Verbindungen durch die Beklagte seit dem 01.03.2021 ein Vertrag über IP-Datentransport zustande gekommen ist und b) die Beklagte einstweilen verpflichtet ist, für die gegenwärtige Nutzung der Private Interconnect -Verbindungen seit dem 01.03.2021 ein Entgelt in Höhe von …€/Mbps an sie, die Klägerin, zu entrichten.
Jedenfalls unter Heranziehung des klägerischen Vorbringens in der Klageschrift, die ergänzend zur Auslegung herangezogen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.2021 - VI ZR 40/20, Rn. 28, zitiert nach juris), lassen sich die beiden Feststellungsanträge, nicht zuletzt auch im Kontext mit dem Leistungsantrag, dahingehend auslegen, dass das Bestehen des „Vertrags 2021“ und die Entgeltpflicht festgestellt werden sollen. Unklarheiten über Inhalt und Reichweite des Feststellungsbegehrens bestehen nicht. Der Beklagten sind Art und Umfang der von der Klägerin behaupteten Leistungserbringung aus der früheren Vertragsbeziehung bekannt. Sie hat eine hinreichend konkrete Vorstellung davon, was unter dem im Klageantrag zu 2.a) genannten „Vertrag über IP-Datentransport“ und der „Nutzung der Private Interconnects “ zu verstehen ist. Gleiches gilt für die Art und Weise der datenvolumenabhängigen Abrechnung. Beiden Parteien ist bekannt, wie der beendete IP-Transitvertrag - unabhängig von dessen rechtlicher Einordnung - in tatsächlicher Hinsicht bis zum 01.03.2021 gelebt worden ist. Unerheblich ist daher nicht nur die Bezeichnung des Vertrages im Klageantrag, sondern auch, dass die Beklagte bestreitet, die Klägerin erbringe ihr gegenüber eine (Datentransport-)Leistung. Da sich die Beklagte umfassend verteidigen kann und zugleich Rechtsklarheit über die Entscheidungswirkungen besteht, ist den schutzwürdigen Interessen der Beklagten hinreichend Rechnung getragen.
Der Bestimmtheit des Antrags zu 2.b) steht auch nicht entgegen, dass lediglich die „einstweilige“ Verpflichtung der Beklagten zur Entrichtung des Entgelts festgestellt werden soll. Diese Formulierung trägt, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, erkennbar dem Umstand Rechnung, dass die Klägerin eine spätere Anpassung des Entgelts für zukünftige Abrechnungszeiträume nicht ausschließen will. bb)
Zudem liegt auch ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO vor, da die Beklagte sowohl das Zustandekommen eines Vertrags als auch die wirksame Vereinbarung einer Entgeltpflicht bestreitet. cc)
Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht. Für eine neben einer Leistungsklage erhobene Feststellungsklage ist das Feststellungsinteresse immer dann gegeben, wenn der entstandene oder noch entstehende Schaden nicht bereits in vollem Umfang durch den Zahlungsantrag erfasst wird (vgl. BGH, NJW-RR 1986, 1026, 1028; BGH, NJW 1999, 1867, 1870; Becker-Eberhard, in: MüKoZPO, a.a.O., § 256 ZPO, Rn. 58). Der Kläger ist auch nicht gezwungen, zur Leistungsklage überzugehen, soweit sein Schaden nach Klageerhebung (teilweise) bezifferbar wird (vgl. BGH, Urteil vom 5.10.2021 - VI ZR 136/20, Rn. 25, zitiert nach juris). So liegt der Fall hier. Es soll eine gerichtliche Klärung für weitere Zeiträume und/oder für künftige, derzeit noch nicht bezifferbare Ansprüche herbeigeführt und dadurch weitere Rechtsstreitigkeiten vermieden werden. c) Klageerweiterungen
Die beiden während des erstinstanzlichen Verfahrens erfolgten Klageerweiterungen sind gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässig. Hierbei handelt es sich jeweils lediglich um eine quantitative Änderung des Klageantrags bei gleichbleibendem Klagegrund. Der aus demselben Sachverhalt abgeleitete Anspruch (monatlich geschuldete Vergütung) wird lediglich auf einen weiteren Zeitraum ausgedehnt. Die klageerweiternd geltend gemachten Entgeltforderungen resultieren aus der fortgesetzten Nutzung der Private Interconnect -Verbindungen. Die Gesamtforderung erhöhte sich im erstinstanzlichen Verfahren durch das fortlaufende Hinzutreten weiterer offener Rechnungen. 2. Begründetheit der Klage a) Vergütungsanspruch
Das Landgericht ist mit Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Vergütung gemäß § 611 Abs. 1 BGB in Höhe von … € zusteht. aa)
Zutreffend ist das Landgericht im Ergebnis davon ausgegangen, dass hinsichtlich des von der Klägerin behaupteten Abschlusses des „Vertrags 2021“ Anfang März 2021 deutsches Recht anzuwenden ist.
Die Bestimmung des anwendbaren Rechts erfolgt auf Grundlage der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.06.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (im Folgenden: Rom I-VO). Da - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - eine Rechtswahl der Parteien im Rahmen des Vertragsschlusses Anfang März 2021 nicht getroffen worden ist, bestimmt sich das Vertragsstatut nach Art. 4 Rom I-VO. Ob sich die Bestimmung des anwendbaren Rechts hier nach Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO oder dessen Absatz 2 richtet (dazu unter (1) und (2)), kann im Streitfall dahinstehen, weil jedenfalls gemäß Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO deutsches Recht zur Anwendung berufen ist (dazu unten unter (3)). Eine freie Rechtswahl nach Art. 3 Rom I-VO haben die Parteien nicht getroffen (dazu unter (4)). Ob die Parteien einen Vertrag geschlossen haben, beurteilt sich gemäß Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO nach dem hypothetischen Vertragsstatut (dazu unter (5)). (1)
Es kann dahinstehen, ob die von der Klägerin behauptete Peering -Vereinbarung als Dienstleistungsvertrag im Sinne des Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO einzuordnen ist.
Der Begriff ist nicht deckungsgleich mit demjenigen des Art. 7 Nr. 1 lit. b EuGVVO. Während letztere Vorschrift funktional an die Sachnähe des Erfüllungsortes anknüpft und den Dienstleistungsbegriff weit auslegt, um eine hohe Vorhersehbarkeit der Zuständigkeitsbestimmung zu gewährleisten, verfolgt Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO eine typisierende und gestufte kollisionsrechtliche Anknüpfung. Daher führt die Qualifikation eines Vertrags als Dienstleistungsvertrag im Sinne des Art. 7 Nr. 1 lit. b EuGVVO nicht automatisch zur Anwendung von Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO (vgl. Spickhoff, in BeckOK BGB, 76. Ed. 01.05.2025, VO (EG) 593/2008, Art. 4, Rn. 10; Martiny, in MüKoBGB, 9. Aufl. 2025, Rom I-VO Art. 4, Rn. 43, 47).
Gegenstand der vorliegenden Peering -Vereinbarung ist neben der Aufrechterhaltung der Zusammenschaltung der beiden Netze und der weiteren (gemeinsamen) Nutzung der Private Interconnect -Verbindungen für den bidirektionalen Datenaustausch auch die Weiterleitung der empfangenen Daten im jeweils eigenen Netz, wobei angesichts der wechselseitig zu erbringenden technischen und organisatorischen Tätigkeiten, die den Datenaustausch über die Private Interconnect -Verbindungen zwischen den autonomen Systemen der Parteien ermöglichen und sicherstellen, sowie der damit verbundenen Verpflichtungen kein einheitliches Leistungsbild besteht. Ein einheitlicher Leistungstypus, der zudem von (nur) einem Dienstleister erbracht wird, lässt sich somit kaum feststellen. (2)
Sofern ein Vertrag keinem der in Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO genannten Typen zugeordnet werden kann, unterliegt er gemäß Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringt, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, wobei bei juristischen Personen und Gesellschaften auf den Ort der Hauptverwaltung abzustellen ist (Art. 19 Abs. 1 Rom I-VO).
Dies setzt voraus, dass sich eine vertragstypprägende Leistung bestimmen lässt, die dem Vertrag sein Gepräge gibt. Eine vertragliche Vereinbarung zum Peering ist regelmäßig von fortlaufenden technischen und organisatorischen Maßnahmen begleitet, die den beiderseitigen Datenaustausch ermöglichen und absichern. Charakteristisch für das Peering und damit für die vertraglichen Leistungspflichten sind indes nicht diese begleitenden Tätigkeiten, sondern der wechselseitige Austausch der Daten und deren Weiterleitung im eigenen Netz. Bei einem (nahezu) ausgeglichenen Verkehrsverhältnis mag dies für ein tauschähnliches Austauschverhältnis sprechen. Sofern - wie hier - der aus dem von der Beklagten betriebenen AS in das AS des Z.AG-Konzerns fließende Datenverkehr den Gegenverkehr mengenmäßig um ein Vielfaches übersteigt, liegt der vertragliche Schwerpunkt der zu erbringenden Leistungen bei der Klägerin. Deren Leistungen erschöpfen sich nicht in einer bloßen spiegelbildlichen Austauschleistung, sondern treten aus den gegenseitig zu erbringenden Leistungen heraus und übernehmen aufgrund ihres deutlich überwiegenden Umfangs eine eigenständige, den Vertrag prägende Funktion. Demnach spricht vieles dafür, dass die Klägerin die charakteristische Leistung im Sinne des Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO erbringt. (3)
Unabhängig davon, ob sich vorliegend eine charakteristische Leistung zweifelsfrei bestimmen lässt, folgt die Anwendbarkeit des deutschen Rechts jedenfalls aus Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO, da der nach dem Vorbringen der Klägerin geschlossene „Vertrag 2021“ die engsten Verbindungen zu Deutschland aufweist.
Maßgeblich ist, dass die Klägerin ihre Hauptverwaltung und ihren Sitz in … hat, von dort aus den Netzbetrieb koordiniert und jedenfalls der überwiegende Teil des streitgegenständlichen Datenverkehrs über die 16 Private Interconnect -Verbindungen an den fünf in Deutschland gelegenen Standorten (…) in das AS0000 (anonymisiert) des Z.AG-Konzerns gelangt. In den Niederlanden (…) und in Österreich (…) findet sich jeweils nur ein Standort mit je 4 Private Interconnect -Verbindungen, von denen die Verbindungen in … zudem mit …Gbps eine deutlich geringere Datenübertragungsrate bzw. Bandbreite aufweisen. Besondere Umstände, die eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat im Sinne des Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO begründen könnten, sind weder ersichtlich noch sonst vorgetragen. Zum Bundestaat … weist der „Vertrag 2021“ keinen Bezug, erst recht keine engere Verbindung als zu Deutschland auf. Die Beklagte hat ihren Sitz in …, C. ist in … ansässig. (4)
Soweit die Berufung einwendet, auf den streitgegenständlichen Vertrag sei das Recht des Bundesstaates … anzuwenden, hat dieser Einwand keinen Erfolg. Zwar wurde im ursprünglichen IP-Transitvertrag (in § 12) sowie in der Novations- und Ergänzungsvereinbarung vom 21.11.2018/01.12.2018 (dort § 6) von den Parteien jeweils eine Rechtswahl zugunsten der Gesetze des Bundesstaates … getroffen. Der ursprüngliche IP-Transitvertrag, der durch die Novations- und Ergänzungsvereinbarung in einzelnen Punkten inhaltlich abgeändert wurde, ist indes aufgrund der Kündigung der Beklagten zum 01.03.2021 beendet worden und wurde danach weder fortgesetzt noch verlängert. Insbesondere handelt es sich bei dem Angebot der Klägerin vom 26.02.2021 nicht um ein Angebot zur Fortsetzung des ursprünglichen Vertrages verbunden mit einer einseitigen Vertragsänderung.
Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Rechtswahlklausel aus dem gekündigten und zum Zeitpunkt des Vertragsangebots vom 26.02.2021 praktisch schon beendeten IP-Transitvertrag auf den (von der Klägerin behaupteten) „Vertrag 2021“ übergeleitet werden sollte. Im Gegenteil nimmt das Angebot der Klägerin vom 26.02.2021 auf den IP-Transitvertrag nur zur Beschreibung der künftig angebotenen Leistungen Bezug, indem dort auf die technischen und wirtschaftlichen Bedingungen des Datenaustauschs verwiesen wird.
Außerdem stellt die Klägerin darin ausdrücklich klar, dass § 12 des IP-Transitvertrags für Dienstleistungen, die der Beklagten ab dem 01.03.2021 erbracht werden, gerade nicht gelten soll. Damit scheidet - wie die Auslegung ergibt - sowohl eine Fortgeltung der früheren Rechtswahl als auch eine erneute Vereinbarung einer gleichlautenden bzw. nahezu inhaltsgleichen Rechtswahlklausel, wie sie § 6 Novations- und Ergänzungsvereinbarung vom 21.11.2018/01.12.2018 darstellt, aus. Trotz seines im Vergleich zu § 12 IP-Transitvertrag etwas weiteren Wortlauts, wonach „ die Vereinbarung und alle Streitigkeiten, Kontroversen, Verfahren oder Ansprüche jeglicher Art, die sich aus oder in irgendeiner Weise im Zusammenhang mit dieser Ergänzungsvereinbarung oder ihrer Entstehung (einschließlich außervertraglicher Streitigkeiten oder Ansprüche) ergeben, den Gesetzen des Bundesstaates … unterliegen und in Übereinstimmung mit den Gesetzen des Staates … auszulegen sind “, sollte die frühere Rechtswahl für die Vereinbarung der Interimslösung nach dem erkennbaren Willen der Klägerin nicht greifen. Schließlich hat die Klägerin in ihrer E-Mail an die Beklagte vom 23.04.2021 (Anlage CC 17), anders als die Beklagte meint, auch nicht zu erkennen gegeben, dass sie der Anwendung des Rechts des Bundesstaates … nicht widerspreche. Vielmehr kündigt sie darin an, dass sie nach Maßgabe der Anfang März 2021 zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung ihre Leistungen „ nach und unter deutschem Recht abrechnen “ werde. Im Übrigen kann eine Äußerung, die erst nach dem behaupteten Vertragsschluss erfolgt ist, den Vertragsinhalt des hier maßgeblichen „Vertrags 2021“ nicht bestimmten. (5)
Nach dem Vertragsstatut richtet sich gemäß Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO auch das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrags (Grundsatz der einheitlichen Anknüpfung). Danach beurteilen sich Zustandekommen und Wirksamkeit eines Vertrags einheitlich nach dem auf den intendierten Vertrag anzuwendenden Recht. Zur Bestimmung des nach der Rom I-VO maßgeblichen Rechts wird die Wirksamkeit des intendierten Vertrags vorläufig unterstellt (hypothetisches Vertragsstatut). Ergibt sich nach dem so bestimmten Vertragsstatut, dass die Voraussetzungen für das Zustandekommen und/oder die Wirksamkeit des Vertrags nicht vorliegen, besteht im Ergebnis kein Vertrag.
Das Zustandekommen des Vertrags im Sinne des Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO erfasst sämtliche Fragen des Vertragsabschlusses. Hierzu gehört insbesondere die Frage, ob ein hinreichender tatsächlicher bzw. nach außen übereinstimmend erklärter Konsens der Parteien vorliegt, sei es durch ausdrückliche Erklärungen oder durch sonstiges, insbesondere konkludentes Verhalten. Erfasst werden damit namentlich die an Antrag und Annahme zu stellenden Anforderungen, die inhaltlichen Mindestanforderungen an den Konsens ( essentialia negotii ) sowie Regelungen zur Überwindung offener und versteckter Dissense. Ebenso umfasst sind die Voraussetzungen einer konkludenten Annahme sowie die Frage, ob die Annahmeerklärung nach § 151 BGB ausnahmsweise des Zugangs nicht bedarf (vgl. Weller, in BeckOGK, 01.09.2025, Art. 10 Rom I-VO, Rn. 25; Kleinschmidt, in MüKoBGB, a.a.O., Rom I-VO Art. 10 Rn. 41ff.). Ob ein Konsens vorliegt, ist demgegenüber eine Frage der Auslegung, die gemäß Art. 12 Abs. 1 lit. a Rom I-VO ebenfalls dem Vertragsstatut folgt (vgl. Weller, in BeckOGK, 01.09.2025, Art. 10 Rom I-VO, Rn. 25; Kleinschmidt, in MüKoBGB, a.a.O., Rom I-VO Art. 10, Rn. 45).
Dem steht Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO, der im Einzelfall eine alternative Anknüpfung an das Heimatrecht ermöglicht, nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift kann sich eine Partei zwar auf das Fehlen ihrer Zustimmung zum Abschluss eines Vertrags berufen, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass es nicht gerechtfertigt wäre, die Wirkung ihres Verhaltens nach dem in Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO bezeichneten Recht zu bestimmen. Hierbei handelt es sich indes um eine eng begrenzte Ausnahme, die nur auf entsprechenden Einwand der Partei und nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Den Einwand der fehlenden Zustimmung unter Berufung auf Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO hat die Beklagte hier nicht erhoben. Soweit sie nach dem von ihr als anwendbar angesehenen Recht des Bundesstaats … zur Rechtslage vorgetragen hat, hat sie sich zudem nicht auf das Recht des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthalts gestützt, der sich bei Gesellschaften und juristischen Personen gemäß Art. 19 Rom I-VO nach dem Ort ihrer Hauptverwaltung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmt. Dies wäre unter Berücksichtigung von Art. 22 Abs. 1 Rom-I-VO für den ursprünglichen IP-Transitvertrag das Recht des Bundesstaates … und für die Novations- und Ergänzungsvereinbarung … (für die Beklagte) gewesen. bb)
Zutreffend ist das Landgericht ferner davon ausgegangen, dass mit der Inanspruchnahme der angebotenen Leistung durch die Beklagte zwischen den Parteien ein Dienstvertrag gemäß § 611 BGB zustande gekommen ist (dazu unter (1)). Dabei haben sich die Parteien einstweilen auf eine Vergütung in Höhe von …€/Mbps, wie zuletzt in der Novation- und Ergänzungsvereinbarung vom 21.11.2018/01.12.2018 vereinbart, geeinigt (dazu unter (2)). Eines Rückgriffs auf § 612 BGB bedarf es nicht (dazu unter (3)). (1)
Die Parteien sind durch einen gemischttypischen Vertrag verbunden, der neben der entgeltlichen Nutzung der von den Parteien gemeinsam eingerichteten Private Interconnect -Verbindungen schwerpunktmäßig dienstvertraglichen Charakter hat (im Folgenden auch als Interimsvereinbarung bezeichnet).
Ein gemischttypischer Vertrag liegt vor, wenn sich die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien nach § 241 BGB aus einer Gesamtschau mehrerer vertragstypischer Leistungspflichten unterschiedlicher Vertragstypen ergeben. Nach § 611 BGB ist ein Dienstvertrag dadurch gekennzeichnet, dass eine Partei Dienste leistet und die andere Partei als Gegenleistung zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet ist. Gemäß § 612 Abs. 1 BGB gilt dabei eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen (§ 612 Abs. 2 BGB). Angesichts der durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten Privatautonomie steht es den Parteien ferner frei, das synallagmatische Verhältnis eines Dienstvertrags auch so auszugestalten, dass die Gegenleistung nicht ausschließlich in einer Geldzahlung besteht, sondern ganz oder teilweise in der Erbringung einer eigenen Dienstleistung.
Es liegt ein wirksamer Vertragsschluss in Form eines gemischttypischen Vertrags mit überwiegend dienstvertraglichem Charakter vor.
Gegenstand der hier in Rede stehenden Vereinbarung ist der bilaterale Datenaustausch durch Private Interconnect -Verbindungen zwischen den von den Parteien jeweils betriebenen Netzwerken bzw. autonomen Systemen. Vertragliche Vereinbarungen zum Peering (sog. Peering Agreements ) gehören nicht zu den klassischen, im BGB geregelten Verträgen wie Kaufvertrag, Mietvertrag, Werkvertrag etc. und lassen sich auch nicht ohne weiteres in diese Vertragsformen einpassen. Peering Agreements werden in den unterschiedlichsten Ausprägungen - auch auf internationaler Ebene - geschlossen; sie stellen meist eine Mischform verschiedener Vertragstypen dar, die je nach Ausprägung des vereinbarten Leistungsinhalts z.B. eher dienst- oder werkvertragliche Elemente aufweisen (vgl. zum Ganzen Petri/Göckel, CR 2002, 418, 420; Paschke/Berlit/Meyer/Kröner, Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, 4. Auflage 2021, Einführung, Markt für Internetkonnektivität und Internetzugang, Rn. 91f.; Scheurle/Mayen/Hölscher, 3. Aufl. 2018, TKG § 16, Rn. 31). Die im März 2021 auf Grundlage des Angebots der Klägerin vom 26.02.2021 geschlossene Interimsvereinbarung hat - wie sich aus der Bezugnahme auf die technischen und wirtschaftlichen Bedingungen des seinerzeit bereits gekündigten und daher auslaufenden IP-Transitvertrags ergibt - die Erbringung von verschiedenen Leistungen („Services“) durch die Klägerin zum Gegenstand. (i)
Ein Vertrag kommt durch zwei übereinstimmende, aufeinander bezogene Willenserklärungen, Angebot und Annahme, zustande. Das Angebot bzw. der Antrag (§ 145 BGB) ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die auf den Abschluss eines Vertrags gerichtet ist und dessen Gegenstand und Inhalt so bestimmt oder zumindest bestimmbar festlegt, dass der Vertrag durch eine einfache Zustimmung zustande kommen kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.05.2016 - I-16 U 72/15, Rn. 43, zitiert nach juris; Ellenberger, in Grüneberg, BGB, 85. Aufl. 2025, § 145, Rn. 1). Die Annahme ist die auf das Angebot bezogene, in der Regel ebenfalls empfangsbedürftige Willenserklärung des anderen Teils, die in der vorbehaltlosen Bejahung des Angebots besteht.
Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses müssen die geschuldeten Leistungen entweder im Einzelnen bestimmt oder nach objektiven Maßstäben durch Auslegung ermittelbar sein. Ist dies nicht der Fall, kommt eine schuldrechtliche Bindung nicht zustande (vgl. BGH, Urteil vom 23.04.2015 - VII ZR 131/13, Rn. 24; BGH, Urteil vom 19.04.2002 - V ZR 90/01, Rn. 18, jeweils zitiert nach juris). Maßgeblich ist insoweit, ob die wesentlichen Vertragsbestandteile ( essentialia negotii ) des angestrebten Vertragstyps festgelegt sind. Dazu zählen regelmäßig die Vertragsparteien, der Vertragsgegenstand sowie eine etwaig geschuldete Vergütung, so dass der Erklärungsempfänger das Angebot ohne Weiteres durch Annahme zum Vertragsschluss führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 14.11.2018 - VIII ZR 109/18, Rn. 34; BGH, Urteil vom 07.02.2006 - KZR 24/04, Rn. 21, jeweils zum Kaufvertrag; BGH, Urteil vom 20.06.1997 - V ZR 39/96, Rn. 9 zum Mietvertrag, jeweils zitiert nach juris; Busche, in MüKoBGB, a.a.O., BGB § 145 Rn. 6).
Im Fall eines Dienstvertrags genügt es angesichts der Regelungen in § 612 BGB regelmäßig, dass das Angebot zumindest den Dienstberechtigten, den Dienstverpflichteten sowie die geschuldeten Dienste bezeichnet oder bestimmbar regelt. Sofern die Parteien nicht übereinstimmend von einer unentgeltlichen Leistung ausgehen oder sich eine solche Unentgeltlichkeit aus den Umständen ergibt, macht das Fehlen einer Vergütungsvereinbarung oder einer Vereinbarung über die Entgelthöhe ein auf den Abschluss eines Dienstvertrags gerichtetes Angebot daher nicht unwirksam (vgl. OLG München, Urteil vom 17.10.2024 - 29 U 310/21, Rn. 30 bei einer fehlenden Vereinbarung über die Entgelthöhe; Latzel, in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2025, § 611 BGB, Rn. 34).
Nach §§ 133, 157 BGB ist bei der Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen der wirkliche Wille der Erklärenden zu erforschen. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und demgemäß in erster Linie dieser und der ihm zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen. Bei der Willenserforschung sind aber auch der mit der Absprache verfolgte Zweck, die Interessenlage der Parteien und die sonstigen Begleitumstände zu berücksichtigen, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können. Dabei sind empfangsbedürftige Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (Empfängerhorizont). Entscheidend ist der objektive Erklärungswert des Gesamtverhaltens des Erklärenden (st. Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 03.09.2020 - III ZR 56/19, Rn. 19, m.w.N., zitiert nach juris). Dies gilt auch für die Frage, ob die Dienstleistung gemäß § 612 Abs. 1 BGB nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist (vgl. Müller-Glöge, in MüKoBGB, 9. Aufl. 2023, § 612 BGB, Rn. 6; Maties, in BeckOGK, 01.10.2025, § 612 BGB, Rn. 6). (ii)
Dies berücksichtigend hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass das Schreiben (sowie die inhaltsgleiche E-Mail) der Klägerin vom 26.02.2021 ein wirksames Angebot darstellt. Das Angebot ist hinreichend bestimmt und aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers eindeutig mit Rechtsbindungswillen auf den Abschluss eines neuen Vertrags gerichtet. Ziel war der Abschluss einer Interimsvereinbarung bis zum Abschluss der damals laufenden Vertragsverhandlungen über die Verlängerung des IP-Transitvertrags. Dadurch sollte am letzten Werktag vor dessen Beendigung (da der 27. und 28.02.2021 auf ein Wochenende fielen) eine vorläufige vertragliche Grundlage für die Fortsetzung des Peerings mit Ablauf des 01.03.2021 geschaffen werden.
Das Schreiben enthält die erforderlichen wesentlichen Vertragsbestandteile. Sowohl die von der Klägerin zu erbringende Leistung - namentlich das Offenhalten der Ports sowie die Weiterleitung der Daten über ihren IP-Backbone in unveränderter Weise - als auch die von der Beklagten geschuldete Gegenleistung in Form der Zahlung eines Entgelts werden dort ausdrücklich genannt. Durch die Bezugnahme auf die „technischen und wirtschaftlichen Bedingungen“ des bisherigen IP-Transitvertrags werden die Leistungs- und Gegenleistungspflichten in dem Schreiben vom 26.02.2021 weiter präzisiert und damit eindeutig festgelegt. Schließlich wird durch die Formulierung, dass die Leistungen künftig „auf der Grundlage der gleichen wirtschaftlichen Bedingungen gemäß der Vereinbarung zum Zeitpunkt der Kündigung“ erbracht werden sollen, unmissverständlich klargestellt, dass die unter dem abzuschließenden Interimsvertrag von der Klägerin künftig zu erbringenden Leistungen - ebenso wie unter dem auslaufenden IP-Transitvertrag - zu vergüten sind. Dabei hat die Klägerin nicht nur die Entgeltlichkeit als solche, sondern konkret auch die zuletzt unter dem IP-Transitvertrag vereinbarte Entgelthöhe von …€/Mbps (vgl. § 3.10 der Novations- und Ergänzungsvereinbarung vom 21.11.2018/01.12.2018) zum Inhalt ihres Angebots gemacht. Der genaue Vertragsinhalt, insbesondere die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen, sowie die zuletzt geschuldete Entgelthöhe waren der Beklagten als Vertragspartnerin aus der bisherigen Vertragspraxis bekannt. Damit war der Inhalt des Vertragsangebots, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, für sie zumindest bestimmbar.
Da die spätere Leistungserbringung durch die Klägerin auf ihrem ausdrücklichen Angebot im Schreiben vom 26.02.2021 beruhte, ist der vorliegende Fall nicht zu vergleichen mit einer Realofferte, bei der die Leistung ohne vorheriges mündliches oder schriftliches Angebot rein tatsächlich (dauerhaft) zur Verfügung gestellt wird.
Schließlich ist davon auszugehen, dass das Angebot der Beklagten, das vorab per E-Mail an Herrn S. übermittelt wurde und für das folglich § 130 Abs. 1 BGB gilt, noch am selben Kalendertag, jedenfalls aber vor Beendigung des IP-Transitvertrags, zugegangen ist. (iii)
Mit Recht ist das Landgericht ferner davon ausgegangen, dass die Beklagte das Angebot der Klägerin vom 26.02.2021 konkludent angenommen hat, indem sie die Private Interconnect -Verbindungen nach dem 01.03.2021 für den Datenaustausch weiter nutzte und die von der Klägerin ihr angebotenen Leistungen im Zusammenhang mit dem Peering weiterhin in Anspruch nahm. Dadurch hat die Beklagte das ausdrücklich erklärte Angebot auf Abschluss einer Interimsvereinbarung („Vertrag 2021“) aus Sicht eines verständigen objektiven Vertragspartners durch schlüssiges Verhalten angenommen.
Einer ausdrücklich erklärten Zustimmung bedarf es für die Annahme eines Angebots nicht, wenn sich diese - wie hier - aus dem tatsächlichen Verhalten des Erklärungsempfängers ergibt. Ob ein schlüssiges Verhalten wie die fortgesetzte Nutzung der Private Interconnect -Verbindungen und die weitere Inanspruchnahme der von der Klägerin im Rahmen des Peering angebotenen Leistungen als Willenserklärung mit dem Inhalt zu werten ist, dass die Beklagte dem Angebot zustimmt, richtet sich nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Maßstäben. Damit kommt es auch insoweit darauf an, wie das Verhalten objektiv aus der Sicht des Erklärungsempfängers zu verstehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2024 - XI ZR 139/23, Rn. 14; BGH, Urteil vom 16.09.2021 - IX ZR 213/20, Rn. 10, 12, jeweils zitiert nach juris).
Im Streitfall hat die Beklagte Handlungen vorgenommen, deretwegen ein objektiver Empfänger ihr Verhalten nach dem 01.03.2021 als Annahme des Angebots der Klägerin vom 26.02.2021 auf Abschluss eines Interimsvertrags zu den darin genannten Bedingungen verstehen musste. Die Beklagte kannte die maßgeblichen Umstände, insbesondere das Auslaufen des IP-Transitvertrages, die bisherige Vertragspraxis als Paid Peering und den Inhalt des klägerischen Angebots. In Kenntnis all dieser Umstände legte sie ab dem 01.03.2021 mit der fortgesetzten Nutzung der Private Interconnect -Verbindungen und der weiteren Inanspruchnahme der von der Klägerin angebotenen Leistungen ein Verhalten an den Tag, das aus der Sicht der Klägerin nur als Zustimmung verstanden werden konnte. In der Folge erfolgte auch über den 01.03.2021 hinaus - wie zuvor - ein bilateraler direkter Datenaustausch zwischen den beiden autonomen Systemen.
Dabei hatte die Beklagte stets die Möglichkeit, den Datenaustausch über die Private Interconnect -Verbindungen einseitig zu beenden. Dass der Beklagten die Beendigung der Nutzung der Private Interconnect -Verbindungen technisch möglich war, belegt das später im September 2024 tatsächlich vollzogene Re-Routing . Dass ihr dies jederzeit und auch einseitig möglich war, ergibt sich in technischer Hinsicht gleich aus mehreren möglichen Maßnahmen. Der Beklagten stand es jederzeit frei, die Einstellungen an den von ihr betriebenen, an der Grenze ihres autonomen Systems befindlichen Border Router zu ändern und/oder durch die Änderung ihrer Routing-Policy den Datenaustausch über die streitgegenständlichen Private Interconnect -Verbindungen zu unterbinden. Zudem bestand die Möglichkeit die auf ihrer Seite befindlichen Ports zu den Private Interconnect -Verbindungen zu sperren. Ungeachtet dieser Möglichkeiten hielt die Beklagte - wie zuvor angekündigt - die Ports offen und ergriff auch sonst keine Maßnahmen, um den Datenaustausch zu beenden. Dadurch ermöglichte sie den bilateralen Datenaustausch über den 01.03.2021 hinaus.
Der Einwand der Beklagten, ein Re-Routing zum 01.03.2021 wäre mit erheblichen technischen und wirtschaftlichen Risiken (auch für die Klägerin) verbunden gewesen, steht der Annahme eines konkludenten Vertragsschlusses nicht entgegen. Dies lässt die grundsätzliche Möglichkeit einer einseitigen Beendigung des direkten Datenaustauschs nicht entfallen.
Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei der fortgesetzten Nutzung der Private Interconnect -Verbindungen und der weiteren Inanspruchnahme der von der Klägerin angebotenen Leistungen über den 01.03.2021 hinaus auch nicht lediglich um ein rein passives Verhalten oder Schweigen, dem kein Erklärungswert zukommt. Die Beklagte hat - wie die Klägerin auch - im Rahmen des Peerings fortlaufend technische und organisatorische Dienste erbracht, indem sie Peering-Ports mit ausreichender Bandbreite bereitgestellt und ständig betriebsbereit gehalten hat, den Datenverkehr weitergeleitet, die notwendige Übertragungskapazität sichergestellt und den Datenaustausch kontinuierlich überwacht hat, um Kapazitätsengpässe und Störungen zu vermeiden. Ferner hat sie, wie dargelegt, die ihr bekannten und technisch möglichen Maßnahmen zur Beendigung des Datenaustauschs weder Anfang März 2021 noch danach über einen Zeitraum von mehr als drei Jahren bewusst nicht ergriffen.
Nach alldem kommt dem Verhalten der Beklagten nach dem 01.03.2021 aus Sicht eines verständigen objektiven Vertragspartners somit ein eindeutiger Erklärungswert zu.
Ungeachtet dessen setzte die Beklagte den Datenaustausch über die Private Interconnect -Verbindungen auch nach dem 01.03.2021 zunächst widerspruchslos fort und nahm die Leistungen der Klägerin weiter in Anspruch. Erst am 08.03.2021 lehnte sie ein zwischenzeitlich von der Klägerin unterbreitetes neues Angebot zur Vertragsverlängerung des ursprünglichen IP-Transitvertrages ab und wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass eine neue vertragliche Vereinbarung ihrer Zustimmung bedürfe und der Datenaustausch seit dem 01.03.2021 - wie bereits mitgeteilt - nach ihrer Auffassung auf der Grundlage eines Settlement free - Peerings erfolge. Soweit angesichts der darin zum Ausdruck kommenden abweichenden Rechtsauffassung darin ein neues Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB zu sehen sein sollte, berührt dies die Wirksamkeit des zuvor durch schlüssiges Verhalten bereits zustande gekommenen Vertrags nicht. Das abweichende Angebot ist von der Klägerin auch nicht angenommen worden (wie die Reaktion hierauf im Schreiben vom 23.04.2021, vorgelegt als Anlage CC 17, zeigt).
Dem angenommenen Vertragsschluss Anfang März 2021 kann schließlich nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die konkludente Annahme sei nach Ablauf der Annahmefrist erfolgt. § 147 Abs. 2 BGB bestimmt keinen starren Endzeitpunkt, sondern knüpft an den Zeitraum an, innerhalb dessen der Antragende unter regelmäßigen Umständen mit einer Antwort rechnen darf. Da die Annahme hier durch die fortgesetzte Nutzung der Private Interconnect- Verbindungen und die tatsächliche Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen erfolgte, durfte die Klägerin auch über den 01.03.2021 hinaus mit einer konkludenten Annahme rechnen; einer ausdrücklichen vorherigen Zustimmung bedurfte es nicht.
Außerdem setzt sich derjenige, der ein Angebot zum Vertragsabschluss nicht zurückweist, um die Leistungen dann bewusst doch in Anspruch zu nehmen, mit seinem früheren Verhalten in Widerspruch, wenn er sich später darauf beruft, die Annahme sei nicht rechtzeitig erfolgt und der Vertrag daher nicht zustande gekommen. Dies würde den Schutzzweck des § 147 BGB, der maßgeblich dem Vertrauensschutz zugunsten des Antragenden dient, in sein Gegenteil verkehren.
Der erforderliche Rechtsbindungswille ergibt sich aus dem objektiven Erklärungswert des Verhaltens der Beklagten. Ihr muss nach Zugang des Angebots vom 26.02.2021 bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt bewusst gewesen sein, dass für das Zustandekommen eines neuen Vertrages angesichts des vorliegenden ausdrücklichen Angebots möglicherweise ihre Erklärung erforderlich war bzw. von ihr eine Reaktion hierauf erwartet wurde. Angesichts der sich widersprechenden Erklärungen zur Entgeltlichkeit des Peerings ab dem 01.03.2021 konnte die Beklagte im Februar 2021 auch nicht davon ausgehen, dass eine vertragliche Vereinbarung im Sinne eines Settlement free-Peerings ohne jegliche Zahlungspflichten bereits bestand (vgl. dazu die sich widersprechenden E-Mails der Parteien vom 11.02.2021/12.02.2021, vorgelegt als Anlage CC 13). Dass der ursprüngliche IP-Transitvertrag nicht über den 01.03.2021 hinaus bestehen würde, war beiden Parteien klar. Hierüber bestand Einvernehmen. (iv)
Eine dem konkludenten Vertragsschluss entgegenstehende Verkehrssitte, die gemäß § 157 BGB bei der Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen sowie bei der Bestimmung des objektiven Erklärungswerts tatsächlichen Verhaltens zu berücksichtigen wäre, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht hinreichend darzulegen vermocht. Unter einer Verkehrssitte versteht man die innerhalb eines bestimmten Verkehrskreises (etwa einer Branche oder Berufsgruppe) tatsächlich geübte, gefestigte und allgemein anerkannte Übung oder Gepflogenheit im Geschäftsverkehr. Ob eine Verkehrssitte besteht, gehört zur Feststellung des für die Auslegung wesentlichen Tatsachenstoffs (vgl. BGH, Urteil vom 30.03.1990 - V ZR 113/89, Rn. 10, juris).
Die bloße Behauptung einer Verkehrssitte des entgeltfreien Settlement free - Peerings ist nicht substantiiert. Auch die vorgelegten Umfragen, Berichte, behördlichen Stellungnahmen und das beauftragte Privatgutachten vermögen eine entsprechende einheitliche und allgemein anerkannte Üblichkeit nicht zu belegen. Diese erfassen die hier maßgeblichen Peering -Beziehungen nur unvollständig oder beschränken sich auf einzelne Teilbereiche und sind daher nicht geeignet, eine verallgemeinerungsfähige und belastbare Grundlage für die Annahme einer Verkehrssitte zu tragen. Letztlich scheidet die Annahme einer Verkehrssitte bereits deshalb aus, weil Paid Peering und Settlement free-Peering nebeneinander praktiziert werden, so dass es an einer Anerkennung einer dieser Vertragspraxis als verbindlicher einheitlicher Branchenstandard fehlt.
Die Packet Clearing House-Umfrage vom Dezember 2021 („Survey of Internet Carrier Interconnection Agreements“, Anlage B 42, Bl. 3000 ff. d. LG-Akte) eignet sich nicht als Nachweis für eine allgemein übliche, einheitliche Verkehrssitte. Zwar lässt sich dieser Umfrage entnehmen, dass ein Settlement free-Peering in über 99,999 % der untersuchten rund 15 Mio. Fälle vorliegen soll. Indes blendet sie den hier maßgeblichen, wirtschaftlich besonders bedeutsamen Teilbereich von Peering -Beziehungen zwischen CAPs und Tier-1 -Providern strukturell aus, indem sie Peering -Beziehungen unterschiedslos und ohne Differenzierung nach Verkehrsvolumen, Marktmacht oder wirtschaftlicher Relevanz der beteiligten Akteure erfasst. Zusammenschaltungen zwischen CAPs und Tier-1-Providern, die für eine große Menge übertragener Daten verantwortlich sind, gehen dadurch statistisch in der Vielzahl kleinerer und wirtschaftlich unbedeutender Peering -Beziehungen auf, was zu einem strukturellen Ungleichgewicht führt.
Zudem ist davon auszugehen, dass konfliktträchtige und/oder entgeltlich ausgestaltete Peering -Beziehungen aufgrund des Umfragesettings, das auf einer freiwilligen Datenerhebung und -meldung beruht, untererfasst sind. Denn eine Meldung erfolgt nicht, wenn aus Gründen des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (wie z.B. einer vereinbarten Entgelthöhe) eine Vertraulichkeitsvereinbarung vorliegt. Aus der Häufigkeit von Settlement free-Peering im Gesamtdatensatz allein lässt sich für den hier relevanten Marktbereich daher keine Verkehrssitte ableiten.
Ebenfalls nur einen Teilbereich des relevanten Marktbereichs bildet das von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten von Herrn K. (Anlage B 19, dort Seite 38ff., Bl. 1875ff. d. LG-Akte) mit der darin enthaltenen „europäischen Vergleichsbetrachtung“ zur Entgeltlichkeit von Netzzusammenschaltungen in Europa ab. Soweit der Privatgutachter der Beklagten dort zu dem Ergebnis gelangt, dass „unentgeltliches Peering der absolut vorherrschende Industriestandard für die Art des hier gegenständlichen Verkehrsaustauschs ist“, basiert diese Aussage auf einer selbst erstellten, tabellarischen Übersicht zu Netzzusammenschaltungen zwischen der Beklagten und den 37 in Europa tätigen Netzbetreibern mit den größten Verkehrsmengen (in Bezug auf C.-Dienste). Nicht erfasst werden andere große CAPs. Insofern beruht die europäische Vergleichsbetrachtung auf einer selektiven, nicht unabhängigen Datensammlung von C. und der Beklagten und ist daher nicht repräsentativ.
Zudem spricht der Umstand, dass die Beklagte zumindest mit drei der genannten 37 Netzbetreiber eine Vereinbarung über ein Paid Peering getroffen hat, gegen eine einheitliche Übung in der Branche. Auch der Hinweis auf eine symbiotische Beziehung zwischen CAPs und ISPs rechtfertigt nicht die Annahme eines generell geltenden „ Bill-&-Keep “-Prinzips (= Settlement free-Peering) , da eine solche Symbiose bei asymmetrischem Datenverkehr ebenso Grundlage einer Entgeltvereinbarung sein kann.
Die im 13. Sektorgutachten der Monopolkommission zum Telekommunikationsbereich aus dem Dezember 2023 (Anlage B 41, dort Fn. 10 und Seite 12f., Bl. 2998 d. LG-Akte) sowie in ihrem Policy Brief aus Mai 2023 (Anlage B 40, dort Seite 2, Bl. 2991 d. LG-Akte) enthaltene Aussage, wonach Settlement free -Peering die vorherrschende Form der IP-Zusammenschaltung sei, reicht auch zusammen mit den beiden vorgenannten Untersuchungen nicht für den Nachweis einer Verkehrssitte aus. Beide Veröffentlichungen dienen der wettbewerbs- und regulierungspolitischen Bewertung des Telekommunikationsmarkts insgesamt und beruhen nicht auf einer systematischen, repräsentativen Erhebung zur tatsächlichen Verbreitung von Paid-Peering-Vereinbarungen. Systematische, repräsentative Erhebung zur Verbreitung von Paid Peering im Vergleich zum Settlement free - Peering sind darin nicht enthalten.
Soweit die Monopolkommission in ihrem aktuellen 14. Sektorgutachten zum Telekommunikationsbereich aus dem Dezember 2025 im Zusammenhang mit der beschreibenden Darstellung der verschiedenen Arten des Peerings ausführt, dass zumeist ein Settlement free - Peering erfolge (Rn. 54), und es weiter unten in dem Abschnitt in einem Nebensatz heißt, dass Settlement free - Peering „ den Marktstandard repräsentier[e] “ (Rn. 62), kann auch hierauf nicht die Annahme einer Verkehrssitte im Sinne des § 157 BGB gestützt werden, zumal sich die Monopolkommission hierbei neben einer mehr als 15 Jahre alten Untersuchung aus dem Jahr 2008 (in Rn 54: „The Growing Complexity of Internet Interconnection, Communications & Strategies, 72, Seite 51) auch auf die zuvor bereits genannte Packet Clearing House-Umfrage stützt (in Rn. 54, dort Fußnote 7).
Die weiteren Hinweise auf die neueren Entwicklungen beim Datenaustausch bzw. Datentransport im Internet, insbesondere die immer flacheren Hierarchien (Rn. 59), und die wachsende Bedeutung und Marktmacht der CAPs lassen erkennen, dass derzeit jedenfalls bezogen auf die Beziehung zwischen CAPs und Tier 1 -Providern ein Wandel im Gange ist. Die Monopolkommission räumt selbst ein, dass die Frage, ob abrechnungsfreies Peering oder ein kostenpflichtiges Peering vereinbart wird, im Einzelfall von der relativen Verhandlungsmacht sowie den Transaktionskosten abhängt. Ausgehend von der Analyse der durch Peering verursachten Kosten (vgl. dazu Rn. 57f. unter Hinweis auf WIK-Consult 2020: „Relevante Kosten und Preise bei IP-Interkonnektion durch Peering“) lässt sich auch nicht ohne weiteres auf einen Marktstandard schließen.
Dies gilt erst recht unter der Annahme, dass die Kosten für den Datentransport im eigenen Netz eines Tier 1 -Providers (d.h. durch dessen Backbone und/oder auch nur durch dessen Aggregations- und Anschlussnetze) nicht zu berücksichtigen seien, weil dafür bereits die Endkunden mit ihren Entgelten für den Internetanschluss zahlten. Hierbei handelt es sich um eine implizite rechtliche Würdigung der Monopolkommission. Ein Vergleich mit anderen netzgebundenen Leistungen (wie der Lieferung von Strom und Gas) zeigt indes, dass dort Netzentgelte zwischen dem Lieferanten und dem Netzbetreiber anfallen, abgerechnet werden und an die Endkunden weitergereicht werden. Im Übrigen schließt die Berechnung bestimmter Kosten auf der einen Handelsseite, Entgelte auf der anderen Handelsseite nicht aus, sondern ist bei mehrseitigen Märkten, etwa im Online-Handel und etwa bei Online-Plattformen üblich und möglich. Nach alldem bildet auch das aktuelle Sektorgutachten der Monopolkommission vom Dezember 2025 keine tragfähigen Anhaltspunkte für die Annahme einer allgemeinen üblichen Verkehrssitte.
Auch aus dem WIK-Consult-Bericht vom 28.02.2022 (Anlage B 8), der im Rahmen der Darstellung zur Verbreitung von Paid Peering und Settlment free-Peering auf Seite 49f. auf die Studie zur Netzökonomie des Internets von Weller/Woodcock (aus dem Jahr 2013) verweist, lässt sich nicht auf einen Marktstandard schließen. Wenngleich danach unter Berücksichtigung der 2016 aktualisierten Zahlen in 99,98% der Vereinbarungen die Bedingungen symmetrisch gewesen sein sollen (d.h. mit wechselseitig gleichen Konditionen), hat der Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC) - also die Europäische Regulierungsbehörde für elektronische Kommunikation - in diesem Zusammenhang die Vermutung geäußert, dass der Anteil von Paid Peering wesentlich höher sei. Laut dem WIK-Bericht sei die Erwartung geäußert worden, dass Paid Peering insbesondere in Europa eine übliche Vertragspraxis der großen europäischen ISPs sei. Wie Marktdaten aus Frankreich belegten, würden im Trend immer größere Verkehrsmengen über Paid Peering abgewickelt. Demgegenüber hätten CAPs auf Nachfrage dahingehend geäußert, dass Settlement-free Peering nach wie vor die Regel in Europa sei (Anlage B 8, Seite 49f.).
Erst recht unzureichend ist schließlich der Hinweis der Berufung auf die erläuternden Informationen der Bundesnetzagentur im Internet zum Thema Peering - und Transitmärkte, wonach „ beim Peering (…) Netzbetreiber Verkehr nur untereinander aus[tauschen], zumeist ohne Entgeltzahlungen “.
Im Streitfall wäre - wenn überhaupt - innerhalb der in der Praxis vorkommenden unterschiedlichen Peering -Konstellationen maßgeblich auf die Verkehrssitte für Peering zwischen großen Inhalteanbietern (CAPs wie Netflix, Amazon, Google/YouTube, Meta, TikTok, Apple, Disney+ oder Spotify) und Tier 1 -Providern abzustellen, da diese Vergleichsgruppe das im Streitfall unstreitig im Grundsatz vorliegende stark asymmetrische Verkehrsaufkommen aufweist. In diesem Bereich hat sich das Peering offenbar zumindest teilweise von dem ursprünglichen Leitbild eines beiderseitigen, gleich profitablen Nutzenausgleichs gelöst. Zwar besteht zwischen den Peering -Partnern weiterhin das gemeinsame Interesse, gute Qualität für den Endkunden zu produzieren. Ebenso besteht die gegenseitige Abhängigkeit fort, da beide Seiten technisch und wirtschaftlich aufeinander angewiesen sind. Der tatsächliche Nutzen ist jedoch insbesondere auf der Ebene der Tier 1 -Provider maßgeblich von der Symmetrie der Verkehrsströme abhängig, da Tier 1 -Provider im Gegensatz zu Tier 2 - und Tier 3 -Providern nicht primär an allgemeiner Internet-Konnektivität, sondern an der effizienten Abwicklung großer Datenvolumina interessiert sind. Je stärker die Verkehrsströme asymmetrisch verteilt sind, desto geringer ist der unmittelbare Vorteil für den Tier 1 -Provider, wodurch nach Ansicht zumindest einzelner (vorwiegend europäischer) Tier 1 -Provider, eine Vergütung zur Kompensation des Ungleichgewichts durch die CAPs - neben der Vergütung durch die Endkunden für die Bereitstellung des Zugangs zum Internet - wirtschaftlich notwendig wird (sog. fair share). Die in der Rechtswirklichkeit vorzufindenden Zahlungsverpflichtungen belegen, dass sich insoweit eine eigenständige Kategorie, das Paid Peering, gebildet hat. Unabhängig davon, ob sich diese Kategorie, wie die Beklagte meint, nur durch das Hebeln des Terminierungsmonopols ausbilden konnte, bleibt festzustellen, dass das Paid Peering in der Praxis als eine tatsächlich gelebte Form der Zusammenarbeit zwischen CAPs und Tier-1 -Providern existiert. Mangels einheitlicher, gefestigter Übung kann somit nicht von einer bestehenden Verkehrssitte in den beteiligten Geschäftskreisen gemäß § 157 BGB ausgegangen werden.
Soweit die zuvor dargestellten Umstände zumindest die Annahme einer entsprechenden Verkehrsanschauung der betreffenden Verkehrskreise rechtfertigen könnte, handelt es sich hierbei in Abgrenzung zur Verkehrssitte lediglich um eine Auslegungshilfe, die eine allgemeine Auffassung oder Erwartung im Geschäftsleben anhand des für Geschäfte dieser Art Typischen bezeichnet (vgl. BGH, Urteil vom 26.09.2012 - XII ZR 122/11, Rn. 20; BGH, Urteil vom 07.06.2006 - XII ZR 34/04, Rn. 13, jeweils zitiert nach juris; Wendtland, in BeckOK BGB, Hau/Poseck, 76. Edition, Stand: 01.11.2025, § 157 BGB, Rn. 19).
Die Verkehrsanschauung steht der Annahme eines konkludenten Vertragsschlusses im Streitfall indes nicht entgegen, weil im Rahmen der Auslegung daneben auch auf weitere äußere Umstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist. Hierzu zählt nicht zuletzt auch die in der Vergangenheit zwischen den Parteien gelebte Vertragspraxis. Danach hat die Beklagte aufgrund des asymmetrischen Datenverkehrs über einen Zeitraum von mehr als einem Jahrzehnt monatlich ein Entgelt an die Klägerin gezahlt. Gemessen daran war die Vereinbarung eines Entgelts für die hier in Rede stehende Interimsvereinbarung - wie im Angebot der Klägerin vom 26.02.2021 geschehen - aus Sicht der Beklagten nichts Ungewöhnliches, sondern hielt sich im Rahmen des Erwartbaren. (v)
Eines Rückgriffs auf § 151 BGB bedarf es - anders als das Landgericht angenommen hat - im Streitfall nicht. Das den Vertragsschluss begründende Verhalten der Beklagten war für die Klägerin erkennbar.
§ 151 Abs. 1 BGB ermöglicht unter bestimmten Voraussetzungen zur Erleichterung des Geschäftsverkehrs das Zustandekommen eines Vertrags, ohne dass dem Anbietenden die Annahmeerklärung zugeht. Nach § 151 Satz 1 1. Alt BGB ist der Zugang der Annahme entbehrlich, wenn diese nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist. Erforderlich aber bleibt ein nach außen hervortretendes Verhalten des Angebotsempfängers, aus dem sich dessen Annahmewille unzweideutig ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.2016 - XII ZR 5/15, Rn. 38). Ob ein bestimmtes Verhalten auf den endgültigen Annahmewillen des Angebotsempfängers schließen lässt, ist - mangels Empfangsbedürftigkeit der Erklärung - im Fall des § 151 Abs. 1 BGB nicht aus der Perspektive des objektiven Empfängerhorizonts, sondern vom Standpunkt eines hypothetischen, unbeteiligten Dritten zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2004 - III ZR 380/03, Rn. 14; BGH, Urteil vom 12.10.1999 - XI ZR 24/99, Rn. 15, jeweils zitiert nach juris; Busche, in MüKoBGB, a.a.O., § 151 BGB, Rn. 9).
Die Klägerin hat von der fortgesetzten Nutzung der Private Interconnect -Verbindungen durch die Beklagte zwangsläufig im Rahmen der Überwachung des bilateralen Datentransfers zwischen ihr und C. unmittelbar Kenntnis erlangt. Da die die Annahme begründenden tatsächlichen Umstände in ihre Wahrnehmungssphäre fällen, ist von einem Zugang der (konkludenten) Annahmeerklärung auszugehen.
Unabhängig davon sind im Streitfall auch die Voraussetzungen des § 151 Satz 1 1. Alt. BGB erfüllt, da ein nach außen erkennbares Verhalten und ein daraus ableitbarer Annahmewille vorliegen. Die fortgesetzte Nutzung der Private Interconnect -Verbindungen durch die Beklagte lässt objektiv auf einen Annahmewillen schließen, da sie damit ihrerseits bereits Erfüllungshandlungen vorgenommen hat. Zudem konnte und durfte die Beklagte, wie dargelegt, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses redlicherweise nicht davon ausgehen, bereits anderweitig durch eine Peering -Vereinbarung gebunden zu sein, als sie die Private Interconnect -Verbindungen weiter nutzte. (vi)
Zutreffend ist das Landgericht ferner davon ausgegangen, dass die der konkludenten Annahme vorausgehenden sowie die ihr nachfolgenden Erklärungen der Beklagten den wirksamen Vertragsschluss und den Bestand des Vertrages unberührt lassen. Ein dem eigenen tatsächlichen Verhalten widersprechender Vorbehalt ist nach den Grundsätzen der protestatio facto contraria unbeachtlich, auch wenn er ausdrücklich erklärt wird.
Nach der Rechtsprechung des BGH kommt ein Vertrag auch dann wirksam zustande, wenn die Partei, die eine Leistung in Anspruch nimmt, die im Allgemeinen nur gegen Entgelt erbracht wird, ausdrücklich erklärt, sie werde keine Vergütung zahlen. Sie muss in einem solchen Fall vielmehr den objektiven Erklärungswert ihres Verhaltens gegen sich gelten lassen. Zeigt nämlich jemand ein Verhalten, das nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte nur als Ausdruck eines bestimmten Willens aufgefasst werden kann, so ist seine wörtliche Verwahrung gegen eine entsprechende Deutung des Verhaltens unbeachtlich, denn er setzt sich in Widerspruch mit seinem eigenen tatsächlichen Verhalten (sog. protestatio facto contraria ) und hat durch sein tatsächliches Verhalten die Geltendmachung einer anderweitigen Auslegung verwirkt (vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2000 - VI ZR 173/99, Rn. 29, zitiert nach juris).
Dies berücksichtigend kann die Beklagte die Auslegung ihres Verhaltens als Ausdruck eines entsprechenden Rechtsfolgewillens nicht durch die im Vorfeld übersandten entgegenstehenden schriftlichen Erklärungen ausschließen. Maßgeblich ist vielmehr der objektive Erklärungswert ihres tatsächlichen Verhaltens, hier der Nutzung der Private Interconnect -Verbindungen und die Inanspruchnahme der von der Klägerin angebotenen Leistungen ab Anfang März 2021.
Ferner ist angesichts der bis zu diesem Zeitpunkt geübten Vertragspraxis und der ergänzenden, lückenfüllenden Regelung in § 612 BGB davon auszugehen, dass die Leistungen auch nur gegen Entgelt erbracht werden. Demnach wäre selbst ein gleichzeitig mit der Inanspruchnahme einer Leistung erklärter Vorbehalt nach den Grundsätzen der protestatio facto contraria unbeachtlich. Diese Grundsätze gelten erst recht, wenn - wie hier - der Vorbehalt von der Beklagten im Vorfeld der konkludenten Vertragsannahme erklärt worden ist. Die Ankündigung der Beklagten in ihrer E-Mail vom 12.02.2021, wonach sie die Private Interconnect -Verbindungen ab dem 01.03.2021 unentgeltlich nutzen werde, weil ab dann keine rechtliche Grundlage für eine Abrechnung mehr bestehe, schließt nicht aus, dass die Klägerin der Beklagten danach ein Angebot zum Abschluss einer Interimsvereinbarung übersendet und infolge dessen eine zwischenzeitliche vertragliche Regelung zustande kommt. Hinzu kommt, worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat, dass die Beklagte in ihrem Schreiben vom 12.02.2021 auf ihre Kündigung vom 22.11.2020 Bezug nimmt, die sie mit dem Ziel einer Reduzierung des zu zahlenden Entgelts unter gleichzeitiger Fortführung von Vertragsverhandlungen ausgesprochen hatte. Insofern kann die darin geäußerte Auffassung, dass die Private Interconnect -Verbindungen künftig im Rahmen eines Settlement free-Peering unentgeltlich genutzt würden, auch als Äußerung einer Verhandlungsposition im Rahmen der Vertragsverhandlungen verstanden werden. Im Zeitpunkt der konkludenten Angebotsannahme Anfang März 2021 hat die Beklagte - bis zu ihrem Schreiben vom 08.03.2021 - keinen Widerspruch erklärt und ihren inneren (entgegenstehenden) Willen auch nicht äußerlich wahrnehmbar kenntlich gemacht.
Soweit die Beklagte einwendet, die Grundsätze der protestatio facto contraria seien im Streitfall nicht anwendbar, und hierzu auf die Rechtsprechung des BGH zu Maklerverträgen verweist, greift dieser Einwand nicht durch. Zwar hat der BGH entschieden, dass ein Kaufinteressent, der bereits vor oder bei Inanspruchnahme von Maklerdiensten in Kenntnis eines Provisionsverlangens ausdrücklich erklärt, keine Provision zahlen zu wollen, durch die „Entgegennahme“ der Maklerleistung keinen Maklervertrag schließt, nur weil er sich die Mitwirkung des Maklers gefallen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2001 - III ZR 296/00, Rn. 13; BGH, Urteil vom 04.10.1995 - IV ZR 163/94, NJW-RR 1996, 114f.). Diese Rechtsprechung beruht jedoch auf den Besonderheiten des Maklerrechts, das regelmäßig durch eine Dreieckskonstellation geprägt ist, in der das Bestellerprinzip gilt und die Entgeltpflicht davon abhängt, wer den Makler beauftragt hat bzw. in wessen Lager er tätig wird. Der bloßen Entgegennahme von Maklerdiensten kommt damit im Hinblick auf den Abschluss eines entgeltlichen Maklervertrags nach §§ 133, 157 BGB kein eindeutiger objektiver Erklärungswert zu. Der Streitfall unterscheidet sich hiervon grundlegend, da hier ein zweiseitiges (gegenseitiges) Leistungs- und Austauschverhältnis vorliegt und die Beklagte durch die fortgesetzte Nutzung der Private Interconnect -Verbindungen, wie dargelegt, aktiv und bewusst Leistungen der Klägerin in Anspruch genommen hat. Die Klägerin wird mit den von ihr im Zusammenhang des Peerings ausgeführten Tätigkeiten und Dienstleistungen auch nicht wahlweise im Einzelfall entweder für die Beklagte oder für ihre Endkunden tätig. Vielmehr ist die Beklagte bedingt durch ihr Geschäftsmodell stets auf die „Mitwirkung“ der Klägerin angewiesen. Damit fehlt es vorliegend an der Mehrdeutigkeit des Verhaltens der Beklagten, so dass die entgegenstehende Erklärung der Beklagten nach den Grundsätzen der protestatio facto contraria hinter ihrem tatsächlichen Verhalten zurücktritt.
Schließlich lag - jedenfalls nicht auf Dauer - auch keine Zwangslage vor, die ausnahmsweise eine Beachtlichkeit des erklärten Vorbehalts rechtfertigen könnte. Zwar schränken die Grundsätze der protestatio facto contraria die Handlungsfreiheit insoweit ein, als selbst ein offener Protest eine Vertragsbindung nicht verhindert. Dem Betroffenen verbleibt jedoch grundsätzlich die Möglichkeit, die Inanspruchnahme der Leistung zu unterlassen und so über das Entstehen einer vertraglichen Bindung zu entscheiden. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten annähme, dass aus Gründen der Rücksichtnahme auf die Interessen der Klägerin ein sofortiges Re-Routing zum 01.03.2021 wegen der sich daraus ergebenden Störungen im Netzbetrieb nicht in Betracht kam und daher kurzfristig ein faktischer Zwang zur Fortsetzung des Peerings bestand, hätte sie jedenfalls zeitnah Maßnahmen zur Vorbereitung eines geordneten Re-Routings ergreifen können und müssen. Dies ist über einen Zeitraum von mehr als drei Jahren unterblieben. Dass die hierfür bestehenden technischen Herausforderungen bei ausreichendem zeitlichem Vorlauf beherrschbar waren, zeigt das später tatsächlich erfolgreich umgesetzte Re-Routing .
Weiter zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auch die später (hilfsweise) erklärten Kündigungen der Interimsvereinbarung unwirksam sind, weil ihnen in tatsächlicher Hinsicht stets die fortgesetzte Nutzung der Private Interconnect -Verbindungen und die weitere Inanspruchnahme der von der Klägerin angebotenen Leistungen entgegenstehen. (vii)
Ein Totaldissens scheidet bereits deshalb aus, weil das Angebot der Klägerin vom 26.02.2021 sämtliche essentialia negotii eines Dienstvertrags enthielt. Insbesondere waren Art und Umfang der geschuldeten Leistungen sowie die Entgeltpflicht und die konkrete Entgelthöhe hinreichend bestimmt geregelt. Mangels Regelungslücken besteht daher auch kein Anlass für eine Ergänzung der Vergütungsvereinbarung gemäß § 612 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB.
Ein offener Dissens im Sinne des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt ebenfalls nicht vor. Nach dieser Vorschrift ist ein Vertrag im Zweifel nicht geschlossen, solange sich die Parteien nicht über alle Punkte geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll. Einen entsprechenden Einigungsvorbehalt hat die Beklagte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses weder ausdrücklich erklärt noch ist ein solcher dem Verhalten der Beklagten zu entnehmen.
Unabhängig davon ist § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unanwendbar, wenn die Parteien trotz noch offener Punkte erkennbar den Willen haben, sich vertraglich zu binden, und etwaige Regelungslücken durch dispositives Recht geschlossen werden können, wofür insbesondere die begonnene Vertragsdurchführung ein wesentliches Indiz darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2001 - III ZR 296/00, Rn. 18, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.04.2019 - 6 U 28/18, BeckRS 2019, 8857). Vorliegend hat die Beklagte das umfassende Angebot der Klägerin vom 26.02.2021 in Kenntnis der Entgeltregelung durch die fortgesetzte Nutzung der Private Interconnect -Verbindungen und die Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen nach dem 01.03.2021 konkludent angenommen, ohne einen Einigungsvorbehalt zu erklären. Ein Rückgriff auf § 154 Abs. 1 BGB ist daher nicht veranlasst. (2)
Der Vergütungsanspruch besteht in der geltend gemachten Höhe von … €. Einwendungen gegen die rechnerische Höhe des Anspruchs hat die Beklagte nicht erhoben.
Eines Rückgriffs auf § 612 Abs. 2 BGB bedarf es im Streitfall angesichts der vorliegenden Vereinbarung über die Entgelthöhe aufgrund der Bezugnahme im Angebot auf den zuletzt vereinbarten Preis von …€/Mbps nicht. cc)
Die zwischen den Parteien zustande gekommene Interimsvereinbarung („Vertrag 2021“) ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht nach § 134 BGB i.V.m § 19 Abs. 1, Abs. 2 GWB, Art. 102 AEUV nichtig (dazu unter (1)) oder einer Preisanpassung wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung zu unterziehen (dazu unter (3)). (1)
Mit Recht hat das Landgericht eine (Teil-)Nichtigkeit der Interimsvereinbarung („Vertrag 2021“) verneint. Der Einwand der Beklagten, der Anspruch der Klägerin scheitere an der Nichtigkeit der Entgeltvereinbarung wegen eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 102 AEUV, § 19 GWB) gemäß § 134 BGB, greift nicht durch.
Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin - wie von der Beklagten behauptet - ab Anfang März 2021 eine marktbeherrschende Stellung innehatte. Denn jedenfalls fehlt es an einer missbräuchlichen Ausnutzung einer solchen Stellung. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass ein Missbrauch schon deshalb ausscheidet, weil die Parteien in einem gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis stehen und der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin ganz erhebliche Gegenmacht zukommt.
Ein Vertrag oder ein Vertragsbestandteil ist gemäß § 134 BGB i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 bis 5 GWB bzw. Art. 102 AEUV nichtig, wenn und soweit er Ausdruck eines Missbrauchs marktbeherrschender Stellung ist und der Schutzzweck der vorgenannten kartellrechtlichen Vorschriften die Unwirksamkeit des Geschäfts erfordert. Ein Missbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn die Vereinbarung der unwirksamen Vertragsklausel Ausfluss der Marktmacht oder der großen Machtüberlegenheit des Verwenders ist (vgl. BGH, Urteil vom 06.11.2013 - KZR 58/11, Rn. 65 - VBL-Gegenwert I; BGH, Urteil vom 24.01.2017 - KZR 47/14, Rn. 35 - VBL-Gegenwert II, zitiert nach juris). Regelmäßig erfasst die Nichtigkeit nur die missbräuchlichen Vertragsbestandteile, etwa eine überhöhte Preisvereinbarung oder diskriminierende Geschäftsbedingungen; der übrige Vertrag bleibt grundsätzlich wirksam (vgl. BGH, Urteil vom 29.10.2019 - KZR 39/19, Rn. 28 - Trassenentgelt), sofern eine Teilnichtigkeit möglich ist. Eine weitergehende Gesamtnichtigkeit kommt hingegen nur ausnahmsweise in Betracht (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 08.12.2020 - KZR 124/18, Rn. 24 - Schilderpräger II, zitiert nach juris).
Ob eine marktbeherrschende Stellung vorliegt, bestimmt sich nach dem relevanten sachlichen und räumlichen Markt, auf dem die Klägerin tätig ist. Marktbeherrschend ist ein Unternehmen, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber ist, keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.
Dabei ist zur Ermittlung des (sachlich) relevanten Marktes zunächst das angebotene Produkt bzw. die angebotene Dienstleistung zu identifizieren und sodann zu untersuchen, ob aus Sicht der Marktgegenseite des (mutmaßlich) marktbeherrschenden Unternehmens dessen Angebot von bzw. Nachfrage nach dem Produkt bzw. der Dienstleistung durch das Angebot bzw. die Nachfrage anderer Unternehmen austauschbar ist. In diesem Fall sind diese Unternehmen in den fraglichen Markt einzubeziehen. Hierbei sind der Zweck der Marktabgrenzung, die Wettbewerbskräfte zu ermitteln, denen sich die beteiligten Unternehmen zu stellen haben, und die Zielsetzung des Missbrauchsverbots, die missbräuchliche Ausnutzung nicht hinreichend vom Wettbewerb kontrollierter Handlungsspielräume zu Lasten Dritter zu unterbinden, zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 23.06.2020 - KVR 69/19, Rn. 23, 31 - Facebook I; BGH, Urteil vom 24.01.2017 - KZR 2/15, Rn. 20 - Kabelkanalanlagen; BGH, Urteil vom 08.10.2019 - KZR 73/17, Rn. 23 - Werbeblocker III; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2024 - U 4/24 [Kart], Rn. 36, jeweils zitiert nach juris). Eine marktbeherrschende Stellung wird nach § 18 Abs. 4 GWB vermutet, wenn das Unternehmen einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent hat.
Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die Klägerin auf zwei sachlich getrennten Märkten tätig ist. Zum einen erbringt sie auf dem Endkundenmarkt für Internetzugangsdienste Leistungen gegenüber Privat- und Geschäftskunden, indem sie diesen Konnektivität in Form des Zugangs zum öffentlichen weltweiten Internet bereitstellt (im Zusammenhang mit DSL-, Glasfaser- oder Mobilfunkverträgen). Zum anderen ist die Klägerin auf einem hiervon getrennten Vorleistungsmarkt tätig, auf dem sie Konnektivitätsleistungen gegenüber anderen ISPs, CAPs, Transit- und Backbone -Anbietern sowie CDNs erbringt. Diese Leistungen dienen der Zusammenschaltung des von der Klägerin betriebenen Systems mit den autonomen Systemen anderer Anbieter. Dadurch wird der direkte Datenaustausch zwischen den autonomen Systemen ermöglich.
Die Nutzung der Dienste von CAPs durch deren Endkunden führt zu bidirektionalen Datenströmen. Sind diese Endkunden zugleich Kunden der Klägerin als ISP, erfolgen Datenübertragungen sowohl vom CAP zu den Endkunden der Klägerin (Downstream) als auch von den Endkunden der Klägerin zum CAP (Upstream). Zur Übermittlung von Daten an Endkunden in den Anschlussnetzen der Klägerin ist eine Durchleitung durch deren Netz jedenfalls auf einer Teilstrecke zwingend erforderlich. Der konkrete Übertragungsweg, insbesondere ob und in welchem Umfang auch Kernnetz- oder Backbone -Strecken der Klägerin genutzt werden, hängt von der jeweiligen Routing - und Peering -Konstellation ab. Auch wenn der Datenaustausch zwischen den autonomen Systemen in räumlicher Nähe zum Endkunden erfolgt, werden die Daten zumindest in den Anschlussnetzen durch das Netz der Klägerin transportiert. Vorliegend erfolgte der Datenaustausch zwischen dem AS0000 (anonymisiert) des Z.AG-Konzerns und dem AS00001 (anonymisiert) über Private Interconnect -Verbindungen; das AS00002 (anonymisiert) ist nicht Teil der Backbone-Infrastruktur der Beklagten, sondern dient lediglich der Zwischenspeicherung von Daten.
Die Endkunden-Internetdienste sind aus Sicht der Nachfrager nicht mit den auf der Vorleistungsebene angebotenen Konnektivitäts- und Zusammenschaltungsleistungen austauschbar. Sie richten sich an unterschiedliche Nachfrager, erfüllen verschiedene Zwecke und sind nicht substituierbar. Daher handelt es sich um zwei sachlich getrennte relevante Märkte.
Die Klägerin hielt im Jahr 2022 auf dem nationalen Massenmarkt für breitbandigen Internetzugang unstreitig einen Marktanteil von jedenfalls [30 - 40%]. Die diesbezügliche Feststellung des Landgerichts (in Rn. 409, zitiert nach juris) ist von der Klägerin nicht angegriffen worden, auch nicht im Rahmen ihres Tatbestandsberichtigungsantrags. Die Klägerin verfügt hierzulande sowohl im Festnetz- als auch im Mobilfunkbereich über die meisten Endkunden. Sie ist in Deutschland mit knapp 15 Mio. Breitbandkunden der größte Anbieter von Breitbandanschlüssen, zu denen ortsgebundene DSL- oder Glasfaser-Anschlüsse zählen. Hinzu kommen mobile Breitbandanschlüsse in Gestalt von Postpaid - und Prepaid- Mobilfunkverträgen (LTE/4G, 5G).
Schließlich sind CAPs (wie C.) und ISPs (wie die Klägerin) jeweils technisch und wirtschaftlich aufeinander angewiesen. Während CAPs attraktive Inhalte und Dienste bereitstellen, schaffen ISPs erst die Voraussetzung dafür, dass Endkunden diese überhaupt nutzen und nachfragen können. Ohne Zugang zum Internet könnten die Inhalte der CAPs die Endkunden nicht erreichen, und ohne Inhalte bliebe der Internetzugang für Endkunden weitgehend wertlos. In dieser Hinsicht besteht eine starke gegenseitige Abhängigkeit. Die Nachfrage der Endkunden nach Konnektivität hängt maßgeblich von der Vielfalt und Qualität der verfügbaren Inhalte ab, während die Reichweite der CAPs wiederum von der Anzahl und Erreichbarkeit der Endkunden in den ISP-Netzen bestimmt wird. Beide Seiten profitieren daher von einer funktionierenden Netzzusammenschaltung und einem effizienten Datenaustausch. Diese wechselseitigen Netzwerkeffekte prägen die Struktur des Marktes. Ausdruck der technischen Abhängigkeit ist auch, dass der Kapazitätsausbau ohne Mitwirkung des jeweils anderen Teils nicht möglich ist. Auch das Re-Routing erforderte die Mitwirkung beider Peering -Partner.
Die Vermittlung von Konnektivität durch die Klägerin ist nicht isoliert zu betrachten, sondern stets im Hinblick darauf, welche Endkunden die CAPs erreichen möchten. Im Hinblick auf die Endkunden der Klägerin besteht für deren Internetzugang ein Terminierungsmonopol der Klägerin: Will C. seine Endkunden in den Anschlussnetzen der Klägerin erreichen, kommt aus Sicht von C. ausschließlich die Klägerin als Terminierungsnetz in Betracht. Unter Berücksichtigung der zuvor dargestellten Grundsätze besteht daher aus Sicht der Beklagten keine funktionale Austauschbarkeit mit den Leistungen anderer ISPs, da nur die Klägerin die Datenpakete an der gewünschten IP-Adresse zustellen kann (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2024 - U 4/24 [Kart], Rn. 39 in einem Rechtsstreit zwischen einem CAP und einem ISP hinsichtlich der Durchleitung von Internetinhalten zu den Endkunden des ISPs). Ob die Endkunden ihrerseits alternative Möglichkeiten haben, auf C.-Dienste zuzugreifen, etwa über ein Mobiltelefon statt eines DSL-Anschlusses, ist für die Beklagte unerheblich, da sie auf die Wahl der Endkunden keinen Einfluss hat. Für die Beklagte sind die Endkunden der Klägerin zudem nicht durch Endkunden anderer ISPs substituierbar (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2024 - U 4/24 [Kart], Rn. 39 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 19.03.1996 - KZR 1/95, Rn. 24 f. bei juris - PayTV-Durchleitung).
Räumlich ist der Markt angesichts der deutschlandweiten Tätigkeit der Klägerin im Endkundenmarkt zumindest bundesweit abzugrenzen. Insofern hat das Landgericht zutreffend aus Sicht der Nachfrager (zu denen jedenfalls CAPs wie C. zählen) auf den Markt der IP-Konnektivität bezüglich der Endnutzer der Klägerin in Deutschland abgestellt (Rn. 392, 401 und 418, zitiert nach juris). (2)
Letztlich kann die genaue Abgrenzung des relevanten Marktes dahinstehen, da - wie das Landgericht mit Recht angenommen hat - der Beklagten als dem betroffenen Marktgegner eine erhebliche Nachfragemacht bzw. Gegenmacht zukommt, die ein einseitiges marktbeherrschendes Verhalten der Klägerin ausschließt.
Dies gilt selbst dann, wenn man - wie das Landgericht (Rn. 420, zitiert nach juris) - unter Berücksichtigung der zuvor dargestellten Grundsätze von einer Monopolstellung im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB ausgeht, also davon, dass die Klägerin „ohne Wettbewerber“ auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt tätig ist. Der Wortlaut von § 18 Abs. 3 GWB („im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern“) schließt die Berücksichtigung der Gegenmacht nicht aus. Es ist nicht erforderlich, dass tatsächlich andere Wettbewerber vorhanden sind, damit die Gegenmacht bei der Prüfung der Marktstellung berücksichtigt werden kann. Die in § 18 Abs. 3 GWB genannten Kriterien sind vielmehr unabhängig bei allen Tatbestandsvarianten des § 18 Abs. 1 GWB zu berücksichtigen.
Soweit der BGH in den sog. Kabeleinspeise-Fällen (vgl. BGH, Urteil vom 12.04.2016 - KZR 31/14; BGH, Urteile vom 16.06.2015 - KZR 83/13 und KZR 3/14) bei der Prüfung der Marktbeherrschung nicht auf eine Gegenmacht der Betreiber von Rundfunkprogrammen abgestellt hat, kann daraus nicht geschlossen werden, dass der Einwand der Gegenmacht im Rahmen des § 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB grundsätzlich ausgeschlossen ist. Im Fall einer sich aus der Patentinhaberschaft ergebenden Monopolstellung hat der BGH ausdrücklich auf das Kriterium der Gegenmacht abgestellt (vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2020 - KZR 36/17, Rn. 61 - FRAND-Einwand I, zitiert nach juris).
Zurückzuweisen ist auch der Einwand der Berufung, dass das Institut der Gegenmacht nur im Bereich der Fusionskontrolle Anwendung finde. Die Grundsätze der Gegenmacht finden - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht nur im Rahmen der Fusionskontrolle und des § 20 GWB Anwendung, sondern generell bei der Prüfung nach § 18 GWB, beispielsweise wenn bei einer Monopolstellung auf einem abgegrenzten Markt außergewöhnliche Gründe vorliegen, die die Marktbeherrschung des marktbeherrschenden Unternehmens ausschließen können (vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2020 - KZR 36/17, Rn. 61 - FRAND-Einwand I, zitiert nach juris; Louven in Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder/Seeliger, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 109. Lieferung, 9/2024, § 18 GWB, Rn. 278ff. und 167ff.; Steinvorth, in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 5. Auflage 2026, § 20, Rn. 184). Im Einzelfall kann dies sogar dazu führen, dass bei einem Marktanteil von 100 % eine marktbeherrschende Stellung verneint werden kann (Steinvorth, in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, a.a.O., § 20, Rn. 184 unter Hinweis auf BKartA, Beschluss vom 06.11.2001, B3-104/01, Rn. 104 f. - Kuraray/Clariant PVA/PVB ).
Gegenmacht bezeichnet im Kartellrecht die Fähigkeit der Marktgegenseite, einem marktbeherrschenden Unternehmen wirksam Wettbewerb entgegenzusetzen und dessen Marktmacht zu begrenzen. Im deutschen Kartellrecht wird Gegenmacht insbesondere im Rahmen der Missbrauchsaufsicht nach §§ 18 ff. GWB als Korrektiv zur Marktbeherrschung herangezogen. Grundlage hierfür ist § 18 Abs. 3 Nr. 9 GWB, wonach bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens insbesondere „die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen“, zu berücksichtigen ist. Eine ausgeprägte Gegenmacht kann danach die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung relativieren oder sogar ausschließen. Besteht auf der Nachfrageseite - etwa bei großen Abnehmern oder Einkaufskooperationen - oder auf der Angebotsseite - etwa bei starken Lieferanten - ein solches wettbewerbliches Gegengewicht, kann dies dazu führen, dass ein Unternehmen trotz hoher Marktanteile nicht über den für § 18 Abs. 1 GWB kennzeichnenden überragenden Verhaltensspielraum verfügt.
Auch im europäischen Kartellrecht wird Gegenmacht („ countervailing buyer power “) als relevanter Faktor bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 102 AEUV berücksichtigt. Maßgeblich ist dabei insbesondere, ob Kunden oder Lieferanten in der Lage sind, auf alternative Anbieter auszuweichen oder dem Unternehmen durch eigene Einflussmöglichkeiten wirksam entgegenzutreten. Entsprechend wird Gegenmacht sowohl in der europäischen Missbrauchsaufsicht als auch in der Fusionskontrolle als Umstand anerkannt, der die wettbewerblichen Auswirkungen eines Marktverhaltens oder einer Konzentration abschwächen kann (vgl. Mitteilung der Europäischen Kommission, Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, 2009/C 45/02, Rn. 18 unter Hinweis auf EuG, Urteil vom 07.10.1999, Rs. T-228/97, Rn. 93 bis 104 - Irish Sugar/Kommission ; vgl. dazu auch den Entwurf der künftigen neuen Leitlinien für die Anwendung von Artikel 102 AEUV auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, Rn. 33 m.w.N. abrufbar unter https://competition-policy.ec.europa.eu/public-consultations/2024-article-102-guidelines_en).
Nachfragemacht kann insofern, worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, auch als Verhandlungsmacht verstanden werden, wobei auf den Wert der Abbruchoptionen des Nachfragers im Verhältnis zum Anbieter abzustellen ist. Ihre Intensität bemisst sich danach, inwieweit der Nachfrager glaubhaft mit dem Abbruch der Lieferbeziehung oder mit anderen wirksamen Gegenmaßnahmen drohen kann, falls der Anbieter Preise erhöht oder sonstige Vertragskonditionen verschlechtert (Steinvorth, in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, a.a.O., § 20, Rn. 185; Latzel, ZWeR 2018, 86, 88). Gegenmacht ist dabei stets einzelfallbezogen unter Berücksichtigung sämtlicher Marktumstände zu beurteilen.
Der Senat folgt dem Landgericht in seiner zutreffenden rechtlichen Würdigung, wonach der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin erhebliche Gegenmacht zukommt, die einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum ab 2021 ausschließt (Rn. 425 ff., zitiert nach juris). Demnach verfügt die Beklagte als CAP nicht nur aufgrund der erheblichen Finanzkraft des C.-Konzerns, sondern vor allem wegen der überragenden Bedeutung der von ihr betriebenen Dienste für den Endkundenmarkt sowie aufgrund einer strukturellen, wechselseitigen Abhängigkeit der Parteien über ein erhebliches wettbewerbliches Gegengewicht. Diese Gegenmacht versetzt die Beklagte in die Lage, die Angebotsmacht der Klägerin wirksam zu begrenzen und die Vertragsverhandlungen maßgeblich zu beeinflussen, da sie glaubhaft mit dem Abbruch des Datenaustauschs, einer Umlenkung des Datenverkehrs oder mit sonstigen für die Klägerin spürbaren Maßnahmen drohen kann.
Die konkrete Verhandlungsmacht der Beklagten bemisst sich insbesondere am wirtschaftlichen Gewicht dieser Abbruch- und Umlenkungsoptionen sowie an der herausragenden Bedeutung der C.-Dienste für die Endkunden der Klägerin. Eine Einschränkung oder Unterbrechung des Datenverkehrs im Hinblick auf diese Dienste hätte für die Klägerin erhebliche negative Folgen, namentlich in Form von Kundenunzufriedenheit, Reputationsschäden und einer gesteigerten Wechselbereitschaft der Endkunden. Würden Nutzungseinschränkungen der weit verbreiteten und besonders populären C.-Dienste ausschließlich im Netz der Klägerin auftreten, wäre aus Sicht der Klägerin zu befürchten, dass diese von den Endkunden allein ihr zugerechnet würden. Die hieraus resultierenden wirtschaftlichen Nachteile träfen die Klägerin ganz erheblich. Dies erhöht den Druck auf sie, eine reibungslose Anbindung der C.-Dienste sicherzustellen und einen ungestörten Datenaustausch zu gewährleisten.
Diese Drucksituation wird dadurch noch verstärkt, dass die Klägerin - anders als die Beklagte - keinen Einfluss auf die Menge der angelieferten Datenmengen hat. Auch wenn die Netzneutralitätsverordnung (Verordnung (EU) 2015/2120) nur im Verhältnis zum Endkunden gilt, ist die Klägerin aufgrund der Vorgaben der Verordnung (Art. 3 Abs. 3 VO; vgl. auch EuGH, Urteil vom 10.07.2025, C-367/24) faktisch gezwungen, die angelieferten Daten unabhängig von deren Menge im eigenen Netz an die Endkunden weiterzuleiten. Dies macht angesichts der besonderen Marktbedeutung der C.-Dienste und der damit verbundenen Datenmengen einen gewichtigen Teil des von der Klägerin zu bewältigenden gesamten Datenverkehrs aus. Gleichzeitig bestimmt die Beklagte über die Menge, die Art, die Qualität (z.B. Bild- oder Videoauflösung) und den Zeitpunkt der von ihr versandten Daten. Dabei ist es nicht der Endkunde der letztlich darüber entscheidet, ob und welche Daten(mengen) versandt werden. Vielmehr bestimmt die Beklagte nach Prüfung der Vertragsbedingungen mit dem Endkunden (Abomodelle, gebuchte Dienste etc.) und unter Berücksichtigung regulatorischer Vorgaben, ob überhaupt, welche Daten und in welcher Qualität diese versandt werden. Dies gilt erst recht für den datenintensiven Bereich der Werbung, die einen wesentlichen Teil des Datenflusses ausmacht. In diesem Bereich bestimmt erkennbar allein die Beklagte, ob und wie viele Daten sie versendet, welche Art der Werbung (Text, Bild oder Video), in welcher Auflösung und in welcher Häufigkeit.
Außerdem hat die Beklagte ihre Gegenmacht durch den Ausbau und die strategische Neuausrichtung ihrer Netzinfrastruktur weiter gestärkt. Insbesondere durch den Aufbau und die Erweiterung eigener Backbones sowie den verstärkten Betrieb eigener Datenleitungen, Spiegelserver und netznaher Dienstleistungen haben CAPs wie die Beklagte seit Abschluss des IP-Transitvertrags im Jahr 2010 zusätzliche Verhandlungsspielräume gewonnen. Auch wenn der genaue Umfang des von der Beklagten vorgenommenen Netzausbaus zwischen den Parteien im Einzelnen streitig ist, steht fest, dass sie ihre Infrastruktur im Zuge ihres wirtschaftlichen Aufstiegs und der damit einhergehenden zunehmenden Marktbedeutung signifikant erweitert hat. Dies steht auch im Einklang mit der Einschätzung der Monopolkommission in ihrem 14. Sektorgutachten zum Telekommunikationsbereich (Rn. 59), wonach sich die relative Verhandlungsmacht teilweise von den traditionell marktmächtigen ISPs hin zu den ebenfalls teilweise marktmächtigen Content and Service-Provider (CSPs), insbesondere großen CAP, verschoben hat. Dadurch ist die Beklagte zunehmend in der Lage, den Datentransport über weite Strecken selbst zu organisieren oder auf alternative Routen auszuweichen, was die Abhängigkeit der Klägerin verringert und die Durchsetzung etwaiger Marktmacht der Klägerin spürbar einschränkt. Dabei kann die Nachfragemacht von der Beklagten strategisch eingesetzt werden, um Preis- und Qualitätsbedingungen zu gestalten, ohne dass dies zwangsläufig eine Wettbewerbsbehinderung darstellt.
Schließlich hat die Beklagte hier ihre Gegenmacht nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils tatsächlich auch aktiv genutzt und die Klägerin unter Druck gesetzt, als sie ein Re-Routing zunächst angekündigt und später ab Ende September 2024 den Datenverkehr über das F.-Netz in Richtung des Z.1netzes weitergeleitet hat. Dies zeigt, dass die Androhung der Beendigung des Peerings seinerzeit nicht lediglich eine theoretische Möglichkeit war. Seitdem werden die Daten zwischen dem AS0000 (anonymisiert) des Z.AG-Konzerns und dem von der Beklagten betriebenen AS00001 (anonymisiert) über das autonome System von F. geleitet. [...]. Dies belegt deutlich die praktische Wirksamkeit der Gegenmacht der Beklagten, mit der sie die Angebotsmacht der Klägerin im konkreten Einzelfall entscheidend begrenzen kann und begrenzt hat. (3)
Folgerichtig hat das Landgericht mangels Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung auch einen Anspruch auf Anpassung der Preise abgelehnt.
Im Übrigen sind - jedenfalls im hier streitgegenständlichen Zeitraum und vor dem Hintergrund der zunächst ohne Streit erfolgten, einvernehmlichen jahrelangen Vertragsgestaltung und -durchführung - die von der Klägerin geforderten Entgelte nicht außer Verhältnis. Darüber hinaus machen die Entgelte im konkreten Fall nur einen sehr geringen Anteil der erheblichen von der Beklagten erzielten Umsätze aus. Eine ernsthafte Beeinträchtigung der Geschäftstätigkeit, der Marktposition oder der Marktmacht der Beklagten ist daher schon aufgrund der im Verhältnis zum Umsatz geringen Höhe der Entgelte ausgeschlossen. Inwieweit dies für die Zukunft gilt, hat der Senat nicht zu entscheiden.
Auch der Umstand, dass die Endkunden für ihren Netzanschluss an die Klägerin ein Entgelt entrichten, schließt eine Zahlung auf anderer Vertriebsebene nicht aus und verpflichtet die Klägerin nicht, der Beklagten Leistungen unentgeltlich anzubieten. So sind die verschiedenen Vertragsverhältnisse und Märkte jeweils gesondert zu beurteilen. Es ist die freie unternehmerische Entscheidung, auf welchen Vertriebsebenen Unternehmen Entgelte verlangen. So ist es insbesondere im Online-Bereich oft Teil des zulässigen Geschäftsmodells, etwa im Onlinehandel oder bei dem Plattformunternehmen, für ein Plattformangebot oder eine Vermittlungsleistung „von beiden Seiten“ ein Entgelt zu fordern. dd)
Der der Klägerin zustehenden Vergütungsanspruch ist auch nicht infolge der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 09.04.2024 erklärten Hilfsaufrechnung (§ 389 BGB) erloschen. Die zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche bestehen nicht. (1)
Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Beklagten kein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zusteht. Aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden „Vertrags 2021“ fehlt es an einer rechtsgrundlosen Leistung.
Der Vertrag erfasst aufgrund der ausdrücklichen Bezugnahme auf die technischen und wirtschaftlichen Bedingungen des früheren IP-Transitvertrags den asymmetrischen Datenaustausch und regelt abschließend die wechselseitigen Rechte und Pflichten im Rahmen des Peerings. Dass die Klägerin nach den vertraglichen Regelungen ein Entgelt erhält, nicht aber die Beklagte, liegt in dem asymmetrischen Verhältnis der ausgetauschten Daten begründet. (2)
Ein Anspruch der Beklagten auf Aufwendungsersatz nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683 Satz 1, 670 BGB) scheidet angesichts des bestehenden Vertragsverhältnisses ebenfalls aus. ee)
Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin gemäß §§ 291, 288 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Verzinsung in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zusteht.
Der Beginn des Zinslaufs ist jedoch für die im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten zwei Teilbeträge erst auf den Zeitpunkt ihrer jeweiligen Rechtshängigkeit (19.10.2022 bzw. 05.12.2023) festzusetzen, so dass die Entscheidung auf die Berufung hin insoweit abzuändern war. b) Feststellungsantrag
Der Feststellungsantrag ist begründet.
Nach der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung ist - wie aus dem Tenor ersichtlich - festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich der Feststellungsanträge im Tenor des landgerichtlichen Urteils unter 2.a) und 2.b) erledigt ist.
Die beiden Feststellungsanträge (Klageanträge zu 2.a) und 2.b)) waren bei Klageerhebung zulässig (vgl. oben unter I.1.c)) und nach Maßgabe der Ausführungen unter I.2.a) auch begründet. Durch das seit dem 01.10.2024 praktizierte Re-Routing haben sich die mit den Anträgen verfolgten Feststellungsbegehren jedoch erledigt, da der geltend gemachte Zustand der Nutzung der streitgegenständlichen Private Interconnect -Verbindungen seit diesem Zeitpunkt nicht mehr fortbesteht. Das Re-Routing stellt damit das erledigende Ereignis dar, infolge dessen die Feststellungsanträge ihre Begründetheit verloren haben. 3. Widerklage
Die zulässige Widerklage, für die sich die internationale Zuständigkeit aus Art. 8 Nr. 3 Brüssel Ia-VO (besonderer Gerichtsstand der Widerklage) und bei fehlender Konnexität jedenfalls aus Art. 26 EuGVVO (rügeloses Einlassen) ergibt, ist sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch der Hilfsanträge unbegründet.
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagten gegen die Klägerin kein Anspruch nach § 33g Abs. 1 GWB auf Herausgabe von Beweismitteln zusteht. Insoweit fehlt es an einer schlüssigen bzw. substantiierten Darlegung der Schadensersatzansprüche, deren Beweis ermöglicht werden soll.
Der Herausgabeanspruch nach § 33g Abs. 1 GWB setzt voraus, dass der Anspruch-steller glaubhaft macht, einen Schadensersatzanspruch zu haben. Hierfür muss der Anspruchsteller seinen Anspruch mithilfe der ihm zugänglichen Tatsachen derart substantiiert darlegen, dass dieser hinreichend wahrscheinlich erscheint (Bosch, in Bechtold/Bosch, GWB, 11. Auflage, § 33g, Rn. 6).
Der Begriff der Glaubhaftmachung in § 33g GWB ist eigenständig und unter Berücksichtigung der Vorgaben in Art. 5 Abs. 1 der Kartellschadensersatzrichtlinie 2014/104/EU auszulegen. Nach Ansicht des BGH reicht es aus, wenn geltend gemacht wird, dass „aufgrund konkreter Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht“, dass der Kläger einen Anspruch hat (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2024, KZR 60/23, Rn. 20 - LKW V; Urteil vom 04.04.2023, KZR 20/21, Rn. 50 - Vertriebskooperation im SPNV, jeweils zitiert nach juris). Die Glaubhaftmachung erfordert, dass der behauptete Schadensersatzanspruch schlüssig vorgetragen wird. Schlüssig ist nur vorgetragen, wenn sich aus dem Vortrag die Voraussetzungen für den Anspruch auf Schadensersatz subsumieren lassen (Bornkamm/Tolkmitt, in Bunte, Kartellrecht, 14. Auflage, § 33g GWB, Rn. 11; Bosch, in Bechtold/Bosch, GWB, 11. Auflage, § 33g, Rn. 8). Darüber hinaus muss der Kläger eine substantiierte Begründung abgeben, die mit zumutbarem Aufwand zugängliche Tatsachen und Beweismittel enthält, die die Plausibilität seines Schadensersatzanspruchs ausreichend stützen (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2024, KZR 60/23, Rn. 36 - LKW V; Urteil vom 04.04.2023, KZR 20/21, Rn. 39, 55 - Vertriebskooperation im SPNV).
Wie erläutert, hat die Beklagte zum Einwand der Kartellnichtigkeit nicht glaubhaft gemacht, dass ihr ein solcher Schadensersatzanspruch gemäß § 33a Abs. 1 GWB i.V.m. § 19 GWB, Art. 102 AEUV, zusteht. II. Anschlussberufung
Die Anschlussberufung der Klägerin hat Erfolg.
Der in der Berufungserwiderung gestellte Antrag der Klägerin ist dahingehend auszulegen, dass sie zusätzlich zu der vom Landgericht bereits zugesprochenen Vergütung in Höhe von … € mit der Anschlussberufung eine weitere Vergütung in Höhe von … € begehrt.
Der mit der Anschlussberufung geltend gemacht weitere Vergütungsanspruch für den Zeitraum vom 01.10.2023 bis zum 11.08.2024 ist begründet. Aufgrund der fortgesetzten Nutzung der Private Interconnect -Verbindungen und der weiteren Inanspruchnahme der Leistungen der Klägerin ist die Beklagte zur Zahlung des mit der Anschlussberufung geltend gemachten weiteren Vergütungsbetrags zu verurteilen.
Eine Verurteilung zur Zahlung der weiteren, während des laufenden Zivilrechtsprozesses erbrachten und abgerechneten Leistungen im Wege der Anschlussberufung ist möglich. Zwar beruht das angefochtene Urteil insoweit nicht auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO. Indes sind die von der Klägerin für den Zeitraum vom 01.10.2023 bis zum 11.08.2024 vorgelegten Rechnungen sowie die darin ausgewiesenen Beträge zwischen den Parteien unstreitig und daher gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz ergänzend zu berücksichtigen. Die Erweiterung der Klage in der Berufungsinstanz im Rahmen der Anschlussberufung ist zulässig (§§ 524, 533 ZPO) und führt hier zu einer ergänzenden Verurteilung. III. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. IV. Keine Wiedereröffnung
Der nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 25.11.2025 sowie die danach bei Gericht eingegangenen Schriftsätze der Parteien geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO). V. Keine Zulassung der Revision
Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Sie ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Die Entscheidung stellt eine Einzelfallentscheidung unter Anwendung allgemeiner zivilprozessualer Regelungen dar.