Oberlandesgericht Hamm, 12. Zivilsenat — 12 U 166/16

A.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Hagen vom 01.01.2013 wurde der Kläger im Insolvenzverfahren über das Vermögen der U. GmbH & Co. KG (im Weiteren: Insolvenzschuldnerin) zum Insolvenzverwalter bestellt. Er macht gegen die Beklagte restliche Vergütungsansprüche aus einem Werkvertrag geltend.

Die Insolvenzschuldnerin bot der Beklagten unter dem 10.07.2021 auf der Grundlage eines von der Beklagten erstellten Angebots vom 30.05.2012 Tiefbau- und Kanalarbeiten für das Bauvorhaben D.-straße in A an (Anlage K 7).

Das Leistungsverzeichnis (Anlage BLD 6) enthält unter der Überschrift „Abrechnung“ folgende Regelung:

„Die Schlussrechnung ist laut VOB/B § 14 einzureichen. Bei der Erstellung der Schlussrechnung sind die Feldrisse des Vermessungsamtes der Stadt A einzuarbeiten.“

Hinsichtlich der Entsorgung gefährlichen Abfalls sieht das Leistungsverzeichnis in Ziffer 2.21.1000 eine Entsorgung gemäß den Bestimmungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes in Verbindung mit der Nachweisverordnung sowie ein elektronisches Nachweisverfahren vor. Ausweislich der Position 2.37.125 des Leistungsverzeichnisses sollte die Insolvenzschuldnerin zur Unterbettung und Ummantelung der Kanalrohre in der Leitungszone ein Baustoffgemisch aus Schmelzkammer-Granulat und enggestuftem fein- bis mittelkörnigem Natursand im Raumverhältnis 3:1 einbauen.

Unter dem 19.07.2012 (Anlage K 5) beauftragte die Beklagte die Insolvenzschuldnerin mit der Durchführung der Arbeiten.

Die Insolvenzschuldnerin führte die Arbeiten in den Kalenderwochen 34 bis 49 des Jahres 2012 aus. Die Leistungen wurden nicht abgenommen.

Mit Schreiben vom 13.12.2012 sowie abermals mit Schreiben vom 18.02.2013 verlangte die Beklagte von der Insolvenzschuldnerin beziehungsweise dem Kläger die Vorlage von Eignungsnachweisen hinsichtlich des verwendeten Granulat-Füllmaterials. Mit Schreiben vom 28.02.2013 wurde der Kläger unter Fristsetzung bis zum 22.03.2013 zur Mängelbeseitigung hinsichtlich des Füllmaterials aufgefordert. Mit weiterem Schreiben vom 05.06.2013 verlangte die Beklagte unter Vorlage eines Privatgutachtens abermals den Austausch des Füllmaterials und verwies auf eine fehlende Abnahmefähigkeit der Baumaßnahme. Schließlich kündigte die Beklagte den Werkvertrag mit Schreiben vom 20.01.2014 und kündigte die Vornahme von Mängelbeseitigungsarbeiten sowie die Berechnung von Schadensersatzforderungen an.

Unter dem 05.06.2013 erstellte die Insolvenzschuldnerin durch den Kläger ihre Schlussrechnung. Diese endete - unter Berücksichtigung eines Nachlasses von 2 % sowie geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 85.801,60 € - mit einem Zahlbetrag von 137.369,72 €. Der Kläger übersandte der Beklagten die Schlussrechnung mit Schreiben vom 07.06.2013 und forderte sie auf, den Zahlbetrag bis zum 18.06.2013 zu zahlen.

Im Zuge der Schlussrechnungsprüfung brachte die Beklagte einen Betrag in Höhe von 21.917,01 € in Abzug (Anlage BLD 5).

Nachdem die Beklagte keine Zahlung leistete, hat der Kläger mit der Klage die Rechnungsforderung nebst Zinsen geltend gemacht.

Er hat behauptet, die Insolvenzschuldnerin habe die in der Schlussrechnung abgerechneten Massen tatsächlich verbaut und die abgerechneten Leistungen erbracht. Er hat die Ansicht vertreten, die fehlende Abnahme sei für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich. Die Vergütungsforderung sei jedenfalls fällig, weil sich das Werkvertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis gewandelt habe.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Massenermittlung im Rahmen der Erstellung der Schlussrechnung habe anhand der Feldrisse ihres Vermessungsamtes (Anlage BLD 7) erfolgen müssen. Dazu trägt sie vor, der Kläger habe jedoch eine Massenermittlung nach den während des Bauvorhabens erstellten Aufmaßen vorgenommen. Dementsprechend seien die Positionen 1.21.120, 2.21.401, 2.21.608, 2.23.851, 2.23.102.4, 2.31.107, 2.34.109, 2.36.199, 2.37.125, 2.51.101, 3.11.204, 3.13.119.1, 3.21.102, 4.21.107, 5.11.510, 5.11.511 und 7.21.107 zu korrigieren. Die Beklagte hat außerdem behauptet, die Erbringung der Positionen 2.34.101, 2.34.202, 2.34.422, 2.36.113, 5.15.405, 5.15.406 und 5.15.501 sei nicht nachgewiesen. Die Position 2.37.203 sei zu kürzen, da diese über die Position 2.34.109 teilweise mitvergütet worden sei. Die Position 3.21.113 sei nur einmal ausgeführt worden, und zwar am Schacht 640. Die Position 5.15.122 sei nur zu etwa 50 % erbracht worden. In der Position 2.21.100 sei eine Kürzung auf 45,68 t vorzunehmen, da nur für diese Menge das elektronische Nachweisverfahren durchgeführt worden sei. Aus diesen Einzelpositionen ergebe sich der Kürzungsbetrag in Höhe von 21.917,01 €.

Die Beklagte hat außerdem mit der Klageerwiderung in Höhe des, ihrer Ansicht nach, rechnerisch verbleibenden Restwerklohns der Insolvenzschuldnerin von 115.452,71 € die Aufrechnung mit Gegenansprüchen erklärt.

Sie hat ihre Aufrechnung zunächst auf einen Anspruch wegen behaupteter Mängel an der Dichtigkeit des Kanals gestützt. Dazu hat sie behauptet, im Zuge einer Kanal-TV-Befahrung habe sich gezeigt, dass im Bereich der Haltung 110-112 ein Stutzen sowie das Rohr an drei Stellen undicht seien. Im Bereich der Haltung 110-108 sei ein Stutzen undicht. Im Bereich der Haltung 104-110 und der Haltung 106-108 sei das Rohr jeweils an einer Stelle undicht. Die mit der Beseitigung dieses Mangels verbundenen Kosten lägen bei mindestens 10.000,00 €.

Im Weiteren hat die Beklagte die Aufrechnung auf eine Forderung über 10.603,13 € wegen provisorischer Asphaltarbeiten gestützt. Sie hat behauptet, eine Ferngasleitung habe nicht zeitnah neu verlegt werden können, weil die Insolvenzschuldnerin das Baufeld für die Ausführung der Arbeiten nicht freigeräumt habe. Zudem hätten sich Verzögerungen aufgrund der Mängelbeseitigungskorrespondenz mit der Insolvenzschuldnerin ergeben. Um die Verkehrssicherheit wiederherzustellen, sei die Z. GmbH mit provisorischen Asphaltarbeiten beauftragt worden, welche hierfür 10.603,13 € in Rechnung gestellt habe.

Darüber hinaus müssten eine von der Insolvenzschuldnerin nicht beseitigte Bodenmiete entfernt und die dadurch in Mitleidenschaft gezogenen Flächen wiederhergestellt werden. Hierfür würden Kosten in Höhe von 10.000,00 € anfallen. Es seien 324 t Boden zu einem Preis von mindestens 28,50 € pro Tonne zu entsorgen. Zur Wiederherstellung der Bodenfläche werde außerdem ein Bagger für 8 Stunden benötigt, so dass bei einem Stundensatz von 80,00 € dafür Kosten in Höhe von 640,00 € anfielen.

Die Beklagte hat zudem behauptet, die Insolvenzschuldnerin habe anstatt des in Ziffer 2.37.125 ausgeschriebenen Schmelzkammergranulats mit natürlichen Sanden ein Kupferschlacke-Granulat mit einem hohen Anteil an Schwermetallen eingebracht.

Die Beklagte hat ihre Aufrechnung in diesem Rahmen zunächst auf einen Anspruch auf Erstattung der Kosten der Schadensfeststellung gestützt. Dazu hat sie behauptet, für ein eingeholtes Privatgutachten seien Kosten in Höhe von 3.508,57 € angefallen. Die D.-straße liege in einem Grundwasserschwankungsbereich, mit der Folge, dass die Schlacke wieder ausgebaut werden müsse. Es hätten Grundwassermessstellen eingerichtet werden müssen, wofür Kosten in Höhe von 1.976,59 € angefallen seien. Es sei außerdem erforderlich gewesen, für 124,95 € eine Grundwasserprobe zu nehmen.

Schließlich hat die Beklagte die Aufrechnung auch auf einen Anspruch auf die mit dem Austausch des Materials verbundenen Kosten gestützt. Sie hat behauptet, die Kosten der Sanierung lägen mindestens bei der Höhe der Klageforderung.

Hilfsweise hat die Beklagte sich auf Zusatzkosten gestützt, die anfielen, wenn das Material im Untergrund belassen werde. Insofern fielen Kosten für die Grundwasserbeprobung, beim Kanalkataster, beim Arbeitsschutz und bei einer späteren Entsorgung an. Die zu erwartenden Mehrkosten betrügen zumindest 50.364,51 €.

Schließlich hat die Beklagte noch behauptet, dass die Insolvenzschuldnerin bei acht weiteren Bauvorhaben belastete Kupferschlacke verwendet habe. Die Mehrkosten, wenn man das Material im Boden belasse, beliefen sich auf 176.371,05 €.

Der Kläger hat dagegen behauptet, das verbaute Füllmaterial habe die Insolvenzschuldnerin auf Anweisung des zuständigen Mitarbeiters der Beklagten bei der Firma F. beziehen müssen. Daher sei der Insolvenzschuldnerin eine Fehlerhaftigkeit des Materials nicht anzulasten.

Der Kläger hat ferner der Ansicht vertreten, die Aufrechnung der Beklagten sei aufgrund eines insolvenzrechtlichen Aufrechnungsverbotes nicht möglich.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die der Insolvenzschuldnerin noch zustehende Restwerklohnforderung in Höhe von 115.452,71 € durch Aufrechnung erloschen sei. Eine darüber hinausgehende Forderung habe der Kläger nicht substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt. Die vertraglichen Grundlagen, auf deren Basis abzurechnen gewesen sei, seien nicht dargelegt worden. Eine vertragskonforme Abrechnung könne daher nicht festgestellt werden. Die restliche Werklohnforderung sei durch Aufrechnung erloschen. Ein insolvenzrechtliches Aufrechnungsverbot beziehe sich nur auf Ansprüche aufgrund von Leistungen, die nach Konkurseröffnung erbracht worden seien. Der Beklagten stehe eine Gegenforderung zu, da das von der Insolvenzschuldnerin eingebrachte Material kontaminiert sei und ohne weitere Behandlung nicht im Boden bleiben könne. Dies habe die Beklagte substantiiert unter Vorlage eines Privatgutachtens vorgetragen und der Kläger keinen Beweis für den Einbau eines vertragskonformen Materials angeboten. Das Vorbringen des Klägers, dass eine Materialvorgabe von dem zuständigen Mitarbeiter der Beklagten erfolgt sei, sei unsubstantiiert. Nach Schätzung übersteige die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung die verbleibende Klagforderung deutlich. Die Beklagte habe nachvollziehbar vorgetragen, dass der Austausch des kontaminierten Materials etwa denselben Aufwand erfordere, wie die Durchführung der Baumaßnahme selbst.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehren vollumfänglich weiterverfolgt. Das Landgericht habe verkannt, dass unstreitig gewesen sei, dass die Insolvenzschuldnerin entsprechend der vertraglichen Vereinbarung zur Abrechnung ihrer Werkleistung eine Massenermittlung vorgenommen habe. Die in der geprüften Schlussrechnung handschriftlich vorgenommenen Kürzungen seien im Einzelnen substantiiert bestritten worden. Die Erbringung der in der Massenermittlung vorgetragenen Massen seien unter Zeugen- und Sachverständigenbeweis gestellt worden. Da es sich bei den Leistungspositionen in der Schlussrechnung um Positionen des Leistungsverzeichnisses gehandelt habe, sei die Schlussfolgerung des erstinstanzlichen Gerichts, dass nicht dargelegt sei, auf welcher vertraglichen Vereinbarung diese Leistungspositionen beruhten, nicht nachvollziehbar. Hinsichtlich der Leistungsposition 2.34.101 sei die Leistung vertraglich vereinbart gewesen. Gleiches gelte für die Zulagen gemäß Position 2.34. Ebenso sei bezüglich der Position 2.34.422 Beweis für die Erbringung der Leistung angeboten worden. Gleiches gelte für die Massenkürzungen unter den nachfolgenden Leistungsposition 3, 4, 5 und 7. Die Schlussfolgerung des Gerichts, der Kläger habe nicht die vertraglichen Grundlagen dargelegt, auf denen abzurechnen gewesen wäre, sei unzutreffend. Das Gericht habe es verfahrensfehlerhaft unterlassen, in die Beweisaufnahme einzutreten.

Der gelieferte Granulatsand enthalte kein schwermetallhaltiges Kupferschlacke-Granulat. Die Verwertung des Privatgutachtens der Beklagten sei verfahrensfehlerhaft erfolgt, da der Kläger einer Verwertung widersprochen habe. Es habe eine Vorgabe des zuständigen Sachbearbeiters der Beklagten gegeben, das zu verwendende Material bei der Firma F. zu beziehen. Auch insoweit habe es das Gericht verfahrensfehlerhaft unterlassen, die angebotenen Beweise zu erheben. Hinsichtlich der Schadenshöhe seien die Voraussetzungen für eine Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO nicht gegeben. Das Gericht hätte über die einzelnen Positionen der Gegenforderung Beweis erheben müssen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 26.10.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Bochum, Az. 2 O 68/16, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 137.369,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.06.2013 zu zahlen;

hilfsweise den Rechtsstreit an die erste Instanz zur Durchführung der Beweisaufnahme zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Zutreffend gehe das Landgericht davon aus, dass von der Klageforderung zunächst ein Abzug in Höhe von 21.117,01 € vorzunehmen sei. Zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten sei ausdrücklich vereinbart worden, dass die der Schlussrechnung zugrunde zu legende Massenermittlung auf der Grundlage der Feldrisse des Vermessungsamtes der Beklagten vorzunehmen seien. Die Insolvenzschuldnerin habe diese Feldrisse bei der Massenermittlung nicht berücksichtigt. Die bestrittenen Positionen seien von dem Kläger nicht hinreichend belegt worden. Eine Vorgabe, Material bei der Firma F. zu beziehen, habe es nicht gegeben. Der Vortrag sei nicht einlassungsfähig, da verschiedene Mitarbeiter tätig gewesen seien. Selbst wenn eine Vorgabe erfolgt wäre, hätte dies nur dann Bedeutung, wenn auf Seiten der Beklagten bekannt gewesen wäre, dass das Material von der Firma F. mangelhaft gewesen sei. Auch bei anderen Bauvorhaben habe die Insolvenzschuldnerin Baumaterial bei der Firma F. erworben.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen I. und durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des B. nebst mündlicher Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 19.02.2020, das Ergänzungsgutachten vom 30.11.2020 sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 22.03.2019 und 24.11.2021 Bezug genommen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 24.11.2021 hat die Beklagte die Aufrechnung in Bezug auf die Bodenmiete auf 14.256,20 € erhöht.

B.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

I.

Zwar ist der Kläger berechtigt, Ansprüche der Insolvenzschuldnerin im eigenen Namen geltend zu machen; § 80 Abs. 1 InsO. Ein der Insolvenzschuldnerin zustehender Rest-Werklohnanspruch ist durch die Aufrechnungen der Beklagten mit Gegenforderungen untergegangen.

1.

Der Insolvenzschuldnerin stand ursprünglich ein Vergütungsanspruch in Höhe von 208.455,63 € aus § 631 Abs. 1 BGB zu.

a)

Die Beklagte und die Insolvenzschuldnerin haben am 10./19.07.2012 einen Werkvertrag in Form eines Einheitspreisvertrages mit detailliertem Leistungsverzeichnis über Kanalbauarbeiten in der D.-straße in A abgeschlossen.

b)

Für die von ihr erbrachten Leistungen stand der Insolvenzschuldnerin eine Vergütung von 208.455,63 € brutto zu.

aa)

Soweit das Landgericht unter Berücksichtigung der von der Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen eine Restwerklohnforderung in Höhe von 115.452,71 € als begründet angesehen, sieht sich der Senat nicht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die dem zugrundliegenden tatsächlichen Feststellung gebunden, weil konkrete Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Feststellungen eine erneute Feststellung gebieten. Das Landgericht hat die vom Kläger angebotenen Beweise zur Begründung einer Mehrforderung nicht erhoben, weil der Kläger die vertraglichen Grundlagen der Abrechnung nicht dargelegt habe und die Abrechnung so nicht nachvollzogen werden könne. Damit hat das Landgericht aber die Pflicht des Klägers zur Substantiierung überspannt. Der Pflicht zur Substantiierung ist nur dann nicht genügt, wenn das Gericht aufgrund der Darstellung nicht zu beurteilen vermag, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (BGH, Urteil vom 29.09.1992, X ZR 84/90, Rn. 8 – zitiert nach Juris). Die Schlussrechnung, welche der Kläger vorlegt, enthält eine stichpunktartige Aufstellung der abgerechneten Leistungen. Zumindest soweit die Beklagte Positionen kürzt, weil sie die Ausführung der Leistungen bestreitet und der Kläger für die Erbringung der Leistungen Zeugenbeweis bzw. Sachverständigenbeweis anbietet, genügt die Darstellung in der Schlussrechnung, um einen Zeugen nach der Ausführung der jeweiligen Position zu befragen. Die vertraglichen Grundlagen der Abrechnung hat die Beklagte gar nicht bestritten. Der Senat hat daher eigene Feststellungen zur Höhe der Werklohnforderung getroffen.

bb)

Die Insolvenzschuldnerin hat ihre Leistungen mit der Schlussrechnung vom 05.06.2013 insgesamt mit 191.366,25 € netto abgerechnet. Diesen Betrag hat die Beklagte mit der Rechnungsprüfung berechtigterweise um Nettobeträge von insgesamt 13.614,89 € gekürzt. Eine weitergehende Kürzung ist dagegen nicht gerechtfertigt. Zu Gunsten der Insolvenzschuldnerin sind die von der Beklagten zugestandenen Mehrvergütungen in Höhe von 1.118,30 € netto wegen einer Abrechnung nach dem Feldriss und 1.442,06 € netto bei der Position 2.39.114 zu berücksichtigen, so dass sich eine berechtigte Netto-Werklohnforderung von 180.311,72 € ergibt.

(1)

So ergeben sich gerechtfertigte Kürzungen in einer Gesamthöhe von 651,74 € netto daraus, dass sie ihre Leistungen nicht unter Zugrundlegung des Feldrisses abgerechnet hat.

Im Zuge der Abrechnung nach den vereinbarten Einheitspreisen ist bei Positionen, bei denen sich das Aufmaß aus dem Feldriss ergibt, dieser zugrunde zu legen. Die Parteien haben im Leistungsverzeichnis, welches Teil des Angebots der Insolvenzschuldnerin war, eine Abrechnung nach § 14 VOB/B vereinbart und außerdem vorgesehen, dass in der Schlussrechnung die Feldrisse des Vermessungsamtes einzuarbeiten seien. Diese Vereinbarung legt der Senat dahingehend aus, dass bei Positionen, deren Massen sich aus dem Feldriss ergeben, nicht nach dem Aufmaß vor Ort, sondern nach den in dem Feldriss verzeichneten Massen abzurechnen ist.

Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 VOB/B sind nämlich die Abrechnungsbestimmungen in den technischen Vertragsbedingungen (ATV) und den anderen Vertragsunterlagen zu beachten. Eine solche Abrechnung nach Zeichnungen sehen auch die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen in Abschnitt 5 der DIN 18299 (Abrechnung) vor. Nur wenn solche Zeichnungen nicht vorhanden sind, ist die Leistung aufzumessen. Der Begriff „Zeichnungen“ umfasst dabei jede Art schriftlicher Darstellung von Bauleistungen. Im Regelfall sind dies maßstabsgerechte Pläne. Es können im Einzelfall aber auch reine Skizzen ausreichend sein, wenn sich aus diesen Längen, Breiten oder Höhen beziehungswiese Stückzahlen ergeben. (Englert/di Pierro/ Katzenbach, Beck’scher VOB-Kommentar Teil C, DIN 18299 Rn. 182) Der zwischen den Parteien vereinbarte Feldriss erfüllt die Anforderungen an eine Zeichnung im Sinne der DIN 18299, weil sich aus ihm die notwendigen Maßangaben zur Entfernung zwischen den Schächten, den Schachttiefen und der Anzahl der Schächte ergeben.

Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte folgende Kürzungen zu Recht vorgenommen:

Positionen LV Netto-Minderbeträge 1.21.120 1,73 € 2.21.401 15,65 € 2.21.608 1,19 € 2.23.102.4 31,63 € 2.23.103.4 24,73 € 2.23.851 10,51 € 2.34.109 24,74 € 2.51.101 16,62 € 3.11.204 0,41 € 3.13.119.1 40,75 € 3.21.102 33,73 € 4.21.107 355,64 € 7.21.107 94,29 € 3.11.231 0,12 € 651,74 €

Die Abrechnung von 845,10 € bei der Position 5.11.510 hat die Beklagte hingegen nicht hinreichend substantiiert bestritten. Die Bemerkung auf der Schlussrechnung „gemäß Feldriss wurde kein SR 1000/500 eingebaut“ ist nach dem Feldriss tatsächlich nicht nachzuvollziehen.

Dagegen hat die Beklagte folgende Mehrbeträge unbestritten zugestanden:

Positionen LV Netto-Mehrbeträge 2.36.199 102,13 € 2.37.125 224,63 € 2.31.107 61,29 € 5.11.515 730,25 € 1.118,30 €

(2)

Eine weitere Rechnungskürzung in Höhe von 5.327,45 € netto ist gerechtfertigt, da nicht festgestellt werden kann, dass die Insolvenzschuldnerin die unter den Positionen 2.34.101 (2.830 €), 2.34.202 (11,30 €), 2.34.422 (1.269,95 €), 2.36.113 (526,05 €), 5.15.319 (347,20 €), 5.15.405 (143,90 €), 5.15.406 (43,75 €) und 5.15.501 (155,30 €) abgerechneten Leistungen erbracht hat.

Dies geht zu Lasten des für die Leistungserbringung darlegungs- und beweispflichtigen Klägers.

Die Aussage des vom Kläger insoweit benannten Zeugen I. war unergiebig. Er konnte sich nicht an die Ausführung der einzelnen Positionen erinnern und die abgerechneten Mengen nicht nachvollziehen. Der Sachverständige B hat in seinem Gutachten nachvollziehbar bestätigt, dass die Insolvenzschuldnerin die unter den Positionen 2.34.422 und 5.15.501 abgerechneten Leistungen nicht erbracht hatte. Im Übrigen konnte er hinsichtlich dieser Positionen keine Aussage treffen, weil ihm keine entsprechenden Unterlagen, wie anerkannte Aufmaße, Tagesberichte oder sonstige Vermerke vorlagen.

(3)

Eine weitere Kürzung des Schlussrechnungsbetrages um 1.533,05 € netto wegen der Positionen 3.21.113 (434,35 €/Stück) und 5.15.122 (1.098,70 €/Stück) ist zu Recht erfolgt. Die Ausführung rechnete die Insolvenzschuldnerin jeweils zweimal ab und die Beklagte kürzte jeweils eine Ausführung heraus. Der Kläger hat die zweimalige Ausführung der beiden Positionen nicht zu beweisen vermocht. Die Beweisaufnahme des Senats war insoweit unergiebig. Der Sachverständige hat festgestellt, dass die Ausführung der Position 3.21.113 („Abwasserhaltung am alten Anschlussschacht. Zulage“) jedenfalls nicht erforderlich war und die Position 5.15.122 („Durchbrüche in Schächten herstellen“) nicht ausgeführt worden ist.

(4)

Die Position 2.21.1000 („gefährlicher Abfall“) ist in Höhe von 3.465,81 € netto zu kürzen, weil die Insolvenzschuldnerin die Leistung nicht wie vertraglich vereinbart erbracht hat. Im Leistungsverzeichnis ist die Entsorgung der kohlenteerhaltigen Bitumengemische durch die Insolvenzschuldnerin nach den Bestimmungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz mittels elektronischem Nachweisverfahren vereinbart. Diese Nachweise über die ordnungsgemäße Entsorgung der Abfälle hat der Kläger für die streitigen Massen auch in der Berufungsinstanz nicht vorgelegt.

(5)

Die Position 2.37.203 („Mineralgemisch 0/45 für Baugrubensohle. Zulage“) ist in Höhe von 2.636,84 € netto zu kürzen. In Höhe von 27,80 € netto beruht diese Kürzung auf einer Abrechnung nach dem Feldriss. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

Über weitere 2.609,04 € hat der Kläger nicht zu beweisen vermocht, dass die streitigen Massen in dieser Position von der Insolvenzschuldnerin gesondert erbracht und nicht bereits durch die Position 2.34.109 vergütet worden sind. Der Sachverständige B hat die Massenermittlung und Zeichnungen eingesehen, sie mit der Schlussrechnung verglichen und dabei festgestellt, dass mit der Schlussrechnung im Bereich der Tieferschachtung in den Positionen 2.34.109 und 2.37.203 tatsächlich zwei Mal dieselbe Leistung abgerechnet wurde und die von der Beklagten vorgenommene Kürzung daher zu Recht erfolgte. Einwendungen hat der Kläger gegen diese Feststellungen nicht erhoben.

cc)

Zu dem berechtigten Netto-Werklohn von 180.311,72 € ist die Mehrwertsteuer hinzuzurechnen, so dass sich ein Bruttobetrag von 214.570,95 € ergibt.

Von diesem Betrag ist allerdings ein vereinbarter Nachlass von 2,85 % abzuziehen. Die Vereinbarung eines Nachlasses in dieser Höhe ergibt sich aus einem Vergleich des Endbetrages von 297.396,66 € aus der Summen-Zusammenstellung der Insolvenzschuldnerin, die Gegenstand des Angebots vom 10.07.2012 war, mit der im Auftrag der Beklagten genannten Angebotssumme vom 288.920,96 €. Soweit in dem Auftrag eine abändernde Annahme im Sinne von § 150 Abs. 2 BGB zu sehen wäre, hätte die Insolvenzschuldnerin den neuen Antrag der Beklagten durch die widerspruchslose Durchführung der Arbeiten angenommen.

Nach Abzug dieses Nachlasses in Höhe von 6.115,27 € verbleibt ein Werklohnanspruch der Insolvenzschuldnerin über 208.455,68 € brutto.

Eine weitere Kürzung ist nicht vorzunehmen. Soweit die Beklagte von der Rechnungsforderung einen 3 %-igen Sicherheitseinbehalt abgezogen hat, ist weder eine Rechtsgrundlage hierfür ersichtlich noch eine entsprechende vertragliche Vereinbarung vorgetragen.

c)

Die Werklohnforderung der Insolvenzschuldnerin war spätestens nach dem Zugang des Schreibens der Beklagten vom 20.01.2014 fällig. Die Beklagte hat mit diesem Schreiben deutlich gemacht, dass sie keine Nacherfüllung mehr von der Insolvenzschuldnerin fordert, sondern die ihrer Ansicht nach nicht ausgeführten Teile der Leistungen und die Mängel durch ein Drittunternehmen ausführen beziehungsweise beseitigen lassen und im Anschluss Schadensersatzforderungen stellen will. Damit ist sie ins Abrechnungsverhältnis übergegangen.

Auf die Abnahme kommt es für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs nicht an, wenn der Auftraggeber nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Darüber hinaus ist allgemein die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung entbehrlich, wenn feststeht, dass keine Nacherfüllung mehr verlangt wird. (Kniffka in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, Teil 4, Rn. 489f – zitiert nach Beck-Online)

2.

Der Vergütungsanspruch des Klägers ist durch die unstreitigen Zahlungen der Beklagten in Höhe von insgesamt 85.801,60 € gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen.

3.

In Höhe der verbleibenden 122.654,08 € gilt die Forderung des Klägers aufgrund der Aufrechnungen der Beklagten im Klageerwiderungsschriftsatz vom 06.04.2016 gemäß § 389 BGB als erloschen.

a)

Die Beklagte hat in der Klageerwiderung eine Primäraufrechnung in Höhe von 115.452,71 €, des von ihr zugestandenen Werklohnanspruch der Insolvenzschuldnerin, erklärt. Sie stützt ihre Aufrechnung auf mehrere Gegenforderungen in einer bestimmten Reihenfolge, wobei die geltend gemachten Ansprüche den Betrag der Werklohnforderung übersteigen. Mit der Erklärung, die Aufrechnung mit Gegenforderungen in einer bestimmten Reihenfolge vorzunehmen, trifft die Beklagte zugleich eine ausdrückliche Tilgungsbestimmung gemäß § 396 Abs. 1 Satz 1 BGB, an die der Senat gebunden ist.

Hinsichtlich des die Primäraufrechnung übersteigenden Betrages ist die Erklärung daher als Hilfsaufrechnung auszulegen, für den Fall, dass das Gericht die bestrittene Klageforderung für begründet erachtet. Eine solche Hilfsaufrechnung verstößt nicht gegen das Bedingungsverbot in § 388 Satz 2 BGB für Prozesshandlungen, weil das Bestehen der Klageforderung kein künftiges ungewisses Ereignis ist. (Greger in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 145 ZPO, Rn. 13 – zitiert nach Juris)

b)

Die Forderungen der Parteien stehen sich in einer Aufrechnungslage gemäß § 387 BGB gegenüber. Die Forderungen sind gleichartig und bestehen im Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen Insolvenzschuldnerin und der Beklagten. Die Klageforderung ist erfüllbar und die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen sind fällig, durchsetzbar und bestehen mindestens in Höhe der berechtigten Klageforderung.

aa)

Die Beklagte hat gegen die Insolvenzschuldnerin wegen der teilweisen Undichtigkeit des hergestellten Kanals aus § 637 Abs. 3 BGB einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 10.000,00 €.

Zwar kann der Besteller die Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen. Der Besteller kann allerdings in bestimmten Fällen berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen. Dies ist zu bejahen, wenn der Besteller - wie hier - nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. (vgl. BGH, NJW 2017, S. 1607 ff. Rn. 32 ff.)

Der Geltendmachung des Vorschussanspruchs steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte ihre Aufrechnung zunächst auf einen Schadensersatzanspruch in Höhe fiktiver Mängelbeseitigungskosten gestützt hat. Der Besteller, der Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes verlangt hat, hat grundsätzlich weiterhin das Recht, Vorschuss gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB zu fordern, wenn er den Mangel beseitigen will.

Der von der Insolvenzschuldnerin hergestellte Kanal, die Werkleistung, ist mangelhaft gemäß § 633 Abs. 2 S. 1 BGB. Entsprechend dem Vortrag der Beklagten ist davon auszugehen, dass der Kanal an mehreren Stellen undicht ist und damit die nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nämlich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Ein Mangel ist dann anzunehmen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werks nicht erreicht wird und das Werk seine nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt. (BGH Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05, Rn. 15 – zitiert nach Juris)

Die Beklagte hat substantiiert vorgetragen, dass mehrere Stutzen sowie das Rohr an mehreren Stellen undicht seien. Von diesem Vortrag ist auszugehen, da der mangels Abnahme für die mangelfreie Ausführung der Werkleistung beweispflichtige Kläger beweisfällig geblieben ist.

Eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung ist gemäß §§ 637 Abs. 2 Satz 1, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich, weil der Kläger die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat.

In der Höhe hat die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses von 10.000,00 €. Der Kostenvorschuss umfasst den Geldbetrag, der die Mangelbeseitigungskosten mutmaßlich, das heißt aus der Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden und sachkundig beratenden Bestellers, voraussichtlich abdecken wird (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.01.2017, I-22 U 134/16 mit weiteren Nachweisen – zitiert nach Juris). Die Beklagte vermochte einen notwendigen Betrag von 10.000,00 € zur Schadensbeseitigung zu beweisen. Der Sachverständige B hat in seinem mündlich vor dem Senat erstatteten Gutachten nachvollziehbar dargestellt, dass die von der Beklagten in der Anlage BLD 13 aufgeführten Positionen nötig sind für eine Schadensbeseitigung und dass die dortige Kostenschätzung von 7.819,73 € für das Jahr 2013 eine realistische Schätzung gewesen sei. Aus heutiger Sicht sei allerdings die Baukostensteigerung zu berücksichtigen, sodass 20 bis 25 % auf diese Kosten aufzuschlagen seien. Aus heutiger sachverständiger Sicht seien daher 10.000,00 € brutto - allerdings ohne einen Sicherheitszuschlag - ein realistischer Betrag zur Schadensbeseitigung. Der Senat schließt sich den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen an, denen auch der Kläger nicht entgegengetreten ist.

bb)

Die Beklagte hat dagegen keinen Anspruch gegen die Insolvenzschuldnerin auf Zahlung von 10.603,13 € wegen provisorischer Asphaltarbeiten. Sie stützt sich insoweit auf einen Verzögerungsschaden, hat aber konkrete, von der Insolvenzschuldnerin herbeigeführte Verzögerungen und einen ursächlich darauf zurückzuführenden Schaden in Form der provisorischen Asphaltarbeiten – auch nach einem Hinweis des Senats – nicht schlüssig dargelegt.

cc)

Die Beklagte hat einen weiteren Anspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB gegen die Insolvenzschuldnerin auf Zahlung eines Vorschusses über 14.256,20 € brutto für die Beseitigung einer Bodenmiete und Wiederherstellung der Flächen. Auch insoweit hat die Beklagte ihre Forderung berechtigterweise im Laufe des Prozesses auf den Vorschussanspruch umgestellt.

Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass die Insolvenzschuldnerin überschüssigen Boden entgegen der Vereinbarungen nicht beseitigt habe. Der Kläger hat auch hier für das ordnungsgemäße Abfahren des überschüssigen Bodens, also die vertragsgemäße Leistung, keinen Beweis angeboten. Die Fristsetzung zur Nacherfüllung ist wegen ernsthafter Erfüllungsverweigerung entbehrlich. Die Beklagte hat voraussichtliche Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 14.256,20 € brutto beweisen können. Der Sachverständige B hat erläutert, dass die zurückgelassenen 324 t Boden Entsorgungskosten von zur Zeit ca. 30,00 € netto pro Tonne zuzüglich Verlade- und Transportkosten von 5,00 € pro Tonne netto verursachen würden. Die von der Beklagten geschätzten Wiederherstellungskosten der Flächen seien mit 640,00 € netto außerdem realistisch geschätzt. Der Senat schließt sich den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen an, denen auch der Kläger nicht entgegengetreten ist.

dd)

Zudem rechnet die Beklagte berechtigterweise mit einem Anspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB wegen des Einbaus eines schwermetallhaltigen Schlacke-Granulats im Umfang von bereits gezahlten Kosten zur Schadensermittlung in Höhe von 5.610,41 € auf.

Auch insoweit ist von einer mangelhaften Leistung der Insolvenzschuldnerin auszugehen, da der Kläger keinen Beweis dafür angeboten hat, dass der von der Beklagten unter Vorlage eines Privatgutachtens substantiiert vorgetragene Mangel, die Insolvenzschuldnerin habe zur Unterbettung und Ummantelung der Kanalrohre in der Leitungszone anstatt des vertraglich vereinbarten Baustoffgemischs aus Schmelzkammergranulat und enggestuftem fein- bis mittelkörnigem Natursand (Pos. 2.37.125 des LV) ein schwermetallhaltiges Schlacke-Granulat eingebaut, nicht vorliegt.

Die Beklagte hat dem Kläger insoweit mit den Schreiben vom 28.02.2013 und 05.06.2013 erfolglos Fristen zur Nacherfüllung gesetzt.

Das Verschulden der Insolvenzschuldnerin für die mangelhafte Werkleistung wird gemäß § 280 Absatz 1 Satz 2 BGB vermutet und der Kläger hat nichts Hinreichendes zur Exkulpation vorgetragen. Er kann sich insbesondere nicht mit dem Vortrag entlasten, dass die Insolvenzschuldnerin das eingebaute Material auf Anweisung eines zuständigen Mitarbeiters der Beklagten bei dem konkreten Lieferanten, der Firma F., eingekauft habe. Selbst wenn die Beklagte, was bestritten und mangels substantiierten Vortrags des Klägers auch nicht näher einlassungsfähig ist, solch eine Anweisung an die Insolvenzschuldnerin vorgenommen hätte, so stünde damit noch nicht fest, dass die Beklagte auch mit der Beschaffung eines falschen Füllmaterials einverstanden gewesen wäre. Dies wäre nur der Fall gewesen, wenn der konkrete Lieferant das ausgeschriebene Material überhaupt nicht hätte liefern können. Das behauptet aber noch nicht einmal der Kläger.

Die Beklagte kann Schadensersatz in Höhe der bislang gezahlten Kosten der Untersuchungen und Schadensermittlungen verlangen. Sie hat substantiiert unter Beifügung von Rechnungen und konkreten Berechnungen des Anteils der auf die Insolvenzschuldnerin entfallenden Schadensermittlungskosten dargelegt, dass sie anteilig 3.508,57 € für eine Materialprüfung, 1.976,59 € für die Einrichtung von Grundwassermessstellen und 124,95 € für die Entnahme von zwei Grundwasserproben aufgewendet hat. Das einfache Bestreiten des Klägers ist insoweit gemäß § 138 Abs. 2 ZPO nicht ausreichend.

ee)

Der verbliebene Restanspruch von 92.787,47 € ist durch die Aufrechnung der Beklagten mit dem ihr zustehenden Vorschussanspruch gemäß § 637 Nr. 3 BGB im Umfang der Kosten für den Austausch des eingebauten schwermetallhaltigen Materials untergegangen. Der Kläger hat eine mangelfreie Leistung der Insolvenzschuldnerin nicht bewiesen und die Beklagte hat erfolglos Fristen zur Nacherfüllung gesetzt.

Die voraussichtlichen Kosten zur Schadensbeseitigung schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf mindestens 107.000,00 € brutto. Wenn der geltend gemachte Anspruch dem Grunde nach feststeht, kommen dem Geschädigten die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO hinsichtlich der Höhe des Schadens zugute. Für die Entscheidung über die Schadenshöhe reicht eine erhebliche, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit für die richterliche Überzeugungsbildung aus. Das Gericht kann auch nach pflichtgemäßem Ermessen beurteilen, ob nicht wenigstens die Schätzung eines Mindestschadens möglich ist. (BGH, Urteil vom 29. Mai 2013, VIII ZR 174/12, Rn. 20 – zitiert nach Juris)

Das Landgericht hat die Höhe der Gegenforderung gemäß § 287 ZPO entsprechend dem Vortrag der Beklagten auf mindestens 115.452,71 € geschätzt, weil der Austausch des kontaminierten Materials denselben Aufwand erfordere, wie die Baumaßnahme selbst. An diese Feststellung ist der Senat nicht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden, weil sich konkrete Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Feststellungen ergeben und eine erneute Feststellung gebieten. Es ist nicht ersichtlich, dass das Landgericht die notwendige Sachkunde besitzt, um die Schätzung der notwendigen Schadensbeseitigungsmaßnahmen und deren voraussichtlichen Kosten selbst vorzunehmen. Der Senat hat daher eigene Feststellungen getroffen und zur Höhe des Anspruchs ebenfalls den Sachverständigen B angehört. Nach seinen Ausführungen bestehen konkrete Anhaltspunkte für einen Schaden in Höhe von mindestens 107.000,00 €. Der Sachverständige hat erläutert, dass entsprechend der Menge des von der Insolvenzschuldnerin abgerechneten Bodens zuzüglich eines Aufschlags für mehr Aushub beim Austausch des Materials rund 1.277 t Material zu entsorgen seien. Für das auszutauschende Material seien Entsorgungskosten von 55,00 € pro Tonne zuzüglich 5,00 € Transportkosten pro Tonne anzusetzen. Dies ergibt bereits geschätzte Entsorgungskosten von 76.620,00 € netto. Dazu sei zwingend eine fachgutachterliche Begleitung der Entsorgungsmaßnahmen notwendig, dessen Kosten auf rund 15.000,00 € netto geschätzt werden könnten. Bereits die Entsorgungskosten belaufen sich damit auf 107.100,00 € brutto. Hinzu kommen noch die Kosten für den Rückbau des Kanals und auch die Kosten für neues zulässiges Füllmaterial. Der Sachverständige schätzt, dass diese Arbeiten der Insolvenzschuldnerin noch einmal vorzunehmen seien. Ohne eine erneute Ausschreibung sei eine Kostenschätzung diesbezüglich allerdings schwierig; die untere Grenze der heutigen Kosten wären sicherlich die diesbezüglich von der Insolvenzschuldnerin abgerechneten Kosten mit einem Zuschlag von 20 % wegen der seitdem erfolgten Preissteigerungen.

c)

Die Aufrechnung der Beklagten unterliegt keinem Verbot gemäß § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO. Das insolvenzrechtliche Aufrechnungsverbot ist nach seinem Sinn und Zweck nicht anzuwenden, wenn der Insolvenzverwalter Werklohn für mangelhafte Leistungen verlangt und der Besteller mit dem nach den Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatzanspruch aufgerechnet. Der Gesetzeszweck erfordert die Anwendung des Aufrechnungsverbots nicht, wenn eine Werklohnforderung zwar vor der Schadensersatzforderung fällig ist, sie indes wegen eines auf Mängeln gegründeten Leistungsverweigerungsrechts (§ 320 BGB) nicht durchsetzbar ist (BGH Urteil vom 22.09.2005, VII ZR 117/03, Rn. 27 – zitiert nach Juris). Nichts anderes kann für den Vorschussanspruch zur Mängelbeseitigung gelten.

II.

Mangels Zahlungsanspruch stehen dem Kläger die geltend gemachten Nebenforderungen nicht zu.

C.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. In der zweiten Instanz unterliegt der Kläger hinsichtlich der Berufung in voller Höhe. Das Unterliegen der Beklagten mit einem der zur Aufrechnung gestellten Ansprüche ist bei der Bildung der Kostenquote allerdings zu berücksichtigen.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

D.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Der Rechtssache kommt weder eine grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts wegen der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 543 Abs. 2 ZPO.