Oberlandesgericht Hamm, 5. Zivilsenat — 5 U 31/20

A.

Der Kläger nimmt den Beklagten – seinen Sohn – auf Freigabe eines hinterlegten Versteigerungserlöses in Anspruch; der Beklagte beruft sich demgegenüber auf ein Zurückbehaltungsrecht.

Der Kläger war mit seiner am 12.03.1997 verstorbenen Ehefrau A – der Mutter des Beklagten (folgend: Erblasserin) – zu je ½ Miteigentümer einer von den Eheleuten selbst genutzten Immobilie unter der Anschrift „B-Straße #“ in C.

Die Erblasserin hatte den Beklagten mit privatschriftlichem Testament vom 23.08.1996 zu ihrem Alleinerben bestimmt. Wann der Beklagte von der Erbeinsetzung erfuhr, ist streitig. Am 26.06.2014 reichte der Beklagte das Testament beim Nachlassgericht ein, wo es am selben Tag eröffnet wurde. Ihm wurde nachfolgend ein Erbschein erteilt, und am 03.08.2015 wurde er als Miteigentümer der Immobilie in C im Grundbuch eingetragen. Bewohnt wurde (und wird) die Immobilie durchgehend vom Kläger.

Mit Anwaltsschreiben vom 06.10.2015 übersandte der Kläger dem Beklagten nach entsprechender Aufforderung eine als Nachlassverzeichnis bezeichnete Aufstellung, die vom Beklagten allerdings als nicht ausreichend angesehen wurden.

Im Anschluss stritten die Parteien in erster Instanz vor dem Amtsgericht Steinfurt und in zweiter Instanz vor dem Landgericht Münster darüber, ob dem Beklagten ein Mitbenutzungsrecht an der Immobilie zusteht (AG Steinfurt, Az. 21 C 948/15) und ob der Kläger dem Beklagten Nutzungswertersatz für die Nutzung der Immobilie in der Zeit ab 2012 schuldet ( AG Steinfurt, Az. 21 C 533/17: Nutzungswertersatz für 2013; AG Steinfurt, Az. 21 C 549/16: Nutzungswertersatz für 2012 und klageerweiternd für 2016 bis 2019; AG Steinfurt, Az. 21 C 155/20: Nutzungswertersatz für das erste Halbjahr 2015; AG Steinfurt, Az. 21 C 252/20: Nutzungswertersatz für das zweite Halbjahr 2015).

Auf Antrag des Klägers vom 08.01.2016 wurde die Teilungsversteigerung der Immobilie angeordnet; der Verkehrswert wurde nach Einholung eines Gutachtens auf 183.000 € festgesetzt. Im Versteigerungstermin am 10.04.2019 erhielten die Eheleute D den Zuschlag für 241.000 €.

Im Verteilungstermin vom 11.06.2019 widersprach der Beklagte der Auskehr des auf den Kläger entfallenden Erlösanteils von – bereinigt – rund 116.000 €, der deshalb beim AG Steinfurt hinterlegt wurde und Gegenstand der vorliegenden, vom Kläger im Sommer 2019 vor dem Landgericht Münster erhobenen Klage ist.

Der Beklagte hat sich gegenüber dem klägerseits geltend gemachten und im Ausgangspunkt unstreitigen Freigabeanspruch auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen diverser Gegenforderungen berufen.

Er hat insoweit geltend gemacht, ihm stehe gegen den Kläger ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung zu, weil der Kläger die im gemeinsamen Eigentum stehenden Immobilie ab 2010 allein genutzt habe. Diesen aus dem Gemeinschaftsverhältnis stammenden Anspruch könne er dem Freigabeanspruch im Wege des Zurückbehaltungsrechts entgegenhalten. Gleiches gelte für einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 36.717,53 €, der ihm gegen den Kläger zustehe, weil dieser – wohl, um im Teilungsversteigerungsverfahren den Erlös für die Immobilie zu „drücken“ – den Garten der Immobilie verwüstet sowie einen Süßkirschenbaum habe fällen lassen und weil der Kläger über seine Anwälte Interessenten von einer Gebotsabgabe abgehalten habe.

Neben diesen aus dem Gemeinschaftsverhältnis stammenden Ansprüchen könne er dem Klageanspruch gemäß § 242 BGB auch gemeinschaftsfremde Ansprüche entgegenhalten, weil der Kläger sich grob treuwidrig verhalten habe. Er habe ihm das Testament der Erblasserin bis 2014 vorenthalten. Außerdem sei der Kläger als Erbschaftsbesitzer zur umfassenden Auskunft verpflichtet, die er aber ebenso wenig erteilt habe wie er bestehende Herausgabe- und Zahlungsansprüche erfüllt habe. So sei die Erblasserin Miteigentümerin eines Hausgrundstücks an der Nordsee gewesen, das kurz vor ihrem Tode veräußert worden sei; der Erlös sei auf das Gemeinschaftskonto der Ehegatten geflossen und vom Kläger unrechtmäßig vereinnahmt worden. Der Kläger habe auch diverse Gegenstände, die im Alleineigentum der Erblasserin gestanden hätten bzw. im Alleineigentum des Beklagten stünden, trotz Aufforderung nicht herausgegeben, so etwa eine Märklin-Eisenbahn, Schmuckstücke, wertvolle Gemälde und Besteck. Herausgegeben habe der Kläger nur eine Plastikdose mit wenig werthaltigem Modeschmuck.

Der Kläger hat ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten in Abrede gestellt. Er habe den Beklagten schon unmittelbar nach dem Tod der Erblasserin von dem Testament informiert; der Beklagte habe die Erbschaft aber zunächst wegen wirtschaftlicher Probleme nicht offenlegen wollen. In Kenntnis seiner Erbenstellung habe der Beklagte von ihm den Schmuck der Erblasserin verlangt und über den Erhalt – insoweit unstreitig – am 21.3.1997 eine Schmuckliste unterzeichnet. Auch wegen der Wohnung in E stünden dem Beklagten keine Ansprüche zu. Die Wohnung seit etwa 1977 von ihm und der Erblasserin gemeinsam für rund 110.000 DM erworben worden und rund 10 Jahre später zum Einstandspreis wieder verkauft worden. Einen Teil des Erlöses habe auf Wunsch der Erblasserin der Beklagte erhalten.

Auch Nutzungsentschädigungsansprüche könne der Beklagte dem Freigabeanspruch nicht entgegenhalten. Diese seien teilweise in den Parallelverfahren rechtskräftig abgewiesen worden, jedenfalls aber anderweitig rechtshängig, so dass sie im vorliegenden Verfahren nicht geltend gemacht werden dürften. Außerdem seien die Ansprüche überwiegend verjährt. Auch ein Schadensersatzanspruch stehe dem Beklagten nicht zu. Die behauptete Verwüstung des Gartens der Immobilie entspringe allein der Phantasie des Beklagten. Selbst wenn der Vortrag richtig wäre, wäre dem Beklagten daraus kein Schaden entstanden; die Immobilie sei über dem Verkehrswert versteigert worden. Im Übrigen könne der Beklagte ohnehin dem Freigabeanspruch nur gemeinschaftsbezogene Gegenansprüche entgegenhalten, die nicht substantiiert dargetan seien.

In der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2019 hat der Kläger beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, die Freigabe des beim Amtsgericht Steinfurt, Gerichtsstraße 2, 48565 Steinfurt, Az. 19 HL 7/19, hinterlegten Betrags in Höhe von 116.645,92 € nebst 1 °/oo Zinsen pro Monat seit dem 01.07.2019 an den Kläger zu bewilligen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht Münster hat dem Beklagten im ersten Verhandlungstermin am 16.10.2019 (Bl. 134) aufgegeben, innerhalb einer Frist von 4 Wochen „sämtliche Gegenforderungen substantiiert zusammen(zu)stellen“; die Frist ist auf Antrag des Beklagten um zwei Wochen verlängert worden (Bl. 135).

Mit Anwaltsschriftsatz vom 11.11.2019 hat der damalige Prozessbevollmächtigte des Beklagten darauf verwiesen, dass die Bezifferung der dem Beklagten zustehenden Gegenansprüche in einem gesonderten Schriftsatz erfolgen werde (Bl. 136). Mit Schriftsatz vom 18.11.2019 hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten sodann eine von dem Beklagten persönlich gefertigte Forderungsaufstellung überreicht, die stichwortartig 14 Positionen umfasst und Ansprüche gegen den Kläger in Höhe von rund 788.000 € beziffert (Bl. 148). Näherer Vortrag in der Sache ist zu den Ansprüchen vom Prozessbevollmächtigten des Beklagten nicht gehalten worden; er hat allerdings weitere Anlagen zur Akte gereicht, darunter einen Ausdruck einer vom Beklagten selbst verfassten und Nutzungsentschädigungsansprüche für die Zeit von 2016 bis 2019 betreffenden Klageerweiterung aus dem Verfahren AG Steinfurt, Az.: 21 C 549/16 (Bl. 152 ff.).

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 19.12.2019 im Einzelnen gerügt, der in den Schrift-sätzen vom 11. und 18.11.2019 gehaltene Vortrag zu den angeblichen Gegenansprüchen sei nach wie vor nicht substantiiert und zudem, soweit Anlagen vorgelegt worden seien, nicht – wie geboten – anwaltlich vorgetragen (Bl.166 ff.).

Mit an das Landgericht gerichtetem Schriftsatz vom 07.01.2020 haben die damaligen Prozessbevollmächtigten des Beklagten das Mandat niedergelegt.

Das Landgericht hat mit Verfügung vom 16.01.2020 einen zweiten Verhandlungstermin für den 05.02.2020 bestimmt und den Beklagten hierzu sowohl über seine ursprünglichen Rechtsanwälte als auch persönlich geladen; die Ladung ist dem Beklagten am 21.01.2020 zugestellt worden. Mit der Ladung hat das Landgericht den Hinweis erteilt, dass der Vortrag des Beklagten zu den Gegenforderungen (nach wie vor) nicht hinreichend substantiiert sei.

Mit am 20.01.2020 eingegangenem Schriftsatz vom 17.01.2020 hat der Beklagte persönlich Stellung zum Schriftsatz des Klägers vom 19.12.2019 genommen und weitere Ausführungen zu von ihm geltend gemachten Gegenansprüchen gemacht; das Landgericht hat ihn mit Verfügung vom 20.01.2020 darauf hingewiesen, dass eigene Eingaben wegen des Anwaltszwangs unbeachtlich seien (Bl. 197 R).

Im Termin vom 05.02.2020 ist für den Beklagten niemand erschienen; der Kläger hat deshalb ein Urteil nach Lage der Akten beantragt (Bl. 222). Das Landgericht hat am Schluss der Sitzung einen Verkündungstermin für den 26.02.2020 bestimmt.

Am Abend des 05.02.2020 ging um 22.20 Uhr beim Amtsgericht Steinfurt ein Faxschreiben des Beklagten ein, mit dem er um Terminsverlegung bat und auf eine akute Erkrankung hinwies; ein ärztliches Attest, mit dem ihm „Dienst- und Verhandlungsunfähigkeit“ aus gesundheitlichen Gründen für den 05.02.2020 bescheinigt wurde, war beigefügt.

Mit Schriftsatz vom 17.02.2020 haben sich neue Anwälte für den Beklagten bestellt und um Überlassung des Sitzungsprotokolls vom 05.02.2020 gebeten. Mit Schriftsatz vom 20.02.2020 haben sie beantragt, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen und das u.a. mit näheren Ausführungen zu der behaupteten Erkrankung des Beklagten begründet. Der Beklagte habe davon ausgehen können, dass der Termin ohne ihn nicht stattfinden werde; dass seine vormaligen Anwälte den Termin nicht wahrnehmen würden, sei ihm nicht bekannt gewesen. Er selbst habe den Termin wegen einer plötzlichen Erkrankung nicht wahrnehmen können und über sein Büro noch am 05.02.2019 ab 9.00 Uhr dem Landgericht seine Verhinderung telefonisch mitteilen lassen.

Zudem hat der Beklagte über seine neuen Rechtsanwälte ausführlich ergänzend in der Sache vortragen lassen und unter Darlegung im Einzelnen geltend gemacht, dass und aus welchen Gründen ihm ein Zurückbehaltungsrecht gegen den Anspruch des Klägers zustehe. Er stütze sein Zurückbehaltungsrecht darauf, dass ihm

- ein Anspruch auf Auskunft über den Nachlass der Erblasserin,

- ein Anspruch auf Auszahlung des Erlöses aus dem Verkauf einer Immobilie in E in Höhe von 175.000 €,

- ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung für die Jahre 2012 sowie 2014 bis 2019 in Höhe von 50.836,57 €,

- ein Anspruch auf Herausgabe eines Audi A6 im Wert von 25.000 € und

- ein Anspruch auf Herausgabe von Leistungen aus Lebensversicherungen in Höhe von 115.000 € zustehe.

Mit ergänzendem Schriftsatz vom 25.02.2020 hat der Beklagte weiter zu dem von ihm geltend gemachten Nutzungsentschädigungsanspruch vorgetragen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 20.02. und 25.2.2020 (Bl. 240 ff., 261 ff.) verwiesen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 26.02.2020 nach Lage der Akten der Klage in der Hauptsache stattgegeben und den Beklagten antragsgemäß zur Einwilligung in die Freigabe des beim AG Steinfurt zum Aktenzeichen 19 HL 7/19 hinterlegten Betrages von 116.645,92 € verurteilt; hinsichtlich der geltend gemachten Zinsen hat es die Klage abgewiesen.

Seine Entscheidung hat es im Kern damit begründet, dass der Anspruch des Klägers aus den §§ 749 Abs. 1, 753 BGB begründet sei. Er sei auch durchsetzbar; ein Zurückbehaltungsrecht stehe dem Beklagten nicht zu:

Der geltend gemachte Gegenanspruch auf Herausgabe von Nachlassgegenständen scheitere daran, dass es sich dabei um ein gemeinschaftsfremdes Gegenrecht handele, der dem Anspruch aus § 749,753 BGB nicht entgegengehalten werden könne. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz könne nicht damit begründet werden, dass der Kläger nach Darstellung des Beklagten ein grob rechtswidriges Verhalten an den Tag gelegt habe; der vom Beklagten insoweit vorgetragene Sachverhalt rechtfertige die Annahme einer Ausnahme nicht.

Die vom Beklagten weiter geltend gemachten Gegenansprüche seien ebenfalls nicht geeignet, ein Zurückbehaltungsrecht zu begründen:

Der Nutzungsentschädigungsanspruch für das Jahr 2013 sei rechtskräftig durch Urteil des AG Steinfurt vom 05.07.2018 (Az.: 21 C 533/17) abgewiesen worden. Zwar seien die Verfahren betreffend die für 2012, 2015 und 2016 bis 2019 geltend gemachte Nutzungsentschädigungsansprüche noch rechtshängig; ein Anspruch sei aber im vorliegenden Verfahren nicht substantiiert dargetan worden. Der Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 18.11.2019, der sich in der Bezugnahme auf eine vom Beklagten selbst erstellte Forderungsliste erschöpfe, reiche insoweit nicht.

Der auch per Mahnbescheid vom 02.01.2018 geltend gemachte Schadensersatzanspruch über 36.717,53 € könne dem Klageanspruch auch deshalb mit Erfolg entgegengehalten werden, weil die Immobilie mit 241.000 € einen deutlich über dem Verkehrswert liegenden Erlös erzielt habe; dass dem Beklagten durch mutwillige Beschädigungen des Klägers ein Schaden entstanden sei, sei folglich nicht feststellbar.

Eine Wiedereröffnung der Verhandlung sei nicht geboten; ein Wiedereröffnungsgrund im Sinne von § 156 Abs. 2 ZPO sei nicht vorgetragen. Die Voraussetzungen für eine neue Terminierung nach § 251 a Abs. 2 S. 4 ZPO hätten nicht vorgelegen, denn es fehle an der Glaubhaftmachung einer unverschuldeten Säumnis des Beklagten. Dessen damaliger Prozessbevollmächtigter habe am 07.01.2020 mitgeteilt, dass er das Mandat niederlege und den Beklagten davon unterrichtet habe. Gegenteiliges sei vom Beklagten nicht glaubhaft gemacht worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen der Urteilsgründe wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen die Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung. Er rügt, dass das Landgericht verfahrensfehlerhaft nach Lage der Akten entschieden und den nach dem Anwaltswechsel in erster Instanz noch gehaltenen Vortrag nicht berücksichtigt habe. Im ersten Termin am 16.10.2019 habe das Landgericht auf die Möglichkeit der Mediation hingewiesen, dann allerdings dem Beklagten eine Frist zur Stellungnahme gesetzt und – nach erfolgter Stellungnahme – im Termin am 05.02.2020 die Mediation nicht mehr aufgegriffen. Die sodann getroffene Entscheidung stelle sich deshalb als Überraschungsentscheidung dar. Unabhängig davon hätte zur Gewährung rechtlichen Gehörs dem Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung stattgegeben werden müssen. Das gelte insbesondere, weil die beklagtenseits erhobenen Gegenansprüche ausreichend substantiiert vorgetragen worden seien.

Hätte das Landgericht seinen Vortrag zu den Gegenrechten verfahrensfehlerfrei berücksichtigt und zutreffend gewürdigt, dann hätte die Klage abgewiesen werden müssen. Die bereits erstinstanzlich erhobenen Gegenansprüche würden in zweiter Instanz – bis auf den Nutzungsentschädigungsanspruch für das Jahr 2013 – sämtlich weiterverfolgt.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung mit näheren Ausführungen (Bl. 375 ff.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Akten 21 C 533/17 und 21 C 549/16 des Amtsgerichts Steinfurt sind vom Senat beigezogen worden und waren 20.05.2021 Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Der Senat hat am Ende des Verhandlungstermins vom 20.05.2021 einen Termin zur Verkündung einer Entscheidung für den 17.06.2021 anberaumt.

Mit persönlichem Schriftsatz vom 28.05.2021 hat der Beklagte den Senatsvorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt; der Befangenheitsantrag ist durch Senatsbeschluss vom 14.6.2021 als unzulässig verworfen worden. Ein weiterer Befangenheitsantrag vom 15.06.2021 ist durch Beschluss vom 17.06.2021 als unzulässig verworfen worden. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Schriftsätze vom 28.05.2021 und 15.06.2021 sowie die Beschlüsse vom 14.06.2021 und 17.06.2021 verwiesen.

B.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung einen durchsetzbaren Anspruch des Klägers gegen den Beklagten aus den §§ 749, 753 BGB auf Bewilligung der Freigabe des hinterlegten Betrages von 116.645,92 € bejaht.

I.

Die Verfahrensrüge des Beklagten, die sich dagegen richtet, dass das Landgericht eine Entscheidung nach Lage der Akten getroffen hat, greift nicht durch.

1.

Gemäß §§ 331 a, 251 a Abs. 2 ZPO kann bei Säumnis einer Partei auf Antrag des Prozessgegners anstatt eines Versäumnisurteils ein Urteil nach Lage der Akten erlassen werden, wenn der Sachverhalt für eine derartige Entscheidung hinreichend geklärt erscheint und in einem früheren Termin mündlich verhandelt worden ist.

2.

Diese Voraussetzungen lagen bei der Entscheidung durch das Landgericht vor.

a)

Im Termin vom 05.02.2020 ist für den Beklagten niemand erschienen, obwohl sein Prozessbevollmächtigter – wie auch der Beklagte persönlich - vom Landgericht ordnungsgemäß zum Termin geladen worden war. Die vom Landgericht am 16.01.2020 verfügte Ladung zum Termin ist dem früheren Rechtsanwalt des Beklagten am 20.01.2020 und dem Beklagten persönlich am 21.01.2020 zugestellt worden. Die Ladungsfrist des § 217 ZPO war mithin gewahrt.

Die dem Landgericht mit Schriftsatz vom 07.01.2020 mitgeteilte Mandatsniederlegung des damaligen Prozessbevollmächtigten führt zu keiner abweichenden Bewertung. In Anwaltsprozessen erlischt die Prozessvollmacht des Anwalts erst dann, wenn sich ein neuer Anwalt für die Partei bestellt, § 87 Abs. 1 ZPO. Im Streitfall haben sich erst nach dem 05.02.2020 neue Anwälte für den Beklagten bestellt; am 20.01.2020 war deshalb trotz der Mandatsniederlegung der bisherige Rechtsanwalt des Beklagten (noch) zustellungsbevollmächtigt.

Rechtlich ist der Umstand, dass trotz ordnungsgemäßer Ladung für den Beklagten niemand erschienen ist, als Säumnis im Sinne der §§ 330 ff. ZPO zu bewerten.

b)

Der Kläger hat im Termin vor dem Landgericht am 05.02.2020 ausdrücklich eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragt.

c)

Der Sachverhalt war aus der – maßgeblichen – Sicht des Landgerichts für eine Entscheidung nach Lage der Akten hinreichend geklärt. Bereits der Kläger hat im Verhandlungstermin vom 16.10.2019 auf eine aus seiner Sicht unzureichende Substantiierung der geltend gemachten Gegenforderungen des Beklagten hingewiesen. Das Landgericht hat diese Einschätzung geteilt und dem Beklagten – wie oben dargestellt – mit Beschluss vom 16.10.2019 Gelegenheit gegeben, seinen Vortrag zu substantiieren. Auch der nachfolgende Vortrag des Beklagten mit Schriftsätzen vom 11.11. und 18.11.2019 war nach Auffassung des Landgerichts nicht ausreichend substantiiert, worauf das Landgericht mit der Ladungsverfügung hingewiesen hat. Ausgehend von diesem Rechtsstandpunkt war der Rechtsstreit im Zeitpunkt der Terminierung entscheidungsreif.

Die danach – am 20.01.2019 – eingegangene persönliche Eingabe des Beklagten vom 17.01.2020 führt zu keiner anderen Beurteilung, weil sie wegen des beim Landgericht bestehenden Anwaltszwangs keine Berücksichtigung finden durfte. Auch auf diesen Aspekt hat das Landgericht den Beklagten hingewiesen.

Die Einschätzung des Beklagten, die Entscheidung des Landgerichts stelle sich als Überraschungsentscheidung dar, findet nach alledem in der dargestellten Chronologie insbesondere angesichts der eindeutigen Hinweise keine Stütze.

d)

Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung nach Lage der Akten lagen vor. So haben die Parteien bereits in einem früheren Termin – am 16.10.2019 – mündlich verhandelt (vgl. § 251 a Abs. 2 ZPO) Das Landgericht hat im Termin am 05.02.2020 ferner unter Einhaltung der Formalitäten durch Beschluss einen besonderen Verkündungstermin auf den 26.02.2020 bestimmt und diesen den Parteivertretern mitgeteilt. Dem früheren und gemäß § 87 ZPO nach wie vor empfangszuständigen Anwalt des Beklagten ist die Mitteilung am 13.02.2020 zugegangen, mithin rechtzeitig im Sinne von § 251 a Abs. 2 Satz 4 ZPO.

3.

Der Beklagte hat sein Ausbleiben im Termin am 05.02.2020 auch nicht bis spätestens zum siebten Tag vor dem Verkündungstermin in der gebotenen Weise entschuldigt, § 251a Abs. 2 Satz 4 ZPO. Er hat insbesondere nicht (rechtzeitig) glaubhaft gemacht, dass der Termin unverschuldet versäumt wurde. Wegen des beim Landgericht bestehenden Anwaltszwangs (§ 78 Abs. 1 S. 1 ZPO) kommt es dabei nicht auf die nach seiner Darstellung krankheitsbedingte Säumnis des Beklagten persönlich an, sondern auf das Fehlen eines postulationsfähigen Vertreters.

Insoweit hat der Beklagte erstinstanzlich – mit Schriftsatz vom 20.02.2020 (Bl. 240 ff.) – pauschal behauptet, ihm sei nicht bekannt gewesen, dass seine bisherigen Bevollmächtigten den Termin nicht wahrnehmen würden (Bl. 242). An einer Glaubhaftmachung dieser Behauptung im Sinne von § 294 ZPO fehlt es; dass dieser Vortrag als solcher nicht geeignet ist, um eine unverschuldete Säumnis glaubhaft zu machen, bedarf keiner Vertiefung.

Im Übrigen haben – worauf es allerdings aus den vorgenannten Gründen nicht mehr ankommt – die früheren Prozessbevollmächtigten des Beklagten bereits mit Schriftsatz vom 07.01.2020 (Bl. 191) dem Landgericht mitgeteilt, dass sie das Mandat niedergelegt und den Beklagten auf die Notwendigkeit einer anderweitigen anwaltlichen Vertretung hingewiesen hätten. Auch die Angaben des früheren Prozessbevollmächtigten des Beklagten in den im Kostenfestsetzungsverfahren eingereichten Schriftsätzen vom 20.02. und 14.04.2020 stehen zur dargestellten Behauptung des Beklagten in Widerspruch. Zudem hat der Beklagte mit Eingabe vom 17.01.2020 umfassend persönlich Stellung in der Sache genommen und am 05.02.2020 persönlich die Aufhebung des Termins verlangt hat, was eher dafür spricht, dass dem Beklagten die Mandatsniederlegung bekannt war.

Anhaltspunkte dafür, dass einer der Entschuldigungsgründe des § 335 ZPO vorgelegen haben könnten, sind ebenfalls weder ersichtlich noch vorgetragen.

II.

Der Anspruch des Klägers auf Abgabe der nach § 22 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 HintG NRW (in der bis zum 31.05.2020 geltenden Fassung) erforderlichen Einwilligung zur Auszahlung des hinterlegten Betrages von 116.645,92 € ergibt sich nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil aus den §§ 749, 753 BGB; dies wird mit der Berufung auch nicht mit Substanz angegriffen. Der Beklagte kann diesem Anspruch auch kein dessen Durchsetzbarkeit einschränkendes Zurückbehaltungsrecht entgegenhalten.

Die vom Beklagten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz geltend gemachten Gegenrechte sind nicht berücksichtigungsfähig, weil es sich um zum Teil um gemeinschaftsfremde Ansprüche handelt (dazu nachfolgend 1.) und es im Übrigen an einem ausreichend substantiierten Tatsachenvortrag zu den Anspruchsvoraussetzungen fehlt (dazu nachfolgend 2. und 3.). Der erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz gehaltene Vortrag zu den Gegenforderungen des Beklagten ist verspätet und deshalb vom Landgericht mit Recht nicht berücksichtigt worden (dazu nachfolgend 4.).

1.

Soweit der Beklagte sein Zurückbehaltungsrecht erstinstanzlich darauf gestützt hat, dass ihm gegen den Kläger ein Anspruch auf Herausgabe von Gegenständen seines persönlichen Eigentums sowie auf Herausgabe von Nachlassgegenständen gemäß Aufforderung vom 23.12.2015 und ein Anspruch auf Erteilung eines (vollständigen) Nachlassverzeichnisses zustehe, kann das dem Klageanspruch schon deshalb nicht entgegengehalten werden, weil die Gegenforderungen nicht in der Bruchteilsgemeinschaft der Parteien an der Immobilie in C wurzeln.

a)

Mit Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat nach eigener Prüfung anschließt, hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 22.02.2017, Az.: XII ZB 137/16 in NJW 2017, 2544) die Zustimmung zur Freigabe des hinterlegten Versteigerungserlöses vom Beklagten nicht unter Berufung auf gemeinschaftsfremde Gegenrechte verweigert werden darf, solange die Gemeinschaft nicht aufgehoben ist.

Im Streitfall ist die Bruchteilsgemeinschaft der Parteien – anders als der Beklagte wohl meint – nicht deshalb aufgehoben, weil die Immobilie versteigert und der Erlös teilweise (an ihn) ausgekehrt sowie betreffend den auf den Kläger entfallenden Anteil hinterlegt wurde. Sie setzt sich vielmehr an der Forderung gegen die Hinterlegungsstelle auf Auszahlung des hinterlegten Erlöses fort (vgl. BGH, Urteil vom 12.10.2017, Az.: IX ZR 267/17 in NJW 2018,1006 und BGH, Beschluss vom 22.02.2017, a.a.O. m.w.N.). Denn die Teilhaber können über den hinterlegten Betrag vor einer Einigung oder einer rechtskräftigen Entscheidung über die Freigabe nur gemeinschaftlich verfügen (§ 747 Satz 2 BGB), und die Hinterlegungsstelle darf den Erlös nur an die Teilhaber gemeinschaftlich auskehren (§ 432 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine Bruchteilsgemeinschaft kann aber erst dann ihr Ende finden, wenn eine alleinige Rechtszuständigkeit der Teilhaber an dem auf sie entfallenden Anteil an dem Gemeinschaftsgegenstand geschaffen worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22.02.2017, a.a.O.). Daran fehlt es vorliegend.

b)

Der Beklagte kann auch nicht mit dem Argument gehört werden, die auf Herausgabe und Auskunft gerichteten Gegenansprüche seien nicht gemeinschaftsfremd, weil sie demselben rechtlichen Verhältnis wie der Freigabeanspruch des Klägers entsprängen. Insoweit meint er, es handele sich um Erbschaftsansprüche (§§ 2018 ff. BGB), und sowohl seine Beteiligung an der Bruchteilsgemeinschaft wie auch seine Ansprüche auf Herausgabe von Nachlassgegenständen gründeten auf seiner Einsetzung als Alleinerbe.

Allerdings scheiden die §§ 2018 ff. BGB als Anspruchsgrundlage für die geltend gemachten Auskunfts- und Herausgabeansprüche schon deshalb aus, weil der Kläger nicht Erbschaftsbesitzer im Sinne des § 2018 BGB ist; Erbschaftsbesitzer nach dieser Regelung ist nur, wer den Besitz an Nachlassgegenständen in Ausübung eines vermeintlichen Erbrechts hält. Die Stellung des Beklagten als Alleinerbe ist vorliegend aber unstreitig; der Kläger berühmt sich keines Erbrechts. Als Anspruchsgrundlage kommen daher nur die §§ 1922, 985 ff. BGB in Betracht.

Vor allem aber betrifft die Erbeinsetzung des Beklagten nur den Erwerb der Rechtsposition. Der klageweise geltend gemachte Freigabeanspruch wird aber aus dem im Ausgangspunkt schon vor dem Erbfall bestehenden Gemeinschaftsverhältnis hergeleitet und steht in keinem Zusammenhang mit der Frage, wie der Miteigentumsanteil vom Beklagten erworben wurde.

Dass der auf Herausgabe von Gegenständen, die (von Anfang an) im Eigentum des Beklagten gestanden haben sollen, gerichtete Anspruch aus § 985 BGB nicht gemeinschaftsbezogen ist, bedarf keiner näheren Erläuterung.

c)

Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand des Beklagten, er dürfe dem Anspruch des Klägers ausnahmsweise nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch gemeinschaftsfremde Forderungen entgegenhalten, weil der Kläger ihm bis zum 01.05.2014 in grob treu- und rechtswidriger Weise das Testament der Erblasserin verheimlicht und dadurch (Schadensersatz-)Ansprüche aus den §§ 826, 823 Abs. 2, 2259 ausgelöst habe (vgl. Bl. 51), die vor Freigabe des Versteigerungserlöses zu befriedigen seien.

Denn der Vortrag des Beklagten ist schon im Ausgangspunkt vom Kläger bestritten worden. Darlegungs- und beweisbelastet für die Voraussetzungen etwaiger deliktischer Schadensersatzansprüche aus Delikt ist der Beklagte, und substantiierter Tatsachenvortrag zur Frage eines schadenskausalen Verhaltens des Klägers findet sich in den Ausführungen des Beklagten ebenso wenig wie ein geeigneter Beweisantritt.

Selbst wenn aber zu Gunsten des Beklagten ein Verheimlichen des Testamentes als wahr unterstellt würde, wäre das nach Auffassung des Senats auch nicht derart schwerwiegend, dass es die Aufhebung des aus § 749 Abs. 1 BGB abgeleiteten Grundsatzes – wonach das Recht eines Bruchteilseigentümers, jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen zu können, nicht durch die Geltendmachung gemeinschaftsfremder Gegenrechte beeinträchtigt werden darf – zur Folge hätte.

2.

Der Beklagte kann auch auf die von ihm in zweiter Instanz noch geltend gemachten Nutzungsentschädigungsansprüche aus den §§ 745 Abs. 2, 280 BGB für die Jahre 2012 sowie 2014 bis 2019 kein dem Klageanspruch entgegenstehendes Zurückbehaltungsrecht stützen.

Zwar handelt es sich dabei – wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht festgestellt hat – um Gegenansprüche des Beklagten, die ihren Rechtsgrund im Gemeinschaftsverhältnis der Parteien haben und deshalb nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Ausgangspunkt dem Anspruch auf Freigabe des hinterlegten Betrages entgegengehalten werden können.

Das Landgericht hat aber außerdem festgestellt, dass der Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz zu den Anspruchsvoraussetzungen nicht ausreichend substantiiert vorgetragen hat; auch dies ist zutreffend.

a)

Mit der Klageerwiderung vom 29.08.2019 hat der Beklagte vorgetragen, dass er in den vor dem Amtsgericht Steinfurt geführten, vom Senat beigezogenen Verfahren mit den Aktenzeichen 21 C 549/16 und 21 C 533/17 Nutzungsentschädigungsansprüche gegen den Kläger geltend gemacht habe, über die noch nicht abschließend entschieden sei. Diese Darstellung war seinerzeit richtig und betraf Ansprüche aus dem Jahr 2012 (mit späterer Klageerweiterung für den Zeitraum 2016 bis 2019) und dem Jahr 2013. Über die bloße Mitteilung zu den Verfahren hinaus findet sich in der Klageerwiderung kein Sachvortrag zu den geltend gemachten Ansprüchen.

b)

Im Termin vom 16.10.2019 hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers (deshalb) zu Recht die fehlende Substanz des Beklagtenvortrags zu den Gegenansprüchen gerügt; das Landgericht hat dem Beklagten nachfolgend Gelegenheit gegeben, seinen Vortrag zu konkretisieren. Das ist indessen mit den Schriftsätzen vom 11.11. bzw. 18.11.2019 nicht geschehen; Tatsachenvortrag zu Grund und Höhe der auf Nutzungsentschädigung gerichteten Gegenforderungen des Beklagten findet sich darin nicht.

aa)

Die vom damaligen Prozessbevollmächtigten des Beklagten mit dem Schriftsatz vom 18.11.2019 eingereichte, vom Beklagten persönlich verfasste Tabelle (Bl. 148), die stichwortartig Ansprüche des Beklagten mit einem Gesamtvolumen von 788.169 € darstellt, genügt den Anforderungen an einen substantiierten Tatsachenvortrag ersichtlich nicht.

bb)

Gleiches gilt für die als Anlage zum Schriftsatz vom 18.11.2018 zur Gerichtsakte gereichte, vom Beklagten persönlich verfasste Klageerweiterung vom 27.08.2018 um Ansprüche aus den Jahren 2016 bis 2019 aus dem Verfahren AG Steinfurt, Az.: 21 C 549/16. Überreichte Anlagen können nur der Erläuterung schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nicht ersetzen (BGH, Urteil vom 02.07.2007, Az.: II ZR 111/05 in NJW 2008,69; Beschluss vom 27.09.2001, Az.: V ZB 29/01 in BeckRS 2001, 8564). Der anwaltliche Vortrag hierzu beschränkt sich auf die bloße Mitteilung, dass die Klage auf Nutzungsentschädigung „im Hinblick auf die Forderungen aus den Jahren 2016 bis 2019 um 23.913,20 € erweitert“ worden sei. Der Inhalt der Klageerweiterungsschrift vom 27.08.2018 ist vom früheren Prozessbevollmächtigten des Beklagten auch nicht durch ausdrückliche Bezugnahme zum Gegenstand seines (eigenen) Vorbringens gemacht worden ist, weshalb sich der Kläger nicht veranlasst sehen musste, inhaltlich zu der überreichten Anlage Stellung zu nehmen.

Das hat – da die persönliche Eingabe des Beklagten vom 17.1.2020 mit Rücksicht auf § 78 Abs. 1 S. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen ist – im Ergebnis zur Konsequenz, dass der Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Ansprüche auf Nutzungsentschädigung bzw. Nutzungsausgleich nicht substantiiert vorgetragen hat.

3.

Die vorstehend unter 2. gemachten Ausführungen gelten im Ergebnis auch für den vom Beklagten erhobenen Gegenanspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 36.717,53 €, den er auf die Zerstörung von Teilen des zur Immobilie in C gehörenden Gartens und die „Hintertreibung“ einer Gebotsabgabe für die Immobilie stützt.

Der insoweit geltend gemachte Gegenanspruch fußt zwar auf der Bruchteilsgemeinschaft (§ 745, § 280 BGB). Seine Voraussetzungen sind aber ebenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht substantiiert dargetan worden. Der Vortrag zum Haftungsgrund bleibt pauschal; es wird nicht dargelegt, wann der Kläger die Schäden – ggf. mithilfe welcher Personen – verursacht haben soll. Die Behauptung des Beklagten, das im Versteigerungsverfahren eingeholte Wertgutachten belege die klägerseits verursachten Schäden, wird durch das vom Kläger eingereichte Gutachten nicht bestätigt; den Fotografien dort lässt sich allenfalls ein unzureichender Pflegezustand des Gartens entnehmen.

Zur behaupteten Schadenshöhe von immerhin 36.717,53 € fehlt jeder Vortrag; es wird nicht einmal konkret mitgeteilt, ob der genannte Betrag sich auf den Miteigentumsanteil des Beklagten oder das gesamte Objekt bezieht. Wie sich der Schaden zusammensetzt und wie er ermittelt wurde, ist dem Vorbringen des Beklagten ebenso wenig zu entnehmen wie Ausführungen zur Kausalität zwischen der behaupteten Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden.

Daher kommt es schon nicht mehr darauf an, dass die Immobilie – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat – zu einem deutlich über dem Verkehrswert liegenden Betrag versteigert worden ist, weshalb es nahe liegt – zumindest aber nicht auszuschließen ist –, dass die behaupteten Schädigungshandlungen keine nachteiligen Auswirkungen gehabt haben kann; der Vortrag des Beklagten geht darauf nicht ein.

4.

Soweit die vom Beklagten im Februar 2020 beauftragten Anwälte mit den Schriftsätzen vom 20.02.2020 und (insbesondere) vom 25.02.2020 den bis dahin fehlenden Tatsachenvortrag nachgeholt haben, erfolgte das nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung und deshalb verspätet, § 296 a ZPO. Die Voraussetzungen für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO lagen ersichtlich nicht vor, weshalb das Landgericht den Vortrag in dem angefochtenen Urteil zu Recht unberücksichtigt gelassen hat.

Auch in zweiter Instanz kann der Beklagte damit nicht mehr gehört werden, § 531 Abs. 1 ZPO. Denn mit Vortrag, der in erster Instanz zu Recht als verspätet zurückgewiesen worden bzw. unberücksichtigt geblieben ist, ist eine Prozesspartei auch in der Berufungsinstanz ausgeschlossen.

Deshalb verhilft auch die vom Beklagten mit Schriftsatz vom 12.05.2021 – soweit ersichtlich erstmals – hilfsweise erklärte Aufrechnung der Berufung nicht zum Erfolg. Sie ist gemäß § 533 ZPO zurückzuweisen, weil der ihr zu Grunde liegende Sachvortrag vom Senat nicht zu berücksichtigen ist, § 533 Ziffer 2 ZPO.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Zu einer Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 ZPO).

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 116.645,92 € festgesetzt.