Oberlandesgericht Hamm, 16. Zivilsenat — 16 U 1/21

I.

Die Beteiligten streiten über die Höhe der dem Antragsteller zustehenden Entschädigung für die Inanspruchnahme von Flächen sowie die Beseitigung von Gehölzen nebst damit verbundenen Erwerbsverlusten des Antragstellers im Zuge des vierstreifigen Neubaus der BAB 61 zwischen der Bundesgrenze und der Anschlussstelle C. Die Planfeststellung ist nach der Zurückweisung der Klage eines anderen Betroffenen durch das BVerwG seit dem 14.04.2010 rechtskräftig.

Am 10.10.2016 hat der ursprüngliche Antragsteller (im Folgenden: Schuldner) einen Insolvenzantrag beim Amtsgericht Krefeld gestellt, woraufhin am 01.01.2017 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet wurde. Der jetzige Antragsteller hat in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter das Verfahren aufgenommen.

Der Schuldner betrieb im Jahr 2011 einen Baumschulbetrieb mit einer Größe von ca. 550 ha, 350 ha in Deutschland und 200 ha in den Niederlanden.

Die Antragsgegnerin hat auf Grundlage von zwei Besitzeinweisungsbeschlüssen vom 26.08.2010 und vom 19.10.2010 Teilflächen für die Erstellung von Brückenbauwerken in Anspruch genommen. Die verbliebenen benötigten Restflächen wurden auf der Grundlage von zwei Besitzüberlassungsverträgen von 11.04.2011 (Bl. 1129 ff GA) und eines Grundstückübertragungsvertrages vom 13.04.2011 (Bl. 117 a BA) der Antragsgegnerin überlassen. In den beiden Verträgen vom 11.04.2011 wird u.a. Folgendes geregelt: „Im Februar 2011 wurde der Aufwuchs vom Sachverständigen aufgenommen. Die Ermittlung des Aufwuchsbestandes gem. Gutachten 7 des Sachverständigen D erkennen beide Parteien an.“ Im Grundstücksübertragungsvertrag wird unter § 3 erklärt, dass „zur Entschädigung des Baumschulaufwuchses“ … „eine gesonderte Vereinbarung“ geschlossen werde. Wegen des weiteren Inhalts wird auf die beiden Besitzeinweisungsbeschlüsse und den Grundstücksübertragungsvertrag Bezug genommen.

Der Schuldner hat Zahlungen i.H. von 1.600.000,00 € am 10.11.2010, i.H. von 3.659.000,00 € und von 2.628.000,00 € am 18.04.2011, i.H. von 739.099,96 € und 85.000,00 € am 14.09.2011 sowie i.H. von 590.000,00 € am 06.12.2012 erhalten. Wegen der Vereinbarungen der Beteiligten zum Zahlungszweck wird auf die Anlagen LJ 1- LJ5 (Bl. 1686 ff. GA) Bezug genommen.

Mit dem Entschädigungsfestsetzungsbeschluss vom 28.12.2012, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 1264 BA), setzte die Beteiligte zu 3 die zu zahlende Entschädigung auf insgesamt 772.576,00 € fest (370.657,00 € für den Bodenwert, 394.710,00 € für den Erwerbsverlust, 5.992,00 € für Mehrwege und 1.217,00 € für Verschattung). Eine Entschädigung für den Aufwuchsverlust der Gehölze wurde nicht zuerkannt. Die Differenz zu den Abschlagzahlungen habe der Schuldner auszugleichen.

Der Schuldner hat mit Schriftsatz vom 25.01.2013 einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt und dabei u.a. auch die Ziff. 2 des Entschädigungsfestsetzungsbeschluss angegriffen (vgl. Bl. 2 d.A.). Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 15.04.2015 (Bl. 727 ff. d.A.) wurde dieser Antrag sowie der Antrag aus dem Schriftsatz vom 25.03.2014 (Bl. 420 d.A.) gestellt.

Das Landgericht hat am 24.06.2015 ein Grundurteil verkündet. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung im Einzelnen wird auf dieses Bezug genommen (Bl. 799 ff. d.A.). Der Antrag sei dem Grunde nach gerechtfertigt. Eine Aufhebung des Entschädigungsfestsetzungsbeschlusses wegen der vom Antragsteller gerügten formellen Mängel komme nicht in Betracht. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei im Hinblick auf die Entschädigung für den Aufwuchsverlust (Gehölze) und den Erwerbsverlust durch Landentzug dem Grunde nach gem. §41 i.V. mit § 8 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EEG-NRW gerechtfertigt. Dem Anspruch auf Enteignungsentschädigung könne ein mitwirkendes Verschulden weder anspruchsausschließend noch anspruchsmindernd entgegen gehalten werden. Dies folge bereits aus den Regelungen der Verträge vom 11. und 13.04.2011. In diesen Verträgen hätten die Beteiligten eine bindende Teileinigung erzielt, die einem anspruchsausschließenden Mitverschulden entgegenstehe. Die Beteiligten hätten eine Einigung über den Eigentumsübergang für den gesamten von der Baumaßnahme betroffenen Baumbestand erzielt, abzüglich der bis zum 30.04.2011 gestatteten Entnahmen, und darüber, dass eine Entschädigung dem Grunde nach zu gewähren sei. Nur die Höhe habe nicht präjudiziert werden sollen. Auch ein anspruchsminderndes Mitverschulden sei nicht zu berücksichtigen. Aus der Gesetzessystematik der §§ 8, 10 EEG-NRW, sowie § 9 a FStrG ergebe sich, dass alle betrieblichen Maßnahmen und Bewirtschaftungsweisen, die sich im Rahmen der ausgeübten Nutzung bewegten, entschädigungsrechtlich irrelevant seien. Bewirtschaftungsweisen, die über diesen Rahmen hinausgingen, seien nicht dargelegt und bewiesen. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei auch hinsichtlich der Erwerbsverluste durch den Landentzug, die auf Grundlage der Entschädigungsrichtlinien Landwirtschaft zu ermitteln seien, dem Grunde nach gerechtfertigt. Die erzielbaren Zinserträge aus der gewährten Entschädigung für den Bodenwert seien dem Deckungsbetrag gegenüberzustellen. Die auf diese Weise zu ermittelnden Erwerbsverluste seien nur bis zur Höhe des fiktiven Wiederherstellungsaufwandes ersatzfähig.

Das Grundurteil ist unangegriffen rechtskräftig geworden.

Das Landgericht hat – sachverständig beraten durch Frau E – in dem angefochtenen Urteil eine Entschädigung i.H. von 9.174.505,47 € nebst Zinsen zugesprochen, die sich wie folgt zusammensetzt:

Bodenwert (wie im Beschluss vom 28.12.2012) 370.657,00 €

zzgl. Entschädigung nach Schlussvermessung

für 490 qm á 15 €/qm 7.350,00 €

Aufwuchs 8.689.769,00 €

Erwerbsverlust 99.520,47 €

Mehrwege 5.992,00 €

Verschattung 1.217,00 €

Summe 9.174.505,47 €

Dabei hat das Landgericht im Verhältnis zum Entschädigungsfestsetzungsbeschluss der Beteiligten zu 3 nur die Position Aufwuchs zugunsten des Antragstellers erhöht und die Position Erwerbsverlust abgesenkt. Diese Positionen könnten aber verrechnet werden, da sie keine selbstständige Bedeutung hätten.

Bei der Position Aufwuchsverlust sei auf den gewöhnlichen Geschäftsverkehr des landwirtschaftlichen Baumschulbetriebs und nicht auf den Pflanzenhandel als Vertriebsvehikel abzustellen. Der maßgebliche Qualitätsstichtag sei der 28.12.2007, der Bewertungsstichtag der 11./13.04.2011.

Es sei der von der gerichtlichen Gutachterin festgestellte Katalogwert von 48.719.681,00 € zugrunde zu legen. Entgegen der Annahme des Gutachters D hätten die Gehölze in der Zeit zwischen 2008 und 2011 nicht an Wert gewonnen, sondern die Qualität habe sich deutlich verschlechtert, da die Bäume nicht mehr verschult, sondern nur im Jahr 2005/2006 unterschnitten worden seien. Der zu geringe Abstand der Gehölze habe die Qualität verschlechtert. Bei den Formgehölzen seien die Formschnitte sehr uneinheitlich gewesen. Beim vom Sachverständigen D ermittelten Bestand sei die Hälfte der Bäume auf den unwirtschaftlichen Restflächen abzuziehen. Denn die Verkäuflichkeit der dort aufstehenden Gehölze sei ungewiss. Auch der vorübergehende Einschlag mit Taxus baccata im Quartier F sei abzuziehen, da der Standort wegen der mangelnden Belichtung ungeeignet gewesen sei und der Taxus keinen Wert (mehr) gehabt habe.

Von diesem Katalogwert seien insgesamt nur 17,84 % abzuziehen, was sich aus folgender Berechnung ergebe:

1 Katalogpreis 100,00 % 2 Rabatt 65% 3 Saldo 35,00 % 4 Mengenrabatt von Zeile 3 7% -2,45 % 5 Saldo 32,55 % 6 zzgl. Umsatzsteuer von Zeile 5 10,7 % 3,48 % 7 Saldo 36,03 % 8 Einsparbare Kosten 9 Pflege/Rodungskosten von Zeile 7 10 % -3,60 % 10 Saldo 32,43 % 11 variable Verkaufskosten von Zeile 10 10 % -3,24 % 12 Saldo 29,19 % 13 Verkaufsrisiko von Zeile 10 35 % -11,35 % 14 Prozentsatz des Katalogpreises 17,84 %

Nach Abzug der Korrekturfaktoren verbleibe ein Entschädigungsbetrag von 8.689.769,00 € (17,84 % des korrigierten Katalogpreises des Pflanzenhandels von 48.719.681,00 € = 8.689.769,00 €).

Für die Erwerbsverluste stehe dem Antragsteller eine Entschädigung i.H. von 99.520,47 € zu. Der ermittelte Deckungsbeitrag sei mit einem Zinssatz von 3 % zu kapitalisieren, wobei auf Grundlage der Ausführungen der gerichtlichen Sachverständigen eine Entschädigungsdauer von maximal 5 Jahren anzusetzen sei. Entscheidend seien aber die Kosten, die erforderlich seien, um ein anderes Grundstück in der gleichen Weise wie das zu enteignende Grundstück zu nutzen, § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 EEG-NRW. Dieser (niedrigere Wert) als der Erwerbsverlust (vgl. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 1. HS EEG-NRW) betrage 99.520,47 €.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes inkl. der Anträge sowie der Begründung im Einzelnen wird auf das Grundurteil vom 15.04.2015 (Bl. 799 ff. d.A.) und die angefochtene Entscheidung (Bl. 1493 ff. d.A.) Bezug genommen.

Gegen das Urteil wenden sich der Antragsteller und die Antragsgegnerin.

Der Antragsteller erstrebt die Erhöhung der Entschädigungssumme auf 16.438.095,77 € nebst Zinsen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hätten sich die Beteiligten in den Verträgen vom 11.04.2011 nicht nur auf den Aufwuchs bzgl. Anzahl, äußerer Merkmale, Sorten und Alter, sondern auch auf die Qualität des Aufwuchses geeinigt. D habe in den Tabellen in Spalte 6 ausdrücklich auch die Qualität ermittelt. Zudem ergebe sich das Alter der Pflanzen, auf das das Landgericht abgestellt habe, nicht aus den Tabellen. Aus diesen ergebe sich nur die Anzahl der Verpflanzungen. Der Sachverständige D sei bei allen Gehölzen von einer guten Qualität ausgegangen. Die Antragsgegnerin habe selbst anerkannt, dass die Einigung der Beteiligten zumindest auch die sichtbaren äußeren Qualitätsmerkmale betreffe und damit auch die äußeren sichtbaren – angeblichen – Qualitätsmängel. Die Einigung habe sich darüber hinaus auch auf die sog. inneren Qualitätsmerkmale erstreckt. Unstreitig sei Zweck der (Teil-)Einigung gewesen, eine kosten- und zeitaufwendige Bestandsaufnahme zu vermeiden. Dieser Zweck sei aber nur dann erreichbar gewesen, wenn auch eine Einigung über die Qualität der Gehölze getroffen worden sei. Das landgerichtliche Urteil beruhe damit auf einem Verstoß gegen die bindende Teileinigung der Beteiligten in den Verträgen vom 11.04.2011. Zudem habe die Sachverständige E nur bei einem verschwindend geringen Anteil der Gehölze Qualitätsdefizite belegt. Die Beispiele ließen keine Rückschlüsse auf die anderen Gehölze zu. Ferner habe der Sachverständige D in seinem Gutachten 7 keine Preissteigerungen ermittelt und aufgeschlagen, sondern jedes einzelne Gehölz nach dem Katalogpreis 2011 bewertet. Bei den Gehölzen, die auf den bereits am 16.09.2010 und am 22.10.2010 von der Antragsgegnerin in Besitz genommenen Teilflächen standen (1.037 Stück), seien keinerlei Qualitätsmängel festgestellt worden, was die Sachverständige nicht berücksichtigt habe.

Das Landgericht habe auch die Entschädigung für den Aufwuchs auf den unwirtschaftlichen Restflächen unrichtig berechnet.

Zudem habe das Landgericht fehlerhaft die Eiben im Quartier F nicht berücksichtigt. Diese seien zum Zeitpunkt der Bestandserfassung im Februar 2011 vorhanden gewesen und auch noch im Zeitpunkt des Besitzübergangs am 01.05.2011. Deswegen seien die Ausführungen des Sachverständigen D, es habe sich um eine Art „Einschlagquartier“ gehandelt, im Ergebnis unerheblich.

Auch die Korrekturfaktoren habe das Landgericht falsch bemessen. Nur aufgrund des Kostenrisikos sei wie folgt zu rechnen:

Katalogpreis 61.376.416,00 € Katalogpreis 100% ./. Rabatt 60% verbleibt 40% zzgl. 10,70 USt 44,28 % ./. 10 % Verkaufskosten 4,43 % verbleibt 39,85 % ./. Verkaufsrisiko 35 % 13,95 % verbleibt 25,90 % 25,9 % des Katalogpreises = 15.896.491,74 €

Hierbei seien eigentlich die Verkaufskosten nicht zu berücksichtigen und das Verkaufsrisiko mit 15 % zu bewerten. Deswegen seien eigentlich 37,64 % des Katalogwertes zu entschädigen. Die eingeschränkte Berufungseinlegung erfolge aufgrund des Kostenrisikos.

Die Entschädigung für den Erwerbsverlust habe das Landgericht ebenfalls fehlerhaft ermittelt. Es sei von einer durchschnittlichen Entfernung von 8 km auszugehen. Dies führe zu einer Entschädigung von 156.388,03 €.

Die Antragsgegnerin rügt, dass bei der Verzinsung die von ihr geleisteten Abschlagszahlungen berücksichtigt werden müssten. Die Zinspflicht ende mit der Leistung der Entschädigung oder deren Hinterlegung, was auch für Abschlagszahlungen zu gelten habe. Im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil.

Der Antragsteller hat in der Berufungsinstanz zunächst folgende Anträge gestellt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils sowie unter teilweiser Abänderung der Ziffern 1. und 3. des Entschädigungsfestsetzungsbeschlussses der Beteiligten zu 3) vom 28.12.2012 die Antragsgegnerin zu verurteilen,

an den Antragsteller in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Herrn A B für den Grunderwerb, den Verlust des Aufwuchses, den Erwerbsverlust und andere Vermögensnachteile eine Entschädigung in Höhe von insgesamt 16.438.095,77 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 54.080,00 € seit dem 16.09.2010, aus weiteren 46.355,00 € seit dem 22.10.2010 und aus restlichen 16.337,660,77 € seit dem 01.05.2011 zu zahlen;

Ziffern. 2., 4. und 5. des Entschädigungsfestsetzungsbeschlusses vom 28.12.2012 bleiben unverändert bestehen.

Nach Hinweisen des Senats hat der Antragsteller in der Sitzung vom 14.11.2022, unter teilweiser Berufungsrücknahme folgende Anträge gestellt:

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils sowie unter teilweiser Abänderung der Ziffern 1., 2. und 3. des Entschädigungsfestsetzungsbeschlussses der Beteiligten zu 3) vom 28.12.2012 die Antragsgegnerin zu verurteilen,

an den Antragsteller in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Herrn A B für den Grunderwerb, den Verlust des Aufwuchses, den Erwerbsverlust und andere Vermögensnachteile eine Entschädigung in Höhe von insgesamt 16.438.095,77 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2011 zu zahlen;

Ziff. 2. Insoweit abzuändern, dass die von der hiesigen Antragsgegnerin an den hiesigen Antragsteller geleisteten Abschlagszahlungen unter den Ziff. 2 a. bis c. abgeändert werden, dass

unter 2.a. 3.659.000,00 € abzüglich eines Betrages von 214.000,00 € und

unter 2.b. 2.628.000,00 € abzüglich 146.000,00 € angerechnet werden sollen sowie unter 2. C 85.000,00 € als Anrechnungsbetrag entfallen sollen.

Ziffern. 2., 4. und 5. des Entschädigungsfestsetzungsbeschlusses vom 28.12.2012 bleiben im Übrigen unverändert bestehen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das angefochtene Urteil insoweit abzuändern, als dass die Begünstigte und Antragsgegnerin unter teilweiser Abänderung der Ziff. 1. und 3. des Entschädigungsfestsetzungsbeschlusses der Beteiligten zu 3., vom 28.12.2012 verurteilt worden ist, Zinsen in Höhe von zwei Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 54.080.00 € seit dem 16.09.20201 aus weiteren 46.355,00 € seit dem 22.10.2010 und aus (restlichen) 9.076.650,47 € seit dem 01.05.2011 zu zahlen.

und

die Berufung des Antragstellers zurückzuweisen.

Der Antragsteller beantragt,

die Berufung der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugin G und Vernehmung der Sachverständigen E. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Senatstermins vom 14.11.2022 (Bl. 1752 ff. GA) sowie die Tischvorlage der Sachverständigen vom 16.09.2022 Bezug genommen, wegen der Erklärungen der Beteiligten im Senatstermin auf den Berichterstattervermerk vom 15.11.2022.

Der Senat hat die Verwaltungsvorgänge der Beteiligten zu 3 beigezogen. Diese waren Gegenstand des Senatstermins vom 14.11.2022.

II.

Die zulässige Berufung des Antragstellers hat nur insoweit Erfolg, als die Zahlung von 85.000,00 € für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nicht auf die streitgegenständliche Forderung anzurechnen ist. Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist im Wesentlichen erfolgreich.

1.

Die Umstellung der Anträge im Senatstermin vom 14.11.2022 durch den Antragsteller ist nur teilweise zulässig.

a.

Unproblematisch ist dabei die teilweise Berufungsrücknahme hinsichtlich der Zinsen. Soweit der Antragsteller aber im Senatstermin seinen Antrag teilweise geändert hat, liegt hierin eine teilweise unzulässige Antragsänderung i.S. von § 533 ZPO, soweit Beträge von 214.000,00 € und 146.000,00 € betroffen sind. Zulässig ist die Antragsänderung, soweit er die Anrechnung von 85.000,00 € bekämpft. Im Einzelnen:

b.

Teilweise unzulässig ist die Antragsänderung, soweit der Antragsteller in Abänderung der Ziff. 2 des Entschädigungsfestsetzungsbeschlussses begehrt, dass Beträge i.H. von 214.000,00 € und i.H. von 146.000,00 € nicht auf die streitgegenständliche Entschädigungsforderung angerechnet werden sollen.

Nach dem ursprünglich in der Berufungsinstanz angekündigten Antrag hat der Antragsteller ausdrücklich Ziff. 2 des Entschädigungsfestsetzungsbeschlussses nicht angegriffen mit der Folge, dass die dort vorgesehene Anrechnung bestehen geblieben wäre. Da diese Antragstellung teilweise im Widerspruch zu den Ausführungen des Antragstellers standen, in denen er ausgeführt hat, dass Beträge von 214.000,00 €, von 146.000,00 € und von 85.000,00 € nicht auf die streitgegenständliche Forderung angerechnet werden dürfen, hat der Senat gem. § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO auf eine Antragsänderung hingewirkt. Dem Hinweis ist der Antragsteller durch die Antragsänderung im Senatstermin gefolgt.

In der Sache handelt es sich dabei um eine nicht privilegierte Antragserweiterung i.S. von § 264 ZPO in der Berufungsinstanz, sodass die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 533 ZPO einzuhalten sind (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19. März 2004 – V ZR 104/03 –, BGHZ 158, 295-310). Die Antragsänderung kann aber nicht auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat gem. §§ 529, 531 ZPO zugrunde zu legen hat.

Bei der Antragsänderung handelt es sich nicht um eine privilegierte Klageänderung i.S. von § 264 Nr. 2 ZPO. Denn bei der nunmehr angegriffenen Anrechnung in Ziff. 2 des Entschädigungsfestsetzungsbeschlusses handelt es sich um einen anderen Streitgegenstand. Für die Anrechnung ist nicht die Berechnung der Entschädigungssumme entscheidend (der bisherige Streitgegenstand, vgl. Ziff. 1 des Entschädigungsfestsetzungsbeschlusses), sondern die Tilgungswirkung der Zahlungen (ein in der Berufungsinstanz neuer Streitgegenstand, vgl. Ziff. 2 des Entschädigungsbeschlusses). In Ziff. 2 des Entschädigungsbeschlusses geht es zudem nicht nur um die Erfüllungswirkung der Zahlungen der Antragsgegnerin, sondern darüber hinaus um die Rückzahlungsverpflichtung des Antragstellers von Überzahlungen. Damit sind nicht Gegenstand von Ziff. 2 insbesondere sonst nicht streitgegenständliche Ansprüche der Antragsgegnerin. Die von dem Antragsteller (ursprünglich) begehrte Verzinsung korrespondiert dabei mit Ziff. 3 des Entschädigungsfestsetzungsbeschlusses und führt nicht dazu, dass über die Verzinsung Ziff. 2 des Entschädigungsfestsetzungsbeschlusses streitgegenständlich war.

aa.

Ziff. 2 des Entschädigungsfestsetzungsbeschlusses ist dem Senat zunächst zur Entscheidung nicht angefallen. Dies ergibt sich aus folgender prozessualen Entwicklung:

Mit den zunächst in der ersten Instanz gestellten Anträgen (vgl. auch das Protokoll vom 15.04.2015, Bl. 742 d.A.) hat der Antragsteller auch Ziff. 2 des Entschädigungsfestsetzungsbeschlussses angegriffen, so dass dieser insoweit auch nicht (teilweise) in Bestandskraft erwachsen ist. Ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 18.11.2020 (Bl. 1478 d.A.) hat der Antragsteller den im Grundurteil des Landgerichts wiedergegebenen Antrag gestellt, mit der Maßgabe, dass Zinsen ab dem 01.05.2011 begehrt werden. Ein Angriff auf Ziff. 2 des Entschädigungsfestsetzungsbeschlussses kann diesem Antrag nicht entnommen werden. Ein solcher Angriff ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Inhalt des angefochtenen Urteils, insbesondere nicht Ziff. III. (S. 28 UA). Bei Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens war mithin Ziff. 2 des Entschädigungsbeschlusses nicht (mehr) streitgegenständlich, wovon der Senat gem. § 314 ZPO auszugehen hat.

Diese Entscheidung des Landgerichts hat der Antragsteller im Hinblick auf die Ziff. 2 des Entschädigungsfestsetzungsbeschlussses zunächst ausdrücklich akzeptiert, was ebenfalls belegt, dass Ziff. 2 des Entschädigungsfestsetzungsbeschlussses bei Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens nicht mehr streitgegenständlich war. Damit ist erst durch die Antragsänderung im Senatstermin die Ziff. 2 des Entschädigungsfestsetzungsbeschlussses (wieder) streitgegenständlich geworden.

bb.

Für diese Antragsänderung i.S. von §§ 263, 533 ZPO liegen die Voraussetzung für die Zulässigkeit nur im Hinblick auf den unter Ziff. 2 c des Entschädigungsfestsetzungsbeschlussses genannten Betrag von 85.000,00 € vor.

(I)

Unproblematisch sind insoweit die Voraussetzungen des § 533 Nr. 1 ZPO. Unabhängig davon, ob die Antragsgegnerin i.S. von § 267 ZPO rügelos zu dieser Antragsänderung verhandelt hat, ist diese Antragsänderung insgesamt zumindest sachdienlich i.S. von § 533 Nr. 1 ZPO. Denn nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Sachdienlichkeit nur ausnahmsweise zu verneinen, insbesondere wenn die Bejahung zur Beurteilung eines völlig neuen Streitstoffes nötigen würde, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden könnte, vgl. z.B. BGH, Urteil vom 6. April 2004 – X ZR 132/02 –, juris; vgl. auch Zöller/Heßler, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 533 Rn. 6. So liegt es hier nicht, weil die maßgeblichen Verträge bereits streitgegenständlich waren.

(II)

Die Voraussetzung des § 533 Nr. 2 ZPO liegen nur im Hinblick auf den unter Ziff. 2 c des Entschädigungsfestsetzungsbeschlussses genannten Betrag von 85.000,00 € vor. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Antragsänderung ist, dass diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Dies ist im Hinblick auf den unter Ziff. 2 c des Entschädigungsfestsetzungsbeschlussses genannten Betrag von 85.000 € der Fall. Diese Summe ist nach den Erörterungen im Senatstermin vom 14.11.2022 unstreitig für vorprozessuale Rechtsanwaltskosten gezahlt worden, die nicht streitgegenständlich sind. Diese unstreitige Tatsache ist der Entscheidung des Senats zugrunde zu legen.

In Bezug auf die Wertminderungsentschädigungen i.H. von 214.000,00 € und i.H. von 146.000,00 € kann die Antragsänderung nicht (nur) auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat der Entscheidung gem. §§ 529, 531 ZPO zugrunde zu legen hat. Zum Zeitpunkt des Hinweises des Senats war die Antragsänderung noch zulässig. Denn der Antragsteller hat u.a. mit Schriftsatz vom 17.06.2022 dazu vorgetragen, dass die Wertminderungsentschädigungen i.H. von 146.000,00 € und 214.000,00 € nicht streitgegenständliche Forderungen betreffen. Diesem Vortrag ist die Antragsgegnerin nicht entgegen getreten, sodass der Vortrag unstreitig gewesen ist.

Kurz vor Ende des Senatstermins hat die Antragsgegnerin aber streitig gestellt, dass die Wertminderungsentschädigungen i.H. von 146.000,00 € und 214.000,00 € nicht streitgegenständliche Forderungen betreffen. Sie hat vielmehr dargelegt, dass die Wertminderungsentschädigungen die streitgegenständlichen Entschädigungspositionen betreffen.

Entscheidend für die Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung dieser Summen sind die Vereinbarungen vom 11.04.2021 (Bl. 1688 ff. d.A. und 1694 ff. d.A.). Auch wenn die Vereinbarungen als solche schon erstinstanzlich Gegenstand waren (vgl. Bl. 1129 ff. d.A.), gilt dies nicht für die Auslegung der insoweit bis auf den Betrag inhaltsgleichen Regelungen in den Vereinbarungen vom 11.04.2021. Hiernach sind die jeweils in der Anlage 1 der jeweils beigefügten Pläne braun skizzierten Flächen unwirtschaftliche Restflächen. Der Schuldner hat jeweils einen Antrag auf Übernahme des aufstehenden Aufwuchses auf den jeweiligen Flächen gestellt. Die Antragsgegnerin hat eine entsprechende Verpflichtung bestritten, war jedoch bereit, „eine Wertminderungsentschädigung für den Aufwuchs zu leisten.“ Hierfür ist in der Gesamtleistung ein Betrag von 146.000,00 € bzw. 214.000,00 € enthalten.

Ob es sich bei diesen Regelungen um eine Vereinbarung handelt, die die streitgegenständliche Entschädigungsforderung betrifft und im hiesigen Verfahren entsprechend berücksichtigt werden muss, oder ob es sich um eine separate Teileinigung über nicht streitgegenständliche Positionen handelt, ist durch Auslegung der Vereinbarungen zu bestimmen. Für diese Auslegung kann nicht nur auf den bisherigen Sach- und Streitstand zurückgegriffen werden.

Nachdem im Senatstermin Frau H kurz vor Sitzungsende für die Antragsgegnerin bessere Kopien der maßgeblichen Verträge zur Einsichtnahme durch den Senat und auch durch den Antragsteller vorgelegt hat, auf denen die jeweiligen braun eingefärbten Flächen zu erkennen waren, sprechen diese Pläne dafür, dass es sich um streitgegenständliche Flächen und streitgegenständlichen Bewuchs gehandelt hat. Hierfür spricht auch, dass Frau H im Senatstermin für den Betrag von 146.000,00 € einen konkreten Rechenweg benennen konnte. Ausgehend von der Gesamtsumme von 2.438.989,00 € der Tabelle 3 b im Gutachten 7 D, Teil 2, dort S. 56 unter Berücksichtigung des hälftigen Aufwuchses wie von D vorgeschlagen und unter Berücksichtigung des Katalogfaktors entsprechend der gutachterlichen Stellungnahme des Competence Center Sachverständigenwesen vom 25.08.2010 (vgl. dort S. 8) i.H. von 0,12 % ergebe sich gerundet der Wert von 146.000,00 €. Dies kann rechnerisch nachvollzogen werden (2.438.989,00 € X 0,5 X 0,12 = 146.339,34 € = gerundet als Abschlagszahlung 146.000,00 €). Unter Anwendung desselben Rechenweges bei einem Ausgangswert von 3.565.718,00 €, den Frau H ebenfalls angegeben hat, ergibt sich ein gerundeter Wert von 214.000,00 € (3.565.718,00 € X 0,5 X 0,12 = 213.943,08 € = gerundet als Abschlagszahlung 214.000,00 €). Dieser Ausgangswert von 3.565.718,00 € kann zudem aus der Tabelle 6 a (Gutachten D Teil 2, S. 3) in der Addition der Zeilen 9 und 10 abgeleitet werden (2.962.498,00 € + 603.220,00 € = 3.565.718,00 €).

Das Bestreiten der Antragsgegnerin erfolgte auch nicht verspätet. Denn sie durfte auf die Antragsänderung im Senatstermin mit entsprechendem Vortrag reagieren.

Die Antragstellerseite ist nach intensiver Erörterung auch der prozessualen Problematik im Senatstermin bei ihrer Behauptung verblieben, dass die Wertminderungsbeträge i.H. von 146.000,00 € und i.H. von 214.000,00 € gesondert vereinbart worden seien. Wie die insoweit von Antragstellerseite beantragte Schriftsatzfrist zeigt, kann die Auslegung nicht auf Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes vorgenommen werden. Vielmehr ist zwar vom Wortlaut der Vereinbarungen auszugehen, der vorliegend zugrunde gelegt werden kann. Es sind aber in einem zweiten Auslegungsschritt die außerhalb des Erklärungsaktes liegenden Begleitumstände in die Auslegung einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2000 – VIII ZR 275/98 –, juris Rn. 20 m.w.N.). Diese weiteren Begleitumstände sind nicht unstreitig. Hierbei handelt es sich um neue Tatsachen i.S. von §§ 529, 531 ZPO, was der Zulässigkeit der Antragsänderung entgegensteht. Wie dargelegt, war Ziff. 2. des Entschädigungsfestsetzungsbeschlusses zum Schluss des landgerichtlichen Verfahrens nicht mehr streitgegenständlich, weswegen auch eine Zulassung des neuen Vorbringens gem. § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht in Betracht kommt. Auch ein Verfahrensmangel, etwa im Rahmen eines unterbliebenen erstinstanzlichen Hinweises gem. § 139 ZPO, liegt nicht vor, vgl. § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Weil Ziff. 2 des Entschädigungsfestsetzungsbeschlusses nicht mehr streitgegenständlich war, musste das Landgericht auch insoweit auf nichts hinweisen. Anhaltspunkte dafür, dass der Vortrag im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit beruht, werden nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich, vgl. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO.

c.

Rein vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass für den Fall, dass eine privilegierte Klageänderung i.S. von § 264 ZPO angenommen wird, mit der Folge, dass § 533 ZPO nicht eingreift (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2004 – V ZR 104/03 –, BGHZ 158, 295-310), die Berufung des Antragsgegners im Hinblick auf die Beträge von 146.000,00 € und 214.000,00 € als unbegründet abzuweisen wäre. Denn es verbleibt in diesem Fall dabei, dass die gem. §§ 529, 531 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine Abänderung der Ziff. 2 des Entschädigungsfestsetzungsbeschlusses nicht rechtfertigen würden.

d.

Insoweit war dem Antragsteller auch keine Schriftsatzfrist zu bewilligen, vgl. § 283 ZPO. Ihm ist zwar zuzugeben, dass er sich – auch wegen der fortgeschrittenen Stunde gegen 19.00 h am Sitzungstag – nicht endgültig zu den zu berücksichtigen Auslegungskriterien erklären konnte. Hierbei handelt es sich aber um neuen Vortrag in der Berufungsinstanz, der – wie dargelegt – vom Novenverbot des § 531 ZPO erfasst ist. Zu den Voraussetzungen des § 531 ZPO konnte sich der Antragsteller im Rahmen des gewährten rechtlichen Gehörs im Senatstermin am 14.11.2022 erklären. Erklärungen dazu, warum es sich um berücksichtigungsfähigen Vortrag handeln solle, hat der Antragsteller nicht abgegeben.

Die Tatsache, dass es für die Auslegung der beiden Verträge vom 11.04.2011 auf streitige Umstände außerhalb des Wortlauts der notariellen Verträge ankommt, steht auch nach dem Vortrag des Antragstellers fest. Dies führt dazu, dass insoweit die Antragserweiterung des Antragstellers unzulässig ist. Dieser Gesichtspunkt ist umfassend mit dem Antragsteller erörtert worden.

2.

Auf die Berufung des Antragstellers ist der Entschädigungsfestsetzungsbeschluss in der Hauptsache – der Festsetzung der Entschädigung – nicht abzuändern. Die Entscheidung des Landgerichts weist keine Rechtsfehler zum Nachteil des Antragstellers aus. Der Senat schätzt gem. § 221 Abs. 1 BauGB i.V. mit § 287 ZPO die Höhe der dem Antragsteller zustehende Entschädigung auf 9.161.036,35 € mithin weniger als die vom Landgericht titulierten 9.174.505,47 €.

Da die Antragsgegnerin in der Hauptsache keine Berufung eingelegt hat, sondern ihre Berufungseinlegung auf den Zinsausspruch beschränkt hat, verbleibt es in der Hauptsache bei der vom Landgericht ausgesprochenen Titulierung, vgl. § 528 ZPO.

a.

Nach dem rechtskräftigen Grundurteil steht fest, dass der Entschädigungsfestsetzungsbeschluss nicht aufgrund formaler Fehler aufzuheben ist und § 254 BGB vorliegend nicht anzuwenden ist.

Es ist auch prozessual nicht zu beanstanden, dass das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die Position „Erwerbsverlust“ im Verhältnis zum Entschädigungsfestsetzungsbeschluss vermindert hat und die Position „Aufwuchsentschädigung“ erhöht hat. Wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit des Entschädigungsanspruchs, auf den das Landgericht bereits zutreffend hingewiesen hat (vgl. Aust/Jacobs/Pasternak, Enteignungsentschädigung, 7. Aufl. 2014, Rn. 271 m.w.N.), gibt es keine Bindung an Werte von Einzelpositionen. Feststellungen zu den Einzelposten erwachsen nicht in Rechtskraft; insoweit greift im gerichtlichen Verfahren auch das Verbot der Schlechterstellung in Bezug auf Einzelpositionen nicht ein (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1992 – III ZR 162/90 –, BGHZ 119, 62-68; vgl. auch Battis in Battis/Krautberger/Löhr, BauGB, § 96 Rn. 2). Dies wird zutreffend von keinem Beteiligten infrage gestellt.

b.

Das Landgericht ist im Ergebnis zutreffend von einem Qualitätsstichtag vom 28.12.2007 und von einem Wertermittlungsstichtag vom 11./13.04.2011 ausgegangen.

Bei der Bemessung der Enteignungsentschädigung sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25. September 1958 – III ZR 82/57 –, BGHZ 28, 160-164; BGH, Urteil vom 4. Oktober 1962 – III ZR 10/61 –, BGHZ 38, 104-110), der der Senat folgt, zwei Zeitpunkte bedeutsam, der Qualitätsstichtag und der Bewertungsstichtag.

aa.

Das Landgericht hat – von den Beteiligten nicht angegriffen – zutreffend als Qualitätsstichtag den 28.12.2007 angenommen, d.h. den Tag, an dem der Planfeststellungsbeschluss bekanntgegeben worden ist.

Mit Qualitätsstichtag wird der Zeitpunkt bezeichnet, auf den bezogen der Zustand und die Qualität des Enteignungsobjekts bestimmt wird als die Summe seiner bewertungsrelevanten Eigenschaften sowie seiner wertbildenden Faktoren. Gem. § 8 Abs. 4 EEG-NRW ist dabei grundsätzlich auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die Enteignungsbehörde über den Enteignungsantrag entscheidet. In den Fällen der vorzeitigen Besitzeinweisung oder sonstiger Besitzüberlassung ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem diese wirksam wird. Vorliegend ist dieser Zeitpunkt aber auf den 28.12.2007 vorzuverlegen, d.h. auf den Tag der Bekanntgabe des Planfeststellungsbeschlusses. Ab diesem Zeitpunkt wurde das Grundstück von der konjunkturellen Entwicklung abgeschnitten (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 27. Mai 2009 – III ZR 285/08 –, juris).

Eine Vorverlegung auf den Beginn der Planauslegung (den 26.04.2005) ist nicht geboten. Nach der Rechtsprechung des BGH können zwar auch vorbereitende unverbindliche Planungen, die noch keinen Eingriff bilden, Vorwirkungen einer späteren Enteignung auslösen, indem sie Grundstücke von der konjunkturellen Weiterentwicklung ausschließen. Voraussetzung hierfür ist aber, dass die (unverbindliche) Planung ursächlich für die spätere Enteignung war, diese eine hinreichende Bestimmtheit hatte und die spätere verbindliche Planung, die dann zur Enteignung führte, mit Sicherheit erwarten ließ (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1986 - III ZR 83/85 – NJW 1987, 1256).

Da die Pläne hinsichtlich der in Anspruch genommenen Flächen mehrfach geändert wurden, hatte die ursprüngliche Planung nicht feststellbar eine hinreichende Bestimmtheit. Deswegen kann mit dem Landgericht als Datum für den Qualitätsstichtag der 28.12.2007 angenommen werden. Zu diesem Zeitpunkt ist gem. § 9 a Abs. 1 FStrG eine Veränderungssperre eingetreten.

Der schlichte Weiterbetrieb der Baumschule, der auch regelmäßige Neuanpflanzungen voraussetzte, ist dabei keine wertsteigernde Veränderung i.S. von § 9 a FStrG oder § 10 Abs. 2 EEG-NRW. Gem. § 9 a Abs. 1 S. 2 a.E. FStrG ist vielmehr die Fortführung einer bisher ausgeübten Nutzung erlaubt. Die bisher ausgeübte Nutzung der streitgegenständlichen Grundstücke beinhaltete aber den steten Verkauf sowie die Neu- und Verpflanzung von Gehölzen. Dies durfte der Schuldner fortsetzen.

bb.

Das Landgericht hat den Wertermittlungsstichtag zutreffend auf den 11./13.04.2011 festgelegt, was die Beteiligten auch nicht infrage stellen. Zwar ist gem. § 10 Abs. 1 S. 3 EEG-NRW grundsätzlich der Verkehrswert in dem Zeitpunkt maßgebend, in dem die Enteignungsbehörde über den Enteignungsantrag entscheidet. Die Beteiligten haben durch die Vereinbarungen vom 11.04.2011 den Wertermittlungsstichtag auf dieses Datum festgelegt.

Denn sie haben in den beiden Vereinbarungen vom 11.04.2011 jeweils Folgendes geregelt: „Die Ermittlung des Aufwuchsbestandes gem. Gutachten 7 des Sachverständigen D erkennen beide Parteien an.“ In der zweiten Vereinbarung vom 11.04.2011 ist aufgeführt, dass Teilflächen der Pachtflächen, die Gegenstand der Vereinbarung waren, bereits gem. Besitzeinweisungsbeschlüssen vom 15.9.2010 und vom 22.10.2010 in Anspruch genommen wurden (Bl. 1136 GA). Auch insoweit haben die Beteiligten den Wertermittlungsstichtag so festgelegt, dass die Ermittlung des Aufwuchsbestandes gem. Gutachten 7 des Sachverständigen D anerkannt wird. Es wurde in diesem Gutachten der Aufwuchs auf allen Bedarfsflächen festgestellt, soweit der Aufwuchs nicht schon im Zuge der vorzeitigen Besitzeinweisungen entfernt wurde.

Für die Verbindlichkeit dieser Einigung, die die Beteiligten insoweit nicht infrage stellen, spricht ihr unstreitiger Zweck. Zweck der Einigung war u.a., eine erneute aufwändige Zählung der Gehölze zu vermeiden. Deswegen haben die Beteiligten den Wertermittlungsstichtag entsprechend dem Gutachtenauftrag des Gutachtens Nr. 7 von D festgelegt. Aufgrund dieser Einigung musste auch insoweit ein Verwaltungsakt nicht mehr ergehen.

Im Übrigen hat der darlegungs- und beweispflichtige Antragsteller nichts dazu vorgetragen, dass sich der Wert seit April 2011 erhöht hat. Zudem hat der Schuldner Zahlungen im Hinblick auf die streitgegenständlichen Forderungen i.H. von 9.216.099,96 € erhalten, die insoweit eine Verkehrswerterhöhung ausschließen.

c.

Dem Antragsteller steht insgesamt eine Entschädigung i.H. von 9.161.036,35 € zu. Auf diesen Betrag schätzt der Senat die dem Antragsteller zustehende Entschädigung gem. § 221 Abs. 1 BauGB i.V. mit § 287 ZPO. Aufgrund der auch von der Antragsgegnerin nicht angegriffenen Titulierung vom Landgericht verbleibt es bei der Entschädigungssumme von 9.174.505,44 €.

Dies ergibt sich aus der folgenden Tabelle.

Bodenwert (vgl. hierzu aa.) 370.657,00 € zzgl. Schlussvermessung (vgl. hierzu aa.) 7.350,00 € Aufwuchs (vgl. hierzu bb.) Katalogwert inkl. Taxus baccata Einschlagquartier F 48.741.652,00 € hiervon 17,84 % 8.693.688,14 € 8.693.688,14 € Erwerbsverlust (vgl. hierzu cc.) Kosten Einrichten Ersatzland Eigentum 1.968,00 € Pachtland 628,00 € Kosten Mehrwege Ersatzland Eigentum 59.238,18 € Pachtland 20.298,00 € Summe Erwerbsverlust bis Ersatzflächenbewirtschaftung 82.132,18€ Mehrwege (vgl. hierzu dd.) 5.992,00 € Verschattung (vgl. hierzu dd.) 1.217,00 € Rechnerisch berechtigte Entschädigungsforderung 9.161.036,35 € vom LG titulierte Entschädigungsforderung 9.174.505,44 € Differenz -13.469,09 €

Diese Tabelle wird, soweit sie nicht aus sich heraus verständlich ist, wie folgt erläutert.

aa.

Das Landgericht hat die Entschädigung für den Boden mit 370.657,00 € zzgl. 7.350,00 € nach Schlussvermessung beziffert. Einwände gegen diese Festsetzung sind nicht ersichtlich und werden nicht erhoben.

bb.

Der Senat schätzt den zu entschädigenden Aufwuchs in Anwendung des § 287 ZPO auf 8.693.688,14 €.

Grundlage dieser Schätzung sind die Ausführungen der Sachverständigen E, denen der Senat fast vollständig folgt. Die Berechnung ist nur im Hinblick auf das sog. Einschlagquartier und die dort befindlichen Taxus baccata (vgl. Tabelle 5, Gutachten D 7 – 2, S. 67) zu korrigieren. Mit dieser Maßgabe ergibt sich der zu entschädigende Aufwuchs anhand folgender Berechnung:

Katalogpreis 4.8741.652,00 € = 100,00 % ./. Rabatt 65% Saldo 35,00 % ./. Mengenrabatt hiervon 7% -2,45 % Saldo 32,55 % zzgl. USt hiervon 10,7% 3,48 % Zwischensumme 36,03 % Einsparbare Kosten ./. Pflege/Rodungskosten vom Zwischensaldo 10 % -3,60 % Saldo 32,43 % ./. variable Verkaufskosten hiervon 10 % -3,24 % Saldo 29,19 % ./. Verkaufsrisiko hiervon 35 % -11,35 % Entschädigungsprozentsatz vom Katalogpreis 17,84 %

Der von der Sachverständigen in ihrem schriftlichen Gutachten angesetzte Katalogpreis von 48.719.681,00 € ist um 21.971,00 € auf 48.741.652,00 € zu erhöhen, weil im Quartier F der Einschlag der Taxus baccata in dieser Höhe zu berücksichtigen ist (vgl. Tabelle 5 des Gutachtens D, Teil 2, S. 67). 17,84 % von (48.719.681,00 € + 21.971,00 €) betragen unter Berücksichtigung der rechnerischen Nachkommastellen (17,8362607500 %) 8.693.688,14 €.

(I)

Es ist mit der Sachverständigen im Grundsatz von einem Katalogpreis von 4.8719.681,00 € zzgl. des Wertes des Einschlages mit Taxus baccata im Quartier F von 21.971,00 € auszugehen (vgl. zur Berechnung auch Gutachten M/N/O im Gutachten vom 19.01.2012, S. 21).

(1)

Entgegen der Ansicht des Antragstellers ergibt sich aus den Verträgen vom 11.04.2011 nicht, dass im Ausgangspunkt die von D im 7. Gutachten angesetzten Katalogpreise für das Jahr 2011 angesetzt werden müssten. Die Vereinbarung ist vielmehr dahingehend auszulegen, dass nur die tatsächlichen Feststellungen von D zu Anzahl, Sorte, im Gutachten angegebener Qualität, B x H, Größe, StU sowie die Angaben zum Wurzelballen Gegenstand der Einigung waren. Die letzten beiden Spalten der Tabellen Nummer 1 bis 5 von D sowie die Zusammenführung der Werte in den Tabellen 6 a und b durch D im Gutachten 7 waren nicht Gegenstand der Einigung der Beteiligten.

Die Einigung beschränkt sich auch im Hinblick auf die Qualität auf die in dem Gutachten wiedergegebenen Merkmale. Eine weitere Festschreibung der Qualität dahingehend, dass alle Gehölze keinerlei Qualitätsmängel aufwiesen, kann dem Gutachten und der Einigung der Beteiligten nicht entnommen werden.

Im Einzelnen:

(a)

Entgegen der Ansicht des Antragstellers kann ein übereinstimmendes Verständnis der Beteiligten im Hinblick auf die Auslegung nicht festgestellt werden. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass die Beteiligten sich darauf geeinigt haben, dass alle sichtbaren äußeren Qualitätsmerkmale des betroffenen Aufwuchsbestandes gut waren. Die Antragsgegnerin bestreitet eine solche Einigung. Auch der Akteninhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge spricht gegen eine solche Einigung.

(aa)

Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligten die Klauseln in den Verträgen so verstanden haben, dass sie jedenfalls die äußeren Qualitätsmerkmale unstreitig stellen wollten. Dies kann dem Schriftverkehr in den Verwaltungsvorgängen nicht entnommen werden. Vielmehr hat Straßen.NRW mit Schreiben vom 20.05.2011 darauf hingewiesen, dass sich die Beteiligten nur zum Aufwuchs, aber nicht insgesamt auf das Gutachten Nr. 7 D geeinigt haben (Bl. 450 BA). Mit Schreiben vom 27.09.2011 hat dies Straßen.NRW dahingehend präzisiert, dass die Beteiligten des Entschädigungsverfahrens durch die Vereinbarungen nur dem Verfahrensgutachter das Zählen der betroffenen Bäume ersparen wollten (Bl. 544 BA). Es wurde angeführt, dass nur eine Einigung hinsichtlich der „Art und Anzahl der Bäume“ getroffen worden sei. Es sei eine Wertermittlung erforderlich (Bl. 545 BA).

Der Vortrag im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 18.12.2014 (Bl. 646 d.A.) steht dem nicht entgegen und ist insbesondere kein Beleg für ein übereinstimmendes Verständnis der Beteiligten von der Einigung in den Verträgen. Der Senat verkennt nicht, dass die Antragsgegnerin dort Folgendes ausgeführt hat: „Zur Ermittlung des danach anerkannten Aufwuchs bestandes gehört nach Auffassung der Antragsgegnerin Art, Anzahl sowie die sichtbaren (äußeren) Qualitätsmerkmale des Aufwuchses“. Diese Ausführungen stehen in Zusammenhang mit dem Schreiben der Enteignungsbehörde vom 02.11.2011 (Bl. 585 BA). Dort wird begründet, dass die Beteiligten sich auch auf die Spalte 6, die die visuell wahrnehmbare Qualität betreffe, geeinigt hätten. Eine Einigung zur sog. inneren Qualität sei aber nicht getroffen worden. Die Einigung betrifft damit nach Auffassung der Antragsgegnerin die in dem Gutachten D Nr. 7 festgestellten Qualitätsmerkmale, d.h. die Feststellungen in den Spalten 1 bis 8 der Tabellen 1 bis 4 c sowie der Spalten 1 bis 6 der Tabelle 5. Auf Nachfrage des Senats im Senatstermin hat der Vertreter der Antragsgegnerin dieses Verständnis des Vortrags bestätigt.

Gegen eine Einigung der Beteiligten spricht auch der Gutachtenauftrag von D. Dieser ging dahin, den Aufwuchsbestand zu ermitteln. D hatte keinen ausdrücklichen Auftrag zur Wertermittlung. Feststellungen zu sichtbaren (äußeren) Qualitätsmerkmalen in Bezug auf den konkreten Aufwuchsbestand hat D in dem Gutachten 7 nicht getroffen, mit Ausnahme der Ballenqualität.

Soweit der Antragsteller auf die Feststellungen von D auf S. 24 des Gutachtens Teil 1 verweist, führt dies nicht weiter. Denn die dortigen Ausführungen betreffen die Ballenqualität, d.h. die Anzahl von Fein- und Feinstwurzeln. Insoweit ist unstreitig, dass alle Gehölze – trotz der teilweise langen Standzeit – wegen des zumindest durchgeführten Unterstechens eine gute Ballenqualität aufwiesen. Eine Einigung dahin, dass die Gehölze eine gute Ballenqualität hatten, kann angenommen werden. Eine solche gute Ballenqualität hat die Sachverständige E ihren Ausführungen zugrunde gelegt. Insbesondere geht die Sachverständige davon aus, dass die Gehölze alle verpflanzbar und verkaufbar gewesen sind, was sie bei einer mangelhaften Ballenqualität nicht gewesen wären. Dass die Ballenqualität tatsächlich auch gut war, ergibt sich im Übrigen auch aus dem Gutachten M/N/O vom 19.01.2012, dort S. 7 und 16.

Feststellungen dazu, dass die Gehölze in einem für die Größe angemessenen Abstand gestanden haben, hat D aber nicht getroffen. Er hat auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob es weitere Qualitätsminderungsmerkmale gegeben hat (vgl. zu den von der Sachverständigen E festgestellten Merkmalen im Einzelnen unten).

Soweit der Antragsteller darauf verweist, dass in den vorausgegangenen Entschädigungsverhandlungen die gute Qualität der Gehölze nie in Zweifel gezogen worden sei, ist dies so nicht zutreffend. Es war ausweislich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge immer im Zusammenhang mit dem vom D seit dem Jahr 2008 prognostizierten Wertzuwachs ein Thema, dass eine Verschulung einen höheren Flächenbedarf nach sich zieht. Deswegen sei ein Hereinwachsen in die nächste „Preisstufe“ nicht zu erwarten, so das Competence Center Sachverständigenwesen vom 25.08.2010 (S. 5). Es wurde die Annahme bekämpft, dass durch Unterschneiden die Gehölze in eine höhere „Gehölzklasse gekommen sind“ (S. 7). Ab „5-6 xverpfl.“ diene die Unterschneidung in der Regel. nicht dem Wertzuwachs, sondern der Werterhaltung (S. 9). In einigen Fällen seien Gehölze sogar wahrscheinlich aufgrund von Schnittmaßnahmen kleiner geworden (S. 9). Ferner wird eine Plausibilisierung des Aufwuchswertes anhand des Ertrages pro ha gärtnerisch genutzter Fläche vorgenommen (S. 13 ff.); es wird ein Aufwuchswert von 7.724.974,00 € (S. 14) und von maximal 11.587.461,00 € (S. 14) berechnet. Das Verkaufsrisiko steige erheblich an; die Zahl der Gehölze je ha sinke. Damit wird begründet, dass der von D angenommene Aufwuchswert nicht nachvollziehbar sei (S. 14).

Auch vor der Einigung war damit (teilweise) die von der gerichtlichen Sachverständigen gemachte Feststellung ein Thema, dass ein Wachsen von Gehölzen ohne den hinreichenden Platz zu Qualitätsverlusten führt. Hinzu kommt, dass andere Qualitätsmängel, wie z.B. ein schiefer Schnitt, im Gutachten D keinerlei Anklang gefunden hat. Dies war kein Thema in der Stellungnahme des Competence Center Sachverständigenwesen, da sich dieses nur kritisch mit den Gutachten D auseinandergesetzt hat. Ein Ortstermin hat nicht stattgefunden.

Vor diesem Hintergrund ist die in der Stellungnahme B vom 08.11.2012 geäußerte Auffassung (Bl. 993 BA), es fehle aufgrund der Einigung jeglicher Spielraum für eine Abweichung von der Katalogwertermittlung durch Herrn D (Bl. 998), eine unbeachtliche, weil unrichtige, rechtliche Bewertung.

(bb)

Ohne Erfolg rügt der Antragsteller, das Landgericht hätte die Zeugen B und J B, P, I, Frau H und Herr K zu der Frage vernehmen müssen, dass Herr B die Vereinbarung dann nicht unterschrieben hätte, wenn nicht Qualität und Quantität unstreitig gewesen wäre. Das Landgericht hat zutreffend diese Zeugen nicht vernommen, auch wenn die Antragsgegnerin im Anschluss an den Vortrag erster Instanz nunmehr ausdrücklich bestreitet, dass sie Kenntnis von den Vorstellungen des Antragstellers gehabt habe.

Entscheidend ist, dass ein innerer Vorbehalt des Schuldners bei Unterzeichnung nicht ausreichend ist. Wie dargelegt, kommt es vorrangig auf ein übereinstimmendes Verständnis der Einigung an. Hierzu wird aber kein Beweis angetreten. Hierauf hat das Landgericht bereits im Beschluss vom 08.01.2019 (Bl. 1381 d.A.) hingewiesen. Es hat zutreffend ausgeführt, dass eine Vereinbarung nicht aus der Tatsache abgeleitet werden könne, dass der Schuldner nach seiner Behauptung die Zustimmung nur aufgrund dieser Annahme erteilt habe. Ergänzender Vortrag zu übereinstimmenden Vorstellungen der Beteiligten oder zum Zeitpunkt und dem konkreten Inhalt der Verhandlungen erfolgte trotz des Hinweises des Landgerichts nicht.

(b)

Die damit gebotene Auslegung der Reichweite der Einigung führt dazu, dass die Einigung sich im Hinblick auf die Qualität auf die in dem Gutachten D Gutachten 7 wiedergegebenen Merkmale beschränkt. Für diese Auslegung sprechen sowohl der Wortlaut der Vereinbarungen (folgend unter (aa)), die Systematik (folgend unter (bb)) und der Sinn und Zweck (folgend unter (cc)).

(aa)

Der Senat geht bei der Auslegung von dem Wortlaut der Vereinbarungen aus, die in den Verträgen wie folgt lauten:

„2. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass der Besitz an den oben genannten Flächen am heutigen Tag übergeht und das Eigentum und der Besitz am Aufwuchs auf diesen Flächen am 01.05.2011 auf den Straßenbaulastträger übergeht. Im Februar 2011 wurde der Aufwuchs vom Sachverständigen aufgenommen. Die Ermittlung des Aufwuchsbestandes gem. Gutachten 7 des Sachverständigen D erkennen beide Parteien an.“

Ferner ist folgender Passus relevant: „Die Entschädigungsverhandlungen konnten der Höhe nach noch nicht zum Abschluss gebracht werden, da der Straßenbaulastträger die vom Sachverständigen, Herrn D, ermittelte Entschädigung nicht akzeptiert.“

Aus dem Wortlaut der Vereinbarungen ergibt sich eindeutig, dass die Beteiligten bewusst gerade nicht das Rechenwerk des Sachverständigen D zum Gegenstand der Einigung gemacht haben, welches sich aus den letzten beiden Spalten der Tabellen des Sachverständigen 1 bis einschließlich 5, sowie den zusammenführenden Tabellen 6 a und 6 b ergibt. Der Wortlaut „Aufwuchsbestand“ deutet auf eine Einigung in Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen hin. Bei den Tabellen 1a, 1b, 2, 3a, 3b, 4 a, 4 b und 4 c sind die Feststellungen in den Spalten 1 bis 8 Gegenstand der Einigung, bei der Tabelle 5 die Spalten 1 bis 6. Die Tabellen von D sind im Gutachten 7-2 im hier interessierenden Zusammenhang durchgängig konsistent wie folgt aufgebaut und stützen diese Auslegung.

Die Tabellen 1a, 1 b, 2, 3a, 3b, 4a, 4 b und 4 c im Gutachten 7-2 D sind wie folgt aufgebaut:

Nr. Block Reihe St. fehlt Sorte Qualität BxH Größe oder StU Eur/St Eur ges. Sp 1 Sp 2 Sp 3 Sp 4 Sp 5 Sp 6 Sp 7 Sp 8 Sp 9 Sp 10

Unter den Begriff „Aufwuchsbestand“ können zwanglos die angegebenen Merkmale der Spalten 1 bis 8 subsumiert werden. Die Werte in den Spalten 9 und 10 können unter „Aufwuchsbestand“ nicht subsumiert werden.

Soweit die Tabelle 5 (S. 67 des Gutachtens Nr. 7) etwas anders aufgebaut ist, führt dies nicht zu einem anderen Auslegungsergebnis. Diese Tabelle ist wie folgt aufgebaut:

Nr. Block Reiche St. Sorte Qualität BxH Eur/St Eur ges. Sp 1 Sp 2 Sp 3 Sp 4 Sp 5 Sp 6 Sp 7 Sp 8

Es fehlt in dieser Tabelle die obige Spalte 4 „fehlt“ und die Spalte 8 „Größe“. Im Übrigen ist sie konsistent zu den übrigen Tabellen. Dies bedeutet, dass nach dem Wortlaut der Vereinbarungen auch die tatsächlichen Feststellungen in der Tabelle 5, d.h. die Spalten 1 bis 6 von der Einigung der Beteiligten umfasst sind.

Für diese Wortlautauslegung sprechen auch die Ausführungen der Sachverständigen E. Diese hat in der Tischvorlage vom 16.09.2022 (dort S. 6) ausgeführt, dass zwischen Qualitätsangaben aus Baumschulkatalogen und Qualität i.S. von Wertminderungen zu differenzieren sei. Die oben dargestellten Angaben in den Tabellen von D betreffen dabei die Qualitätsangaben aus Baumschulkatalogen. Hierauf bezieht sich nach diesem Verständnis des Wortlauts die Einigung. Denn aus diesen Angaben zum Normgehölz kann grundsätzlich der Katalogwert abgeleitet werden. Die Sachverständige hat aber weiter ausgeführt, dass man von Qualität noch in einem zweiten Sinn spreche, d.h. dann, wenn es Wertminderungen gebe z.B. im Wuchs, der Belaubung und am Stamm. Solche Wertminderungen könnten nur vor Ort festgestellt werden und führten zur Unverkäuflichkeit oder zu Preisnachlässen. Aus dem Wortlaut der Vereinbarung ergibt sich an keiner Stelle, dass die Beteiligten die Einigung auch im Sinne dieser Qualität aufgefasst haben.

Sowohl in der Stellungnahme zur Tischvorlage als auch im Senatstermin wurden diese Ausführungen der Sachverständigen zu der unterschiedlichen Bedeutung des Begriffs Qualität (i.S. Qualitätsangaben aus Baumschulkatalogen einerseits und i.S. von Wertminderungen andererseits) vonseiten des Antragstellers nicht infrage gestellt.

(bb)

Für die hier gefundene Auslegung spricht auch die Systematik des Ursprungsgutachtens 1 des D. Das Gutachten D Nr. 1 (Anlagenband) besteht aus zwei Teilen. Dieser Anlagenband ist untergliedert in „Bestandsaufnahme der Baumschulgehölze“ und „Wert der Baumschulgehölze zum Aufnahmezeitpunkt und zum Ende der Verschulungsphase nach Katalogpreisen.“

In Teil 1 des Gutachtens 1 D (Anlagenband) werden im hier interessierenden Zusammenhang in Spalte 4 die Sorte, in Spalte 5 die Verpflanzungshäufigkeit, in Spalte 6 die Rodung, in Spalte 7 die Qualität, die z.B. wie folgt beschrieben wird „Sol Baum 8 x v MdB“. In Spalte 8 wird „Breite x Höhe“ (bezieht sich auf die Kronenbreite) aufgeführt und in Spalte 9 „Größe“ (bezieht sich auf den Stammumfang in 1 Meter Höhe)“. Im Einleitungsteil wird erläutert, dass „die Gehölze mit der vorgefundenen Qualität analog der einschlägigen Qualitätsnormen aufgenommen wurden“.

In Teil 2 des Gutachtens 1 D (Anlagenband) gibt es teilweise zusätzlich die Spalten „EUR/Stück“ (Spalte 7), die Spalte „EUR“ (Spalte 8), die Spalte 9 „Zuwachs“ und die Spalte 10 „Summe“, in der die Spalte „EUR“ mit dem „Zuwachs“ multipliziert wurde. Die Beteiligten und auch der Sachverständige haben mithin im Vorfeld immer zwischen dem Bestand und dem Wert unterschieden.

Diese bekannte systematische Differenzierung zwischen Bestand und Wert liegt auch der vorliegenden Vereinbarung zugrunde. Im Unterschied zum Gutachten 1 D (dort z.B. S. 62, S. 71, S. 76) werden im Gutachten 7 von D die betroffenen Gehölze nicht wie folgt beschrieben: „hohe Qualität der Solitärbäume“ oder „professioneller, tadelloser Eindruck“ oder „Solitäreiben in erstklassiger Qualität“.

(cc)

Für diese Auslegung spricht auch der Sinn und Zweck der Vereinbarung. Unstreitig wurden die Vereinbarungen getroffen, um eine weitere kostspielige und zeitintensive Bestandsaufnahme zu vermeiden. Dieser Zweck konnte schon dadurch erreicht werden, dass die Spalten 1 bis 8 der Tabellen 1 bis 4 c und die Spalten 1 bis 6 der Tabelle 5 anerkannt wurden. Zudem wurden zur Beweissicherung zahlreiche Fotos gefertigt.

Wie oben bereits dargelegt, waren in dem Gutachten des Competence Center Sachverständigenwegen außer dem Platzbedarf weitere Qualitätsmängel kein Thema, da sich dieses nur kritisch mit den Gutachten D auseinandergesetzt hat, was sich zu anderen Qualitätsmerkmalen gerade nicht verhält. Ein Ortstermin durch Mitarbeiter des Competence Center Sachverständigenwesen hat nicht stattgefunden. Ohne hinreichende Tatsachgrundlage durch einen Ortstermin war für den Antragsteller erkennbar eine Einigung über nicht bekannte Qualitätsmerkmale oder Qualitätsdefizite nicht zu erwarten. Zudem wäre zu erwarten gewesen, dass eine so weitreichende Einigung ausdrücklich in die Verträge aufgenommen worden wäre.

(dd)

Konsequenz dieser Auslegung ist, dass die Beteiligten auch im Hinblick auf die unwirtschaftlichen Restflächen keine endgültige Einigung getroffen haben. Die Beteiligten haben sich nach den dargestellten Maßstäben auf die Existenz und die Qualität des Bewuchses geeinigt. Denn in den Gutachten 7-1 und 7-2 von D wird der Bewuchs aufgeführt. Die Bewertung der Gehölze (hierzu weiter unten) und damit auch der Ansatz von D, dass 50 % der Gehölze zu entschädigen seien, ist nicht Gegenstand der Einigung gewesen.

(2)

Der Senat schätzt gem. § 287 ZPO in fast vollständiger Übereinstimmung mit der Sachverständigen E, dass als Ausgangswert ein Katalogpreis von 48.741.652,00 € anzusetzen ist. Dieser setzt sich zusammen aus dem von der Sachverständigen ermittelten Katalogpreis von 48.719.681,00 € und dem anzusetzenden Katalogpreis von 21.971,00 € für den sog. Einschlag im Quartier F (vgl. die Übersicht 4/6 im Gutachten vom 16.09.2017, S. 28).

Dieser Wert ist aus Sicht des Senats als Ausgangswert überwiegend wahrscheinlich i.S. von § 287 ZPO. Insoweit folgt der Senat dem BGH (Urteil vom 11. März 2022 – V ZR 35/21 –, juris), der im Zusammenhang mit einer Schadensermittlung zu § 287 ZPO klargestellt hat, dass zwar Zweifel bei einer Schätzung nicht zulasten des Schädigers gehen dürfen. Gewisse Unsicherheiten sind einer Schätzung aber immanent. Entscheidend ist, in welcher Höhe ein Schaden überwiegend wahrscheinlich ist. Die Schätzung soll möglichst nahe an die Wirklichkeit heranführen.

Der Senat ist von der Sachkunde der Sachverständigen überzeugt und stellt ihre fachlichen Ausführungen nicht infrage. Schon bei der Auswahl der Sachverständigen durch das Landgericht haben die Beteiligten die Sachkunde der Gutachterin bestätigt. Diese ist Dipl. Ing. Agr. (Gartenbau) und insbesondere im Bereich der Baumschulen hervorragend qualifiziert. Auf die erstmalige Nachfrage im Hinblick auf ihre Qualifikation seitens der Antragstellerseite im Senatstermin hat die Sachverständige ihre Erfahrungen im hier interessierenden Zusammenhang wie folgt zusammengefasst: zunächst Praktikantin in einer Bauschule, allgemeine Speditionskauffrau, Inhaberin eines Landschaftsbaubetriebes, seit 40 Jahren im Bereich Baumschule tätig und seit ca. 1986 öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige.

Der Ansatz des Landgerichts, den die Sachverständige übernommen hat, dass die Sachgesamtheit zu entschädigen ist, ist aus Sicht des Senats zutreffend. Es ist von Folgendem auszugehen: Der Verkehrswert für Grundstücke (vgl. § 194 BauGB) wird durch den Preis bestimmt, der zum Stichtag im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach den rechtlichen Gegebenheiten und tatsächlichen Eigenschaften, der sonstigen Beschaffenheit und der Lage des Gegenstandes, jedoch ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse, zu erzielen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Februar 2005 - III ZR 341/04 - NVwZ-RR 2005, 408).

Dabei ist vorliegend die Sachgesamtheit „Aufwuchs“ zu entschädigen und nicht jedes einzelne Gehölz. Denn gem. § 10 Abs. 1 EEG-NRW ist der Verkehrswert des „Gegenstandes der Enteignung“ zu entschädigen. Dabei wird der Verkehrswert durch den Preis bestimmt, der in dem Zeitpunkt, auf den sich die Ermittlung bezieht, im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach den rechtlichen Gegebenheiten und tatsächlichen Eigenschaften, der sonstigen Beschaffenheit und der Lage des Grundstücks oder des sonstigen Gegenstands der Wertermittlung ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse zu erzielen wäre. Damit ist Gegenstand der Enteignung nicht der einzelne Baum, sondern die Gesamtheit des auf den in Anspruch genommenen Flächen befindlichen Aufwuchses.

Die Grundlage für die gem. § 287 ZPO vorzunehmende Schätzung ist mithin, was ein gedachter Erwerber bei den Eigentumsflächen für den Boden und die aufstehender Gehölze zahlen würde und bei den Pachtflächen, was ein gedachter Erwerber für die Übernahme der Pachtflächen und die aufstehenden Gehölze zahlen würde. Zusätzlich sind noch Begleitschäden (Erwerbsverlust, Mehrwege, Verschattung) zu ersetzen.

Es ist zwar zutreffend, dass im normalen Geschäftsverkehr kein Dritter auf einen Schlag über 6.100 Bäume kaufen würde. Vorliegend geht es aber um die Frage, wie die Sachgesamtheit 6.100 Bäume zu entschädigen ist. Denn wenn die Bäume nach und nach verkauft würden, würden auch laufende Kosten entstehen. Der Boden, auf denen die Bäume wachsen, könnte nicht anderweitig genutzt werden. Vorliegend werden aber die Erwerbsverluste gesondert ausgeglichen. Dies bedeutet, dass zu einem Stichtag letztlich ein Verkauf fingiert wird. Dies rechtfertigt es, die Sachgesamtheit als Basis für die Überlegungen anzunehmen. Auch alle Sachverständigen haben keine Einwände gegen diese Überlegung getätigt.

(a)

Der Senat folgt der Sachverständigen E soweit sie im Ausgangspunkt einen Katalogpreis von 48.719.681,00 € angenommen hat.

Wie dargelegt, haben sich die Beteiligten nicht endgültig auf eine gute Qualität der Gehölze geeinigt. Deswegen können und müssen zum Wertermittlungsstichtag vorhandene Qualitätsmängel berücksichtigt werden. Insoweit ist zudem zu berücksichtigen, dass bei einem Kauf „en bloc“ die Wertminderung an einzelnen Gehölzen nicht so entscheidend ist, wie eine durchgängige Qualität oder einfach sichtbare Qualitätsdefizite. Solche Qualitätsdefizite sind vorhanden, sodass entgegen der Ansicht von D im Gutachten 7 ein Wertzuwachs seit 2008 nicht zu verzeichnen ist. Im Einzelnen:

(aa)

Die Sachverständige E hat zutreffend für ihre Berechnungen auf die Preise aus dem Jahr 2008 abgestellt. Entgegen der Annahme von D haben die Gehölze zwischen den Jahren 2008 bis 2011 nicht deutlich an Wert gewonnen. Vielmehr hat sich die Qualität der Pflanzen bis zum Jahr 2011 – für einen Erwerber erkennbar – deutlich verschlechtert. Dies ergibt sich auch auf Grundlage der vom Senat ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme. Im Einzelnen:

(aaa)

Die Sachverständige hat zutreffend berücksichtigt, dass die Gehölze zu eng standen, was einem erheblichen Wertzuwachs im Zeitraum von 2008 bis 2011 entgegensteht.

Zunächst ist der folgende unstreitige zeitliche Ablauf zu berücksichtigen, der dazu führte, dass die Abstände der Gehölze seit dem Jahr 2005/2006 nicht mehr verändert wurden (vgl. S. 25 des Gutachten der Sachverständigen E vom 16.09.2017):

2005/2006 letztes Umstechen/Verpflanzung

2007/08 Qualitätsstandard Gut 1.2 von D

ab 2008/09 Gehölze sind verkaufsfertig

2009/2010 nächste Verpflanzung ist erforderlich, aber nicht erfolgt

11./13.04.2011 Wertermittlungsstichtag

Der Senat geht dabei davon aus, dass im Jahr 2007/2008 keine Abschläge wegen Qualitätsmängeln zu machen waren. Die Sachverständige E (vgl. Tischvorlage vom 16.09.2022, S. 10) und die Gutachter M/N/O konnten Qualitätsmängel nicht feststellen (vgl. S. 19 des Gutachtens vom 19.01.2012). Solche sind auch sonst nicht ersichtlich.

Zum Wertermittlungsstichtag am 11./13.04.2011 gab es aber aufgrund des zu geringen Abstandes erhebliche Qualitätsminderungen, die einem Wertzuwachs seit 2008 entgegenstehen.

Auch die Stellungnahme des Sohnes des Schuldners vom 08.11.2012 („Stellungnahme der Baumschule B“, Bl. 1002 BA), bestätigt letztlich diese Einschätzung. In dieser Stellungnahme wird eingeräumt, dass die Bäume eng standen und dass im Frühjahr 2011 eine Verpflanzung der Bäume stattgefunden hätte. Auch D hat am 05.09.2012 im Rahmen der mündlichen Verhandlung im Entschädigungsfestsetzungsverfahren (Bl. 804 ff. BA) eingeräumt, dass der Standard für Verschulzeiten drei Jahre seien. Wenn er ausgeführt hat, dass Verschulzeiten aber von drei bis sechs Jahren reichen könnten (Bl. 814 BA), steht dies der obigen Aufstellung nicht entgegen. Denn es ist mangels gegenteiliger Erkenntnisse von dem Standard auszugehen, sodass die Gehölze drei Jahre nach der letzten Verpflanzung verkaufsfertig waren. Dass dann nach Auffassung der Sachverständigen E ein Jahr später die nächste Verpflanzung erforderlich ist, die unstreitig nicht erfolgt ist, ist vor dem Hintergrund überzeugend, dass in den Quartieren nur geringe Verkäufe stattgefunden haben und die Gehölze zum Wertermittlungsstichtag unstreitig eng standen.

Die Sachverständige hat aus diesem Zeitablauf überzeugend abgeleitet (vgl. S. 25 des Gutachtens vom 16.09.2017, ebenso S. 9 der Tischvorlage vom 16.09.2022), dass den Gehölzen in der Standzeit von fünf bis sechs Jahren kein breiterer Stand gegeben wurde. Dies habe zur Folge, dass die Qualität der Kronen der Laubgehölze und die Dichte der Kronen der Koniferen sich dadurch nur verschlechtern konnten. Dies werde durch die Fotos belegt (vgl. zu den einzelnen von der Sachverständigen festgestellten Qualitätsminderungen anhand der Fotos gleich unter (ccc)). Diese Einschätzung stimmt mit der Einschätzung der Gutachter M/N/O überein (vgl. S. 16, S. 18, S. 25 des Gutachtens vom 19.01.2012). Soweit der Sachverständige D in seiner Vernehmung vor der Bezirksregierung am 05.09.2012 angegeben hat, dass die Pflanzabstände irrelevant seien, ist diese Ansicht nach dem übereinstimmenden Votum aller anderen Sachverständigen unrichtig. Es liegt auf der Hand, dass ein zu geringer Abstand zu Einschränkungen bei der Kronenbildung und zu Problemen beim Wurzelwachstum führen kann, sodass diese nicht näher begründete Ansicht von D zur Überzeugung des Senats fachlich unzutreffend ist.

Bedenken gegen diese Einschätzung der Sachverständigen bestehen mithin nicht. Vielmehr sind die Gutachter M/N/O zu denselben Ergebnissen gelangt (vgl. S. 3, S. 6 im Gutachten vom 27.07.2012). Diese haben überzeugend ausgeführt, dass eine Wertsteigerung nur durch erneutes Verschulen (nicht unterschneiden) zu erzielen gewesen wäre. Nach der Stellungnahme der Baumschule B (Bl. 1003 BA) führt eine Verschulung dazu, dass der Flächenbedarf um ca. 50 % steigt, d.h. je ha können nur noch weniger Gehölze angepflanzt werden, im Ergebnis ca. 66 % des Ursprungsbestandes. Die Baumschule hat die damit verbundenen Kosten nicht investiert, was einem erheblichen Wertzuwachs, entgegen der Annahme von D, entgegensteht (vgl. auch S. 13 im Gutachten vom 27.07.2012).

(bbb)

Ferner schließt sich der Senat der sachverständigen Beurteilung von Frau E an, dass aus einem Größenwachstum nicht zwingend ein höherer Preis folgt (vgl. S. 8 und 10 der Tischvorlage vom 16.09.2022, ebenso M/N/O, Gutachten vom 19.01.2012, S. 29).

Die Sachverständige hat überzeugend dargelegt, dass große Bäume praktisch kaum verkauft wurden und dass es eine Kaufschwelle von rund 5.000,00 €/Baum gibt, die selten überschritten wurde (vgl. S. 10 der Tischvorlage vom 16.09.2022). Diese Angabe wird nicht dadurch infrage gestellt, dass nach der Stellungnahme des Antragstellers zur Tischvorlage darauf hingewiesen wurde, dass Pflanzen zu einem Preis von mehr als 5.000,00 € verkauft wurden. Hiervon ist die Sachverständige ausgegangen, was sich u.a. aus dem Anhang B ihres Gutachtens vom 16.09.2017 ergibt. Sie hat aber aufgrund der nicht infrage gestellten Analyse der Buchführung ermittelt, dass der Markt kleiner wird. Sie ist nicht von einer Unverkäuflichkeit ausgegangen, aber davon, dass die Vermarktung von größeren Bäumen schwieriger wird („praktisch kaum verkauft“) und dass es eine Kaufschwelle bei rund 5.000,00 €/Baum gibt, die selten – aber durchaus – überschritten wurde. Dies ist aus Sicht des Senats überzeugend.

(ccc)

Die Sachverständige hat auch überzeugend anhand von Fotos Qualitätsmängel dargelegt, die einem Wertzuwachs seit 2007 entgegenstehen. Dabei hat die Sachverständige eine solche Anzahl von Fotos im Einzelnen erläutert, dass der Schluss zulässig ist, dass die in Augenschein genommenen Fotos eine hinreichende Tatsachengrundlage für eine Schätzung des Gesamtbestandes sind. Im Einzelnen:

(aaaa)

Bereits im Ausgangsgutachten vom 16.09.2017 hat die Sachverständige am Beispiel der Kastenlinden auf der Entzugsfläche des Quartiers Q (S. 17) belegt, dass eine Belichtung der seitlichen Kastenseiten nicht mehr erfolgen konnte. Die Seiten verkahlten. Der Baum hätte auch als „Nicht“-Formgehölz nicht verkauft werden können, da er oben zu dicht gewesen sei, keinen Leittrieb aufgewiesen habe und unten und seitlich zu wenig garniert gewesen sei. Die Sachverständige hat auch anhand von Beispielen dargelegt, dass bei den Taxus-Formgehölzen die Abstände zu gering gewesen seien. Nach dem Austrieb hätten sich die Pflanzen berührt. Die Formen seien häufig schief und sehr eigenwillig, die Außenflächen nicht dicht gewesen (vgl. S. 18-22). Diese sachverständige Bewertung dieser Beispiele hat der Antragsteller in der Stellungnahme zu diesem Gutachten nicht infrage gestellt, sondern nur pauschal behauptet, die Qualität sei hervorragend. Der Senat folgt den gut nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen.

Bei der Erläuterung ihrer Gutachten vor dem Landgericht hat die Sachverständige ebenfalls insbesondere auf den viel zu dichten Stand der Gehölze hingewiesen, der vom Antragsteller nicht erheblich infrage gestellt worden ist (vgl. oben). Sie hat auch erneut darauf hingewiesen, dass sie anhand der umfangreich vorhandenen Fotos, die sie eigenständig ausgewertet habe, festgestellt habe, dass die Qualität einer Vielzahl der Bäume nicht gut gewesen sei. Die Formschnitte seien uneinheitlich gewesen. Es wäre kaum möglich gewesen, fünf Nadelgehölze mit derselben Form zu liefern. Dies alles seien Wertmerkmale, die eine Wertsteigerung ausschlössen. Auch diese sachverständige Bewertung der Qualitäten der Bäume wird vom Antragsteller nicht konkret infrage gestellt, obwohl diesem sämtliche Fotos zur Verfügung standen und er eine – angeblich durchgängig gute Qualität – hätte belegen können und müssen unter Berücksichtigung der ihn für seine Ausgleichsforderung treffenden Darlegungslast.

Soweit der Antragsteller erstmals in der Berufungsinstanz rügt, die Sachverständige E habe nur anhand weniger Fotos Qualitätsmängel dargelegt, führt dies nicht zu Bedenken gegen die Ausführungen der Sachverständigen. Wie bereits ausgeführt, hatte die Sachverständige anhand von Beispielen die Wertminderungen belegt. Sie hat ausgeführt, sie könne anhand des umfangreichen Fotomaterials Schlüsse in Bezug auf den Gesamtbestand ziehen.

Insoweit hat sie in der Tischvorlage für den Senatstermin und bei ihrer Vernehmung durch den Senat ihre Beurteilungsgrundlage näher erläutert. Sie hat erneut ausgeführt, dass sie keine Wertabschläge vorgenommen habe, sondern nur keine Wertsteigerung angenommen habe, weil sei nicht die genaue Menge der betroffenen Gehölze quantifizieren könne (S. 7 der Tischvorlage vom 16.09.2022). Zudem hat sie erläutert, dass sie anhand von 40 Fotos des Quartiers R, S, 10 Fotos des Quartiers T (Laubgehölze), 594 Fotos des Quartiers T (Formgehölze), 11 Fotos des Quartiers F sowie 41 Fotos des Quartiers Q Wertminderungen bestimmen konnte. Diese Mängel ließen sich auch auf den 142 Fotos der Gutachter M/N/O nachvollziehen. Insgesamt hat die Sachverständige 838 Fotos ausgewertet zzgl. der Fotos in den Gutachten D, die nicht digital übermittelt wurden Auf jedem Foto sind – so die Sachverständige – Dutzende Gehölze zu sehen. Die Tendenz auf den Fotos sei dahingehend eindeutig, dass die Gehölze zu dicht stünden. Sie hat aus sachverständiger Sicht beurteilt, eine hinreichende Tatsachengrundlage zu haben (vgl. S. 11 der Tischvorlage vom 16.09.2022). Dem tritt der Senat bei.

Da der Antragsteller in seiner Stellungnahme zur Tischvorlage gerügt hat, die Sachverständige habe eine unzureichende Erkenntnisgrundlage gehabt, hat der Senat die auch dem Antragsteller bereits bekannten Fotos, teilweise im Einzelnen zum Gegenstand der Vernehmung der Sachverständigen gemacht. Auf die Ausführungen der Sachverständigen im Senatstermin wird Bezug genommen. Insoweit ist zunächst festzustellen, dass auch der Antragsteller durchaus Wertminderungsgesichtspunkte einräumt, diese nur weniger stark gewichtet, wobei die Gewichtung der sachkundigen Beurteilung der Sachverständigen obliegt. Er verkennt in seiner Stellungnahme zur Tischvorlage der Sachverständigen, dass aufgrund des unstreitigen Zeitablaufs (vgl. oben) feststeht, dass die Gehölze zumindest seit dem Jahr 2005/2006 sich an einer Stelle befunden haben, was – nach der überzeugenden Ansicht der Sachverständigen – bereits für sich eine Wertminderung nach sich zieht. Die Sachverständige hat bei ihrer Vernehmung durch den Senat die Lichtbilder L013001, L018001, L 018001, L020001, L021001, L031001 und L037001 (R) im Einzelnen erläutert. Sie hat jeweils überzeugend ausgeführt, warum auf welchen Bildern welche Bäume – neben dem dichten Stand – Qualitätsminderungsmerkmale aufwiesen. Diesen Ausführungen ist der Antragsteller im Ergebnis nicht mehr entgegengetreten. Er hat sich im Wesentlichen darauf beschränkt, zu behaupten, die Bäume seien dennoch zu vermarkten gewesen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt sogleich).

Der Antragsteller hat sodann auf die weitere Erläuterung und Inaugenscheinnahme von Bildern verzichtet und damit die hinreichende Tatsachengrundlage für die Begutachtung durch die Sachverständige nicht mehr infrage gestellt.

Die Aussage der Zeugin G vor dem Senat stellt die Überzeugung des Senats, dass Qualitätsmängel zum Wertermittlungszeitpunkt vorhanden waren, nicht in Frage. Der Senat verkennt nicht, dass die Zeugin bekundet hat, dass die Abstände der Gehölze nach ihrer Erinnerung nicht zu dicht waren, sowie, dass die Abstände teilweise nachgemessen worden seien. Sie hat aber auch angegeben, dass sie sich an Einzelheiten der Gehölze nicht mehr erinnern könne. Sie könne sich noch an den Gesamteindruck erinnern. Die Formgehölze seien in einem hervorragenden Zustand und auch super gepflegt gewesen. Die insoweit teilweise getrübte Erinnerung wird dadurch deutlich, dass die Zeugin G angegeben hat, dass das Wetter schlecht gewesen sei, es sei diesig gewesen. Deswegen seien die Belichtungen schlecht gewesen Die im Senatstermin in Augenschein genommenen Fotos wiesen eine solche eingeschränkte Qualität aber nicht auf. Auch der enge Stand der Gehölze wird selbst von der Antragstellerseite eingeräumt (vgl. den oben bereits dargestellten Zeitablauf). Die von der Sachverständigen im Einzelnen dargestellten Wertminderungsgesichtspunkte an den Gehölzen (vgl. oben), werden durch die Aussage der Zeugin mithin nicht infrage gestellt. Soweit die Zeugin angegeben hat, dass Abstände von Pflanzen gemessen worden seien, steht dies in Widerspruch zur Aussage von D in der Verhandlung vor der Bezirksregierung Düsseldorf am 05.09.2012, wo dieser bekundet hat, dass nach seiner Auffassung „Pflanzabstände irrelevant bzw. nicht zu erfassen“ seien und „daher auch nicht erfasst worden seien“. Dies zeigt in Kombination mit den eingeräumten und aufgrund des Zeitablaufs verständlichen Erinnerungslücken der Zeugin, dass diese Aussage für eine Überzeugungsbildung des Senats nicht hinreichend belastbar ist.

(bbbb)

Dieses nach Angaben der Sachverständigen repräsentative Ergebnis kann zur Überzeugung des Senats auch auf die Besitzeinweisungsflächen ausgedehnt werden.

Nach den nicht widersprochenen Angaben von Frau H im Senatstermin, die mit dem erstinstanzlichen Vortrag des Antragstellers übereinstimmen, betrafen die Besitzeinweisungsflächen den Flächenbedarf für zwei Brückenbauwerke. Sie hat auch erklärt, dass durch die Besitzeinweisungsflächen nicht völlig unabhängige Flächen in Anspruch genommen wurden, sondern dass diese sich letztlich als Fortsetzung der anderen Flächen dargestellt haben. Auch dieser Angabe ist der Antragsteller im Zuge der diesbezüglichen Erörterungen nicht entgegen getreten.

Die Angabe von Frau H kann auf Grundlage der Pläne im Gutachten 1 von D vom 01.10.2008 (vgl. etwa den Übersichtsplan S. 46) und den Anlagen zu den Vereinbarungen vom 11.04.2011 nachvollzogen werden (vgl. auch die Pläne S. 7 und15/16 im Gutachten 5 D). Anhaltspunkte dafür, dass innerhalb von einheitlich bewirtschafteten Quartieren, sich auf den Flächen, die Gegenstand der vorzeitigen Besitzeinweisungen waren, eine andere Baumqualität befunden hat, als in den noch vorhandenen Flächen, die Gegenstand der Vereinbarungen vom 11.04.2011 waren, gibt es nicht. Vielmehr gilt insoweit, dass auch für diese Flächen der oben dargestellte Zeitablauf gilt. Auch insoweit wurden die Gehölze nicht verschult und hatten an ihrem Standort eine zu lange Standzeit. Dies führt zu den von der Sachverständigen im Einzelnen dargestellten Wertminderungsgesichtspunkten.

Soweit der Gutachter D auf S. 11 des Gutachtens 5 ausgeführt hat, alles mache einen hervorragenden Eindruck, die Baumschule produziere Spitzenware, stellt das die Überzeugung des Senats nicht infrage. Denn D ignoriert die von ihm selbst sonst eingeräumte Überständigkeit der Gehölze. Zudem hat die Sachverständige E überzeugend anhand zahlreicher Einzelbäume ausgeführt, dass die wiedergegebene Beurteilung von D fachlich unrichtig ist. Die Beurteilung der Qualität der zu entschädigenden Bäume von D ist mithin für den Senat keine taugliche Grundlage.

(ddd)

Der Senat verkennt nicht, dass es durchaus einen Markt gibt für Gehölze, die den FFL-Gütebestimmungen für Baumschulpflanzen nicht entsprechen. Diese sind nicht per se vollständig unverkäuflich. Nur insoweit überzeugt den Senat das vom Antragsteller in Auftrag gegebene Privatgutachten von U.

Es ist aber zu berücksichtigen, dass die FFL-Gütebestimmungen die anerkannten Regeln für die Qualität von Bäumen sind. Dies hat zur Folge, dass der „normale“ Markt sich nach diesen Kriterien richtet. Die Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, dass der Markt für die Gehölze der Baumschule des Antragstellers deutlich geringer war, weil die Anforderungen an die Langlebigkeit und Verkehrssicherheit nicht durchgängig im gebotenen Umfang erfüllt waren. Wenn dementsprechend die Bäume nicht für den Einsatz als Straßenbäume geeignet und teilweise nicht gedacht waren, fällt ein erheblicher Einsatzbereich – so überzeugend die Sachverständige – weg. Wenn die Sachverständige ausführt, dass für eine bestimmte Gestaltung im Park einige Bäume wie diese z.B. auf dem Lichtbild L031001 ersichtlich sind, verkäuflich sind, folgt der Senat dieser Einschätzung. In großen Mengen sind diese Bäume aber gerade nicht absetzbar. Dies wird auch dadurch belegt, dass in den betroffenen Quartieren gerade nicht in erheblichem Umfang Bäume in der Zeit zwischen 2008 und 2011 verkauft werden konnten. In ungefähr 2,5 Jahren zwischen der Erstaufnahme durch D und April 2011 wurden nur 11,2 % verkauft. Rechnerisch wäre der Bestand erst nach weiteren 22,5 Jahren vollständig abverkauft, was verdeutlicht, dass es einen wirtschaftlichen Zwang zum möglichst nahen Verkauf gab. Dies schließt Wertsteigerungen aus. Auch aus dem Anhang B zum Gutachten der Sachverständigen E vom 16.09.2017 ist ersichtlich, dass die Baumschule im Wesentlichen nur kleinere Mengen von Gehölzen pro Verkauf absetzen konnte. Auch dies zeigt aus Sicht des Senats, dass der Markt für die nicht den FFL-Gütebestimmungen entsprechenden Bäumen relativ klein ist.

Zudem ist zu berücksichtigen, dass es ausweislich des Berichts des Antragstellers vom 02.03.2017 an die Gläubigerversammlung (Bl. 1195 d.A.) seit ca. 20 Jahren eine Überproduktion bei Baumschulen gibt mit einem daraus resultierenden Preisdruck. Auch nach den eigenen Angaben des Antragstellers wäre eine marktgerechte Reaktion gewesen, nicht abgesetzte Baumpflanzen zu vernichten, um die erheblichen Folgekosten einzusparen. Auch dieser nach eigenen Angaben bestehende wirtschaftliche Druck steht einem Wertzuwachs entgegen, da es zu einem Verkauf innerhalb gewisser Zeiten letztlich keine wirtschaftliche Alternative gab (vgl. Bl. 1208 d.A.).

Soweit die Sachverständige die Schwierigkeit hatte, dass sie nicht alle Bäume Katalogwerten zuordnen konnte, geht dies zulasten des für den Wert der betroffenen Gehölze darlegungs- und beweispflichtigen Antragstellers. Die Sachverständige hat trotz mehrfacher Aufforderung keine Kalkulationsgrundlagen erhalten, die die Preise der Übergrößen nachvollziehbar darstellten. Eine übermittelte Preisrelationstabelle wurde nicht erläutert (vgl. Gutachten E vom 16.09.2017, Bl. 11). Auch dies wurde mit dem Antragsteller im Senatstermin erörtert. Damit kann gerade nicht angenommen werden, dass es über die üblichen Kataloggrößen hinaus automatisch einen Wertzuwachs gegeben hat.

(b)

Im Ergebnis begegnet es auch keinen Bedenken, dass die Sachverständige die unwirtschaftlichen Restflächen auf den Quartieren R, T und Q zu ½ eingestellt hat und auf diese Aufwuchsentschädigung den auch sonst angesetzten Prozentsatz vom Katalog angewendet hat. Die Ausführungen der Sachverständigen bilden eine taugliche Schätzungsgrundlage für den Senat (§ 287 ZPO). Dass es bei dieser Position gewisse Unsicherheiten gibt, die dadurch belegt werden, dass die Sachverständige auch die Schätzung eines anderen Prozentsatzes für möglich hält (vgl. S. 12 der Tischvorlage vom 16.09.2022), steht der Schätzung nicht entgegen. Denn solche Unsicherheiten sind jeder Schätzung immanent.

Insoweit ist zu berücksichtigen, dass alle bislang mit dem Fall betrauten Sachverständigen einen solchen Ansatz aus fachlicher Sicht für angemessen gehalten haben. Dieser Ansatz geht auf D zurück. Dieser hat im Gutachten 7-1 auf S. 50 gemeint, dass es angemessen sei, 50 % der Gehölze zu entschädigen. Dabei wird aus seinen Ausführungen deutlich, dass er zur Bestimmung dieses Prozentsatzes zwar auf die Verkaufsmöglichkeiten abgestellt hat. Er hat aber auch gewürdigt, dass die Dreiecksfläche von Flurstück 25 nicht wirtschaftlich zu nutzen ist, hingegen es sich bei dem Flurstück 262 um eine relativ große Restfläche handelt, auf der die Bäume noch lange stehen können.

Es ist zu berücksichtigen, dass die Baumschule bei dieser Berechnung insoweit Vorteile generiert, als sie 50 % sofort über die Entschädigung verkauft und hinsichtlich aber 100 % der Bäume – nach ihrem Gutdünken – eine Verwertungsmöglichkeit hat. Sie kann die Gehölze stehen lassen und diese nach und nach verkaufen und/oder sie auf anderen Felder verpflanzen, z.B. um unattraktive Lücken in Gehölzreihen zu vermeiden. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zutreffend, dass aus dem Ansatz der 50 % der Schluss zu ziehen wäre, dass das Verkaufsrisiko insoweit 50 % betrage. Denn der Sachverständige D und ihm folgend die Sachverständige E haben „salomonisch“ auch die weiteren Faktoren berücksichtigt. Im Hinblick auf die zu entschädigenden Gehölze kommt es mithin nicht zu einer unzulässigen Kumulation von Verkaufsrisiken.

Die Sachverständige hat in ihrer Vernehmung vor dem Senat ihre Berechnung ausdrücklich nach wie vor für zutreffend gehalten. Hierbei hat sie sich zunächst auf die oben dargestellten Gesichtspunkte bezogen. Sodann hat sie im Rahmen einer Hilfsüberlegung Folgendes geschildert: Wenn man davon ausgeht, dass 50 % der Gehölze verkauft werden können und bei den weiteren 50 % dies offen ist, sinkt das Verkaufsrisiko – bezogen auf die Gesamtfläche – auf die Hälfte. Dies hat sie anhand eines Rechenbeispiels vorgerechnet. Soweit unmittelbar davor protokolliert ist, dass „ja 50 % der Fläche als Entschädigung zugrunde gelegt wurden, im Ergebnis nicht mit 17,84 %, sondern 17,5 % zu rechnen ist“, ist dies ein offensichtlicher Irrtum der Sachverständigen, den sie durch die nachfolgende dargelegte Berechnung korrigiert hat.

Der Senat verkennt nicht, dass diese Berechnung nur zur groben Plausibilierung dienen kann. Denn bei der Ermittlung der Korrekturfaktoren wird das Verkaufsrisiko erst zum Schluss abgezogen (vgl. bereits die Tabelle oben). Nach den Berechnungen der Sachverständigen beträgt das Verkaufsrisiko – bezogen auf den Katalogpreis – 11,35 %. Dies zeigt zunächst, dass die wirtschaftliche Dimension des Verkaufsrisikos – bezogen auf den Katalogwert – eben nicht 35 % beträgt.

Diese Kontrollberechnung der Sachverständigen belegt aber, dass bei dem gedanklichen Ansatz, dass zumindest 50 % der Gehölze von der Baumschule zu verwerten sind, es insoweit kein Verkaufsrisiko gibt. Da es aber – dem Grunde nach unstreitig – ein berücksichtigungsfähiges Verkaufsrisiko gibt, dass pauschal auf alle Gehölze verteilt werden kann, steigt letztlich das Verkaufsrisiko bei dem verbliebenen Teil. Dieses beträgt aber – bezogen auf die verbliebene Hälfte – nicht 100 %. Dies rechtfertigt es im Rahmen des § 287 ZPO 50 % des Gehölzbestandes in die Berechnung einzustellen.

Hierfür spricht, dass die Sachverständige auf Nachfrage ausdrücklich betont hat, dass ihre Berechnung nicht nachteilhaft für die Antragstellerseite ist.

Die von der Sachverständigen auf Bitte des Senats zur Plausibilierung erstellte Grobberechnung zur Berechnung von Mehrbewirtschaftungskosten auf den unwirtschaftlichen Restflächen bietet keinen Anlass, die Schätzungsgrundlage zugunsten des Antragstellers infrage zu stellen. Die Sachverständige hat abgezinst Mehrkosten von 11.272,00 € errechnet. Demgegenüber hat der Sachverständige D im Gutachten 7-2 (S. 67) für die unwirtschaftlichen Restflächen einen Katalogpreis von 6.073.187,00 € errechnet. Auch wenn hiervon noch die Korrekturfaktoren abgezogen werden müssen – und die Sachverständige von einem geringeren Katalogpreis ausgeht – zeigt schon die Gegenüberstellung dieser Zahlen, dass berechnete Mehrbewirtschaftungskosten im Ergebnis deutlich unter der (anteiligen) Entschädigungssumme liegen.

Der Senat verkennt nicht, dass es sich bei der mit den Beteiligten erörterten Grobberechnung der Sachverständigen nicht um vollständig valide Zahlen handelt. Insbesondere hat die Sachverständige nicht alle Aspekte erfasst, z.B. dass die Attraktivität der Restflächen für einen Verkauf nicht so ist wie bei einer „Normalfläche“. Die Berechnung zeigt aber, dass – unabhängig von Einzelheiten – der Ansatz von 50 % des Gehölzes im Ausgangspunkt unter Anwendung der üblichen Korrekturfaktoren den Antragsteller nicht benachteiligt. Denn die Kontrollberechnung führt zu zu entschädigenden Kosten, die in einem vollständig anderen (niedrigeren) Bereich liegen.

Auch im Hinblick auf diesen – teilweise neuen Gesichtspunkt – war dem Antragsteller keine Schriftsatzfrist zu gewähren. Der Rechenweg der Sachverständigen war den Beteiligten aufgrund der Berechnung der Mehrwege bekannt (vgl. hierzu unten). Hinzu kommt, dass diese Plausibilierung nicht zulasten der Beteiligten verwendet wird, sondern nur belegt, dass ein anderer Ansatz für die Berechnung der Entschädigung jedenfalls nicht zu höheren einzustellenden Werten führt.

Soweit der Antragsteller meint (Bl. 1584 d.A.), die Berechnung des Aufwuchses auf den unwirtschaftlichen Restflächen durch die Sachverständigen wäre nicht zutreffend, geht diese Rüge ins Leere. Das Landgericht (S. 16 UA) hat ausgeführt, dass bei den unwirtschaftlichen Restflächen nur 50 % zu entschädigen seien. In der Bestandsermittlung seien die Bestände auf den unwirtschaftlichen Restflächen vollständig erhalten und würden von ihm erst im Rahmen der Wertermittlung abgezogen. Demgegenüber meint der Antragsteller, die Entschädigung für den Aufwuchs auf den unwirtschaftlichen Restflächen sei darin nicht enthalten.

Zutreffend ist insoweit nur, dass der Rechenweg von D und der gerichtlichen Sachverständigen E etwas anders ist. D hat in Tabelle 6a (Gut 7/2, S. 67/68) zunächst den Aufwuchs ohne die unwirtschaftlichen Restflächen berechnet. Dann hat er in Zeile 19 den Saldo um 50 % der Summe der unwirtschaftlichen Restfläche erhöht (vgl. auch Tabelle 6 b, Gut 7/2, S. 6). Demgegenüber hat die Sachverständige den Aufwuchs auf den unwirtschaftlichen Restflächen mit dem hälftigen Wert in ihre Anfangsberechnung eingestellt (vgl. S. 28 ihres Ausgangsgutachtens). Dies ist nicht zu beanstanden.

(c)

Der von der Sachverständigen E ermittelte Wert von 48.719.681,00 € ist um 21.971,00 € für den sog. Einschlag im Quartier F zu erhöhen.

Wegen der Einigung der Beteiligten auf die tatsächlichen Feststellungen des D im Gutachten 7 steht für den Senat bindend fest, dass auch der sog. Einschlag im Quartier F vorhanden war und zu entschädigen ist (vgl. Tabelle 5 des Gutachten 7, Teil 2, D). Die dort unter den Zeilen 8 bis 14 aufgeführten Taxus baccata waren mithin vorhanden und sind zu entschädigen. Dies hat die Sachverständige in ihrem schriftlichen Gutachten nicht berücksichtigt (vgl. FN 1 zur Übersicht 4/6 des schriftlichen Gutachtens vom 16.09.2017, S. 28). Deswegen ist der von der Sachverständigen in ihrem schriftlichen Gutachten und in der Folgezeit angesetzte Katalogwert zu erhöhen.

Nach Vorgabe der bindenden Einigung im Hinblick auf die Existenz durch den Senat hat die Sachverständige in ihrer Vernehmung durch den Senat bekundet, dass diese Taxus baccata im Wertermittlungszeitpunkt verkaufsfertig und verkaufbar waren. Da es sich bei einem Einschlag um eine vorübergehende „Lagerung“ von Pflanzen handelt, ist nach den überzeugenden Bekundungen der Sachverständigen von dem aktuellen Verkaufswert auszugehen, wie ihn auch D ermittelt hat. Die von D angegebenen Verkaufspreise summieren sich auf 21.971,00 €. Die Sachverständige hat auch überzeugend ausgeführt, dass der Ansatz der Werte aus dem Jahr 2011 angezeigt ist, weil sich das Problem der langen Standzeiten der übrigen Gehölze nicht stellt.

Die Beteiligten hatten Gelegenheit zu diesem Gesichtspunkt Stellung zu nehmen, der nicht neu ist. Der Einschlag von taxus baccata war bereits Gegenstand der Vorgutachten. Neu war nur, dass der Senat der Sachverständigen die bindende Einigung der Beteiligten als Tatsachengrundlage vorgegeben hat. Bedenken gegen diese den Antragsteller begünstigende Tatsache wurden von keinem Beteiligten erhoben. Auch dem Antragsteller war im Hinblick auf das gewährte rechtliche Gehör insoweit keine Schriftsatzfrist zu gewähren. Vielmehr ist der Senat in diesem Punkt seinem Vortrag (die taxus baccata waren da und sind zu entschädigen) gefolgt.

Im Übrigen ergeben sich nach den Ausführungen der Sachverständigen keine Abweichungen zu ihren Berechnungen. Insbesondere sei – so überzeugend die Sachverständige – insoweit auch mit dem errechneten Prozentsatz vom Katalogwert zu rechnen. Bei der Erörterung dieses Rechenweges durch den Senat wurden seitens der Beteiligten keine Einwände erhoben.

(II)

Dieser ermittelte Katalog-Ausgangswert von 48.741.652 € ist nur mit einer Quote von gerundet 17,84 % (rechnerisch richtig 17,83626075 %) zu entschädigen. Der Senat hat dabei – ebenso wie die Sachverständige den rechnerisch richtigen Prozentsatz seinen Berechnungen zugrunde gelegt. In der folgenden Tabelle, die die Berechnung des Prozentsatzes zeigt, werden wegen der Übersichtlichkeit gerundete Werte aufgeführt.

Katalogpreis 4.8741.652,00 € = 100,00 % ./. Rabatt (hierzu unter (1)) 65% Saldo 35,00 % ./. Mengenrabatt hiervon (hierzu unter (2)) 7% -2,45 % Saldo 32,55 % zzgl. USt hiervon (hierzu unter (3)) 10,7% 3,48 % Zwischensumme 36,03 % Einsparbare Kosten ./. Pflege/Rodungskosten vom Zwischensaldo (hierzu unter (4)) 10 % -3,60 % Saldo 32,43 % ./. variable Verkaufskosten hiervon (hierzu unter (5)) 10 % -3,24 % Saldo 29,19 % ./. Verkaufsrisiko hiervon (hierzu unter (6)) 35 % -11,35 % Entschädigungsprozentsatz vom Katalogpreis 17,84 %

Es sind mithin 17,84 % des Katalogpreises zu entschädigen.

Dies stimmt mit der Bewertung der Bäume in den Handelsbilanzen der Baumschule überein, die aus dem Bericht des Antragstellers an die Gläubigerversammlung ersichtlich sind. Dort wird angegeben (Bl. 1210 GA), dass der Pflanzenbestand in vom erstellten Schuldner Handelsbilanzen mit 17,7 % des Katalogverkaufspreises bewertet wird. Sofern ein höherer Prozentsatz angesetzt wird, als der der vom Schuldner im Rahmen von Handelsbilanzen für richtig erachtet wird, belastet dies den Antragsteller nicht. Dieser hat auch nicht dargelegt, dass die Handelsbilanzen fehlerhaft gewesen wären.

Die Tabelle zu den Korrekturfaktoren wird, soweit sie nicht aus sich heraus verständlich ist, wie folgt erläutert:

(1)

Der Senat folgt der gerichtlichen Gutachterin E, dass ein Rabatt von 65 % anzusetzen ist.

Die Sachverständige hat nach Auswertung von insgesamt rund 8.000 Rechnungen von zwei Wirtschaftsjahren einen Rabattsatz von 64,36 % des Katalogpreises berechnet, vgl. Vernehmung der Sachverständigen durch den Senat Bl. 1756 R. Die Gutachterin hat den Rabatt im Rahmen ihres sachverständigen Ermessens auf 65 % aufgerundet. Entgegen den Rügen des Antragstellers hat die Sachverständige diese Aufrundung aber auch damit begründet, dass kein Skonto gesondert berechnet wird (S. 31), obwohl in der Praxis regelmäßig Skonti gezogen werden. Der Ansatz dieses Rabatts ist mithin nicht zu beanstanden.

Die Richtigkeit des Ansatzes eines Rabattes steht zwischen den Beteiligten nicht in Streit. Der Höhe nach wird dies durch die Rabattsätze der weiteren Gutachten gestützt. Auch die Gutachter N/M/O haben aus 160 Rechnungen eine Rabattierung von 64,41 % errechnet (S. 26/27 des Gutachtens). Dies stützt den von der Sachverständigen E angenommenen Rabattsatz von 65 %, auch wenn eine eigene Berechnung des Schuldners eine Rabattierung von 60,23 % ergeben hat. Auch der Gutachter D hat im 1. Gutachten (S. 133) für besonders teure Gehölze einen Rabatt von 70 % für angemessen gehalten. Insoweit ist aber zu berücksichtigen, dass er im 2. Gutachten diesen Rabatt mit näherer Begründung auf 60 % reduziert hat. Auch das Competence Center Sachverständigenwesen geht von einem Vermarktungsrisiko von 70 % aus. Diese Zahlen zeigen, dass die sachverständige Schätzung durch E keinen grundlegenden Bedenken ausgesetzt ist.

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Sachverständige einen Mehrjahresdurchschnitt aus den Jahren 2009 bis 2011 zugrunde gelegt hat. Dieses Vorgehen ist vielmehr geboten, gerade weil es im Baumschulsektor extreme Preisschwankungen gibt. Ein gedachter Verkäufer würde auch einen durchschnittlichen Rabatt aushandeln. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn der Rabatt im Jahre 2011 eine bessere Tatsachengrundlage wäre als der Rabatt der einbezogenen Vorjahre – z.B. weil sich die Marktlage verbessert hat. Dies ist aber nicht ersichtlich. Die Sachverständige – und auch der Insolvenzverwalter im Bericht an die Gläubigerversammlung – beschreiben auch im Jahr 2011 eine schwierige Marktlage. Die Sachverständige bestätigt diese Einschätzung in ihrer Tischvorlage vom 16.09.2022 (S. 14). Der Antragsteller beschreibt in seinem Bericht an die Gläubigerversammlung, dass größere Baumpflanzen jedenfalls in Zentraleuropa nicht mehr zu den die tatsächlichen Produktionskosten deckenden Preisen abgesetzt werden können (Bl. 1217 d.A.). Damit ist im Jahr 2011 keine verbesserte Marktlage im Verhältnis zu den vorherigen Jahren feststellbar.

Die Sachverständige hat bei ihrer Vernehmung durch den Senat die Berechnung des Rabatts im Anschluss an die bereits bekannten Ausführungen in ihrem Ursprungsgutachten vom 16.09.2017 (S. 10 und Anhang A und B) weiter erläutert. Es ist anhand des Anhangs B ersichtlich, dass bei zahlreichen geprüften Rechnungen kein Rabattsatz aufgenommen wurde. Dies hat die Sachverständige nachvollziehbar damit begründet, dass ein prozentualer Rabattansatz nur dann möglich war, wenn die fraglichen Gehölze im Katalog enthalten waren. Wie bereits dargelegt, hat der Antragsteller trotz mehrfacher Aufforderung eine nachvollziehbare Preistabelle für nicht im Katalog enthaltene Gehölze der Sachverständigen nicht zur Verfügung stellt. Zweifel gehen insoweit zulasten des darlegungspflichtigen Antragstellers.

(2)

Die Sachverständige hat aus Sicht des Senats zutreffend einen weiteren Mengenrabatt von 7 % angesetzt, d.h. sie hat den Rabatt rechnerisch um 2,45 % erhöht.

Entsprechend der obigen Definition wird der Geschäftsverkehr bei Erwerb der Sachgesamtheit einen Mengenrabatt verlangen, sodass der maßgebliche Verkehrswert auch dadurch bestimmt ist.

Die Sachverständige hat anhand der von ihr ausgewerteten rund 8.000 Rechnungen einen durchschnittlichen Mengenrabattsatz von 12 % errechnet. Der Senat verkennt nicht, dass in den von der Sachverständigen ermittelten oben dargelegten Rabattsätzen ein Mengenrabatt bereits enthalten ist. Insoweit ist aber folgende Besonderheit zu berücksichtigen. Aus dem Anhang zum Gutachten vom 16.09.2017 (vgl. auch die Vernehmung der Sachverständigen durch den Senat Bl. 1756 R und S. 13 der Tischvorlage vom 16.09.2022) ergibt sich, dass im Wesentlichen kleinere Mengen von Gehölzen verkauft wurden. Wenn aber – im Unterschied dazu – en bloc Gehölze gekauft werden, ist ein solcher Mengenrabatt nachvollziehbar. Denn es ist ein erheblicher Vorteil – so überzeugend die Sachverständige –, wenn auf einen Schlag verkauft wird. Hierdurch entfallen erhebliche Verwaltungskosten und sonstige Aufwendungen.

Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Sachverständige in ihre Berechnung nicht den von ihr ermittelten Rabattsatz von 12 % eingestellt hat, sondern diesen – insoweit den Antragsteller begünstigend – auf 7 % reduziert hat.

Die Sachverständige hat im Rahmen ihrer Vernehmung durch den Senat klargestellt, dass sie nicht – was unzulässig wäre – von einer gedachten Notlage der Baumschule ausgegangen ist. Sie habe vielmehr die Gepflogenheiten zugrunde gelegt, die im Baumschulverkehr herrschten. Dass eine solche Verkaufssituation, die vorliegend zu fingieren ist, atypisch ist, steht dem Ansatz nicht entgegen.

Die Sachverständige hat auch klargestellt, dass sie durch den Ansatz dieses Mengenrabatts diesen nicht mit dem Verkaufsrisiko vermengen wolle. Die Sachverständige hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der vorliegend betroffene Bestand älter und damit schwerer zu vermarkten ist. Hierin liegt keine unzulässige doppelte Berücksichtigung des Verkaufsrisikos auch bei den Rabatten. Vielmehr schlägt dieser Gesichtspunkt letztlich doppelt zu Buche. Es müssen höhere Rabatte gewährt werden, damit die Bäume überhaupt verkäuflich sind. Trotz der höheren Rabatte verbleibt aber ein Verkaufsrisiko, dieses sinkt letztlich wegen der Rabatte.

Der Senat stützt sich bei seiner Überzeugung nicht auf die Ausführungen der Sachverständigungen zum Verkauf einer Baumschule in Norddeutschland. Die diesbezügliche Erinnerung der Sachverständigen war nicht hinreichend valide. Es handelte sich – nach ihrer Erinnerung – um einen Verkauf von vor ca. 20 Jahren. Schon der Zeitablauf würde eine Prüfung der Vergleichbarkeit erfordern. Ferner ist unbekannt, wie der Katalogwert der verkauften Baumschule zu bewerten ist, d.h. welche Abzüge konkret zu machen sind. Auch die offene Frage, ob es sich um einen Verkauf in einer Insolvenz gehandelt hat, steht einer Belastbarkeit der Angaben der Sachverständigen entgegen.

Soweit die Sachverständige einen Katalogprozentsatz von 10 bis 12 % angegeben hat, führt dies nicht dazu, den von der Sachverständigen ermittelten Prozentsatz zugunsten oder zuungunsten des Antragstellers infrage zu stellen.

(3)

Es steht zwischen den Beteiligten nicht in Streit, dass die Versteuerungsmöglichen nach § 24 UStG in der Fassung vom 20.12.2007 als ein wertrelevanter Zuschlag zu berücksichtigen ist. Denn gem. § 24 UStG a.F. hat der Schuldner seine Umsätze so versteuert, dass er zwar Vorsteuern nicht abziehen konnte, aber die Umsatzsteuer auf seine Produkte mit 10,7 % nicht abführen musste.

(4)

Die Sachverständige hat zutreffend einsparbare Pflege- und Rodungskosten i.H. von 10 % (= 3,60 % vom Katalogpreis) eingestellt. Der Senat folgt auch insoweit der Berechnung der Sachverständigen.

Nach der gerichtlichen Sachverständigen liegen eingesparte Pflege- und Rodungskosten im Bereich von 10 % von dem Saldo, der sich nach Abzug des Rabatts, des Mengenrabatts und der Addition der Umsatzsteuer ergibt. Mit diesem Ansatz verstößt die Sachverständige entgegen der Auffassung des Antragstellers, nicht gegen § 10 Abs. 1 S. 2 EEG-NRW. Insoweit ist zwar zutreffend, dass es gem. § 10 Abs. 1 S. 2 EEG-NRW auf den Preis zu dem Zeitpunkt ankommt, auf den sich die Wertermittlung bezieht – vorliegend mithin auf den 11./13.04.2011. Dieser Wert wird aber für den Erwerber der bei den Eigentumsflächen Eigentum und Bäume erwirbt und bei den Pachtflächen in die Pachtverträge eintritt und die Bäume erwirbt, durch die von ihm aufzuwendenden Pflege- und Rodungskosten bestimmt.

Die Sachverständige hat überzeugend und unwidersprochen ausgeführt, dass die Verkaufssaison Frühjahr 2011 praktisch abgeschlossen gewesen sei. In der Tischvorlage hat sie ausgeführt, dass in der Regel Ende April die Verkaufssaison beendet ist. Im Jahr 2011 war mithin die nächstmögliche Verkaufssaison der Herbst 2011. Der Verkaufspreis umfasse alle Kosten, die bis zum Verkauf für einen gedachten Käufer noch anfallen würden (S. 8 des Ergänzungsgutachtens). Dies ist nicht zu beanstanden.

Auch die Gutachter N/M/O haben Pflegekosten von 10 % angesetzt (vgl. S. 27 des Gutachtens vom 19.01.2012), was die Bewertung durch die Sachverständige stützt. Wie bereits oben im Rahmen der Wertminderungsfaktoren dargelegt, wären im Frühjahr 2011 umfangreiche Pflegemaßnahmen erforderlich gewesen. Diese Pflegemaßnahmen hätten aber nicht zu einer Wertsteigerung der Gehölze geführt. Denn die Sachverständige hat nachvollziehbar begründet (vgl. oben), dass es im Regelfall eine absolute Preisschwelle von ca. 5.000 € pro Baum auf dem Markt gibt. Wie oben bereits ausgeführt, ändert daran nichts, dass in Einzelfällen Bäume für mehr als 5.000 € verkauft worden sind.

Es gibt auch keinen doppelten Ansatz der Rodungskosten an dieser Stelle und in den sog. variablen Verkaufskosten. Denn die sog. variablen Verkaufskosten für die Administration und Transport beziehen sich auf die (geschätzte) Marge des Pflanzenhandels (vgl. S. 16 der Tischvorlage vom 16.09.2022).

In der Tischvorlage hat die Sachverständige erläutert, dass es für den konkreten Ansatz der Pflege- und Rodungskosten nur wenige Anhaltspunkte gibt. Insofern sind die von der Sachverständigen auf S. 15 der Tischvorlage berechneten Pflege- und Rodungskosten für eine Schätzung gem. § 287 ZPO nicht geeignet. Denn bei größeren Bäumen wie im vorliegenden Fall erhöhen sich nach den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen auch die Rodungs- und Ballierungskosten sowie die innerbetrieblichen Transportkosten überproportional.

In ihrer Vernehmung durch den Senat hat die Sachverständige zudem klargestellt, dass die angesetzten Kosten nur die Pflege- und Rodungskosten betreffen, die innerhalb eines Jahres für die Pflege und Rodung anfallen. Trotz der dargestellten Bedenken gegen einen Wertzuwachs der Pflanzen, hat sie zugunsten des Antragstellers davon abgesehen, für weitere Jahre (anteilige) Pflegekosten anzusetzen. Aufgrund der (fiktiv) durchgeführten Verschulung, würden in den nächsten Jahren dabei keine Rodungskosten anfallen. Belastbare Kennzahlen hat die Sachverständige nicht zur Verfügung gestellt bekommen. Auch aus dem Bericht des Antragsgegners an die Gläubigerversammlung können belastbare Zahlen nicht abgeleitet werden, die die Zahlen der Sachverständigen in Frage stellen würden.

(5)

Der Senat folgt der Sachverständigen auch bei dem Ansatz der Verkaufskosten. Die gerichtliche Sachverständige hat die Verkaufskosten auf 10 % von dem Saldo, der sich nach Abzug des Rabatts, des Mengenrabatts und der Addition der Umsatzsteuer ergibt, geschätzt. Dies sind 3,24 % des Katalogpreises.

Dieser Ansatz belastet den Antragsteller nicht. Denn der Pflanzenhandel hat die Eigenware mit einem Abschlag von 12,5 % im Markt vertrieben (vgl. Bericht des Antragstellers an die Gläubigerversammlung, Bl. 1220 d.A.). Da der Pflanzenhandel eine eigene Rechtspersönlichkeit hatte und keinen eigenen Anspruch auf Enteignungsentschädigung hat, muss der – branchenüblichen – Firmenkonstruktion Rechnung getragen werden. Aus steuerlichen Gründen verkauft die Baumschule die Bäume an den Pflanzenhandel, der wiederum den Weiterverkauf realisiert. Da aber im Ausgangspunkt auf die Katalogpreise, d.h. auf die Endkunden abgestellt wird, ist diese Konstruktion bei der Wertermittlung abzuziehen. Nach dem Bericht des Antragstellers an die Gläubigerversammlung hat der Pflanzenhandel keine Mitarbeiter beschäftigt. Er trug die Fracht- und Versandaufwendungen. Die sog. Verkaufskosten werden bei der Berechnung berücksichtigt. An die gewählte rechtliche Konstruktion muss sich der Antragsteller festhalten lassen. Den geschlossenen Vereinbarungen läßt sich entgegen der Ansicht des Antragstellers nichts dafür entnehmen, dass letztlich auch der Pflanzenhandel entschädigungsrechtlich begünstigt werden soll.

Es ist zutreffend, dass der Sachverständige N in seiner Anhörung (vgl. Bl. 757 GA) angeben hat, dass er einen Prozentsatz von 2 % variabler Kosten für begründbar hält, wobei die 2 % auf den Gesamtbestand bezogen werden müssen. Die Sachverständige hat zu diesem Einwand Stellung genommen (vgl. Anhörung Bl. 1474 GA). Sie könne nicht sagen, wie diese 2 % vom Sachverständigen N hergeleitet worden seien. Im Rahmen seiner Anhörung durch das Landgericht hat der Sachverständige N die 2 % nicht näher begründet. Deswegen vermögen diese letztlich nur pauschal in den Raum gestellten 2 % die Schätzung durch die gerichtliche Sachverständige nicht infrage zu stellen.

Da der Sachverständigen trotz wiederholter Anforderungen keine konkreten Unterlagen zur Verfügung gestellt wurden, gibt es für die Schätzung der Sachverständigen keine valideren Anknüpfungstatsachen. Der Bericht des Antragsstellers an die Gläubigerversammlung zeigt, dass die Schätzung der Sachverständigen den Antragsteller nicht belastet, zumal der Bezugspunkt der 12,5 % und der angegebenen Kostenteilung nicht dargestellt wird.

Der Antragsteller möchte in die sog. variablen Verkaufskosten die Rodungskosten mit einbeziehen. Dies sieht die Sachverständige anders. Auch der Sachverständige N (Bl. 757 GA) hat entgegen den Ausführungen in der Berufungsbegründung nicht angegeben, dass 2 % der Vertriebskosten inkl. der Rodungskosten angesetzt werden müssen. Denn in der Tabelle 11 (S. 28 des Gutachtens vom 19.01.2012) werden in Zeile 6 im Rahmen der einsparbaren, variablen Pflegekosten auch die Rodungskosten angesetzt. Die Angabe der 2 % durch den Sachverständigen N bezieht sich mithin auf fixe Verkaufskosten.

Die Sachverständige hat in ihrer Anhörung durch das Landgericht auch klargestellt, dass in die sog. variablen Verkaufskosten auch fixe Kosten eingeflossen sind (Bl. 1474 GA). Sie hat auch in der Tischvorlage (S. 16) begründet, dass die Vertriebskosten beim Pflanzenhandel anfallen. Die Vertriebskosten als Marge des Pflanzenhandels reduzierten den Erlös der Baumschule.

Die Sachverständige hat auch begründet, warum aus ihrer Sicht kein Fixbetrag je Pflanze angesetzt werden kann. Denn bei der betroffenen Menge an Gehölzen in unterschiedlichen Größen wäre dies nicht leistbar. Der geschätzte prozentuale Abzug ist nicht zu beanstanden (vgl. auch S. 16 der Tischvorlage).

Der Senat schließt sich diesen Ausführungen an.

(6)

Die Sachverständige E hat nach Auffassung des Senats das Verkaufsrisiko zutreffend auf mindestens 35 % geschätzt.

Dass es ein erhebliches Verkaufsrisiko gibt, ist letztlich unstreitig. Wie bereits dargelegt hat auch der Antragsteller im Bericht an die Gläubigerversammlung dargelegt, dass bei nicht verkauften Bäumen eine Beseitigung die einzig wirtschaftliche Alternative ist. Er hat auch eine erhebliche Überproduktion von Baumschulen bestätigt. Dies belegt die Rechtfertigung eines erheblichen Verkaufsrisikos.

Dies wird bestätigt durch das Gutachten N/M/O vom 19.01.2012. Aus diesem ergibt sich (S. 32), dass die Baumschule B nach eigenen Angaben vor jeder Verschulung genau geprüft hat, ob die Baumqualität ausreichend ist und vor allem ob die jeweiligen Pflanzgrößen noch nachgefragt werden und ob die jeweilige Art auch noch dem Zeitgeist entspreche. Sei einer dieser Faktoren kritisch zu beurteilen, würden die Pflanzen vernichtet, weil es nicht Teureres gebe als unverkäufliche Pflanzen weiter zu kultivieren.

Die bereits dargestellten relativ geringen tatsächlichen Entnahmen auf den betroffenen Quartieren belegen zudem, dass ein erhebliches Verkaufsrisiko besteht. Nach der Erstaufnahme in Gutachten 1 durch D und der Bestandaufnahme für das Gutachten 7-2, dort S. 3 wurden in rund 2,5 Jahren rund 11,2 % des Bestandes verkauft. Nach den Feststellungen der Sachverständigen wäre der Bestand bei einer Fortschreibung dieses Verkaufs erst in 22,5 Jahren geräumt gewesen, obwohl die Gehölze schon verkaufsfertig waren. Dieses Weitervermarktungsrisiko der Bäume beeinflusst – entgegen der Ansicht des Antragstellers – den maßgeblichen Verkehrswert.

Bestätigt wird dies auch durch die Stellungnahme des Antragstellers. Aus dieser ist ersichtlich, dass es eine marktgerechte Reaktion gewesen wäre, nicht abgesetzte Baumpflanzen zu vernichten und die Folgekosten einzusparen. Dies habe die Baumschule B nur unzureichend gemacht, was zur Insolvenz beigetragen habe (Bl. 1208 d.A.). Ausweislich des Berichts an die Gläubigerversammlung (Bl. 1217 d.A.) steht in Übereinstimmung mit den Feststellungen der Gutachterin fest, dass größere Baumpflanzen jedenfalls in Zentraleuropa nicht zu die tatsächlichen Produktionskosten deckenden Preisen abgesetzt werden konnten. Der Antragsteller hat beschrieben, dass er eine Reduzierung des zu pflegenden Bestandes älterer und größerer Pflanzen eingeleitet habe, um Kosten zu reduzieren. Dies hätte der Antragsteller nicht gemacht, wenn die weitere Kultivierung der Bäume wirtschaftlich sinnvoll möglich gewesen wäre. Dieser Bericht belegt mithin, dass wegen der erheblichen laufenden Kosten, die auch bei guten Qualitäten nicht durch einen diese Kosten übersteigenden Wertzuwachs der Bäume kompensiert werden, es ein erhebliches Verkaufsrisiko gibt. Die Sachverständige hat ausgeführt, dass dieses jedenfalls 35 % betrage. Dagegen ist nichts zu erinnern.

Das von der Sachverständigen angesetzte Verkaufsrisiko wird durch die Einschätzung der Gutachter N/M/O im Gutachten vom 10.01.2012 bestätigt, die das Verkaufsrisiko ebenfalls mit 35 % bemessen haben (S. 32).

(7)

Auch in der Gesamtschau ist aus Sicht des Senats der Ansatz von 17,84 % des Katalogpreises gerechtfertigt. Wie oben bereits dargelegt, wurden ausweislich des Berichts des Antragstellers an die Gläubigerversammlung in den Handelsbilanzen des Schuldners der Pflanzenbestand mit 17,7 % des Katalogverkaufspreises bewertet.

Indiziell gestützt wird dieser Prozentsatz auch durch die vom Antragsteller im Bericht an die Gläubigerversammlung mitgeteilten betriebswirtschaftlichen Kennziffern. Die Baumschule B hat im Wirtschaftsjahr vom 01.07.2010 bis 30.06.2011 auf einer Nettobetriebsfläche von 440 ha, d.h. der Fläche, die tatsächlich zum Anpflanzen von Bäumen verwendet wurde, Umsatzerlöse von 7.779.623,00 € erzielt. Die von der Sachverständigen errechnete Entschädigung für Bäume, die auf ca. 8,3 ha standen, beläuft sich auf 8.693.688,14 €. Dieser über den Umsatzerlösen des Jahres liegende Entschädigungsbetrag entfällt dabei auf rund 1,9 % der Nettobetriebsfläche (8,3 ha von 440 ha = rund 1,9 %). Auch dieser Gesichtspunkt wurde mit dem Antragsteller zu Beginn der mündlichen Verhandlung erörtert. Der Senat verkennt nicht, dass der Antragsteller die Abweichung des angesetzten Baumwertes in seinem Bericht an die Gläubigerversammlung von einerseits 80.000.000,00 € und andererseits 85.000.000,00 € nicht erklären konnte. Aber unabhängig davon, ob für den gesamten Baumbestand 80.000.000,00 € oder 85.000.000,00 € in die Berechnung eingestellt wird und ins Verhältnis zu der errechneten Entschädigungssumme von 8.693.688,14 € gesetzt wird, ergibt dies einen Prozentsatz von rund 10 %. Dass auf rund 1,9 % der Nettobetriebsfläche Bäume mit einem Wert von deutlich mehr als 10 % des Gesamtbestandes stehen, ist mehr als unwahrscheinlich. Insoweit weist der Senat darauf hin, dass ihm durchaus bewusst ist, dass diese Zahlen nur zur grundsätzlichen Plausibilierung genutzt werden können, u.a. weil die vom Antragsteller in seinem Bericht an die Gläubigerversammlung mitgeteilten Zahlen sich nicht auf den Wertermittlungsstichtag beziehen. Diese Zahlen geben keinen Anhalt für eine Erhöhung der Entschädigungssumme. Vielmehr fügt sich die zuerkannte Entschädigung jedenfalls nicht nachteilig für den Antragsteller in das betriebswirtschaftliche Gesamtbild ein.

Insgesamt ist der Senat im Rahmen der gem. § 287 ZPO gebotenen Schätzung davon überzeugt, dass die errechnete Entschädigung für den Aufwuchs von 8.693,688,14 € einen angemessenen Ausgleich für den vom Antragsteller erlittenen Rechtsverlust darstellt.

cc.

Das Landgericht hat zutreffend gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 EEG-NRW den Erwerbsverlust auf den Betrag beschränkt, der erforderlich ist, um ein anderes Grundstück in der gleichen Weise zu nutzen, wie das enteignete Grundstück. Wegen der Vergleichsberechnung des Erwerbsverlustes und der Kosten für die Einrichtung von Ersatzgrundstücken wird auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen. Das Landgericht hat zutreffend – von den Beteiligten nicht in Frage gestellt – berechnet, dass die Kosten für das Einrichten von Ersatzland niedriger liegen als der alternativ berechnete Erwerbsverlust.

Gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 EEG- NRW ist die Entschädigung auf die (tieferen) Kosten für das Einrichten beschränkt. Entgegen der Berechnung des Landgerichts betragen die Kosten für das Einrichten von Ersatzland inkl. der Kosten für die Mehrwege aber nicht 99.520,47 €, sondern nur 82.132,18 €. Auf diesen Betrag ist der Erwerbsverlust begrenzt. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus den Kosten für die Einrichtung von Ersatzland (Eigentum: 1.968,00 €, Pachtflächen: 628,00 €) und den Kosten für die Mehrwege (Eigentum: 59.238,18 € und Pachtflächen 20.298,00 €).

Einwände gegen diese Begrenzung des Ersatzes der Erwerbsverluste auf die Kosten für das Einrichten von Ersatzland hat der Antragsteller nicht erhoben. Nach der grundlegenden Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 30. September 1976 – III ZR 149/75, juris; ebenso BeckOK-BauGB/Wünschmann, 55. Ed. 01.05.2022, BauGB, § 96 Rn. 13) kann ein sog. Resthofschaden zwar im Einzelfall bestehen. Im Grundsatz tritt die Substanzentschädigung aber an die Stelle des entzogenen Grundstücks. Der Antragsteller hat wie sich aus Ziff. 2 des Entschädigungsfestsetzungsbeschlusses ergibt (vgl. hierzu auch weiter unten), eine Entschädigung von über 9,0 Mio. € für die erlittenen Verluste enthalten, die an die Stelle des Ertrages treten.

Der Senat verkennt nicht, dass nach der Rechtsprechung des BGH (a.a.O.) dem Eigentümer die Möglichkeit bleibt, im Einzelfall darzulegen und zu beweisen, dass die Substanzentschädigung mit ihrer abstrakten Nutzungsmöglichkeit bei seinem Betrieb nicht ausreicht, den durch die (Teil-)Enteignung entstehenden Resthofnachteil auszugleichen. Eine solche Darlegung ist aber nicht erfolgt, weswegen es bei der im Grundsatz der zutreffenden Berechnung des Landgerichts verbleibt.

Die Abweichung von den Berechnungen durch das Landgericht beruhen darauf, dass die Sachverständige E, der das Landgericht gefolgt ist, 3,8383 ha entzogene Eigentumsfläche in Ansatz gebracht hat. Die Sachverständige hat in ihrer mündlichen Vernehmung durch den Senat klargestellt, dass dies fehlerhaft ist. Es seien nur 2,9 ha Eigentumsfläche betroffen. Dies wurde mit den Beteiligten intensiv erörtert. Der Antragstellervertreter wies in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass in dem Tatbestand des Landgerichts die betroffene Eigentumsfläche mit unstreitig 29.892 m 2 angegeben ist. Diese tatsächliche Feststellung bindet den Senat gem. § 314 ZPO und ist den nachfolgenden Berechnungen zugrunde zu legen. Dies betrifft nicht nur die Kosten der Mehrwege, sondern gleichermaßen die Berechnung der Kosten der Einrichtung von Ersatzland.

Bei der Berechnung der Entschädigung ist das Landgericht in Übereinstimmung mit den aus Sicht des Senats zutreffenden und nicht (mehr) angegriffenen (vgl. Bl. 1596 d.A.) Ausführungen der Sachverständigen (vgl. S. 33 des Gutachtens der Sachverständigen vom 16.09.2017) in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Gutachter M/N/O (vgl. S. 46 des Gutachtens vom 19.01.2012) bei der vorzunehmenden Kapitalisierung von einem Zinssatz von 3 % ausgegangen. Dafür spricht, dass aufgrund der langen Niedrigzinsphase der sonst angesetzte Zinssatz von 4 % dauerhaft nicht zu erzielen ist. Die aktuelle Entwicklung zeigt aber auch, dass ein Zinssatz von 2 % dauerhaft zu niedrig ist.

Als Dauer für die Ersatzbeschaffung sind nach den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen, die in der Berufungsinstanz von keinem Beteiligten infrage gestellt wurden, vier Jahre anzusetzen. Die Sachverständige hat zutreffend ausgeführt, dass die Baumschule B seit dem Eingriff um rund 100 ha gewachsen ist. Hieraus kann abgeleitet werden, dass Ersatzflächen grundsätzlich zur Verfügung standen. Dies ist – entgegen der erstinstanzlichen Behauptungen des Antragstellers – auch nicht vollständig ein normales Wachstum. Auch wenn der Antragsteller grundsätzlich alle geeigneten Flächen in der Nähe seines Betriebes genutzt hat und in Zukunft nutzen wollte, steht dies der Annahme der Sachverständigen nicht entgegen. Denn nach den eigenen Angaben des Antragstellers in seinem Bericht an die Gläubigerversammlung gab es eine Überproduktion. Zudem wurde nach dem Bericht des Antragstellers die Liquidität durch die Abschlagzahlungen gerade auch für die Betriebsvergrößerung verwendet. Ohne diese Abschlagszahlungen hätte nicht genügend Liquidität für die Betriebsvergrößerung zur Verfügung gestanden. Damit wurde tatsächlich unter Einsatz der Zahlungen Ersatzland akquiriert. Wenn die Sachverständige auf dieser Basis – validere Daten liegen der Sachverständigen nicht vor – die Dauer der Ersatzlandbeschaffung auf 4 Jahre ab Stichtag April 2011 schätzt, ist dies nicht zu beanstanden (vgl. auch S. 23 und S. 31 des Ergänzungsgutachtens vom 18.11.2019). Der Antragsteller legt in der Berufungsinstanz diese Dauer für die Beschaffung von Ersatzland seinen Berechnungen ebenfalls zugrunde.

(I)

Der Senat folgt bei den zu entschädigenden Kosten für die Beschaffung von Ersatzland grundsätzlich der Sachverständigen E. Diese hat allerdings eine entzogene Eigentumsfläche von 3,8383 ha in Ansatz gebracht, was der Senat auf 2,9892 ha korrigiert hat (vgl. o.). Für das Einrichten der entzogenen Eigentumsflächen sind 1.968,00 € und für das Einrichten der entzogenen Pachtflächen sind 628,00 € zu ersetzen.

Da die Wasserbereitstellung unstreitig anderweitig ausgeglichen wurde, fallen insoweit nur folgende Kosten an:

(1)

Für die Eigentumsflächen ergibt sich die Summe von 1.968,00 € aus folgender Berechnung der Sachverständigen, die von keinem Beteiligten in Frage gestellt worden ist.

Suche der Ersatzflächen 1.000,00 € Bodenuntersuchung 2.000,00 € Summe 3.000,00 € bei 8,3 ha je ha 361,45 € gerundet 361,00 € anzusetzende Kosten je ha tiefgründiges Pflügen 50,00 € Einsaat Gründüngung 150,00 € Grundbodenvorbereitung 100,00 € Pflanzbeetbereitung 80,00 € Summe 380,00 € Summe allgemeine Kosten und Kosten pro ha. 741,00 € Bei 2,9892 ha Eigentumsfläche 2.215,00 € abgezinst von 2015 auf 2011 mit 3 % 1.968,03 € gerundet 1.968,00 €

(2)

Der Senat schätzt die Kosten für die Ersatzbeschaffung von Pachtflächen im Anschluss an die Berechnung der Sachverständigen im Ergänzungsgutachten vom 18.11.2019 (S. 12) abgezinst auf gerundet 628,00 €. Die Sachverständige hat, was von keinem Beteiligten infrage gestellt wurde, die zu ersetzenden Pachtflächen konkret bezeichnet. Diese sind nach den mit den Beteiligten im Senatstermin erörterten Angaben der Sachverständigen auch nicht von ihrem Irrtum bei den Eigentumsflächen betroffen. Der Antragsteller hat im Rahmen seiner Berechnung der Mehrwegkosten die von der Sachverständigen aufgeführten Pachtflächen übernommen.

(II)

Für Mehrwege sind bei den Eigentumsflächen 59.238,18 € und bei den Pachtflächen 20.298,00 € zu entschädigen

(1)

Der Senat folgt der Sachverständigen bei ihrer Berechnung der Mehrwege, vgl. u.a. die Tischvorlage vom 16.09.2022 mit der Maßgabe, dass entsprechend den obigen Ausführungen nur 2,989 ha Eigentumsfläche betroffen ist. Nach Korrektur dieses Fehlers schätzt der Senat die Entschädigungsforderung für die Mehrwege der betroffenen Eigentumsflächen auf 59.238,18 € was sich aus der folgenden Tabelle ergibt:

Berechnung der Mehrwege Eigentumsflächen Fahrtzeit bei 20 km/h 3 Min/km Inkl. Verzögerung durch Ampeln 4 Min/km durchschnittlich Maschinenkosten 34 €/std. durchschnittliche Lohnkosten 13,41 €/Std Mehrweg 5 km Hin- und Rückweg 10 km Fahrtzeit je tour Std* MaschKost 0,67 x 34 € 22,67 € 2 Ak/Maßnahme 1,33 Stunden x 13,41 € 17,88 € Kosten je Fahrt (gerundet) 40,54 € bei 17 Fahrten (gerundet) 689,22 € bei 2,9892 ha Eigentumsfläche 689,22 € x 2,9892 ha 2.060,22 € kapitalisiert auf Dauer mit 3 % 2.060,22 € x 33,33333 68.673,19 € abgezinst von 2016 auf 2011 66.673,19 € x 0,86261 59.238,18 €

Bedenken gegen diesen Rechenweg wurden nicht erhoben und sind auch sonst nicht ersichtlich. Da nach den unangegriffenen zutreffenden Ausführungen der Sachverständigen nach der Findung des Ersatzlandes noch ein Jahr für die Vorbereitung der Bewirtschaftung benötigt wird, sind die Mehrwege auf fünf Jahre zu kapitalisieren. Wie bereits dargelegt, wurde der Ansatz von 2,9892 ha mit den Beteiligten erörtert. Auch im Hinblick auf den Kapitalisierungszinssatz wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Die Sachverständige hat im Senatstermin auch klargestellt, dass nach den KTBL-Datenblättern die Kosten jeweils pro ha errechnet werden.

Soweit der Antragsteller Einwände gegen den von der Sachverständigen geschätzten Mehrweg von 5 km erhoben hat, ist dies zur Überzeugung des Senats nicht zutreffend. Vielmehr erfolgte der Ansatz von 5 km letztlich zugunsten des Antragstellers.

Die Sachverständige hat die von ihr angenommenen Mehrwege von 5 km damit begründet, dass dem Antragsteller in der Nähe seines Betriebes eine Fläche von 25 ha Größe und von 9,5 ha Größe in 10 km Entfernung angeboten wurde. Hieraus hat die Sachverständige ein Mittel von 5 km angenommen (S. 34 des Ergänzungsgutachtens). In der Tischvorlage vom 16.09.2022 (dort S. 17) hat die Sachverständige zur Stützung der geschätzten Mehrkilometer angeführt, dass die Baumschule B zeitnah zum Wertermittlungszeitpunkt im November 2011 vier Flurstücke mit einer Gesamtfläche von 17 ha und eine weitere Fläche von 5 ha angeschafft hat. Die Summe dieser Ersatzflächen von 22 ha liegt deutlich über der Summe der insgesamt betroffenen Flächen von rund 8 ha. Insbesondere die Flächen von 17 ha liegen in unmittelbarer Nähe von bereits vorhandenen Betriebsflächen und sind nur ca. 3,9 bis 4,1 km von der Hofstelle entfernt. Der Ansatz von 5 km Mehrwegen begünstigt mithin den Antragsteller. Gegen diese bereits in der Tischvorlage zum Senatstermin dargestellte Tatsachengrundlage, auf die die Sachverständige ihre Berechnung gestützt hat, hat der Antragsteller keine Einwände erhoben. Er meint lediglich, dass die unterschiedlichen Flächengrößen zu berücksichtigen sind. Dies ändert aber nichts daran, dass Ersatzland in relativer Nähe vorhanden war.

(2)

Für die Pachtflächen ist eine Mehrwegentschädigung von 20.298,00 € anzusetzen.

Die Mehrwegentschädigung für die Pachtflächen hat die Sachverständige auf S. 39 ihres Gutachtens vom 16.09.2017 überzeugend mit 20.298,00 € errechnet. Sie ist von Mehrwegen innerhalb der restlichen Pachtzeit von 23.531,00 € ausgegangen. Diesen Betrag hat sie von Mai 2016 auf Mai 2011 abgezinst mit einem Zinssatz von 3 %. Dies ergibt 20.298,00 €.

Bedenken gegen diese Berechnungsweise bestehen nicht. Die Sachverständige hat im Rahmen ihrer Vernehmung durch den Senat zudem klargestellt, dass ihr Fehler bei den Eigentumsflächen keine Auswirkungen auf die Berechnung der Mehrwegentschädigung bei den Pachtflächen hat. Die Pachtflächen hat auch der Antragsteller im Rahmen seiner Berufungsbegründung übernommen. Soweit der Antragsteller meint, dass die Mehrwegentschädigung zu erhöhen sei, weil mit 5 Kilometern Mehrweg für die einfache Fahrt zu rechnen sei, wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Der Ansatz von 5 km begünstigt den Antragsteller.

dd.

Die Position Verschattung i.H. von 5.992,00 € und Mehrwege i.H. von 1.217,00 € sind unstreitig und werden so in die Berechnung eingestellt.

3.

Auf die Berufung des Antragstellers ist Ziff. 2 des Entschädigungsfestsetzungsbeschlusses wie tenoriert anzupassen.

Wie oben bereits dargelegt wurde, sind aus prozessualen Gründen nur die am 14.09.2011 gezahlten 85.000,00 € für die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten abzuziehen.

Am 14.09.2011 hat der Antragsteller insgesamt 824.099,96 € aufgrund des notariellen Kaufvertrages V (UR-NR: 732/2011/O, Bl. 1701 ff GA) erhalten. In § 10 des Vertrages ist geregelt, dass 85.000,00 € auf die entstehenden Rechtsberatungskosten gezahlt werden. Die im Enteignungs- und Entschädigungsverfahren entstandenen (vorprozessualen) Rechtsberatungskosten sind unstreitig nicht streitgegenständlich. Damit sind unstreitig die 85.000,00 € auf die vorliegende Entschädigungssumme nicht anzurechnen.

Die Daten der Zahlungseingänge sind unstreitig und wurden entsprechend angepasst. Da das Landgericht insoweit unangegriffen (vgl. oben) Ziff. 2 des Entschädigungsfestsetzungsbeschlusses vom 28.12.2012 bestehen gelassen hat, wurde dieser ohne inhaltliche Änderung neu gefasst. Es wurde lediglich die Bezeichnung der Beteiligten der Verfahrensbezeichnung angeglichen.

Da insgesamt 9.216.099,96 € anzurechnen sind, die titulierte Entschädigungsforderung aber nur 9.174.505,47 € beträgt und das Datum der letzten Abschlagszahlung unstreitig ist, wurde der Zinsausspruch entsprechend angepasst.

4.

Aufgrund der teilweisen Berufungsrücknahme und auf die Berufung der Antragsgegnerin ist die Zinsentscheidung des Landgerichts wie tenoriert anzupassen.

a.

Eine Summe von 7.887.000,00 € ist vor dem beantragten Zinsbeginn 01.05.2011 gezahlt worden (1.600.000,00 € am 10.11.2010; 3.659.000,00 € am 18.04.2011 und 2.628,000,00 € am 18.04.2011), sodass nur eine Summe von 1.287.505,47 € ab dem 01.05.2011 zu verzinsen ist (9.174.505,47 € ./. 7.887.000,00 €). Weitere 739.099,96 € wurden am 14.09.2011 gezahlt, sodass die zu verzinsende Summe auf 548.405,41 € sinkt. Aufgrund der Zahlung von 590.000,00 € am 06.12.2012 sind ab diesem Zeitpunkt keine Zinsen mehr anzusetzen.

b.

Aufgrund der bestehen gebliebenen Anrechnungsregelung der Ziff. 2 des Entschädigungsfestsetzungsbeschlusses sind die Zahlungen über 1.600.000,00 €, 2.628.000,00 €, 3.659.000,00 €, 739.99,96 € und 590.000,00 € anzurechnen.

5.

Wie bereits dargelegt, war dem Antragsteller trotz seines Antrags keine Schriftsatzfrist (§ 283 ZPO) zu bewilligen.

Ausweislich des Sitzungsprotokolls wurden die prozessualen Fragen im Zusammenhang mit der Antragsstellung ausgiebig erörtert. Auf Wunsch des Antragstellervertreters wurde die Sitzung im Hinblick auf die Antragsproblematik unterbrochen und erst im Anschluss hat an der Antragsteller die geänderten Anträge gestellt. Als die entscheidenden Tatsachen von der Antragsgegnerin zum Schluss des Senatstermins streitig gestellt worden sind und der Senat den Hinweis erteilt hatte, dass die Antragsänderung gem. § 533 ZPO unzulässig sein konnte, wurde auf Bitten der Antragstellerseite die Sitzung unterbrochen und ihr so zur Gewährung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit zur Beratung gegeben. Der Antragsteller hatte insbesondere Gelegenheit zur Stellungnahme dazu, dass und warum er neue Tatsachen in diesem Zusammenhang gem. §§ 529, 531 ZPO seiner Ansicht nach einführen durfte. Vortrag hierzu erfolgte nicht, sodass es beim Novenverbot des § 531 ZPO verbleibt.

Der Antragsteller hatte ausgiebig Gelegenheit zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen. Das Ergebnis der Beweisaufnahme wurde ausweislich des Protokolls mit den Beteiligten erörtert. Im Einzelnen:

Der Antragsteller hatte ausgiebig Gelegenheit zu der Aussage der Zeugin G Stellung zu nehmen. Der Antragstellervertreter hatte Gelegenheit, der Zeugin Fragen zu stellen. Weitere Fragen hatte der Antragstellervertreter nicht. Auf Wunsch des Antragstellervertreters wurde angeordnet, dass die Zeugin nach Abschluss der Vernehmung nicht entlassen wurde. Die Zeugin G wurde dann – während der noch nicht vollständig abgeschlossenen Vernehmung der Sachverständigen – im allseitigen Einverständnis entlassen, ohne dass der Antragsteller weitere Fragen gestellt hätte.

Die Vernehmung der Sachverständigen hat deswegen mehrere Stunden gedauert, weil insbesondere auch der Antragstellerseite ausgiebig Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde. Insoweit wird zunächst darauf hingewiesen, dass sämtliche mit der Sachverständigen thematisierten Fragestellungen Gegenstand der vorangegangenen Begutachtungen waren. Der Antragsteller hatte insbesondere Gelegenheit zur Stellungnahme zur Tischvorlage der Sachverständigen und hat die Gelegenheit zur Stellungnahme auch genutzt. Im Einzelnen:

Die Erklärungen der Sachverständigen zu den Qualitätsmängeln an den Gehölzen waren bereits intensiv Gegenstand der Begutachtung. Die Sachverständige hat anhand der dem Antragsteller bekannten Fotos ihre Tatsachengrundlage erläutert. Der Antragstellervertreter hatte die Gelegenheit, Fragen zu den einzelnen Lichtbildern zu stellen und hat diese Gelegenheit genutzt. Der Antragstellervertreter I hat während der Sitzung mit dem anwesenden Herrn J B Rücksprache gehalten. Auch während der zahlreichen Unterbrechungen bestand Gelegenheit zur Rücksprache. Diese Rücksprache wurde seitens der Antragsteller zur intensiven Erörterung der Lichtbilder genutzt.

Die Sachverständige hat die Frage des Antragstellers zu ihrer Qualifikation beantwortet. Im Anschluss hat der Antragstellervertreter erklärt, er wolle ihre Qualifikation nicht in Frage stellen.

Im Hinblick auf die Besitzeinweisungsflächen hat die Sachverständige keine neuen Angaben gemacht.

Die Berechnung des Gehölzbestandes zu den unwirtschaftlichen Restflächen war, wie bereits dargelegt, immer Thema sämtlicher Begutachtungen seit dem Gutachten 7 D. Abweichungen haben sich nicht ergeben. Der Senat hat zur Vermeidung eines doppelten Ansatzes des Verkaufsrisikos Nachfragen gestellt, die die Sachverständige verneint hat. Dabei war aufgrund der Fragen in der Ladungsverfügung und der Antworten der Sachverständigen in der Tischvorlage (vgl. S. 11) dieser Gegenstand der mündlichen Verhandlung abzusehen. Die exemplarische Berechnung der Sachverständigen kann und konnte problemlos nachvollzogen werden. Nachfragen hat der Antragsteller nicht gestellt. Die neue Berechnung des wirtschaftlichen Nachteils wurde nicht zum Nachteil des Antragstellers verwendet. Zudem hatte auch insoweit der Antragsteller ausgiebig Gelegenheit zur Stellungnahme.

Die Ausführungen der Sachverständigen zum Mengenrabatt waren ebenfalls nicht neu. Die neue Tatsache, dass die Sachverständige bekundet hat, sie habe gehört, dass vor ca. 20 Jahren eine Baumschule insgesamt verkauft worden sei, verwendet der Senat aufgrund der nicht hinreichend validen Erinnerung der Sachverständigen über ihre Erkenntnisse vom Hörensagen nicht. Der Antragsteller hat diesbezüglich eine Erklärung abgegeben.

Auch der allgemeine Verkaufsrabatt war bereits Gegenstand intensiver erstinstanzlicher Erörterungen. Neue Erkenntnisse ergaben sich insoweit nicht. Soweit die Sachverständige angegeben hat, dass der Durchschnitt des von ihr ermittelten Rabatts 64,36 % betragen habe, ist dies nur eine Präzisierung der bereits bekannten Zahlen. Die Sachverständige hatte angegeben, einen ermittelten Rabatt von 64 % aufgrund ihrer sachverständigen Beurteilung auf 65 % aufgerundet zu haben. Dass der Mengenrabatt zusätzlich zum allgemeinen Rabatt nach Auffassung der Sachverständigen anzusetzen ist, war u.a. aufgrund der Seite 13 der Tischvorlage bekannt, wozu der Antragsteller Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.

Gleiches gilt für den Punkt Pflege- und Rodungskosten. Auch dort ergaben sich die Ergebnisse letztlich aus Seite 15 der Tischvorlage, wozu der Antragsteller Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.

Neu ist die Berücksichtigung des Einschlags Taxus Baccata durch den Senat. Dies beruht aber auf der Vorgabe des Senats an die Sachverständige (vgl. o.), womit der Senat der Auffassung des Antragstellers gefolgt ist. Zugunsten des Antragstellers hat der Senat auch den Wert der Taxus Baccata im Jahr 2011 zugrunde gelegt. Einwände dagegen hat der Antragsteller nicht erhoben.

Neu war die Tatsache, dass der Sachverständigen bei der Berechnung der Mehrwegentschädigung ein Fehler unterlaufen war. Sie hatte, wie dargelegt, fehlerhaft Flächen als Eigentumsflächen angesetzt. Diese Tatsache wurde mit den Beteiligten erörtert. Der Antragstellervertreter wies auf die diesbezüglichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil hin. Auch insoweit hatte der Antragsteller Gelegenheit zur Stellungnahme.

Der Senatstermin hat von 10.00 Uhr bis kurz nach 19.00 Uhr gedauert, gerade weil die Beteiligten – insbesondere der Antragsteller – Gelegenheit zur Stellungnahme zu sämtlichen sich stellenden Fragen hatten.

6.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 25.11.2022 und der nicht nachgelassene Schriftsatz des Antragstellers vom 05.12.2022 geben nach Maßgabe des § 156 ZPO keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

7.

Die Kostenentscheidung 1. Instanz beruht auf § 221 Abs. 1 S. 1 BauGB i.V. mit § 92 ZPO, die der 2. Instanz auf § 221 Abs. 1 S. 1 BauGB i.V. mit § 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 516 ZPO. Die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 3 sind nicht zu erstatten, weil sie keinen Antrag i.S. von § 228 Abs. 2 BauGB gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist. Die Erstattung der Kosten wäre daher unbillig.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gem. § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

8.

Eine Revisionszulassung war nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen der §§ 230, 221 Abs. 1 S. 1 BauGB i.V. mit § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung ergeht auf Grundlage der Rechtsprechung des BGH, die im vorliegenden Einzelfall angewendet wird.

Wegen eines offensichtlichen Schreibfehlers bei der angegebenen Zinsdauer wird der Tenor mit Berichtigungsbeschluss vom 23.01.2023 berichtigt.