Oberlandesgericht Köln, 19. Zivilsenat — 19 U 121/22

I.

Die Klägerin verlangt die Rückzahlung eines Betrages von 404.600,00 € vom Beklagten.

Die Klägerin betreibt mittels mehrerer Online-Shops einen Versandhandel für Markenmöbel im Internet. Der Beklagte bietet IT-Dienstleistungen in den Bereichen Betreuung und Optimierung bestehender IT-Systeme sowie Marketingleistungen wie die Betreuung von R. und die Betreuung, Pflege und Programmierung von Webseiten und Onlineshops an. Diese Leistungen bietet der Beklagte sowohl als Inhaber der Firma „J.“ und unter „X. B.“ an als auch über die 2019 oder 2020 gegründete „C. GmbH“, deren Geschäftsführer er ist.

Die Parteien standen seit dem Jahr 2013 in Geschäftsbeziehung. Der Beklagte erbrachte fortan IT-Dienstleistungen für die Klägerin, wobei in den Rechnungen des Beklagten zunächst ein Stundensatz von 75,00 € zuzüglich Umsatzsteuer zur Anwendung kam. Ab dem Jahr 2015 war der Beklagte u.a. mit der Betreuung der Server der Klägerin betraut. Ab dem 27.09.2017 kam anstelle des vorgenannten Stundensatzes ein Tagessatz von 750,00 € zuzüglich Umsatzsteuer zur Anwendung. Für seine Tätigkeit ließ der Beklagte der Klägerin Rechnungen für die einzelnen Monate zukommen, wobei beispielhaft auf die Anlage K 1 (Bl. 15 eALG) verwiesen wird.

Ab einem bestimmten Zeitpunkt begann der Beklagte in Absprache mit der Klägerin mit der Entwicklung einer Multi-Shop-Software, wobei die Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind. Mit der Software sollten für andere Händler, die Möbelmarken vertrieben, welche die Klägerin nicht vertreiben konnte, Online-Shop-Systeme erstellt und in diesem Rahmen Service-Leistungen angeboten werden. Im November 2018 wurde die zu diesem Zeitpunkt entwickelte Software Lieferanten der Klägerin in F. vorgestellt. Im Dezember 2018 führten die Parteien hierzu ein „Bootcamp“ in Q. durch, wobei streitig ist, ob bereits zu diesem Zeitpunkt eine Kalkulation abgestimmt wurde.

Um die Entwicklung der Software zu beschleunigen, wurde im Laufe des Jahres 2019 zeitweise ein weiteres Unternehmen („M.“ aus D./Ukraine) in die Entwicklungsarbeit eingebunden. Diese Zusammenarbeit wurde jedoch nach wenigen Monaten wieder beendet.

Vor dem Hintergrund vorangegangener Korrespondenz betreffend die Gründung eines gemeinsamen Unternehmens teilte der Geschäftsführer der Klägerin dem Beklagten mit E-Mail vom 11.09.2019 mit:

„ Hallo X., verstanden, dann müssen wir wohl leider unsere Zusammenarbeit mit Anstand beenden. (…)“ (Anlage R 10, Bl. 337 eALG).

Am 23.09.2019 nahmen der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagte an einer Mediation teil, wegen deren dokumentierter Ergebnisse auf die Anlage R 11 verwiesen wird.

Ende 2019/Anfang 2020 gründete der Beklagte die C. GmbH. Diese stellte der Klägerin Rechnungen mit Datum vom 01.04.2020 und vom 01.07.2020, die als Leistung „Entwicklung von Software 50 % Anteil“ aufführen (Anlage R 41). Nachfolgend beglich die Klägerin diese Rechnungen. Eine weitere Rechnung der C. GmbH vom 15.11.2020 führt als Leistung „Multi Client / MultiShop System Softwareentwicklung …“ an (Anlage R 41, Bl. 528 eALG).

Nach einem persönlichen Treffen des Geschäftsführers der Klägerin mit dem Beklagten am 15.11.2020 schrieb der Geschäftsführer der Klägerin an den Beklagten mit E-Mail vom gleichen Tag:

„ (…) Ich bin entsetzt, dass Du mir heute, nach 13 Monaten an dem Projekt, in einem Nebensatz sagtest, dass Du vor 4,5 Monaten komplett bei „0“ wieder mit dem Projekt gestartet bist, weil die bis dahin erstellte Software unbrauchbar war. Originalton „from the scratch“ angefangen! Bitte stoppe ab sofort die Arbeit an diesem Projekt, damit keine weitere Zeit und Geld investiert werden muss. (…)“ (Anlage R 25).

In einer E-Mail vom 17.11.2020 an den Geschäftsführer der Klägerin schrieb der Beklagte u.a.:

„ (…) Wenn wir die 7.500 Euro, die Du an mich für die Entwicklungsleistung jeden Monat überweist, durch den Stundensatz (unter dem ich heute keinesfalls mehr extern arbeiten würde) teilen würden, dann kämen wir auf 62,5 Stunden im Monat für Entwicklung. (…)“ (Anlage R 26, Bl. 409 eALG)

Mit E-Mail vom 10.12.2020 teilte der Beklagte dem Geschäftsführer der Klägerin mit, einen „O. Account“ angelegt zu haben, und fügte den entsprechenden Link in die E-Mail ein (Anlage R 29, Bl. 425 eALG). Mit Schreiben vom 30.12.2020 erklärte der Beklagte die Kündigung der Vereinbarung über die Software-Entwicklung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 25.02.2021 forderte die Klägerin den Beklagten auf, die Arbeitsergebnisse zu übergeben.

Zwischen der Klägerin und der C. GmbH ist vor dem Landgericht Köln ein weiterer Rechtsstreit anhängig (4 O 273/21).

Die Klägerin hat behauptet, die Parteien hätten Ende 2016 beschlossen, ein mehrstufiges Online-Shop-System für den Markenmöbelhandel zu entwickeln. Daran sollten auch Möbelmarken teilnehmen, deren Händlerin die Klägerin nicht sein konnte. Diesen Anbietern sollte ein Angebot einschließlich Online-Shop und Online-Marketing unterbreitet werden können, wobei für jede Marke mindestens drei Händler aufgenommen werden sollten. Diesbezügliche Gespräche seien mit der Einrichtungshaus V. GmbH geführt worden. Am 14.10.2017 sei eine Markenanalyse erstellt worden. In einem „Bootcamp“ im Dezember 2018 sei die Kalkulation für die Software abgestimmt worden. Ab Beginn des Jahres 2018 habe der Beklagte seine Programmiertätigkeit schwerpunktmäßig auf die Entwicklung dieses Multi-Shop-Systems ausrichten sollen, wobei die monatliche Vergütung von 15.000,00 € unter Zugrundelegung von 20 Arbeitstagen zu je 8 Stunden als Abschlags- bzw. Vorauszahlung geleistet worden sei. Anfallende externe Programmierkosten sollten hälftig zwischen der Klägerin und der C. GmbH geteilt werden. Nachdem der Beklagte keine Ergebnisse erreicht habe, habe die Klägerin sich im Juli 2019 an die Firma M. gewendet. Nachdem der Beklagte bestätigt habe, dass die Software auch zum 31.10.2020 nicht fertiggestellt worden sei, habe er zugesagt, die Multi-Shop-Software kostenfrei bis zum 28.02.2021 fertigzustellen.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der auf die Multi-Shop-Software entfallende Teil der monatlichen Vergütung habe mindestens 10.000,00 € zuzüglich Umsatzsteuer betragen. Die E-Mail der Klägerin vom 15.11.2020 stelle keine Kündigung dar. Mit der Äußerung „gesamten langen Weg der letzten 2 bis 2,5 Jahre“ in einer E-Mail vom 21.11.2020 räume der Beklagte den von der Klägerin angesetzten Zeitraum von mindestens 30 Monaten ein. Von Januar 2018 bis einschließlich Oktober 2020 habe die Klägerin daher mindestens monatlich 10.000,00 €, in 34 Monaten mithin insgesamt 340.000,00 €, einschließlich Umsatzsteuer 404.600,00 €, auf die vom Beklagten zu entwickelnde Multi-Shop-Software geleistet. Der Beklagte habe eine Individualsoftware herzustellen gehabt. Die Übersendung eines Quellcodes stelle kein verwertbares Arbeitsergebnis dar, sondern der Beklagte sei zur Bereitstellung einer Benutzerdokumentation verpflichtet gewesen. Bei den von der C. GmbH mit Datum 01.04.2020, 01.07.2020 und 15.11.2020 in Rechnung gestellten Beträgen handele es sich um externe Fremdentwicklerkosten, welche hälftig aufgeteilt werden sollten.

Mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 28.06.2022 hat die Klägerin behauptet, die Parteien hätten sich im September/Oktober 2017 darauf verständigt, dass der Beklagte ab 2018 für die Entwicklung einer Multi-Shop-Software sowie für einen reduzierten Aufwand für das bisherige „Daily-Business“ monatlich insgesamt 15.000,00 € zuzüglich Umsatzsteuer erhalten solle. Für die Multi-Shop-Software habe der Anteil bei 10.000,00 € netto gelegen und als Fertigstellungstermin sei Mitte des Jahres 2019 avisiert worden. Da die Parteien keine Kenntnis über den konkreten Arbeitsaufwand für die beiden Tätigkeitsfelder gehabt hätten, habe es sich um abrechnungspflichtige Pauschalzahlungen für den Beklagten gehandelt. Für den Zeitraum Juli 2019 bis Oktober 2020 habe die Klägerin abrechnungspflichtige Vergütungen in Höhe von insgesamt 240.000,00 € zzgl. Umsatzsteuer an den Beklagten gezahlt, wobei eine Gegenleistung des Beklagten fehle. Insgesamt habe die Klägerin 510.000,00 € zuzüglich Umsatzsteuer an den Beklagten gezahlt.

In dem vorgenannten Schriftsatz vom 28.06.2022 hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass die Klägerin eine Minderung von 100 % beanspruchen könne, da der Beklagte kein funktionstaugliches Werk hergestellt habe. Die Klägerin habe bestimmte Leistungsmerkmale von der Tätigkeit des Beklagten erwarten dürfen, wobei für die Einzelheiten des klägerischen Vortrags auf die Ausführungen in dem Schriftsatz vom 28.06.2022 (dort S. 6 ff., Bl. 753 eALG) verwiesen wird. Bedingung für die avisierte Gründung eines gemeinsamen Unternehmens sei gewesen, dass zuvor die Multi-Shop-Software fertiggestellt würde. Eine Stundenlohnabrede sei zwischen den Parteien nicht getroffen worden. Der Beklagte sei verpflichtet, seine Leistungen gegenüber der Klägerin abzurechnen. Die Klägerin könne den bereits bezahlten Werklohn als Nichterfüllungsschaden oder im Rahmen einer Minderung verlangen. Der vom Beklagten genutzte „O.“ sei eine Plattform, die für einen technischen Laien wie die Klägerin nicht verständlich sei. Die Klägerin könne auch keinen Quellcode beurteilen.

Die Klägerin hat beantragt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 404.600,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, er habe in erheblichem Umfang mehr Arbeitsstunden für die Klägerin aufgewendet als er abgerechnet habe, was auch im Hinblick auf eine klägerseits in Aussicht gestellte unternehmerische Beteiligung an der Klägerin erfolgt sei. Es sei der Beklagte gewesen, der die Idee entwickelt habe, die klägerseits genutzte Software „G.“ zu duplizieren und das Duplikat Händlern der Möbelbranche zusammen mit den Marketingleistungen des Beklagten anzubieten. Er, der Beklagte, habe im Juli 2018 dem Geschäftsführer der Klägerin N. vor dem Hintergrund wachsender Probleme mit der bestehenden Software vorgeschlagen, eine eigene Multi-Shop-Software zu entwickeln, wobei dies zusätzlich und losgelöst von den bestehenden Beratungsverträgen erfolgen sollte. Anschließend habe er, der Beklagte, in seiner Freizeit begonnen, hierzu ein „Framework“ und ein Datenbankkonzept zu erstellen. Bis Mai 2019 sei er unvermindert während 160 Stunden im Monat mit den IT-Dienstleistungen für die Klägerin befasst gewesen. Erstmals im Juni 2019 habe der Geschäftsführer der Klägerin gegenüber dem Beklagten geäußert, dass er die Multi-Shop-Software möglichst schnell zum Einsatz bringen wolle. Daraufhin habe er, der Beklagte, in Absprache mit der Klägerin während seiner Arbeitszeit für diese durchschnittlich an 5 Tagen pro Monat die Software weiterentwickelt. Erst Ende September 2019 sei eine konkrete Entwicklungsleistung vereinbart worden, wobei die Hauptverantwortung bei der Firma M. aus D./Ukraine gelegen habe. Er, der Beklagte, habe der Klägerin später den Quellcode zur Verfügung gestellt, und zwar auf einem für diesen Zweck erstellten „O. -Account“ der Klägerin, zudem habe er der Klägerin eine Mail mit dem Link hierzu zukommen lassen (S. 56 f. der Duplik vom 06.05.2022, Bl. 663 eALG). Wegen des weiteren diesbezüglichen Beklagten-Vortrags wird auf den Schriftsatz vom 13.05.2022 (Bl. 726 eALG) verwiesen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, seit Ende 2019/Anfang 2020 sei nicht mehr er, sondern die C. GmbH von der Klägerin mit der Entwicklung der Multi-Shop-Software beauftragt gewesen. Die Vergütung von 15.000,00 € zuzüglich Umsatzsteuer habe mit der Entwicklung der Multi-Shop-Software nichts zu tun. Nur in den Monaten Juni/Juli bis August 2019 und Juli bis Oktober 2020 sei es zu einer Vermischung zwischen Dienstleistungen und Softwareentwicklung gekommen. Indem die Klägerin ausführe, im November 2020 seien bereits 18 Monate Entwicklungsarbeit vergangen, bestätige sie damit den Start dieser Arbeiten im Juni 2019. Wie die Mediationsvereinbarung zeige, sollte ein Teil der Dienstleistung des Beklagten zugunsten der Entwicklung der neuen Software wegfallen, was belege, dass der Beklagte zuvor in seiner Freizeit tätig geworden sei. Dass die Klägerin bereits im Rahmen der Mediation den vom Beklagten erarbeiteten Code gefordert habe belege zudem, dass die Leistungen des Beklagten werthaltig seien. Bis September 2019 habe der Beklagte lediglich die Datenbankstruktur geschuldet. Aufgrund Vereinbarungen der Parteien vom 05.01.2020 und vom 10.03.2020 habe die C. GmbH die Entwicklung der Software übernommen, wie auch die Begleichung einer Rechnung der C. GmbH vom 01.04.2020 durch die Klägerin zeige. Als Fertigstellungstermin sei der 28.02.2021 vereinbart gewesen. Durch ihre Kündigung habe die Klägerin dem Beklagten die Möglichkeit genommen, die Multi-Shop-Software fertigzustellen. Die klägerseits zurückgeforderten Zahlungen seien überwiegend nicht im Zusammenhang mit der Entwicklung dieser Software erfolgt.

Das Landgericht hat nach Erteilung von Hinweisen mit Verfügung vom 17.05.2022 die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt, der Klägerin stehe weder aus § 638 Abs. 4 BGB noch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung zu. Der Beklagte sei nicht passivlegitimiert. Die Klägerin habe die Voraussetzungen eines werkvertraglichen Rückforderungsanspruchs nicht dargelegt. In einem Werkvertrag bestehe eine stillschweigende Abrede, dass der Besteller einen Überschuss über die dem Unternehmer zustehende Gesamtvergütung zurückfordern könne. Bereicherungsrecht greife in diesem Fall nicht ein. Der Besteller sei darlegungs- und beweisbelastet dahingehend, dass es sich bei Zahlungen um Abschläge bzw. Vorauszahlungen handele. Während sich Abschläge und Vorauszahlungen an konkret erbrachten Leistungen orientierten, sei Bemessungsgrundlage bei einem Stundenlohn der Aufwand. Die klägerseits dargelegte Berechnung anhand von 20 Arbeitstagen pro Monat mit jeweils acht Arbeitsstunden spreche gegen Abschlags- bzw. Vorauszahlungen. Die Zahlung über einen derart langen Zeitraum, ohne dass, wie klägerseits dargelegt, Ergebnisse vorgelegen hätten, spreche ebenfalls für eine Zahlung auf geleistete Stunden und gegen Abschläge für konkrete Leistungen. Überdies habe die Klägerin, auch unter der Annahme von Abschlags- oder Vorauszahlungen, nicht unter Beweis gestellt, welche Leistungen von den Zahlungen umfasst sein sollten. Die Klägerin habe nicht - auch nicht mit dem Schriftsatz vom 28.06.2021 - dargelegt, welcher Leistungsumfang Gegenstand der monatlichen Zahlungen gewesen sei. Deshalb könne auch nicht überprüft werden, ob der Beklagte diese Leistungen erbracht habe. Es könne nicht angenommen werden, dass die in dem vorgenannten Schriftsatz enthaltene Leistungsaufstellung zwischen den Parteien vereinbart worden sei. Die Klägerin habe auch keinen Rückzahlungsanspruch aufgrund einer Kündigung des Beklagten gemäß § 648a Abs. 5 BGB. Im Falle einer Kündigung des Beklagten mit der E-Mail vom 30.12.2020 aufgrund § 648a BGB wäre der Beklagte berechtigt, die vollständige Vergütung zu verlangen, unter Abzug ersparter Aufwendungen. Eine etwaige Kündigung des Beklagten führe auch nur zu einer Beendigung des Vertrags mit Wirkung für die Zukunft, so dass zuvor geleistete Zahlungen nicht rechtsgrundlos erfolgt seien. Ein Anspruch aus § 638 Abs. 4 BGB scheide aus, da keine Abnahme vorliege, das werkvertragliche Gewährleistungsrecht jedoch eine solche voraussetze.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin , mit der sie ihren ursprünglichen Zahlungsantrag weiterverfolgt. Hierzu führt die Klägerin aus, das Landgericht habe wesentlichen klägerischen Vortrag, namentlich im Schriftsatz vom 28.06.2022, übergangen. Von den monatlichen Zahlungen von 15.000,00 € habe ein Teilbetrag von 10.000,00 € die Entwicklung der Multi-Shop-System-Software betroffen und der restliche Betrag von 5.000,00 € das insofern stark reduzierte „Daily Business“. In der Mediation am 23.09.2019 mit dem Zeugen S. und in einem Besprechungstermin mit Rechtsanwalt W. im Jahr 2019 habe Einvernehmen bestanden darüber, dass die monatlichen Zahlungen bis zur avisierten Fertigstellung der Software im Oktober 2020 beibehalten werden sollten, um diese sodann abzurechnen. Da die Parteien die konkrete Verteilung des Aufwands des Beklagten auf die beiden Tätigkeiten im Vorhinein nicht bestimmen konnten, habe es sich um abrechnungspflichtige Vorauszahlungen gehandelt. Das Landgericht habe Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, indem es die angebotenen Zeugen nicht gehört habe. Die fehlende Abnahme spreche für den vorläufigen Charakter der gezahlten Vergütung. Die Parteien seien sich über den konkreten Leistungsumfang der Multi-Shop-Software wie im Schriftsatz vom 28.06.2022 dargelegt einig gewesen. Diese seien auch zu keinem Zeitpunkt in Streit gewesen. Der Beklagte habe die Klägerin über vermeintliche Arbeitsergebnisse getäuscht, so dass die Klägerin aufgrund § 282 BGB die Überzahlungen zurückfordern könne. Wegen Nichterbringung der geschuldeten Leistung habe die Klägerin vom Werkvertrag zurücktreten können. Mit dem Schreiben vom 30.12.2020 habe der Beklagte die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, so dass die Klägerin nachfolgend zum Rücktritt berechtigt gewesen sei. Zudem könne die Klägerin im Wege der Minderung den Werklohn herausverlangen.

Die Klägerin beantragt:

Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 30.08.2022 (Az.: 3 O 183/21) wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 404.600,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Ergänzend führt der Beklagte aus, zwischen den Parteien seien keine Abschlags- oder Vorauszahlungen vereinbart gewesen, und die entsprechende Behauptung habe er bereits mit der Klageerwiderung vom 29.11.2021 bestritten. Die monatlichen Zahlungen der Klägerin an den Beklagten seien nicht für die Multi-Shop-Software, sondern für das „Daily Business“ der Betreuung der Online-Shops der Beklagten gezahlt worden, und zwar bereits seit 2016 in durchschnittlicher Höhe von 15.000,00 € pro Monat. Im Jahre 2018 sei die Idee zur Entwicklung der Multi-Shop-Software noch nicht einmal geboren gewesen. Bei dem Gespräch mit Rechtsanwalt W. am 02.09.2019 sei es nicht um die Qualifikation laufender Zahlungen gegangen, sondern ausschließlich um die Rahmenbedingungen eines möglichen gemeinsamen Unternehmens. Aus der Anlage R 11 ergebe sich, dass die Pauschale von 15.000,00 € für die Dienstleistungen des Beklagten für die Betreuung der klägerseitigen Online-Shops geschuldet sei und nicht für die Entwicklung der Multi-Shop-Software, die zu diesem Zeitpunkt von M. entwickelt werden sollte. Im Dezember 2020 hätten sich die Parteien darauf verständigt, das Projekt Multi-Shop-Software nicht weiter zu verfolgen, wie sich aus der als Anlage R 30 vorgelegten E-Mail vom 17.12.2020 ergebe. Unstreitig sei, dass zwischen den Parteien eine Stundenabrechnung vereinbart gewesen sei. Die rügelose Bezahlung von Stundenlohnarbeiten stelle ein Schuldanerkenntnis dar. Frau P. sei lediglich vom 15.06.2018 bis 26.07.2019 angestellt gewesen für den Bereich „Social Media Marketing“, nicht aber, um den Beklagten zu entlasten. Der Beklagte bzw. die C. GmbH seien sowohl zur ordentlichen als auch zur außerordentlichen Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund berechtigt gewesen.

II.

Der Beschluss ergeht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO.

1.

An seiner, bereits mit Hinweisbeschluss vom 28.02.2023 geäußerten Bewertung hält der Senat auch unter Würdigung der hiergegen von der Klägerin mit dem Schriftsatz vom 28.03.2023 mitgeteilten Einwendungen nach nochmaliger Beratung fest.

In dem vorgenannten Hinweisbeschluss vom 28.02.2023 heißt es wie folgt:

„ II.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Einwände der Berufung haben keinen Erfolg.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rückzahlung gegen den Beklagten.

Ein dahingehender Anspruch ergibt sich weder aus einer vertraglichen Abrede über die Rückzahlung von Vorauszahlungen, aus werkvertraglicher Gewährleistung wegen Minderung oder Schadensersatz (§§ 631, 633, 634 Nr. 3 Alt. 2, Nr. 4 Alt. 1, 638 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB), aus §§ 323, 324, 346 Abs. 1 BGB, aus §§ 282, 280 Abs. 1 BGB oder aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB.

Im Einzelnen:

1.

Die Klägerin hat keinen Anspruch aufgrund einer vertraglichen Abrede über die Rückzahlung von Vorauszahlungen in Verbindung mit einem Werkvertrag (§ 631 BGB).

Vereinbaren die Parteien eines BGB-Werkvertrages Voraus- oder Abschlagszahlungen , ergibt sich ein Rückzahlungsanspruch aufgrund eines sich nach einer Abrechnung ergebenden Überschusses aus dem Vertrag ( vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2015 - VII ZR 6/14, juris Rn. 13; Urteil vom 11.10.2012 - VII ZR 10/11, juris Rn. 17). Wie das Landgericht zutreffend festgehalten hat, liegt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs, namentlich die Vereinbarung von Vorauszahlungen, beim Besteller ( BGH, Urteil vom 08.01.2015 - VII ZR 6/14, juris Rn. 1 5), vorliegend mithin bei der Klägerin. Der dahingehende Vortrag der Klägerin ist jedoch in der Berufungsinstanz ausgeschlossen:

a.

Soweit die Klägerin in dem Schriftsatz vom 28.06.2022 (dort S. 3 f.; Bl. 750 f eALG) behauptet hat, im Zeitraum September/Oktober 2017 hätten sich die Parteien darauf geeinigt, dass der Beklagte ab dem Jahr 2018 für die monatliche Pauschale von 15.000,00 € überwiegend nicht mehr für das „Daily Business“, sondern für die Entwicklung der Multi-Shop-Software tätig sein sollte und sich aus dieser Vereinbarung ergebe, dass der auf die Softwareentwicklung entfallende Anteil von 10.000,00 € eine Vorauszahlung darstelle, ist dieser Vortrag in der Berufungsinstanz gemäß §§ 296a Satz 1, 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen , da der Vortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte und auch nicht von dem der Klägerseite im Termin am 17.05.2022 gewährten Schriftsatznachlass umfasst ist. Denn der Klägerin wurde ein Schriftsatznachlass zu den Beklagtenschriftsätzen vom 06.05.2022 und vom 13.05.2022 (sowie zu den im Termin erteilten Hinweisen) eingeräumt.

Vortrag in einem nach § 283 Satz 1 ZPO nachgereichten Schriftsatz ist jedoch lediglich im Rahmen einer Erwiderung auf (verspäteten) Sachvortrag des Gegners zu berücksichtigen, nicht jedoch neuer Sachvortrag, der keine Reaktion auf das (verspätete) Vorbringen des Gegners darstellt (BGH, Beschluss vom 27.02.2018 - VIII ZR 90/17, juris, Rn. 22).

Es bestand auch kein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin gehindert gewesen wäre, diesen Vortrag bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht zu halten. Dies wird auch dadurch unterstrichen, dass die Klägerin bereits mit der Klageschrift vom 17.08.2021 und mit der Replik vom 16.03.2022 eine Abrede der Parteien über die Vergütung des Beklagten für seine Tätigkeit zur Entwicklung der Multi-Shop-Software aus der monatlichen Zahlung von 15.000,00 € vorgetragen hat (S. 3 f. der Klageschrift, Bl. 7 f. eALG, bzw. S. 4 der Replik, Bl. 541 eALG), ohne zugleich darzulegen, dass insoweit eine Vorauszahlung vereinbart worden sei.

Dieser somit erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz erfolgte und als neues Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO zu behandelnde Vortrag (vgl. Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl., § 531, Rn. 21) ist jedoch nach dieser Vorschrift ausgeschlossen, da insbesondere nicht ersichtlich ist, dass dieser Vortrag nicht bereits in erster Instanz hätte gehalten werden können.

b.

Soweit die Klägerin - erstmalig - in der Berufungsbegründung vom 07.11.2022 (dort S. 2 f., Bl. 100 f. eA) behauptet, es habe bei der Mediation am 23.09.2019 und bei einem Besprechungstermin mit dem Zeugen Rechtsanwalt W. im Jahre 2019 „Einvernehmen bestanden“, dass die monatlichen Zahlungen fortgeführt werden sollten, um nach Fertigstellung der Multi-Shop-Software die erbrachten Leistungen abzurechnen, ist dieser Vortrag gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz ebenfalls ausgeschlossen. Insbesondere ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dieser Vortrag nicht bereits erstinstanzlich hätte gehalten werden können. Offen bleiben kann, ob dieser Vortrag überdies mangels hinreichender Substantiierung unbeachtlich ist.

2.

Ein Anspruch aus werkvertraglicher Gewährleistung wegen Minderung oder Schadensersatz (§§ 631, 633, 634 Nr. 3 Alt. 2, Nr. 4 Alt. 1, 638 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB) steht der Klägerin gegen den Beklagten nicht zu.

Ansprüche aus werkvertraglicher Gewährleistung scheitern zwar nicht aufgrund der fehlenden Anwendbarkeit der §§ 633 ff. BGB mangels Abnahme. Denn vorliegend ist davon auszugehen, dass das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist, nachdem die Klägerin zum Ausdruck gebracht hat, im Rahmen der Entwicklung der Multi-Shop-Software mit dem Beklagten nicht mehr zusammenzuarbeiten (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 81. Aufl., § 634 Rn. 6).

Einem Anspruch steht jedoch jedenfalls die klägerseits erklärte Kündigung des Werkvertrags entgegen. Der Geschäftsführer der Klägerin hat mit der E-Mail vom 15.11.2020 (Anlage R 25) die Kündigung des mit dem Beklagten geschlossenen Werkvertrags über die Entwicklung der Multi-Shop-Software erklärt, die nach § 648 Satz 1 BGB wirksam war. Zwar enthielt diese E-Mail keine ausdrückliche Kündigung, diese kann jedoch auch konkludent erklärt werden. Dabei muss der Wille zur Auflösung des Vertrags hinreichend klar erkennbar sein, wobei es ausreicht unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen, dass keine weitere Tätigkeit des Unternehmers gewünscht ist (BGH, Urteil vom 21.02.2019 - I ZR 98/17, Rn. 89, zitiert nach beck-online; BeckOK/Reiter, Stand 01.07.2018, § 648 BGB, Rn. 12, 17; MüKoBGB/Busche, 9. Aufl., § 648 Rn. 9), was vorliegend mit der Erklärung „Bitte stoppe ab sofort die Arbeit an diesem Projekt“ (Anlage R 25) unzweifelhaft der Fall ist.

Die - wirksame - Kündigung führt dazu, dass die Primärleistungspflichten entfallen, insbesondere die Verpflichtung des Unternehmers zur Herstellung des Werks (MüKoBGB/Busche, 9. Aufl., § 648 Rn. 14). Demzufolge war der Beklagte nicht (mehr) zur Fertigstellung der Multi-Shop-Software verpflichtet, so dass die Klägerin keine (Gewährleistungs-) Rechte mehr aufgrund deren Nichtherstellung geltend machen kann. Vor diesem Hintergrund kann die Klägerin auch keine Rückzahlung unter dem Gesichtspunkt einer Minderung oder eines Schadensersatzes wegen einer für sie - angeblich - wertlosen Werkleistung verlangen (vgl. dazu OLG Schleswig, Urteil vom 31.07.2015 - 7 U 95/14, juris Rn. 33).

3.

Ein Anspruch auf Rückgewähr von klägerseitigen Zahlungen an den Beklagten infolge Rücktritts vom Vertrag gemäß §§ 323, 324, 346 Abs. 1 BGB steht der Klägerin ebenfalls nicht zu.

a.

Ein wirksamer Rücktritt aufgrund § 323 BGB scheitert daran, dass weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass - im Zeitpunkt einer Rücktrittse rklärung - der Beklagte eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß im Sinne von § 323 Abs. 1 BGB erbracht hätte. Insbesondere ist nicht anzunehmen, dass eine Fertigstellung der Multi-Shop-Software oder eines bestimmten Teils durch den Beklagten davon noch im Jahr 2020 oder vor dem 28.02.2021 fällig gewesen wäre. Sofern die Klägerin vorträgt, es sei ein Fertigstellungstermin Ende Oktober 2020 vereinbart gewesen, ist sie für diese beklagtenseits bestrittene Behauptung beweisfällig geblieben. Dass der Beklagte selbst vorgetragen hat, dass im Rahmen eines Treffens am 10.03.2020 vereinbart worden sei, dass die C. GmbH die Entwicklung der Software bis zu einem gewissen Punkt abschließen solle, andernfalls die C. GmbH verpflichtet sein sollte, ab dem 01.11.2020 die Kosten der weiteren Entwicklung bis zum 28.02.2021 zu übernehmen (S. 50 der Klageerwiderung vom 30.11.2021, Bl. 133 eA LG ), führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn eine Verpflichtung der C. GmbH hat nicht zugleich eine Verpflichtung des Beklagten persönlich zur Folge.

Eine Ausnahme von dem Erfordernis der Fälligkeit liegt auch nicht gemäß § 323 Abs. 4 BGB vor. Denn hierzu wäre erforderlich, dass offensichtlich war, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden. Dass der Beklagte aus damaliger Sicht evident eine später fällig werdende Leistung nicht oder nicht vertragsgerecht erbringen würde, ist indes nicht dargelegt. Dies ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass - unstreitig - die Software nicht fertiggestellt worden ist .

Ein Rücktritt aufgrund einer späteren Erklärung, etwa im Rahmen der vorprozessualen oder prozessualen Korrespondenz, scheitert wiederum daran, dass infolge der wirksamen Kündigung der Klägerin vom 15.11.2020 etwaige Leistungspflichten des Beklagten nicht mehr fällig geworden sein können, da die Kündigung , wie vorstehend unter 2. ausgeführt, zu deren Erlöschen geführt hat.

Dahin stehen kann demzufolge, ob überdies eine einvernehmliche Vertragsaufhebung vorliegt, von der in der E-Mail des Geschäftsführers der Klägerin vom 17.12.2020 (Anlage R 30, Bl. 429 eA) die Rede ist („Aus unserem gemeinsamen Übereinkommen, unser gemeinsames Projekt nicht mehr gemeinsam zu verfolgen, ergibt sich für mich das Problem, dass ich in der kommenden Saison mit dem, was ich jetzt an Software habe, durchkommen muss.“).

Offen bleiben kann zudem, ob ein wirksamer Rücktritt überdies an der fehlenden Fristsetzung (§ 323 Abs. 1 BGB) scheitern würde , sowie, ob eine Rücktrittserklärung der Klägerin vorliegt .

b.

Die Klägerin konnte auch nicht aufgrund § 324 BGB vom Vertrag zurücktreten, da der Beklagte keine Pflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB verletzt hat . Insbesondere e ine Täuschung der Klägerin durch den Beklagten über die Erbringung tauglicher Ergebnisse seiner Tätigkeit, wie in der Berufungsbegründung vom 07.11.2022 (dort S. 6, Bl. 104 eA) pauschal behauptet, lässt sich dem klägerischen Vortrag und dem sonstigen Akteninhalt nicht entnehmen.

4.

Aus den vorstehend unter 3. b. dargestellten Gründen steht der Klägerin kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 282, 280 Abs. 1 BGB zu.

5.

Ein Anspruch auf Rückzahlung ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Leistungskondiktion. Zwar ist die Anwendung bereicherungsrechtlicher Anspruchsgrundlagen nicht wegen einer werkvertraglichen Vorauszahlungsabrede ausgeschlossen, denn eine solche Abrede ist, wie vorstehend unter 1 . ausgeführt, nicht anzunehmen.

Ein em Anspruch aus Leistungskondiktion steht jedoch das Bestehen eines Rechtsgrundes entgegen : Denn den monatlichen Zahlungen der Klägerin an den Beklagten lag ein Vertrag über die Dienstleistungen des Beklagten zur IT- Betreuung im Rahmen des „Daily Business“ zugrunde sowie, jedenfalls nach dem klägerseitigen Vortrag, teilweise ein Vertrag über die Entwicklung der Multi-Shop-Software. Letzterer bleibt auch nach erfolgter Kündigung Rechtsgrund für die zuvor erbrachten Zahlungen der Klägerin . Ob der Vergütungsanspruch bei einem für den Besteller wertlosen Werk entfällt, wie in der klägerseits angeführten Entscheidung des Schleswig-Hosteinischen Oberlandesgerichtes befürwortet (a.a.O.), kann vorliegend dahin stehen, denn eine vollständige Wertlosigkeit der beklagtenseitigen Leistungen ist von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin nicht dargelegt. Hinzu kommt, dass die Klägerin selbst die diesbezüglichen Leistungen des Beklagten offenbar als brauchbar einschätzte, wie sich aus dem bereits zitierten Auszug aus der E-Mail des Geschäftsführers der Klägerin vom 17.12.2020 an den Beklagten ergibt (Anlage R 30).

Der Übertragbarkeit der Erwägungen in den Entscheidungsgründen des vorstehend genannten Urteils des Schleswig-Hosteinischen Oberlandesgerichtes steht überdies entgegen, dass, anders als in dem jener Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt, vorliegend mit der E-Mail vom 15.11.2020 eine Kündigung der Klägerin als Bestellerin ausgesprochen wurde. Aus diesen Gründen kann zudem dahin stehen, ob die Parteien einvernehmlich die Aufhebung des Werkvertrags über die Softwareentwicklung vereinbarten, wie sich aus der bereits zitierten E-Mail des Geschäftsführers der Klägerin vom 17.12.2020 (Anlage R 30, Bl. 429 eA) ergeben könnte.

6.

Die Zinsforderung teilt das Schicksal des geltend gemachten Hauptanspruchs.“

2.

Die Ausführungen im Schriftsatz der Klägerin vom 28.03.2023 rechtfertigen keine andere Beurteilung der Sach- und Rechtslage.

a.

Die Klägerin macht geltend, sie sei mit ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 28.06.2022 nicht gemäß §§ 296a Satz 1, 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, da entsprechender Klägervortrag zur Vereinbarung von Vorauszahlungen bereits in der Klageschrift vom 17.08.2021 erfolgt sei.

Insoweit ist der Klägerseite zuzugeben, dass in der Klageschrift vom 17.08.2021 nicht nur eine Abrede der Parteien über die Vergütung des Beklagten für seine Tätigkeit zur Entwicklung der Multi-Shop-Software vorgetragen wurde, sondern auch, dass insoweit eine Vorauszahlung aus der monatlichen Pauschale von 15.000,00 € vereinbart sein sollte.

Festzuhalten bleibt indes, dass der Vortrag im Schriftsatz vom 28.06.2022 der Präklusion nach §§ 296a Satz 1, 531 Abs. 2 ZPO unterliegt, soweit dieser nicht bereits zuvor gehalten wurde und nicht von dem im Termin am 17.05.2022 gewährten Schriftsatznachlass umfasst ist. Dies ist bezüglich der klägerischen Behauptung, im September/Oktober 2017 hätten die Parteien eine Vereinbarung getroffen, dass der Beklagte ab dem Jahre 2018 überwiegend nicht mehr für das „Daily Business“, sondern für die Entwicklung der Multi-Shop-Software tätig sein sollte und ein hierauf entfallender Anteil von 10.000,00 € eine Vorauszahlung darstelle, der Fall. Denn die Behauptung, eine Vereinbarung dieses Inhalts sei im September/Oktober 2017 getroffen worden, hat die Klägerin nicht bereits zuvor aufgestellt, insbesondere nicht in der Klageschrift vom 17.08.2021. Demgegenüber gibt der klägerseits im Schriftsatz vom 28.03.2023 (dort Seite 2) zitierte Abschnitt auf S. 3 f. der Klageschrift unter c) (Bl. 7 f eALG) als Zeitpunkt der dort behaupteten Vereinbarung „seinerzeit“ an, was sich auf den im gleichen Satz angegebenen Zeitpunkt „Beginn des Jahres 2018“ bezieht.

b.

Die Klägerseite führt an, der Präklusion ihres vorstehend wiedergegebenen Vortrages im Schriftsatz vom 28.06.2022 gemäß § 296a Satz 1 ZPO stehe entgegen, dass dieser Vortrag auf die vom Landgericht mit der Verfügung vom 17.05.2022 erteilten Hinweise erfolgt sei. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass sich der diesbezüglich erteilte Hinweis in der Verfügung vom 17.05.2022 (Bl. 738 eALG) auf den Klägervortrag aus der Klageschrift vom 17.08.2021 bezog, wonach, wie bereits ausgeführt, Vorauszahlungen an den Beklagten zu Beginn des Jahres 2018 vereinbart worden seien. Auf diesen Vortrag beziehen sich die Hinweise des Landgerichts, namentlich zur Darlegungs- und Beweislast, zur fehlenden Substantiierung und zum fehlenden Beweisantritt („beweislos“). Diese gerichtlichen Hinweise eröffnen indes nicht die Möglichkeit, nach Schluss der mündlichen Verhandlung nunmehr neue Tatsachenbehauptungen zu einer angeblichen Vereinbarung bereits im September/Oktober des Vorjahres 2017 aufzustellen und diesbezüglich Beweis anzutreten. Der Beweisantritt auf Seiten 3/4 des Schriftsatzes vom 28.06.2022 bezieht sich auf das dortige Beweisthema (Vereinbarung September/Oktober 2017), nicht aber auf die Behauptung einer Vereinbarung Anfang des Jahres 2018 in der Klageschrift vom 17.08.2021. Nur auf letzteres Beweisthema bezogen sich die gerichtlichen Hinweise vom 17.05.2022.

c.

Soweit die Klägerseite auf ihren Vortrag im Schriftsatz vom 28.06.2022 zu der am 23.09.2019 durchgeführten Mediation hinweist (S. 6 des Schriftsatzes vom 28.03.2023, unter (5)), lässt sich der Darlegung einer unverändert gewährten „abschlägigen monatlichen Pauschalzahlung“ sowie eines stark reduzierten zeitlichen Aufwands für das „Daily Business“ kein relevantes Beweisthema entnehmen, welches die Erhebung des hierzu angebotenen Zeugenbeweises geboten hätte oder in der Berufungsinstanz gebieten würde.

d.

Dass das Landgericht von einer Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin als Partei oder von dessen persönlicher Anhörung abgesehen hat, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Eine dahingehende Verpflichtung des Landgerichts bestand nicht (vgl. §§ 447, 448 ZPO), so dass insoweit dahin stehen kann, ob eine diesbezügliche Beweiserhebung auch mangels hinreichend substantiierter Darlegung einer Vereinbarung der Parteien entbehrlich war.

e.

Soweit die Klägerin bemängelt, das Landgericht habe erst in der mündlichen Verhandlung Hinweise erteilt, ist darauf zu verweisen, dass Hinweise zwar so früh wie möglich zu erteilen sind (§ 139 Abs. 4 ZPO), jedoch eine Erteilung erst im Termin nicht ausgeschlossen ist, wie sich aus § 139 Abs. 5 ZPO ergibt.

f.

Die Klägerseite moniert, das Landgericht habe sich nicht mit den klägerseits im Schriftsatz vom 28.06.2022 dargelegten, konkreten Leistungsmerkmalen befasst, welche übliche Grundanforderungen an das zu entwickelnde Multi-Shop-Software seien, nachdem der gerichtliche Hinweis noch eine entsprechende Darlegung für erforderlich gehalten habe. Hierzu ist festzuhalten, dass Vortrag der Klägerseite zu einer Vereinbarung dieser Anforderungen im Zusammenhang mit einer Beauftragung des Beklagten zur Entwicklung der Multi-Shop-Software gänzlich fehlt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts (S. 6, 7 UA), denen der Senat beitritt, wird verwiesen.

g.

Die Klägerin wendet sich dagegen, ihren Vortrag zu einer Vereinbarung im Rahmen der Mediation am 23.09.2019 zu monatlichen abschlagsweisen Pauschalzahlungen als unsubstantiiert anzusehen (S. 7 des Schriftsatzes vom 28.03.2023, unter dd), Bl. 202 eA). Hierzu ist festzuhalten, dass dieser Vortrag aus der Berufungsbegründung gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist, wie im Hinweisbeschluss vom 28.02.2023 festgehalten, wohingegen dort ausdrücklich offen gelassen wurde, ob der Vortrag mangels hinreichender Substantiierung unbeachtlich ist.

h.

Anders als die Klägerin meint, stellt die E-Mail des Geschäftsführers der Klägerin vom 15.11.2020 (Anlage R 25) eine Kündigung des mit dem Beklagten geschlossenen Werkvertrags dar. Dies zeigen sowohl die Formulierung „Bitte stoppe ab sofort die Arbeit mit diesem Projekt, damit keine weitere Zeit und Geld investiert werden muss.“ als auch der weitere Inhalt dieser Nachricht. Dem Geschäftsführer der Klägerin ging es erkennbar gerade nicht um eine vorübergehende Einstellung oder Unterbrechung der Arbeiten, sondern um ein definitives Ende dieses „Projekts“. Deutlich wird dies an der von dem Geschäftsführer angestellten Bilanzierung ( „…heute, nach 13 Monaten an dem Projekt…“ ) sowie die geäußerte Überlegung, die Software anderweitig fertigstellen zu lassen. Die in der E-Mail auserbetene „Bedenkzeit“ bezog sich ausdrücklich nicht auf die Fortsetzung der Arbeiten des Beklagten, sondern auf die Überlegung einer Fertigstellung durch ein Drittunternehmen.

Dass der Beklagte zu einem späteren Zeitpunkt eine eigene Kündigung erklärte, steht dem vorstehend dargestellten Verständnis der E-Mail vom 15.11.2020 nicht entgegen. Der Beklagte fasste diese Nachricht des Geschäftsführers der Klägerin als definitives Ende der Zusammenarbeit betreffend die Multi-Shop-Software auf, wie sich aus seiner E-Mail vom 17.11.2020 ergibt, insbesondere aus der dortigen Aussage „Das einzige was ich noch für Brandstores machen würde, wäre das Online-Marketing und die Anpassungen im Shop“ (Anlage R 26, Bl. 411 eALG).

i.

Zur Anwendung von § 323 Abs. 1 BGB bemängelt die Klägerseite, dass ausgehend vom Schriftsatz des Beklagten vom 29.11.2021 eine Fertigstellung der Software bis zum 31.10.2020 vereinbart gewesen sei, und es aufgrund des Umstands, dass es um die gleiche Software gehe, keinen Unterschied mache, ob der Beklagte selbst oder die C. GmbH zur termingerechten Herstellung verpflichtet gewesen sei. Diese Auffassung geht indes fehl, denn (vertragliche) Verpflichtungen des Beklagten können bekanntermaßen mit solchen einer rechtlich davon zu unterscheidenden juristischen Person auch dann nicht gleichgesetzt werden, wenn der Beklagte deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer ist und es um dieselbe Werkleistung (Software) geht.

Mangels verbindlicher Fertigstellungsfristen für den Beklagten kommt auch ein Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 4 BGB nicht in Betracht. Anders als in dem dem klägerseits zitierten Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 08.05.2008 (VII ZR 201/07, juris Rn. 7 f.) zugrunde liegenden Sachverhalt, in dem das Bauunternehmen zahlreich gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen hatte, was zu gravierenden Mängeln geführt hatte, die auch die Standfestigkeit des Gebäudes in Frage stellten (a.a.O. Rn. 7), sind vergleichbare Fehlleistungen des Beklagten vorliegend weder vorgetragen noch ersichtlich. Hinzu kommt, dass ein Rücktritt der Klägerin jedenfalls nach der klägerseits erklärten Kündigung vom 15.11.2020 nicht mehr möglich war.

j.

Nicht anzunehmen ist, dass die erbrachten Werkleistungen des Beklagten völlig wertlos waren, so dass der Klägerin ein Kondiktionsanspruch auf erbrachte Zahlungen zustehen könnte. Dass der Klägerin kein vollständig funktionstaugliches Arbeitsergebnis zur Verfügung steht, liegt in der Natur der Sache des hier gegenständlichen Werkvertrags und nicht zuletzt an dem Umstand, dass die Klägerin diesen gekündigt hat. Einer vollständigen Wertlosigkeit der beklagtenseitigen Leistungen steht bereits entgegen, dass unstreitig im November 2018 die bis zu diesem Zeitpunkt vom Beklagten entwickelte Software in F. Lieferanten der Klägerin vorgestellt wurde. Zudem stellte der Beklagte der Klägerin, wie mit E-Mail vom 10.12.2020 mitgeteilt (Anlage R 29), einen Quellcode zur Verfügung, wobei eine völlige Wertlosigkeit diesbezüglich ebenfalls nicht vorgetragen ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10 ZPO und die Festsetzung des Streitwertes auf den §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO.