Oberverwaltungsgericht NRW, 1. Senat — 1 A 1453/18

Der Kläger steht als Amtsleiter des Wasserstraßen- und Schifffahrtsamtes Westdeutsche Kanäle in den Diensten der Beklagten. Zuvor war er seit dem 1. Januar 2008 als Leiter des Wasserstraßen- und Schifffahrtsamtes S. eingesetzt. Nach erfolgreicher Ableistung der Probezeit wurde ihm der Dienstposten mit Wirkung zum 1. Juli 2008 endgültig übertragen.

Am 15. Juni 2015 wurde der Kläger befördert und rückwirkend zum 1. April 2015 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen.

Unter dem 3. Juli 2015 bat der Kläger die Beklagte um Aufklärung über von ihm behauptete Ungereimtheiten vor seiner Beförderung.

Mit Schreiben vom 16. November 2015 beantragte der Kläger, ihn im Wege des Schadensersatzes in dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als wäre er am 1. Juli 2011 zum Leitenden Technischen Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 16) befördert worden. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 26. Januar 2016 ab.

Auch einen erneuten Antrag des Klägers vom 3. März 2016 lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 13. Mai 2016 ab, dem – anders als dem Schreiben vom 26. Januar 2016 – eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war. Eine Pflicht zur Beförderung des Klägers habe zu keinem Zeitpunkt bestanden. In der Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung stünden nicht deckungsgleich für die vorhandenen Dienstposten entsprechende Planstellen zur Verfügung. Zum 1. Juli 2011 habe der Kläger einen aussichtslosen Rangplatz für eine Beförderung innegehabt. Aufgrund der Reform der Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung sei später berechtigterweise die organisatorische Grundentscheidung getroffen worden, zunächst alle Beförderungen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 auf mit dieser Besoldungsgruppe bewerteten Dienstposten auszusetzen. Jedenfalls sei ein Schadensersatzanspruch nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Der Kläger hätte um verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nachsuchen müssen. Dies habe er aber nicht getan.

Mit Bescheid vom 21. März 2016 bewilligte die Beklagte dem Kläger die Zahlung einer anteiligen Zulage nach § 46 BBesG in der Fassung vom 5. Februar 2009. Der hiergegen erhobene Widerspruch und die Klage blieben ohne Erfolg.

Gegen die Ablehnung von Schadensersatz erhob der Kläger mit Schreiben vom 9. Juni 2016 Widerspruch, den die Beklagte mit Bescheid vom 2. September 2016 zurückwies.

Am 24. Oktober 2016 hat der Kläger Klage zum Verwaltungsgericht L. erhoben, das das Verfahren mit Beschluss vom 17. Oktober 2016 an das Verwaltungsgericht N. verwiesen hat.

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger ausgeführt: Ein Beamter, der nach Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG und erfolgreicher Absolvierung einer Probezeit nach § 34 BLV einen Beförderungsdienstposten endgültig übertragen bekommen habe, habe einen verwaltungsgerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Lebenszeiternennung. In seinem Fall sei spätestens drei Jahre nach Abschluss der Erprobung ein Anspruch auf Lebenszeiternennung gegeben. Das Vorgehen der Beklagten, Beamte auf Dienstposten mit leitender Funktion nach erfolgreicher Erprobung über Jahre hinweg nicht oder gar nicht zu befördern, verletze das Lebenszeitprinzip. Die Beklagte habe ihre Organisationsentscheidungen vor dem 23. Oktober 2006 über die Ämter und Dezernate getroffen und die Leitungsdienstposten bewertet. Danach seien freie oder frei werdende Leitungsdienstposten kontinuierlich ausgeschrieben worden, eine Bestenauslese sei durchgeführt und nach erfolgreicher Erprobung seien die Dienstposten endgültig auf Beamte übertragen worden. Daraufhin hätte die Beklagte im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht auf die Bereitstellung von höher bewerteten Planstellen hinwirken müssen, um alle erprobten Beamten in einer angemessenen Zeit befördern zu können. Die Anwendung der sogenannten Topfwirtschaft sei nur bei gebündelten Dienstposten in der Massenverwaltung möglich, nicht aber bei (spitz) bewerteten Dienstposten, insbesondere bei Dienststellenleitern. Zulässig möge es sein, bei den erprobten Beamten die Reihenfolge der Beförderung aufgrund der Beurteilungen festzulegen, wenn die Wartezeit für den einzelnen Beamten nicht zu groß werde. Dies sei aber nicht mit der Bestenauslese im Rahmen der sogenannten Topfwirtschaft vergleichbar. Dort würden Beamte, die auf gebündelten Dienstposten eingesetzt würden, befördert, ohne dass sie den Dienstposten wechseln müssten. Diese Beamten hätten kein Recht auf eine Beförderung. Freie oder frei werdende Planstellen müssten unmittelbar zur Beförderung der erprobten Beamten verwendet werden. Im Unterschied zur sogenannten Topfwirtschaft bestehe kein Ermessensspielraum mehr. Organisatorische Überlegungen, zukünftig die Anzahl der Beförderungsdienstposten zu reduzieren, dürften nicht zu Lasten der wartenden erprobten Beamten gehen. Die von der Beklagten angewandte sogenannte Topfwirtschaft für die Leitungsdienstposten in der Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung sei eine unzulässige Rechtsausübung. Es liege ein qualifiziertes Fehlverhalten vor, daher gelte die Einrede der Verjährung nicht. Ein Primärrechtsschutz sei von ihm aus Unkenntnis über die Rechtslage und über Vorgänge im Verfügungsbereich des Dienstherrn nicht in Anspruch genommen worden. Es gehöre nicht zu seinen Pflichten, die Rechtmäßigkeit von Erlassen der Beklagten in Zweifel zu ziehen. Insbesondere bei grundlegenden Maßnahmen des obersten Dienstherrn müsse erwartet werden, dass diese durch Auswertung allen einschlägigen Materials und erschöpfende Abwägung aller Gesichtspunkte vorbereitet würden.

Der Kläger hat beantragt,

unter Aufhebung der Bescheide des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur vom 26. Januar 2016 und 13. Mai 2016 und dessen Widerspruchsbescheids vom 2. September 2016 festzustellen, dass er im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt wird, als wenn er am 1. Juli 2011 zum Leitenden Technischen Regierungsdirektor (BBesO A 16) befördert worden wäre.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt: Der Kläger könne schon deshalb keine Schadenersatzansprüche geltend machen, weil sie keine Amtspflichtverletzung begangen habe. Einen Anspruch auf zeitnahe Beförderung nach Absolvieren der Erprobungszeit gebe es nicht. Die Verteilung der zur Verfügung stehenden Planstellen auf die jeweils entsprechend bewerteten Dienstposten liege im Organisationsermessen des Dienstherrn. Vorliegend habe sie ihr organisatorisches Ermessen hinsichtlich der Zuweisung der verfügbaren Planstellen in rechtmäßiger Weise ausgeübt. Sie nutze zur Verteilung der Planstellen eine Beförderungsrangliste. Im Juni 2013 habe der Kläger erstmals die Rangstelle 1 innegehabt. Dass er dennoch erst zwei Jahre später befördert worden sei, beruhe auf der noch nicht abgeschlossenen Reform der Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung. Deren Ziel sei die deutliche Reduzierung der Unterbehörden, also der Wasserstraßen- und Schifffahrtsämter. Im 5. Bericht des damaligen Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung an den Haushaltsausschuss des Deutschen Bundestages zur Reform der Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung vom 22. Juni 2012 sei man noch von einer voraussichtlichen Reduzierung der Wasserstraßen- und Schifffahrtsämter von 39 auf ca. 30 ausgegangen. Im 6. Bericht vom 22. August 2014 sei die Anzahl der neuen Wasserstraßen- und Schifffahrtsämter dann mit 18 angegeben worden. Die Reduzierung resultiere aus den Untersuchungen einer Arbeitsgruppe zur Neustrukturierung der Ämter im Zeitraum April 2013 bis September 2013. Die Beauftragung der Arbeitsgruppe sei der Anlass gewesen, weitere Beförderungsmaßnahmen in Ämter der Besoldungsgruppe A 16 auszusetzen und die weitere Entwicklung abzuwarten. In diese Zeit sei die Situation gefallen, dass der Kläger die erste Rangstelle innegehabt habe. Zum 1. Mai 2013 sei zudem die „Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt“ als neue Mittelbehörde gegründet worden. Zeitgleich seien sieben Wasser- und Schifffahrtsdirektionen aufgelöst worden. Diese Verringerung der Ämter insgesamt habe den Wegfall von (weiteren) A 16-wertigen Dienstposten sicher erwarten lassen. Es sei nicht einmal abzusehen gewesen, ob die erforderliche Anzahl solcher Dienstposten erhalten bleiben würde, um alle Personen, die bereits ein entsprechendes Statusamt innegehabt hätten, weiter amtsangemessen zu beschäftigen zu können. Daher sei es fahrlässig erschienen, in dieser Situation eine weitere Beförderung nach A 16 vorzunehmen und sich damit unter Umständen erforderlicher Umsetzungsmöglichkeiten zu begeben. Es sei um die Offenhaltung organisatorischer EntscheidungsspieIräume gegangen.

Die Umstrukturierung und die damit verbundenen personalwirtschaftlichen Überlegungen, die mittelbar auch den Posten des Klägers betroffen hätten, hätten im Übrigen auch einen Abbruch des Beförderungsverfahrens gerechtfertigt. Ein Rechtsmittel hiergegen hätte ebenfalls keine Aussicht auf Erfolg gehabt. Dass sie diesen Schritt nicht gegangen sei, obwohl sowohl die Unsicherheiten der Strukturreform als auch der Zeitablauf zwischen Auswahl und Beförderung womöglich bereits damals dafür gesprochen hätten, sei im Übrigen eine Entscheidung zugunsten des Klägers gewesen. Die Umstrukturierung sei nämlich noch nicht abgeschlossen. Weiterhin stehe die Schließung verschiedener Wasserstraßen- und Schifffahrtsämter aus. Der Prozess solle erst etwa Mitte des Jahres 2018 abgeschlossen sein. Dass man sich dennoch dazu entschieden habe, den Kläger im Jahr 2015 zu befördern, habe den Hintergrund gehabt, dass man nach dem Planungsstand in diesem Jahr gemeint habe, die Prognose treffen zu können, dass noch hinreichend Ämter und damit A 16-Posten bestehen bleiben würden, um den Kläger befördern zu können. Tatsächlich sei nunmehr beabsichtigt, die Anzahl der neuen Wasserstraßen- und Schifffahrtsämter nochmals von 18 auf 17 zu reduzieren.

Ein Schadensersatzanspruch scheitere darüber hinaus am anwendbaren Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB. Der Kläger hätte nach Ablauf seiner Erprobungszeit oder – seiner eigenen Bewertung folgend – drei Jahre nach Ablauf der Erprobungszeit eine Klage auf Beförderung erheben können. Als Baudirektor der Besoldungsgruppe A 15, der seit vielen Jahren den Beamtenstatus innehabe und zudem mit dem Beförderungswesen im öffentlichen Dienst vertraut sei, sei es ihm ohne Weiteres zuzumuten gewesen, gegen das Unterbleiben seiner Beförderung Primärrechtsschutz zu suchen. Ihm seien die Abläufe von Auswahl- und Beförderungsverfahren bekannt gewesen, da er selbst bereits an einer Vielzahl solcher Verfahren mitgewirkt habe. Im Übrigen zeigten seine späteren Schreiben, sein Widerspruch und seine Klage, dass er in der Lage sei, den Sachverhalt zu erfassen und auch rechtlich einzuordnen und zu bewerten.

Da der Kläger bereits im Juli 2008 seine Erprobungszeit beendet gehabt habe, möge es in Anbetracht üblicher Verzögerungen bei der Beförderung noch nachvollziehbar sein, diese nicht unmittelbar im Anschluss zu verlangen. Seinem Begehren, das sich schließlich bereits auf das Jahr 2011 beziehe, hätte er jedoch jedenfalls nicht erst nach sieben Jahren nachgehen dürfen, um nun – nach erfolgter Beförderung und Einweisung in die Planstelle – Schadensersatz zu verlangen. Er selbst teile zudem in seinem Antrag vom 16. November 2015 mit, dass er in den Jahren zwischen 2008 und 2015 verschiedene Negativmitteilungen in Bezug auf Auswahlentscheidungen erhalten habe. Auch diese hätten ihn veranlassen können, sein eigenes Beförderungsbegehren zu verfolgen. Es sei nach allem jedenfalls als fahrlässig im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB zu werten, dass der Kläger keinen Antrag auf Primärrechtsschutz gestellt habe, um seine Ernennung zu erreichen. Dies stehe der nachträglichen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen entgegen. Der Anspruch sei zudem weitgehend verjährt (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB).

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angegriffenen Urteil abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Das mit der zulässigen Feststellungsklage geltend gemachte Rechtsverhältnis gegenüber der Beklagten, ein beamtenrechtlicher Schadensersatzanspruch, bestehe nicht. Der Kläger habe es jedenfalls schuldhaft versäumt, gegen die behauptete Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs bzw. Beförderungsanspruchs durch die Beklagte Rechtsmittel einzulegen und auf diese Weise den nunmehr klageweise geltend gemachten (Nichtbeförderungs-)Schaden abzuwenden.

Dabei könne offen bleiben, ob die vom Kläger gerügte Beförderungspraxis der Beklagten im Rahmen der Topfwirtschaft bei nicht gebündelten Dienstposten rechtswidrig sei. Der Kläger habe es jedenfalls versäumt, den Eintritt des nunmehr geltend gemachten Schadens durch geeignete Maßnahmen gegenüber der Beklagten zu verhindern. Zu diesen zählten alle Rechtsbehelfe, die sich unmittelbar gegen eine rechtswidrige staatliche Handlung oder Unterlassung gerichteten und sowohl deren Beseitigung oder Berichtigung als auch die Abwendung des Schadens zum Ziel haben und herbeizuführen generell geeignet sind. In Betracht kämen sämtliche auch formlose, nicht zwingend normativ geregelte Rechtsbehelfe. Solche Maßnahmen habe der Kläger nicht ergriffen, obwohl er hierzu Veranlassung gehabt hätte. Von den Beförderungen anderer Bewerber zum 1. Februar 2013 und zum 1. Juni 2013 habe der Kläger durch Konkurrentenmitteilungen Kenntnis erlangt, ohne anschließend verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Vor der weiteren Beförderung in das Amt des Vizepräsidenten der Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung (Besoldungsgruppe A 16) im August 2013 sei der Kläger zwar nicht informiert worden und habe sich deshalb auch hiergegen nicht zur Wehr setzen können. Diese Beförderung habe jedoch außer Betracht zu bleiben. Nach dem Erlass des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 23. Oktober 2006 – Z 31/2124.1/12 EW 26/2216.6/4 – sei die bis zu diesem Zeitpunkt geübte Praxis aufgegeben worden, Leiterinnen und Leitern der A 16-gereihten (Groß)Dezernate in den Wasserstraßen- und Schifffahrtsdirektionen Planstellen der Besoldungsgruppe A 16 im Rahmen der Topfwirtschaft vorrangig zur Beförderung zur Verfügung zu stellen. Künftig habe man diese Planstellen allen Inhabern von nach dieser Besoldungsgruppe bewerteten Dienstposten gleichrangig zur Verfügung stellen wollen. Eine Ausnahme habe lediglich betreffend den Dienstposten des Vizepräsidenten gemacht werden sollen. Gegen diese organisatorische Entscheidung der Beklagten sei nichts einzuwenden. Sie sei ohnehin verwaltungsgerichtlich nur sehr eingeschränkt überprüfbar. Überdies beruhe sie vorliegend auf gut nachvollziehbaren, sachlichen Gründen und sei keinesfalls mit dem Ziel der Benachteiligung des Klägers in einer konkreten Beförderungskonkurrenzsituation erfolgt. Unabhängig hiervon sei das Fehlen einer Konkurrentenmitteilung betreffend die Beförderung des Vizepräsidenten für das Entstehen eines Schadens des Klägers nicht kausal, da nichts dafür spreche, dass sich der Kläger als Leiter des Wasserstraßen- und Schifffahrtsamtes S. auf den in C. angesiedelten Dienstposten des Vizepräsidenten der Generaldirektion Wasserstraßen- und Schifffahrt beworben hätte – wofür auch der Vortrag des Klägers keinen Anhaltspunkt biete – und/oder dass eine Besetzung mit ihm ernsthaft in Betracht gekommen wäre.

Von August 2013 bis zur Beförderung des Klägers im Juni 2015 hätten weitere Beförderungen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 nicht stattgefunden.

Auch im Übrigen habe der Kläger davon abgesehen, sich mit seinem Dienstherrn mittels eines geeigneten Rechtsbehelfs zur Durchsetzung eines unmittelbar auf Beförderung gerichteten Anspruchs in Verbindung zu setzen. Zwar könne bei langjähriger Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens aus der Fürsorgepflicht eine Verpflichtung des Dienstherrn entstehen, auf die Bereitstellung einer höher bewerteten Planstelle hinzuwirken. Dies setze zum einen voraus, dass der Exekutive im konkreten Fall nur noch die Verwirklichung des bereits anderweitig geäußerten Willens des Gesetzgebers obliege, und zum anderen dass allein die Beförderung dieses Beamten in Betracht komme. Ein Ausnahmefall könne daher überhaupt nur in Betracht kommen, wenn es um die Beförderung eines einzigen Beförderungsbewerbers gehe. Diese Voraussetzung liege bereits deshalb nicht vor, da es nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten mehrere Inhaber von A 16-bewerteten Dienstposten gegeben habe, die teils langjährig auf ihre Beförderung in ein solches Amt gewertet hätten. Es könne aber letztlich dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen eines Beförderungsanspruchs vorlägen, da der Kläger seine behaupteten Rechte nicht in geeigneter Weise geltend gemacht habe. Soweit er in der mündlichen Verhandlung vorgetragen habe, er habe sich bereits in 2013 an seinen Dienstherrn gewandt, aber die Auskunft bekommen, man könne ihn nicht befördern, habe der Kläger bereits nach seinem Vortrag vor 2013 nichts zur Durchsetzung seines Rechtes unternommen. Für die Zeit ab Erteilung der vorgenannten Auskunft sei der Vortrag des Klägers bereits zu unsubstantiiert, um annehmen zu können, der Kläger habe sich ausreichend um die Klärung seiner Ansprüche bemüht. Unabhängig hiervon habe er die ihm gegebene Auskunft nicht so hinnehmen dürfen. Vielmehr sei es ihm zuzumuten gewesen sein Recht auf geeignete Weise weiterzuverfolgen.

Indem der Kläger keine Rechtsmittel eingelegt habe, habe er sich zumindest fahrlässig verhalten. Dem sich in einem Spitzenamt des höheren Dienstes befindlichen Kläger habe es sich schon im Hinblick auf sein Interesse an einem weiteren beruflichen Aufstieg geradezu aufdrängen müssen, sich darüber zu informieren, aus welchen Gründen er nicht befördert werde. Zwar sei im Text der Ausschreibung des vom Kläger bekleideten Dienstpostens bereits darauf hingewiesen worden, dass nur wenige Planstellen der Besoldungsgruppe A 16 zur Verfügung stünden. Nachdem mehrere Jahre eine Beförderung ausgeblieben sei, habe eine Nachfrage jedoch gleichwohl nahegelegen. Die vom Kläger behauptete Unkenntnis der Rechtslage entschuldige sein Untätigbleiben in eigenen Angelegenheiten nicht.

Mit Beschluss vom 7. Januar 2020 hat der Senat die Berufung zugelassen, soweit der Kläger unter entsprechend teilweiser Aufhebung der streitgegenständlichen Bescheide begehrt festzustellen, dass er im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs-, und versorgungsrechtlich so gestellt wird, als wenn er am 1. August 2013 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 befördert worden wäre. Im Übrigen wurde der Zulassungsantrag abgelehnt.

Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger im Wesentlichen geltend: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bestehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch für den Zeitraum ab August 2013. Es gebe keinen Grund, die Beförderung des Vizepräsidenten der Generaldirektion Wasserstraßen- und Schifffahrt außer Betracht zu lassen. Auch betreffend diesen Beförderungsvorgang hätte er eine Konkurrentenmitteilung erhalten müssen, da der Vizepräsident T. von einem Statusamt der Besoldungsgruppe A 15 in das Amt eines Leitenden Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 16) befördert worden sei. Erst später sei dieser in ein Amt der Besoldungsgruppe B 2 bzw. inzwischen B 3 befördert worden. Eine Konkurrentenmitteilung betreffend diesen Beförderungsvorgang habe der Kläger nicht erhalten. Von diesem habe er erst in der mündlichen Verhandlung erster Instanz Kenntnis erlangt. Daher habe er auch nicht diesbezüglich um Rechtsschutz nachsuchen können.

Ausweislich des Vermerks vom 4. September 2013 sei Herr T. in seinem Statusamt A 15 mit dem Ziel der Versetzung nach C. abgeordnet worden, ohne dass eine Ausschreibung erfolgt sei. Dort sei er zum Leiter der Abteilung „Zentrale Dienste“ bestellt und ihm gleichzeitig die ständige Vertretung der Behördenleitung übertragen worden. Keine drei Monate später sei er zur Generaldirektion versetzt und mit Wirkung zum 15. August 2013 – erneut ohne Ausschreibung – zum Abteilungsdirektor (Besoldungsgruppe A 16) befördert worden. Hierüber hätte der Kläger eine Konkurrentenmitteilung erhalten müssen. Zum maßgeblichen Zeitpunkt habe sich der Kläger auf Platz 1 der Rangliste befunden. Herr T. habe im gleichen Statusamt eine deutlich schlechtere dienstliche Beurteilung erhalten als der Kläger. Dieser habe daher einen Anspruch auf Erlangung eines Statusamts der Besoldungsgruppe A 16 bei der nächsten freiwerdenden Planstelle gehabt.

Die Besetzung der betreffenden Planstelle sei auch nicht ausschließlich aus organisatorischen Gründen bzw. aufgrund der Stellenbewirtschaftung erfolgt, sondern in einer Situation der Knappheit entsprechender Beförderungsstellen im Wege schlichter Abordnungs- und Versetzungsmaßnahmen. Die Besetzung der Stelle ohne Ausschreibungs- und Auswahlverfahren könne auch nicht mit dem Erlass des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 23. Oktober 2006 gerechtfertigt werden. Die auf das Amt des Vizepräsidenten bezogene Regelung in diesem Erlass widerspreche bereits auf den ersten Blick dem Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG. Es sei kein Grund ersichtlich, warum der Beförderungsdienstposten des Vizepräsidenten nicht nach Leistungskriterien vergeben werden sollte. Außerdem könne dieser Passus lediglich den damaligen Vizepräsidenten der ehemaligen Wasser- und Schifffahrtsdirektionen in Aurich, Kiel, Hannover, Münster, Mainz, Würzburg und Magdeburg gelten. Diese Direktionen seien allerdings zum 1. Mai 2013 aufgelöst worden. Die Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt sei eine neue Dienststelle die erst zum 1. Mai 2013 in C. gegründet worden sei. Hinsichtlich dieser Behörde habe der Erlassgeber im Jahr 2006 daher gar keine Regelung treffen können.

Nicht auf Tatsachen gegründet, sondern rein spekulativ sei darüber hinaus die Annahme des Verwaltungsgerichts, es fehle an der erforderlichen Kausalität zwischen dem Fehlen der Konkurrentenmitteilung und dem geltend gemachten Schaden, da der Kläger sich nicht auf den in C. angesiedelten Dienstposten des Vizepräsidenten beworben hätte. Vielmehr müsse davon ausgegangen werden, dass der Kläger den ihm möglichen Primärrechtsschutz in Kenntnis der gesamten Sachlage eingelegt hätte. Auf die (Nicht)Bewerbung auf die Vizepräsidentenstelle komme es schon nicht an. Maßgeblich sei vielmehr, dass dem Kläger trotz seines Ranglistenplatzes 1 ein weiterer „A 16-Anwärter“ vorgezogen worden sei, obwohl sich dieser auf einem niedrigeren Ranglistenplatz befunden habe.

Hinsichtlich dieser Beförderung sei der Kläger auch nicht fahrlässig untätig geblieben, da er mangels Kenntnis von dem Beförderungsvorgang keinen Primärrechtsschutz habe in Anspruch nehmen können.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und unter entsprechend teilweiser Aufhebung der Bescheide des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur vom 26. Januar 2016 und 13. Mai 2016 sowie dessen Widerspruchsbescheides vom 2. September 2016 festzustellen, dass er im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt wird, als wenn er am 1. August 2013 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO befördert worden wäre.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor: Der Erlass vom 23. Oktober 2006 habe mit der Umstrukturierung der Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes und der Gründung der Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt seine Rechtswirkung nicht eingebüßt. Das damals zuständige Bundesministerium habe mit diesem Erlass eine Festlegung zu einem Zeitpunkt formuliert, in dem noch eine andere Organisationsstruktur bestanden habe. Mit dieser spezifischen Struktur stehe die Festlegung jedoch erkennbar nicht im Zusammenhang. Vielmehr ziele sie darauf ab, in die nunmehr praktizierte Dienstpostenreihung alle Personen mit A 16-wertigen Dienstpostens einzubeziehen, nicht aber die Person auf dem Posten, dem die Funktion des Vizepräsidenten zugeordnet sein. Die Dienstpostenreihung sei auch nach der Strukturreform beibehalten worden, sodass keine Notwendigkeit bestanden habe, den Erlass neu zu fassen. Dass der von der Dienstpostenreihung ausgenommene Posten des Vizepräsidenten nun zur Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt gehöre, mache den Erlass nicht widersprüchlich oder unverständlich, weil es nur diesen einen Vizepräsidenten-Posten in der Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung gebe. Unabhängig davon, komme es nicht auf die Formulierung des Erlasses sondern auf die tatsächliche Handhabung an. Diese habe sich auch nach der Strukturreform nicht geändert.

In inhaltlicher Hinsicht ordne der Erlass die Gleichrangigkeit sämtlicher A 16-wertiger Dienstposten mit Ausnahme der Funktion des Vizepräsidenten an. Während die Beförderung auf ersteren Dienstposten sich nach einer Beförderungsrangliste richte, werde der Bedienstete, der die Funktion des Vizepräsidenten der Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt wahrnehme, unabhängig von dieser Rangliste befördert. Hintergrund dieser Regelung sei, dass der Vizepräsident kein selbstständiger Dienstposten sei, sondern eine im Besoldungsrecht verankerte Funktion, die von einem Abteilungsleiter wahrgenommen werde. Streng genommen werde der Posteninhaber zunächst zum „ständigen Vertreter des Leiters“ bestellt, wofür eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 zur Beförderung zur Verfügung gestellt werde. Zum „Vizepräsidenten“ werde der Bedienstete später im Zuge seiner Beförderung nach B 2 (bzw. später B 3 bzw. B 4) ernannt. Zu Anfang sei der ständige Vertreter der Leitung der Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt auf einer Stelle der Wertigkeit B 5 geführt worden.

Die Trennung der Funktion des Vizepräsidenten von der allgemeinen Beförderungsreihung sei nicht zu beanstanden. Dass der Posten, dem die Funktion des Vizepräsidenten zugeordnet sei, von der – von Amts wegen durchgeführten Beförderungsreihung – ausgenommen sei, sei eine haushaltsrechtlich veranlasste, zulässige Organisationsentscheidung. Diese sei der Bestenauslese vorgeschaltet und berühre sie daher nicht. Der Vizepräsident könne daher „außer der Reihe“ befördert werden, sei aber von der Postenvergabe innerhalb der Reihung gleichermaßen ausgeschlossen und könne eine dortige Beförderung nicht erfolgreich angreifen. Die Trennung zwischen der Funktion des Vizepräsidenten und den übrigen mit der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten werde auch dadurch deutlich, dass der Posten des Vizepräsidenten, inzwischen der Besoldungsgruppe B 4 zugewiesen, haushaltsrechtlich nicht im Rahmen der „Topfwirtschaft“ bewirtschaftet werde, sondern gesondert ausgewiesen sei.

Die Ausnahmeregelung dieses Erlasses sei auf die Beförderung des Herrn T. anzuwenden. Er sei zunächst infolge einer Auswahl nach Bestenauslesegrundsätzen im Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur als Leiter des Referats WS 01 tätig gewesen. Diese Referatsleitung sei nach Besoldungsgruppe B 3 bewertet gewesen. Zusätzlich habe Herr T. , noch in einem Amt der Besoldungsgruppe A 15, die Koordinierungsstelle WSV-Reform geleitet. Sodann sei er nach den Grundsätzen der ranggleichen Versetzung aus dienstlichen Gründen auf den nach Besoldungsgruppe B 2 bewerteten Dienstposten in der Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt versetzt worden. Als einzelfallbezogene Personaleinsatzmaßnahme im Sinne des § 4 Abs. 3 Nr. 1 BLV sei dies ohne Ausschreibung geschehen. Dort sei er zunächst zum Leiter der Abteilung „Zentrale Dienste“ und als solcher zum ständigen Vertreter des Leiters der Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt bestellt worden. Später sei er zu deren Vizepräsidenten ernannt worden. Hierfür habe es keiner Ausschreibung oder Bestenauslese bedurft.

Jedenfalls stehe einem Schadensersatzanspruch des Klägers der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Der Kläger habe gegen die Beförderung von Herrn T. Primärrechtsschutz suchen müssen. Dies habe er fahrlässig unterlassen. Dem Kläger sei der Erlass aus dem Jahr 2006 bekannt gewesen. Allerdings habe der Kläger bewusst nicht um Rechtsschutz gegen diesen Erlass oder dessen Rechtswirkungen nachgesucht, da er es nicht zu seinen Pflichten gezählt habe, die Rechtmäßigkeit von Erlassen des Dienstherrn in Zweifel zu ziehen. Schon in seinem Antrag auf Schadensersatz vom 16. November 2015 habe der Kläger erklärt, er wolle keinen Rechtsschutz suchen, der die Beförderung von Konkurrenten tangiert hätte. Dem Kläger sei es darum gegangen, unmittelbar seine Beförderung aufgrund der langen Wartezeit durchzusetzen, habe aber ausdrücklich nicht die Auswahl eines Konkurrenten angreifen wollen. Dementsprechend habe der Kläger sich sowohl in seinem Antrag auf Schadensersatz, als auch in seinem Widerspruch und noch in seiner Klage auf die Unzulässigkeit seiner mehrjährigen Nichtbeförderung gestützt, nicht aber auf die Rechtswidrigkeit einer Beförderung von Kollegen.

Vor diesem Hintergrund vermöge der Vortrag des Klägers nicht zu überzeugen, er habe die Beförderung von Herrn T. nur deshalb nicht angegriffen, weil er keine Konkurrentenmitteilung erhalten habe. Dem Kläger, der als Baudirektor der Besoldungsgruppe A 15 seit vielen Jahren den Beamtenstatus inne habe und zudem mit dem Beförderungswesen im öffentlichen Dienst vertraut sei, sei es ohne weiteres zuzumuten gewesen, sowohl gegen seine Nichtbeförderung als solche als auch gegen die Beförderung von Konkurrenten zeitnah Primärrechtsschutz zu suchen. Anhand der ihm übermittelten Konkurrentenmitteilungen habe er prüfen können, ob er gegen die Beförderung seiner Konkurrenten Rechtsschutz suchen wolle. Die in diesen Mitteilungen enthaltenen Informationen seien hierfür ausreichend gewesen. Jedenfalls hätte der Kläger sich durch Akteneinsicht weitere Informationen verschaffen können. Spätestens seit den dem Kläger im Jahr 2013 erteilten Auskünften habe er sich näher informieren können und müssen, wenn er von fehlenden Informationen ausgegangen sein sollte. Stattdessen habe er die erhaltene Auskunft, er könne nicht befördert werden, hingenommen ohne weitere Maßnahmen zu ergreifen. Diese Untätigkeit sei mindestens als fahrlässig zu bewerten.

Jedenfalls fehle es an der erforderlichen Kausalität für den geltend gemachten Schaden.

Darüber hinaus hätte sich der Kläger auch auf eine Ausschreibung des Leitungspostens bei der Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt nicht beworben. Er trage selbst nichts dazu vor, dass er Interesse an dem Posten und an der Funktion des Vizepräsidenten gehabt habe. Sein Vortrag beschränke sich auf den Einwand, die Annahme des Verwaltungsgerichts, der in S. wohnhafte Kläger hätte sich nicht auf den in C. angesiedelten Dienstposten des Vizepräsidenten der Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung beworben, sei spekulativ. Für ein solches positives Interesse des Klägers an dem genannten Dienstposten gebe es jedoch keinen positiven Anhaltspunkt. Dagegen spreche vielmehr, dass sich der Arbeitsweg des Klägers um etwa 2 Stunden verlängert hätte. Auch habe er in den Jahren seit seiner Auswahl in keinem Moment den Wunsch nach einem beruflichen Wechsel anklingen lassen, dies obwohl mit der Neustrukturierung klar gewesen sei, dass Posten wie der des Vizepräsidenten neu vergeben werden würden. Zum 1. Mai 2013 sei die Generaldirektion neu gegründet worden, sodass die Besetzung von dortigen Leitungsposten angestanden habe.

Zudem sei eine Auswahl des Klägers weder wahrscheinlich noch ernsthaft möglich gewesen. Der Kläger sei für die Vertretung des Leiters der Generaldirektion nicht in Betracht gekommen. Hierbei handele es sich um eine Funktion, die einem bestehenden Dienstposten und dessen Inhaber eine Ebene unterhalb der Leitung, d. h. auf Abteilungsleitungsebene, zusätzlich zu seinen sonstigen Aufgaben zugeordnet werde. Der Kreis der in Betracht kommenden Personen sei daher auf die bereits vorhandenen Abteilungsleitungen beschränkt. Zu diesen habe der Kläger zu keinem Zeitpunkt gehört.

Gehe man richtigerweise davon aus, dass die Beförderung auf dem Dienstposten „Abteilungsleitung mit der Funktion des Vizepräsidenten“ außerhalb der Reihung habe stattfinden dürfen, habe es keines weiteren Leistungsvergleichs bedurft, da Herr T. bereits eine nach Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstposten, nämlich die Referatsleitung im Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur, infolge eines Auswahlverfahrens erlangt habe.

Gehe man hingegen davon aus, dass die Beförderung auf dem Dienstposten des Vizepräsidenten nur innerhalb der allgemeinen A 16-Reihung hätte stattfinden dürfen, wäre der Kläger nicht befördert worden, da die Struktur der Unterbehörden, insbesondere die Zahl der zur Verfügung stehenden Dienstposten in der Wertigkeit der Besoldungsgruppe A 16, zu diesem Zeitpunkt noch unklar gewesen sei.

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Klägers, über die nach § 101 Abs. 2 VwGO ohne eine mündliche Verhandlung entschieden werden konnte, ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage des Klägers zu Recht abgewiesen. Das seitens des Klägers geltend gemachte Rechtsverhältnis, ein Anspruch, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als wäre er bereits zum 1. August 2013 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 befördert worden, besteht nicht.

Ein Beamter kann nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht.

Vgl. statt vieler BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, juris, Rn. 15 m. w. N., OVG NRW, Urteil vom 27. April 2017 – 1 A 1664/15 –, juris, Rn. 32

Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind vorliegend jedoch nicht vollständig erfüllt. Wenngleich vieles dafür spricht, dass die Besetzung des Dienstpostens des Leiters der Abteilung „Zentrale Dienste“, zugleich Vertreter des Präsidenten der Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt, ohne Ausschreibung zunächst im Wege der Abordnung, sodann durch Versetzung, mit Herrn T. den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt hat, kann dies letztlich ebenso offen bleiben wie die Planstellenlage und Stellenführung des Vizepräsidenten der Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt im August 2013. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist jedenfalls nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift tritt eine Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden. § 839 Abs. 3 BGB ist eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in allgemeiner Form in § 254 BGB niedergelegt und für das gesamte private und öffentliche Haftungsrecht anerkannt ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 – 2 C 19.17 –, juris, Rn. 23 ff.; OVG NRW, Urteil vom 21. Dezember 2020 – 1 A 2365/18 –, juris, Rn. 37.

Die Vorschrift ist Ausdruck des Grundsatzes, dass der Primärrechtsschutz Vorrang vor dem Sekundärrechtsschutz hat. Bei rechtswidrigem Handeln des Staates soll der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz im Vordergrund stehen. Dem Betroffenen soll die von der Rechtsordnung missbilligte Wahlmöglichkeit genommen werden, entweder den rechtswidrigen Hoheitsakt mit ordentlichen Rechtsschutzmitteln anzugreifen oder aber ihn hinzunehmen und zu liquidieren, d. h. untätig zu bleiben und sich den Schaden finanziell abgelten zu lassen. Der für rechtmäßige hoheitliche Eingriffe geltende Grundsatz „Dulde und liquidiere“ gilt nicht im Bereich der Haftung für rechtswidrige Eingriffe. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben soll nur derjenige Schadensersatz erhalten, der sich in gehörigem und ihm zumutbarem Maß für seine eigenen Belange eingesetzt und damit den Schaden abzuwenden versucht hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 – 2 C 19.17 –, juris, Rn. 24 m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2020 – 1 A1428/18 –, juris, Rn. 16, und Urteil vom 21. Dezember 2020 – 1 A 2365/18 –, juris, Rn. 39.

Der zu Unrecht nicht einbezogene und nicht ausgewählte Bewerber kann Schadensersatz für die Verletzung seines Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nur dann beanspruchen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er rechtliche Schritte im Vorfeld der absehbaren Auswahlentscheidung – durch Erkundigung und Rüge der Nichteinbeziehung in den Bewerberkreis und der Nichtauswahl – oder nach deren Ergehen eingeleitet hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 – 2 C 19.17 –, juris, Rn. 25 m. w. N.; Bay. VGH, Beschluss vom 12. September 2017 – 6 ZB17.587 –, juris, Rn. 13 ff.

Rechtsmittel im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB sind alle Rechtsbehelfe, die sich gegen eine Amtspflichtverletzung richten und sowohl deren Beseitigung oder Berichtigung als auch die Abwendung oder Verringerung des Schadens zum Ziel haben und herbeizuführen geeignet sind. Der Begriff des Rechtsmittels ist nicht auf die in den Verfahrensvorschriften vorgesehenen Behelfe beschränkt, sondern umfasst auch andere, rechtlich mögliche und geeignete – förmliche oderformlose – Rechtsbehelfe, ist also in einem weiten Sinn zu verstehen. Maßgeblich für die Einordnung einer Handlung als Rechtsbehelf in diesem Sinne ist es, ob sie potentiell geeignet ist, den bevorstehenden Schadenseintritt noch abzuwenden. Der Rechtsbehelf muss sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung selbst richten und ihre Beseitigung beziehungsweise Vornahme bezwecken und ermöglichen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 – 2 C 19.17 –, juris, Rn. 26 m. w. N., OVG NRW, Urteil vom 21. Dezember 2020 – 1 A 2365/18 –, juris, Rn. 41 ff.

Der Kläger hat es versäumt, gegen die etwaige Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die Beklagte Rechtsmittel einzulegen und auf diese Weise den nunmehr klageweise geltend gemachten Schaden wegen verspäteter Beförderung abzuwenden (dazu 1.). Durch die Einlegung eines Rechtsmittels hätte der Kläger den geltend gemachten Schaden auch verhindern können (dazu 2.). Dieses Unterlassen geschah auch fahrlässig (dazu 3.).

1. Auch wenn dem Kläger die näheren Umstände um den Beförderungsvorgang des Herrn T. bis zur erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung unbekannt gewesen sein sollten, war von einem an seinem Fortkommen interessierten Bediensteten und damit auch von dem Kläger zu erwarten, bei einem entsprechenden Interesse konkret mit Blick auf die Schaffung der Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt als neuer Mittelbehörde bei der Beklagten Beförderungsmöglichkeiten zu erfragen. Es liegt auf der Hand, dass im Zuge der Schaffung einer neuen Behörde Führungsposten zu besetzen waren, die mindestens mit der Besoldungsgruppe A 16 bewertet waren. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger seiner Obliegenheit zur Nachfrage bei der Beklagten in ausreichendem Umfang nachgekommen ist. Sein Vortrag in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung, er habe sich bereits 2013 an seinen Dienstherrn gewandt und die Auskunft bekommen, man könne ihn nicht befördern, ist – wie bereits das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat – nicht hinreichend substantiiert. Jedenfalls hätte er sich nicht mit einer derart pauschalen Antwort zufrieden geben dürfen, sondern gegebenenfalls konkret nach bevorstehenden oder kürzlich erfolgten Beförderungen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 innerhalb der Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung fragen müssen.

Die Untätigkeit des Klägers erscheint als Ausfluss seiner rechtsirrigen Annahme, die Beförderungspraxis der Beklagten nicht hinterfragen zu müssen. So führte er bereits in seinem Schadensersatzantrag vom 16. November 2015 aus:

„In den Jahren vor 2015 war ich davon ausgegangen, dass mein Dienstherr alles Mögliche unternimmt, damit ich so schnell wie möglich befördert werde. Auch musste ich davon ausgehen, dass die Beförderungspraxis rechtlich einwandfrei angewendet wird.“

Im Widerspruchsschreiben vom 9. Juni 2016 (Seite 4) heißt es:

„Die Schadensabwendung besteht darin, dass sofort nach dem Erhalt der Konkurrentenmitteilung ein Rechtsmittel eingelegt wird, um zu verhindern, dass der Konkurrent befördert wird. Das war bei mir nicht der Fall, erstens besetzte ich schon einen Beförderungsdienstposten und zweitens, hätte ich nicht die Beförderung eines Kollegen verhindern wollen.“

Entsprechend führte er unter Nr. 8 auf Seite 6 seiner Klageschrift aus:

„Ein Primärrechtsschutz wurde von mir aus Unkenntnis über die Rechtslage und über Vorgänge im Verfügungsbereich des Dienstherrn nicht in Anspruch genommen. Es gehört nicht zu meinen Pflichten, die Rechtmäßigkeit von Erlassen des Dienstherrn in Zweifel zu ziehen. (…)“

Noch in der Zulassungsbegründung vom 11. Mai 2018 trug er auf Seite 4 vor:

„Der Kläger ging bis Anfang des Jahres 2015 davon aus, dass die Beförderungspraxis seines Dienstherrn ordnungsgemäß und rechtmäßig ist. Insofern bestand bis zu diesem Zeitpunkt keinerlei Veranlassung für ihn, Rechtsbehelfe gleich welcher Form gegen Entscheidungen des Dienstherrn einzulegen. Es gehört nicht zu den Pflichten des Klägers, die Rechtmäßigkeit von Erlassen seines Dienstherrn in Zweifel zu ziehen.“

Diese Ausführungen verdeutlichen, dass der Kläger (irrig) der Auffassung war, keine Rechtsbehelfe einlegen, insbesondere die Beförderung eines Konkurrenten nicht verhindern zu müssen.

2. Durch eine entsprechende Nachfrage hätte der Kläger eine eventuelle Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs und damit letztlich auch den Schadenseintritt durch eine rechtswidrig unterbliebene Beförderung abwenden können.

Hätte der Kläger vor oder zumindest nach der Beförderung des Herrn T. eine konkrete Nachfrage bei der Beklagten gestellt, hätte eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers in einem gerichtlichen Verfahren überprüft und ein darauf beruhender Schaden vermieden werden können. Vor einer Beförderung hätte der Kläger um verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz nachsuchen können.

Vgl. zur Bedeutung des verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes im Zusammenhang mit Schadensersatzbegehren OVG NRW, Urteil vom 21. Dezember 2020 – 1 A 2365/18 –, juris, Rn. 45 ff.

Hätte der Kläger erst nachträglich von der Beförderung erfahren, hätte er diese mit einer Anfechtungsklage angreifen können. Die Zulässigkeit einer solchen Klage wäre insbesondere nicht am Grundsatz der Ämterstabilität gescheitert. Dieser steht einer Klage nicht entgegen, wenn der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG verstößt, indem er die Ernennung ohne vorherige Mitteilung an die unterlegenen Bewerber vornimmt. In diesem Fall muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich auf die Ämterstabilität nicht berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu decken. Ansonsten hätte er es in der Hand, die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen auszuschalten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris, Rn. 36 f.

3. Der Kläger hat die Einlegung eines Rechtsmittels schuldhaft versäumt. Der Kläger ist insoweit zumindest fahrlässig untätig geblieben. Fahrlässigkeit im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB liegt vor, wenn ein Beamter das Maß an Umsicht und Sorgfalt außer Acht lässt, das nach den konkreten Umständen des entscheidungserheblichen Sachverhalts von einem Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem er zugehört.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. August 2007– 2 B 15.07 –, juris, Rn. 10, und Urteil vom 1. April 2004 – 2 C 26.03 –, juris, Rn. 13, OVG NRW, Urteil vom 27. April 2017 – 1 A 1664/15 –, juris, Rn. 79.

Ein solcher Sorgfaltsverstoß des Klägers ist hier gegeben. In Anbetracht der auch dem Kläger bekannten Schaffung der Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt als neuer Mittelbehörde musste sich dem Kläger geradezu aufdrängen, dass in diesem Zusammenhang Führungspositionen zu besetzen sein würden, die für ihn zu einer Beförderung führen könnten. Aus diesem Grund waren von ihm konkrete Nachfragen in diese Richtung zu erwarten, wenn er zu einer Tätigkeit in dieser in C. angesiedelten Behörde bereit gewesen sein sollte. In diesem Fall hätte es die gebotene Sorgfalt auch erfordert, die Beförderung von Konkurrenten gerichtlicherseits überprüfen zu lassen, auch wenn der Kläger ausweislich seines Vortrags in seinem Widerspruch „nicht die Beförderung eines Kollegen verhindern“ wollte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG nicht vorliegen.