Verwaltungsgericht Aachen, 2. Kammer — 2 K 5676/17

Bei der Klägerin handelt es sich um eine in das Handelsregister beim Amtsgericht Aachen eingetragene GmbH, deren Angebot stationäre und häusliche Altenpflege, ambulant betreutes Wohnen, Tagespflege, Eingliederungshilfe für Menschen mit psychischen Problemen und die Betreuung unter bestimmten Erkrankungen leidender Patienten in geschützten Einrichtungen umfasst.

Die Klägerin wendet sich mit der in Haupt- und Hilfsanträge unterteilten Klage gegen die Einführung einer verbindlichen Bedarfsplanung für vollstationäre Pflegeeinrichtungen im Zuständigkeitsbereich der Beklagten bzw. gegen die Versagung der von ihr beantragten Bedarfsbestätigung für die Errichtung einer vollstationären Pflegeeinrichtung in Baesweiler.

Das inzwischen außer Kraft getretene Landespflegegesetz Nordrhein Westfalen vom 19. März 1996 sah in § 6 eine Kommunale Pflegeplanung der Kreise und kreisfreien Städte vor. § 12 LPflG Nordrhein-Westfalen regelte den bewohnerorientierten Aufwendungszuschuss für Investitionskosten vollstationärer Dauerpflegeeinrichtungen (Pflegewohngeld). Die in dieser Bestimmung vorgesehene Förderung der betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen der Einrichtungen war an die Bedürftigkeit der Bewohner geknüpft, setzte allerdings nicht die Feststellung eines Bedarfs für eine entsprechende Einrichtung gemäß der Kommunalen Pflegeplanung voraus.

Mit dem Gesetz zur Weiterentwicklung des Landespflegerechts und Sicherung einer unterstützenden Infrastruktur für ältere Menschen, pflegebedürftige Menschen und deren Angehörige (Alten- und Pflegegesetz Nordrhein-Westfalen - APG NRW) vom 2. Oktober 2014 führte der Landesgesetzgeber in Nordrhein-Westfalen in § 7 Abs. 6 i.V.m. § 11 Abs. 7 das Instrument der verbindlichen Bedarfsplanung ein, von dem der örtliche Träger der Sozialhilfe nach seinem Ermessen Gebrauch machen kann. Wird die verbindliche Bedarfsplanung eingeführt, setzt die Förderung vollstationärer Dauerpflegeeinrichtungen in Gestalt des Pflegewohngeldes neben der Bedürftigkeit der Bewohner voraus, dass die Einrichtung nicht von der Förderung nach dem APG NRW ausgeschlossen ist, § 14 Abs. 1 Satz 3 APG NRW, was gemäß § 11 Abs. 7 APG NRW der Fall ist, wenn für die Einrichtung nach Einführung der verbindlichen Bedarfsplanung vor der Errichtung nicht förmlich ein Bedarf bestätigt worden ist.

Der R. der Beklagten beschloss in seiner Sitzung am 10. Dezember 2015 die verbindliche Bedarfsplanung nach § 7 APG NRW und Einführung einer Bedarfsbestätigung als Voraussetzung für die Förderung zusätzlicher vollstationärer Pflegeplätze in der U. B. nach § 11 Abs. 7 APG NRW. Der Beschluss wurde in dem Amtlichen Mitteilungsblatt der U. B. vom 00.00.0000 bekannt gemacht.

Der R. der Beklagten beschloss in seiner Sitzung am 00.00.0000 2016 die Fortschreibung der verbindlichen Bedarfsplanung 2017 für vollstationäre Pflegeeinrichtungen sowie die Bedarfsausschreibung für 70 vollstationäre Pflegeplätze für die Stadt C. bis zum Jahr 2019. Der Beschluss wurde im Amtlichen Mitteilungsblatt der Beklagten vom 00.00.0000 2016 bekannt gemacht.

Auch für die Folgejahre beschloss der R. der Beklagten die Fortschreibung der verbindlichen Bedarfsplanung und eine Bedarfsausschreibung für vollstationäre Pflegeplätze in einzelnen angehörigen Kommunen. Für die T1. C. sah die verbindliche Bedarfsplanung 2020-2022 erstmals wieder einen Bedarf für 12 vollstationäre Pflegeplätze vor, der gemäß Beschluss des R. der Beklagten vom 00.00.0000 2019 ausgeschrieben wurde.

Auf die Bedarfsausschreibung 2017 gingen bei der Beklagten Interessebekundungen von drei Trägern von Pflegeeinrichtungen ein. Hierzu gehörte die Klägerin, die sich mit Schreiben vom 14. Juli 2017 und dem Entwurf eines der Ausschreibung entsprechenden Vorhabens für die Schaffung der zusätzlichen Plätze in C. bewarb. Die Beklagte erteilte nach Durchführung eines Auswahlverfahrens dem Mitbewerber der Klägerin, der D. D1. GmbH & Co. KG, mit Bescheid vom 18. Oktober 2017 die Bedarfsbestätigung für die Errichtung von 70 vollstationären Plätzen und maximal 10 solitären Kurzzeitpflegeplätzen in C.

Mit Bescheid vom 18. Oktober 2017 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass das Angebot eines anderen Interessenten mehr Punkte erreicht habe und der Klägerin daher eine Bedarfsbestätigung für das Projekt in C. nicht erteilt werde.

Die Klägerin hat gegen den an sie adressierten Bescheid am 13. November 2017 Klage erhoben. Sie macht geltend:

Die landesrechtliche Regelung über die verbindliche Bedarfsplanung verstoße gegen ihr Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Die von ihr ausgeübte und zukünftig beabsichtigte Tätigkeit sei eine berufliche Tätigkeit im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG. Die in 2014 neu eingeführte Regelung des § 11 Abs. 7 Satz 1 APG NRW sei ein Eingriff in ihre Berufsfreiheit, sie regele das Verhalten von Unternehmen im Wettbewerb. Der Ausschluss ihrer Bewohner von der Förderung in Form des Pflegewohngeldes habe berufsregelnde Tendenz; sie stehe als Anbieterin von stationären Pflegeleistungen in einem Wettbewerbsverhältnis zu den beiden bereits vorhandenen Einrichtungen und zu der Konkurrentin, der eine Bedarfsbestätigung erteilt worden sei. Dadurch, dass den Bewohnern der anderen Einrichtung Pflegewohngeld gewährt werde, würden diese gegenüber der Klägerin im Wettbewerb begünstigt, sie könnten mit günstigeren Preisen am Markt auftreten als die Klägerin, die die Investitionskosten den Bewohnern in Rechnung stellen müsste, die die sonstigen Voraussetzungen für Pflegewohngeld erfüllten. Nach den Gesetzen des Marktes würden sich die Kunden gegen eine Versorgung durch die Klägerin entscheiden und sich dem aus ihrer Sicht günstigeren Anbieter zuwenden. Eine Einrichtung, deren Besuch für zwei Drittel der Pflegebedürftigen im Schnitt 5000 € pro Jahr teurer sei als der Besuch einer anderen Einrichtung, sei für Kunden äußerst unattraktiv. Die getroffene Regelung lasse Neuanbietern keine Chance und schotte den Pflegemarkt komplett ab. Danach handele es sich nicht mehr um eine reine Berufsausübungsregelung. Aber auch dann, wenn in der Regelung lediglich eine Berufsausübungsregelung gesehen werde, müsste man deren existenzbedrohende Intensität ausreichend berücksichtigen. Auch bloße Ausübungsregelungen könnten derart gravierend sein, dass sie Zulassungsbeschränkungen gleich kämen, dann müssten hierfür auch dieselben Anforderungen wie für die Berufswahlregelungen gelten. Die Abhängigkeit der Förderung sei hier eine objektive Berufswahlregelung, da die Beklagte die Erteilung einer weiteren Bedarfsbestätigung versage: Diese Entscheidung sei allein am (angeblichen) Bedarf orientiert. Verfassungsmäßig gerechtfertigt könne ein Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit - unabhängig von der Stufe, auf der er stattfinde - nur dann sein, wenn er überhaupt zur Erreichung des angestrebten Zieles geeignet sei. Als Begründung sei für das Gesetz formuliert worden: Ohne eine solche Regelung sei eine kommunale Steuerung deutlich erschwert bis unmöglich; die Steuerung sei zur Umsetzung der Zielsetzung des APG von besonderer Bedeutung; weiter würde durch die Regelung verhindert, dass zusätzliche Kapazitäten, die zur Bedarfsdeckung nicht erforderlich seien, finanziell unterstützt würden. Dieser Begründung fehle jegliche Konkretisierung. Die Ziele des APG seien auch vor der Einführung der Bedarfsabhängigkeit der Förderung eingehalten worden, es bedürfe keiner staatlichen Steuerung. Die Behauptung, es habe vor 2014 Überkapazitäten an stationären Pflegeplätzen gegeben, werde weder substantiiert noch präzisiert. Für das Ziel der Sicherstellung einer leistungsfähigen und nachhaltigen Unterstützungsstruktur für ältere Menschen und pflegebedürftige Menschen und deren Angehörige durch die Förderung, die Entstehung, Entwicklung und Qualität von Dienstleistungen und Pflegeeinrichtungen sei die Abschottung des Marktes gegenüber neuen Anbietern geradezu kontraproduktiv; das Fehlen jeglichen Wettbewerbs würde sich negativ auf die Qualität der Versorgung der Bevölkerung auswirken. Auch die Beklagte habe bei ihrer Entscheidung, von dem Instrument der verbindlichen Bedarfsplanung Gebrauch zu machen, nicht abgewogen, ob die Maßnahme im Lichte von Art. 12 GG verhältnismäßig sei. Die Einführung der verbindlichen Bedarfsplanung sei lediglich pauschal mit einem Überangebot im Gebiet des Kreises begründet worden. Auf die entscheidende Frage, ob dieses Überangebot Folge fehlender Bedarfsabhängigkeit des Pflegewohngeldes sei, werde nicht eingegangen. Die Versorgung der Bevölkerung hätte auch ohne die Bestimmung der Bedarfsabhängigkeit der Förderung ohne jegliche Nachteile gesichert werden können. Die Regelung sei nicht erforderlich, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Werde wie hier in die Freiheit der Berufsausübung empfindlich eingegriffen, sei eine Rechtfertigung durch Interessen von entsprechend großem Gewicht erforderlich. Das gelte insbesondere für Maßnahmen mit wettbewerbsverzerrender Wirkung. Entsprechend gewichtig müsse auch das durch dieses Vorgehen geschützte Interesse sein. Der Argumentation, dass an die Stelle des Bezugs von Pflegewohngeld in Einrichtungen, denen eine Bedarfsbestätigung ausgestellt worden sei, der Bezug von SGB XII-Leistungen in Einrichtungen treten könne, könne nur gefolgt werden, wenn der Großteil der Empfänger von Pflegewohngeld für den Fall, dass Pflegewohngeld wegen fehlender Bedarfsbestätigung nicht gezahlt werde, einen Anspruch auf Grundsicherung nach dem SGB XII hätten. Tatsächlich seien die Voraussetzungen nach dem SGB XII aber wesentlich strenger als diejenigen für den Empfang von Pflegewohngeld. Daher sei die Zahl potentieller Bewohner, die einen Anspruch auf Pflegewohngeld, nicht aber auf SGB XII-Leistungen hätten, und die somit die Investitionskosten aus eigener Tasche zahlen müssten, so hoch, dass eine massive Wettbewerbsverzerrung vorliege. Auch sei die Hemmschwelle, Sozialleistungen zu beantragen, wesentlich höher als die Schwelle für den Bezug von Pflegewohngeld, weil damit eine gewisse Stigmatisierung und das Risiko der Inanspruchnahme von unterhaltspflichtigen Angehörigen der Pflegebedürftigen (§ 43 SGB XII) einhergehe. Weiter sei es schwierig, eine Investitionskostenvereinbarung in auskömmlicher Höhe abzuschließen. Die Risiken, die mit der Frage verbunden seien, ob der zeitnahe Abschluss einer solchen Vereinbarung gelinge, seien in Anbetracht der Tatsache, dass die Sozialhilfeträger solche Verhandlungen erst führten, wenn die Einrichtung kurz vor der Eröffnung stehe, sich also das Investitionsrisiko bereits voll verwirklicht habe, habe der Gesetzgeber nicht gesehen. Angesichts dieser Problematik werde es keine Bank geben, die die Finanzierung einer Einrichtung ermögliche, die über keine Bedarfsbestätigung verfüge. Der Umstand, dass es in Nordrhein-Westfalen 110 Einrichtungen gebe, die keine Förderung durch Pflegewohngeld erhielten, belege nicht, dass Einrichtungen ohne Bedarfsbestätigung wirtschaftlich betrieben werden könnten. Bei ca. 100 Einrichtungen handele es sich um solche, die die Einzelzimmerquote nicht fristgerecht bis zum 31. Juli 2018 hätten umsetzen können. Hierbei dürfte es sich ausschließlich um solche Einrichtungen handeln, die deutlich vor Einführung der verbindlichen Bedarfsplanung errichtet worden seien. Das keine Insolvenzen dieser Einrichtungen bekannt seien, sei kein Indiz dafür, dass Einrichtungen auch ohne Bedarfsbestätigung wirtschaftlich geführt werden könnten. Schließlich sei der Nicht-Erhalt von Pflegewohngeld Folge des Umstandes, dass die Einrichtungen die Investitionen, die erforderlich seien, um die Einzelzimmerquote einhalten zu können, nicht tätigen müssten. Damit hätten Aufwendungen in beträchtlichem Umfang eingespart werden können. Auch verbiete sich ein Vergleich der 110 Einrichtungen mit den Einrichtungen, die keine Bedarfsbestätigung erhielten, schon deshalb, weil es sich bei der erstgenannten Gruppe um seit Jahren existierende Bestandseinrichtungen handele, während die zweite Gruppe neu in den Pflegemarkt eintrete. Es handele sich damit um vollkommen unterschiedliche Ausgangslagen. Einrichtungen ohne Bedarfsbestätigung würden auch dadurch strukturell und wirtschaftlich im Wettbewerb benachteiligt, dass sie keinen Aufwendungszuschuss für die Kurzzeitpflege erhielten. In Nordrhein-Westfalen würden alle Kurzzeitpflegeplätze zu 100 % gefördert. Die Kommune trage danach für alle Pflegebedürftigen, unabhängig von deren Einkommenssituation, die Kosten im Bereich der Investitionskosten, wenn es sich um eine vollstationäre Einrichtung mit Bedarfsbestätigung handele. 90 % aller Kurzzeitpflegeplätze seien in vollstationären Einrichtungen eingestreut. Jeder Kurzzeitpflegegast erhalte die 100-prozentige Übernahme der Investitionskosten durch die Kommune. Dies gelte nicht für Personen in Einrichtungen, für die keine Bedarfsbestätigung erteilt worden sei. Hierbei handele es sich um einen beträchtlichen Nachteil im Wettbewerb, zumal Personen für die vollstationäre Pflege oft eine Einrichtung auswählten, in der sie bereits Kurzzeitpflege in Anspruch genommen hätten. Im Übrigen sei zu fragen, worin der Sinn der Einführung des Bedarfssteuerungsinstruments Pflegewohngeld liegen solle, wenn es seine Funktion nicht erfüllen könne, weil es ersatzweise zu einem Eintritt der Sozialhilfe komme. Der Landesgesetzgeber habe ausweislich der Gesetzesbegründung mit der Einführung der verbindlichen Bedarfsplanung das Ziel verfolgt, die Schaffung weiterer stationärer Plätze zu verhindern. Dabei sei jedoch nicht berücksichtigt worden, dass bei Schaffung neuer Kapazitäten über den angenommenen Bedarf hinaus keinerlei Mehrausgaben für die Kommune entstünden. Denn schließlich werde nicht die Einrichtung gefördert, sondern der entsprechend bedürftige Bewohner. Das Belegungsrisiko trügen die Einrichtungen und nicht die Kommunen. Auch die Beklagte habe die Bedarfsplanung nicht eingeführt, um Investoren anzulocken. Ihre kommunale Planung stelle über Jahre trotz ausgewiesenen rechnerischen Bedarfs an weiteren Plätzen ausdrücklich fest, dass der vor Ort bestehende Bedarf gedeckt sei.

Das Gesetz verstoße auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG; es liege eine unterschiedliche Behandlung zweier vergleichbarer Sachverhalte vor: Die Klägerin auf der einen Seite und die übrigen Einrichtungen auf der anderen Seite. Das Vergleichskriterium sei die bereits erfolgende oder beabsichtigte Tätigkeit als stationäre Pflegeeinrichtungen. Die Ungleichbehandlung liege in der Nichtgewährung von Pflegewohngeld an die Bewohner der Klägerin und der Gewährung von Pflegewohngeld an die Bewohner der übrigen Einrichtungen. Für diese Ungleichbehandlung gebe es keinen sachlichen Grund. Die Differenzierung orientiere sich allein an der Existenz der Einrichtung bei Einführung der verbindlichen Bedarfsplanung, soweit es um die Förderung der bereits vorhandenen Einrichtungen gehe; da dieses Kriterium aber gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoße und es auch nicht geeignet sei, das angestrebte Ziel zu erreichen, könne es nicht sachlich gerechtfertigt sein.

Schließlich verstoße das Gesetz auch gegen Unionsrecht, nämlich die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 21 AEUV. Der Anwendungsbereich sei eröffnet, wenn sich nicht ausschließen lasse, dass Staatsangehörige, die in anderen Mitgliedstaaten ansässig seien, Interesse daran hätten, ebenfalls entsprechend tätig zu werden. Diese Voraussetzungen lägen hier vor. Die Regelung sei geeignet, die Tätigkeiten eines Dienstleisters, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sei, in dem er rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringe, zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen. Zwar sei Art. 56 AEUV nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs dahin auszulegen, dass er es einem Mitgliedstaat grundsätzlich nicht verwehre, ein System der vorherigen Genehmigung für die Niederlassung neuer Leistungserbringer im Gesundheitswesen vorzusehen, (EuGH, Urteil vom 13.02.2014 – C- 367/12 -). Dies sei aber nur zulässig, wenn sich ein solches System als unerlässlich erweise, um eventuelle Lücken im Zugang zu Leistungen des Gesundheitswesens zu schließen und um die Einrichtung von Strukturen einer Doppelversorgung zu vermeiden. Nur wenn das System dazu führe, dass eine Gesundheitsversorgung gewährleistet sei, die den Bedürfnissen der Bevölkerung angepasst sei und das gesamte Hoheitsgebiet abdecke und geographisch isolierte oder in sonstiger Weise benachteiligte Regionen berücksichtige, würden entsprechende Regelungen für zulässig gehalten. Diesen Vorgaben genüge die eingeführte bedarfsabhängige Förderung nicht. Sie sei eingeführt worden, obwohl es vor der Einführung keinerlei Probleme und insbesondere keinerlei Doppelversorgung gegeben habe.

Die örtliche Bedarfsplanung der Beklagten sei rechtswidrig. Die Beklagte habe keine den Anforderungen des Gesetzes entsprechende Bedarfsplanung vorgenommen. Dies gelte für die gesetzlich geforderte Bestandsaufnahme der Angebote. Den Verwaltungsvorgängen lasse sich nicht entnehmen, auf welche Weise der angeblich in den Jahren 2017 bis 2019 bestehende Bedarf ermittelt worden sei. Es sei auch keine qualitative Überprüfung der vorhandenen Angebote erfolgt. Für besonders relevant werde die Frage gehalten, wie viele der in Einrichtungen in C. lebenden Personen vor ihrem Einzug in C. gelebt hätten. Nur wenn die in den Einrichtungen zur Verfügung stehenden Plätze ausnahmslos von früheren Einwohnern belegt würden, wären bedarfsplanerische Überlegungen, die sich allein anhand der Entwicklung der Zahl der in C. lebenden Pflegebedürftigen orientierten, sachgerecht. Die Zahlen der Pflegestatistik NRW seien nicht geeignet, den Bedarf realitätsnah abzubilden. Angebot und Bedarf an Pflegeeinrichtungen ließen sich nicht am Belegungsstand aus den statistischen Werten der Pflegestatistiken ableiten, da eine statistische Auslastung von nur 95 % in tatsächlicher Hinsicht in aller Regel mit einer Vollauslastung gleichzusetzen sei. Die der Bedarfsplanung zugrunde liegende Annahme, dass Plätze, über die keine Leistungen der Pflegeversicherung bezogen würden, unbesetzt seien und für die Versorgung zur Verfügung stünden, sei unzutreffend. Die Beklagte habe etwa nicht den Zeitraum berücksichtigt, der vergehe, bis ein durch Tod des Bewohners frei werdender Heimplatz wieder besetzt werden könne. Unberücksichtigt geblieben sei auch die Belegung von Plätzen mit in die Pflegestufe 0 fallenden Bewohnern, welche in der Pflegestatistik nicht abgebildet würden. Nicht beachtet sei auch der Umstand, dass bei Eröffnung neuer Einrichtungen eine abweichende Belegungssituation bestehe, da die Plätze nur sukzessive belegt werden könnten. Die Beklagte habe auch die im Ländervergleich überdurchschnittlich hohe Relevanz, die der in stationären Dauerpflegeeinrichtungen erbrachten Kurzzeitpflege in NRW zukomme, nicht berücksichtigt. Kurzzeitpflege werde zu 80 % in Form sogenannter eingestreuter Kurzzeitpflegplätze auf den in erster Linie für die dauerhafte vollstationäre Pflege bestimmten Plätzen durchgeführt. So müssten die Einrichtungen darauf achten, dass immer eine bestimmte Zahl von Plätzen nicht mit Dauerpflegepatienten belegt würden. Es sei nicht zu erkennen, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Bedarfsplanung die gesetzliche Vorgabe, wonach Wahlmöglichkeiten in angemessenem Umfang gesichert sein müssten, befolgt habe. Die Annahme der Beklagten, dass im Jahr 2019 in C. ein Bedarf von 69 Plätzen bestehen werde, sei unzutreffend. So verkenne die Beklagte, dass bei pflegerischem Bedarf allgemein anerkannt sei, dass die Anzahl der Pflegebedürftigen insbesondere bei den Hochbetagten deutlich ansteigen werde. Genau dies sei aber die Gruppe, die auf stationäre Pflegeplätze angewiesen sei. Das Demographieportal des Bundes und der Länder weise zwischen 2015 und 2030 einen Anstieg der Zahl der Pflegebedürftigen um 761.000 Personen auf. Dies entspreche einem Zuwachs um ca. 27 %. Im Bereich der pflegebedürftigen Personen, die 90 Jahre und älter seien, solle es jedoch im betrachteten Zeitraum zu einer Steigerung um 94 % kommen. Die Zahl der über 80-jährigen Einwohner werde zwischen 2015 und 2030 statistisch um 41,9 % steigen. Der Anteil dieser Bevölkerungsgruppe in der Altersstruktur in C. werde sich bis 2030 um knapp 20 % erhöhen. Es sei nicht zu erkennen, dass die Beklagte diese demographische Entwicklung auch nur ansatzweise berücksichtigt habe. Auch berücksichtige die Bedarfsplanung der Beklagten nicht, dass die Zahl der auf Versorgung durch Pflegeeinrichtungen angewiesenen Personen in den nächsten Jahren deutlich ansteigen werde, da die Bereitschaft und die Möglichkeit von Angehörigen, Pflegebedürftige zuhause zu versorgen, zurückgehen dürfte. Die Kommunale Pflegeplanung, die die Beklagte im Oktober 2017 vorgelegt habe, belege die Zweifel an den von ihr getroffenen Feststellungen weiter. Darin bringe die Beklagte selbst zum Ausdruck, dass aufgrund ihrer unzutreffenden Planungen in C. bereits im Jahr 2020 der Bedarf an vollstationären Pflegeplätzen nicht mehr gedeckt werde. Da § 7 Abs. 1 APG NRW ausdrücklich eine örtliche Planung fordere, sei eine Orientierung an abstrakten Werten, wie sie die Beklagte durchgeführt habe, nicht mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar.

Sie begehre im Hauptantrag die Feststellung, dass die Beklagte in dem Fall, dass sie, die Klägerin, eine stationäre Pflegeeinrichtung in C. errichte, nicht berechtigt sei, den Bewohnern dieser Einrichtung Pflegewohngeld deshalb zu versagen, weil die Einrichtung von der Förderung nach dem APG NRW ausgeschlossen sei. Die Einschränkung, gegen die sie sich wende, sei Folge des Beschlusses des R. vom 10. Dezember 2015. Mit diesem Beschluss sei die verbindliche Bedarfsplanung eingeführt worden. Es müsse zwischen den behördlichen Maßnahmen - Einführung einer verbindlichen Bedarfsplanung, - Entscheidung, ob und wenn ja in welchem Umfang (zusätzlicher) Bedarf bestehe und - Auswahl der Einrichtung, die eine Bedarfsbestätigung erhalte, differenziert werden. Gegenstand ihres Feststellungsbegehrens sei allein die Entscheidung der Beklagten, die verbindliche Bedarfsplanung einzuführen. Deren negative Folgen stünden in keinem unmittelbaren Zusammenhang zur Bedarfsplanung für die Jahre 2017 bis 2019, über die erst Ende 2016 entschieden worden sei. Sie sei weiterhin fest entschlossen, eine Pflegeeinrichtung in C. zu errichten, sobald gerichtlich festgestellt sei, dass die Bewohner der neu zu errichtenden Einrichtungen nicht den genannten Einschränkungen unterlägen. Insoweit bestehe zwischen ihr und der Beklagten ein Meinungsstreit, welcher ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO belege.

Hilfsweise begehre sie die Verpflichtung der Beklagten, ihr eine im Antrag näher bezeichnete Bedarfsbestätigung zu erteilen. Soweit ersichtlich, habe die D. D1. GmbH & Co. KG mit der Umsetzung des Vorhabens, für die sie die Bedarfsbestätigung erhalten habe, noch nicht begonnen. Ob die Voraussetzungen für die Verlängerung der Bedarfsbestätigung gegeben seien, sei unklar und nicht nachgewiesen. Sie halte an ihrer Absicht, eine stationäre Pflegeeinrichtung in C. zu errichten, fest. Sie sei aber auch an einer Tätigkeit an anderen Orten im Zuständigkeitsbereich der Beklagten interessiert. Sie weise darauf hin, dass völlig unklar sei, ob die Entscheidung des R. vom 10. Dezember 2015 rechtmäßig sei. So sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte verfassungskonform das ihr im Gesetz eröffnete Ermessen ausgeübt habe. Der Hilfsantrag habe sich nicht durch Zeitablauf erledigt. Der bloße Umstand, dass die Platzzahl der Einrichtung von der Beklagten auf Grundlage des Bedarfsplanes ermittelt worden sei, der für den Zeitraum 2017 bis 2019 erstellt worden sei, habe nicht zur Folge, dass sich das Verpflichtungsbegehren durch Zeitablauf erledigt habe. Dies werde schon daran deutlich, dass die Beklagte an der dem Konkurrenten erteilten Bedarfsbestätigung ausdrücklich festhalte.

Äußerst hilfsweise begehre sie ein Bescheidungsurteil für den Fall, dass sie allenfalls eine Verpflichtung der Beklagten zur Durchführung einer neuen Planung erreichen könne. Weiter hilfsweise erhebe sie die Fortsetzungsfeststellungsklage für den Fall, dass das Gericht von einer Erledigung des Hilfsantrages wegen Zeitablaufs ausgehen sollte. Sie berufe sich zur Begründung ihres Fortsetzungsfeststellungsinteresses auf das Vorliegen der Fallgruppen Wiederholungsgefahr und beabsichtigte Geltendmachung zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche. So sei davon auszugehen, dass die Beklagte auch zukünftig Bedarfsausschreibungen in ihrem Zuständigkeitsbereich durchführen und nur den ausgewählten Bewerbern eine Bedarfsbestätigung ausstellen werde. Ihr könne nicht zugemutet werden, auf eine Klärung der aufgeworfenen Fragen im vorliegenden Verfahren zu verzichten, welche sich dann wieder unverändert stellen würden. Darüber hinaus werde sie an einer entsprechenden unternehmerischen Tätigkeit gehindert, obwohl ein entsprechender Bedarf an einer Einrichtung bestehe, weil die Beklagte darauf verweise, dass die Bewohner einer von ihr errichteten Einrichtung kein Pflegewohngeld erhalten würden.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte, falls die Klägerin eine stationäre Pflegeeinrichtung in C. oder an einem anderen Ort im Zuständigkeitsbereich der Beklagten errichtet, nicht berechtigt ist, den Bewohnern dieser Einrichtung Pflegewohngeld unter Verweis darauf zu versagen, dass die Einrichtung der Klägerin nach den Regelungen des APG NRW oder der auf Grundlage dieses Gesetzes erlassenen Verordnung von der Förderung nach dem APG NRW ausgeschlossen ist,

hilfsweise,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 18. Oktober 2017 an die Klägerin zu verpflichten, der Klägerin eine Bedarfsbestätigung für die Errichtung einer stationären Pflegeeinrichtung mit 70 vollstationären Plätzen und max. 10 solitären Kurzzeitpflegeplätzen in C. zu erteilen,

weiter hilfsweise,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 18. Oktober 2017 an die Klägerin zu verpflichten, neu über die Erteilung einer Bedarfsbestätigung für die Errichtung einer stationären Pflegeeinrichtung mit 70 vollstationären Plätzen und max. 10 solitären Kurzzeitpflegeplätzen in C. an die Klägerin zu entscheiden,

weiter hilfsweise,

festzustellen, dass die im Bescheid der Beklagten vom 18. Oktober 2017 an die Klägerin erfolgte Ablehnung der Erteilung einer Bedarfsbestätigung an die Klägerin für die Errichtung einer stationären Pflegeeinrichtung mit 70 vollstationären Plätzen und max. 10 solitären Kurzzeitpflegeplätzen in C. rechtswidrig war und die Klägerin in ihren Rechten verletzt hat.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, die Einschätzung der Klägerin, dass im Schnitt 50 % der in einer Einrichtung lebenden Menschen Pflegewohngeld erhielten, entspreche auch ihren Erfahrungen. Auch, dass eine Einrichtung mit 80 Plätzen einen Betrag von rund 200.000 € durch Pflegewohngeld erhalte, werde nicht bestritten. Für den Erhalt dieses Betrages sei allerdings keine Bedarfsbestätigung erforderlich. Denn gemäß § 82 Abs. 4 SGB XI könnten Pflegeeinrichtungen, die nicht nach Landesrecht gefördert würden, ihre betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen den Pflegebedürftigen ohne Zustimmung der zuständigen Landesbehörde gesondert berechnen. Darüber hinaus habe ein Träger die Möglichkeit, mit dem Sozialhilfeträger eine Vereinbarung über die Übernahme gesondert berechenbarer Investitionsaufwendungen durch die Sozialhilfe nach §§ 75, 76 und 77 SGB XII i.V.m. § 82 Abs. 4 SGB XI abzuschließen.

Sie habe die rechtlichen Vorgaben im Zusammenhang mit der Bedarfsplanung berücksichtigt. Hierbei sei auf verschiedene Datenbasen zurückgegriffen worden, nämlich die Pflegestatistiken von IT.NRW sowie eine durch IT.NRW getätigte Sonderauswertung auf kommunaler Ebene, auf eigene Erhebungen des Amtes für soziale Angelegenheiten zur stationären Pflege und Tagespflege, u.a. zu jährlichen Auslastungsgraden, Belegung, etc. Darüber hinaus seien der Bevölkerungsstand und Modellrechnungen zur Bevölkerungsentwicklung von IT.NRW auf Kreis- und Gemeindeebene herangezogen worden. Grundsätzliche erläuternde Ausführungen zu den jeweiligen Statistiken seien in der Berichterstattung zur Kommunalen Pflegeplanung dargelegt. Alters- und geschlechtsspezifische Pflegehäufigkeiten in T1. und Altkreis B. würden in Relation zur entsprechend ausdifferenzierten Bevölkerung gesetzt. Diese Pflegequotienten würden über den Berechnungshorizont konstant gehalten. Dieses Verfahren (Status-Quo-Berechnung) werde für die Ermittlung der künftigen Zahl der Pflegebedürftigen u.a. auf Landesebene eingesetzt. Dabei würden ein gleich bleibendes Pflegerisiko und eine gleichbleibende Präferenz bei der Inanspruchnahme der Versorgungsform unterstellt. Dieses Verfahren hebe daher vor allem auf die demographische Veränderung ab. Das Risiko der Pflegebedürftigkeit steige insbesondere mit der Hochaltrigkeit (80 Jahre und älter). Eine steigende Zahl Pflegebedürftiger ergebe sich daher aus der steigenden Lebenserwartung und damit zahlenmäßig stärker besetzten Altersklassen ab 80 Jahre und älter. Diese Entwicklung werde im angewandten Verfahren berücksichtigt. Hochaltrigkeit sei allerdings nicht automatisch verbunden mit der Inanspruchnahme stationärer Versorgung. Wie in der Berichterstattung Kommunale Pflegeplanung - Fortschreibung 2015 ausgeführt werde, sei annähernd jeder Zweite in der Altersgruppe der über 80 bis unter 90-jährigen zuhause versorgt worden, in der Altersgruppe der über 90-jährigen noch jeder dritte Pflegebedürftige. Die von der Klägerin angeführten Zuwachsraten im Bereich Hochaltrigkeit sowie Pflegebedürftigkeit bezögen sich auf Bundes-, bzw. Landesebene und könnten damit nur orientierenden Charakter haben. Maßgeblich seien vielmehr regionale Unterschiede. Anders als die Klägerin meine, sei der Rückgang des informellen Pflegepotenzials nicht automatisch gleichzusetzen mit einer steigenden Inanspruchnahme stationärer Versorgungsformen. Ein Rückgang familiären Pflegepotenzials begründe eine steigende Nachfrage nach professionellen pflegerischen Dienstleistungen sowohl im ambulanten als auch im stationären Sektor. Hier sei zu bemerken, dass die sich regional ausdifferenzierenden Pflegelandschaften und Angebotsstrukturen vor Ort (u.a. Tagespflege und Wohneinheiten des Betreuten Wohnens) als stabilisierende Faktoren für die ambulante Versorgung zu benennen seien. Insbesondere die Fortschreibung der örtlichen Planung im Turnus von zwei Jahren und die jährlich zu leistende Aktualisierung der Bedarfsberechnung trügen dazu bei, dass aktuelle gesellschaftliche und sozialpolitische Entwicklungen sowie neuere Bevölkerungsprognosen und aktuelles Zahlenmaterials in die Neubetrachtung und gegebenenfalls Nachsteuerung einfließen könnten.

Der Bedarfsplanung liege nicht die Annahme zugrunde, dass Plätze, über die keine Leistungen der Pflegeversicherung bezogen würden, unbesetzt seien. Hohe Auslastungsgrade der Einrichtungen von 90 % und mehr führe in Kommunen mit rechnerischen Platzüberhängen dazu, diese planerisch nicht bei der Bedarfsdeckung zu berücksichtigen. Über dieses Verfahren werde auch die Inanspruchnahme von Pflegeplätzen in den jeweiligen Kommunen durch vorher nicht dort zur Wohnbevölkerung gehörende Personen ein Stück weit nivelliert. Es sei davon auszugehen, dass in geringem Umfang in C. Pflegeeinrichtungen auch Personen stationär versorgten, die vorher ihren Wohnsitz in einer anderen Kommune gehabt hätten. Gleichermaßen sei aber davon auszugehen, dass C. Bürger in geringem Umfang stationäre Pflegeangebote einer anderen Kommune wahrnähmen. Anders als von der Klägerin dargelegt, würden bei der Betrachtung der Auslastungsquoten abweichende Belegungssituationen (z.B. im Kontext von Neueröffnungen) explizit berücksichtigt. In der Pflegestatistik werde auch die Gruppe der sich in vollstationären Einrichtungen befindenden Personen in Kurzzeitpflege mit abgebildet. Diese Personengruppe werde bei der Berechnung der vollstationären Pflegequotienten einbezogen und ziehe entsprechenden Platzbedarf nach sich. Diese Plätze würden nicht herausgerechnet, weil nicht valide geklärt werden könne, welcher Anteil der aktuell eingestreuten Kurzzeitpflege nach Ablauf der Leistungsdauer in klassische vollstationäre Pflege umgewandelt werde. Ungeachtet dessen sei darauf hinzuweisen, dass die rund 320 eingestreuten Kurzzeitpflegeplätze (Stand 2016) in vollstationären Einrichtungen keine verlässliche planerische Größe für die Kurzzeitpflege bildeten, insofern diese unter dem Vorbehalt der Auslastungsquote in der jeweiligen Einrichtungen im Bereich der vollstationären Dauerpflege stünden. Hieraus erkläre sich auch die Empfehlung für die Errichtung von solitären Kurzzeitpflegeplätzen. Die von der Klägerin kritisierte Heranziehung der Gemeinde-Modellrechnungen liefere keine lediglich abstrakten Daten. Sie beruhten vielmehr auf der auf Ebene der Kreise bestehenden Bevölkerungsbewegungen und hätten damit deutlich örtlichen Bezug. Wenn die Klägerin die Datenbasis der Beklagten kritisiere, sollte sie konkret ausführen, welche verfügbaren Daten bei einer Planung zugrunde gelegt werden sollten. Die Aussage der Klägerin treffe nicht zu, wonach Einrichtungen, die Kurzzeitpflege anböten, immer mehrere Plätze freihalten müssten.

Sie trete der Darstellung der Klägerin entgegen, wonach es sich bei der verbindlichen Bedarfsplanung lediglich um ein Instrument zur Verhinderung neuer vollstationärer Pflegeeinrichtungen handele. Ziel der verbindlichen Bedarfsplanung sei vielmehr ein ausreichendes Angebot für die Bewohnerinnen und Bewohner ihres Zuständigkeitsbereichs. Dass eine solche Bedarfssteuerung angezeigt sei, zeige gerade die hier vorliegende Bedarfsausschreibung für die Kommune C. . Obwohl es nach der unbewiesenen Darstellung der Klägerin hier einen viel höheren Bedarf geben solle und dieser auch über einen längeren Zeitraum schon bestanden haben solle, hätten ihr keine Anfragen vorgelegen, in C. eine vollstationäre Einrichtung zu errichten, obwohl die verbindliche Bedarfsplanung erst mit Beschluss des R.es am 10. Dezember 2015 eingeführt worden sei. Dies sei für sie ein eindeutiger Hinweis, dass erst durch eine Bedarfsausschreibung das Interesse der Träger geweckt worden sei und nur durch eine verbindliche Bedarfsplanung mit nachfolgender Bedarfsausschreibung eine bedarfsgerechte Versorgung für die älteren Menschen erreicht werden könne. Dies sei auch vor dem Hintergrund zu betrachten, dass in Zeiten knapper Flächenressourcen ältere und pflegebedürftige Menschen in Konkurrenz zu anderen Zielgruppen wie Studenten und sozialem Wohnungsbau träten. Erst durch die verbindliche Bedarfsplanung und die Ausweisung entsprechender Bedarfe hätten in den jeweiligen Kommunen die Interessen älterer und pflegebedürftiger Menschen und die bedarfsgerechte Versorgung in den Vordergrund gerückt werden können.

Die verfassungsrechtlichen Bedenken der Klägerin teile sie nicht. Die Maßnahme der verbindlichen Bedarfsplanung habe keine berufsregelnde Tendenz. Selbst aber wenn man dies bejahen würde, wäre ein unverhältnismäßig und deshalb verfassungswidriger Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit hieraus nicht abzuleiten. Auch der allgemeine Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG sei nicht verletzt. Hier sei die Ungleichbehandlung, welche die Klägerin anführe, gerade gerechtfertigt. Auch werde nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit verstoßen. Die Annahme der Klägerin, dass es vor der Einführung der verbindlichen Bedarfsplanung keinerlei Probleme und auch keine Doppelversorgung gegeben habe, treffe mit Blick auf die Strukturen und die Angebote in ihrem Zuständigkeitsbereich nicht zu.

Unzutreffend sei auch die Darstellung der Klägerin, wonach eine Einrichtung ohne Pflegewohngeld nicht existieren könne. Insoweit verweise sie auf die aktuellen Entwicklungen im Land NRW. Allein in ihrem Zuständigkeitsbereich hätten vier Einrichtungen von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, auf Pflegewohngeld zu verzichten und ihre Einrichtung unter den bestehenden baulichen Gegebenheiten befristet weiterzuführen. In ganz Nordrhein-Westfalen gelte dies für über 90 Einrichtungen, die auf Pflegewohngeld verzichteten und mit entsprechenden Vereinbarungen nach dem SGB XII ihre Einrichtungen weiterbetrieben. Dies würden sie sicherlich nicht tun, wenn dies aus wirtschaftlichen Gründen unzumutbar wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Die Klage hat sowohl in dem Hauptantrag (I.) als auch in den Hilfsanträgen (II. – IV.) keinen Erfolg.

I. Der Hauptantrag ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.).

1. Die Klage ist als vorbeugende Feststellungsklage zulässig.

Gemäß § 43 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat.

Der Hauptantrag ist auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten gerichtet.

Als Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO werden gemeinhin die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Rechtliche Beziehungen eines Beteiligten zu einem anderen haben sich erst dann zu einem bestimmten konkretisierten Rechtsverhältnis verdichtet, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits überschaubaren Sachverhalt streitig ist. Unabhängig von der Frage der Verdichtung oder Konkretisierung eines Rechtsverhältnisses setzt ein Feststellungsrechtsverhältnis voraus, dass zwischen den Beteiligten dieses Rechtsverhältnisses ein Meinungsstreit besteht, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Es müssen sich also aus dieser Rechtsbeziehung heraus bestimmte Rechtsfolgen ergeben können, was wiederum die Anwendung von bestimmten Normen auf den konkreten Sachverhalt voraussetzt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Januar 1992 - 3 C 50/89 -, Juris.

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Beteiligten streiten über die Anwendung bestimmter Regelungen des APG NRW auf die von der Klägerin zukünftig beabsichtigten Vorhaben in Gestalt der Errichtung einer oder mehrerer Pflegeeinrichtungen im Zuständigkeitsbereich der Beklagten. Der Sachverhalt, auf den die umstrittene Norm des APG NRW Anwendung finden soll, ist auch hinreichend konkret. Die Klägerin mit Sitz in der Nachbarkommune I. hat bereits mehrere Einrichtungen im Zuständigkeitsbereich der Beklagten errichtet. Sie hat im Jahr 2017 für die Errichtung einer weiteren vollstationären Einrichtung in C. ihr Interesse bekundet und entsprechende Planungsunterlagen vorgelegt. Insoweit ist ihr Vortrag, dass sie auch für die Zukunft beabsichtige, im Zuständigkeitsbereich der Beklagten vollstationäre Pflegeeinrichtungen zu errichten, hinreichend konkret und insgesamt nachvollziehbar.

Die Klägerin wendet sich gegen erst künftig eintretende, mit der Errichtung einer weiteren Pflegeeinrichtung verbundene Beschränkungen. Die Klage ist aber dennoch als vorbeugende Feststellungsklage zulässig. Denn es ist vor dem Hintergrund, dass die Beklagte an dem Verfahren der verbindlichen Bedarfsbestätigung auch zukünftig festhalten wird, bereits jetzt hinreichend überschaubar, welchen rechtlichen Beschränkungen die Klägerin im Hinblick auf die künftige Förderung ihrer investiven Kosten geplanter Einrichtungen unterfallen wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6/15 -, Juris.

Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses. Dieses ergibt sich aus ihrem Interesse, Klarheit über die Rechtslage zu erzielen, um wirtschaftliche Dispositionen für ihre Einrichtungsbetriebe treffen zu können. Hierfür benötigt sie eine gewisse Planungssicherheit, insbesondere was die Frage betrifft, ob sie mit einer Förderung ihrer investiven Kosten vollumfänglich, d.h. auch mit Pflegewohngeld für ihre Bewohner, und vor allem unabhängig von einer Bedarfsbestätigung wird sicher rechnen können.

Die Klägerin kann nicht auf die Erhebung einer Gestaltungs- oder Leistungsklage verwiesen werden, vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Der Klägerin kann nicht zugemutet werden, eine stationäre Pflegeeinrichtung zu errichten und erst nach Errichtung und Aufnahme des Betriebs der Einrichtung Gewissheit darüber zu erhalten, ob die Versagung von Pflegewohngeld für ihre Bewohner - mangels Erhalt einer Bedarfsbestätigung - auf einer verfassungsgemäßen rechtlichen Grundlage beruht.

2. Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet.

Die Klägerin kann nicht die Feststellung verlangen, dass die Beklagte, falls die Klägerin eine stationäre Pflegeeinrichtung im Zuständigkeitsbereich der Beklagten errichtet, nicht berechtigt ist, den Bewohnern dieser Einrichtung Pflegewohngeld unter Verweis darauf zu versagen, dass die Einrichtung der Klägerin nach den Regelungen des APG NRW oder der auf Grundlage dieses Gesetzes erlassenen Verordnung von der Förderung nach dem APG NRW ausgeschlossen ist.

§ 7 Abs. 6 APG NRW sieht vor, dass eine Kommune optional von der Möglichkeit Gebrauch machen kann, eine verbindliche Bedarfsplanung einzuführen. Tut sie dies, können die Bewohner der neu errichteten Einrichtung nach §§ 11 Abs. 7, 14 Abs. 1 Satz 3 APG NRW Pflegewohngeld nur unter der weiteren Voraussetzung erhalten, dass für die Einrichtung eine Bedarfsbestätigung erteilt worden ist.

a) Die Regelungen in §§ 7 Abs. 6, 11 Abs. 7 Satz 1, 14 Abs. 1 Satz 3 APG NRW sind mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.

Es handelt sich um Bestimmungen mit berufsregelnder Tendenz. Sie berühren damit den Anwendungsbereich von Art. 12 GG.

Schutzgut des Art. 12 Abs. 1 GG ist auch die Erwerbszwecken dienende freie unternehmerische Betätigung. Die in Rede stehenden Regelungen des APG NRW wirken sich auf die Tätigkeit der Träger von Pflegeeinrichtungen unmittelbar aus, indem sie den Zugang zu staatlicher Förderung von Investitionsaufwendungen beschränken. Die Einrichtungsträger erhalten staatliche Förderung ihrer Investitionsaufwendungen nicht mehr allein unter der Voraussetzung, dass ihre Bewohner bedürftig sind, sondern unter der weiteren Voraussetzung, dass ein Bedarf für die Einrichtung festgestellt worden ist und sie nach Durchführung eines Auswahlverfahrens den Zuschlag erhalten hat. Damit besteht ein enger Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs. Es handelt sich nicht nur um vom Staat ausgehende Veränderungen der Marktdaten oder allgemeiner Rahmenbedingungen. Vielmehr ist eine objektiv berufsregelnde Tendenz erkennbar.

Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2013 – 8 CN 1/12 -, Juris.

aa) Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erlaubt Eingriffe in die Berufsfreiheit nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung, die Umfang und Grenzen des Eingriffs deutlich erkennen lässt; es genügt dabei, dass sich die erforderlichen Vorgaben mithilfe allgemeiner Auslegungsgrundsätze erschließen lassen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1990 – 1 BvR 355/86 -, Juris.

Die in Rede stehenden Reglungen des APG NRW werden diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht.

Sie sehen vor, dass Pflegewohngeld nur bewilligt wird für Einrichtungen, die von der Förderung nicht ausgeschlossen sind; nicht ausgeschlossen ist eine Einrichtung, die in dem Fall, dass der örtliche Träger der Sozialhilfe von der Möglichkeit einer verbindlichen Bedarfsplanung Gebrauch macht, eine Bedarfsbestätigung erhalten hat, § 11 Abs. 7 i.V.m. § 7 Abs. 6 APG NRW. Das Gesetz formuliert allerdings keine Vorgaben für den Träger der Sozialhilfe, die er bei seiner Entscheidung, ob er von dem Instrument der verbindlichen Bedarfsplanung Gebrauch machen will, zu beachten hat. Dies ist jedoch unschädlich. Die Vorgaben für die Ermessensbetätigung des Sozialhilfeträgers lassen sich nämlich mithilfe allgemeiner Auslegungsgrundsätze ermitteln. So muss sich die Entscheidung des Sozialhilfeträgers an den in § 1 des Gesetzes formulierten Zielen orientieren. Die Maßnahme muss der Sicherstellung einer leistungsfähigen und nachhaltigen Unterstützungsstruktur für ältere und pflegebedürftige Menschen durch die Förderung der Entstehung, Entwicklung und Qualität von Dienstleistungen, Beratungsangeboten, Pflegeeinrichtungen und alternativen Wohnformen dienen, § 1 Abs. 1 APG NRW. Damit ist der Rahmen für die Ermessensbetätigung des Sozialhilfeträgers vorgegeben. Er hat seine Entscheidung auf der Grundlage der gemäß § 7 APG NRW durchzuführenden örtlichen Planung an dem Ziel des Gesetzes auszurichten, eine bedarfsgerechte Versorgungsstruktur vorzuhalten.

Die Regelungen des APG NRW lassen auch im Übrigen Umfang und Grenzen des Eingriffs in die Berufsfreiheit von Trägern vollstationärer Einrichtungen erkennen. Das Verfahren ist zunächst so geregelt, dass die beteiligten Interessen mit dem erforderlichen Gewicht zur Geltung kommen, § 7 Abs. 6 i.V.m. § 8 Abs. 3 APG NRW, welche die Zusammensetzung der Kommunalen Konferenz Alter und Pflege bestimmt. Weiter sieht § 7 Abs. 6 APG NRW vor, dass die Planung jährlich nach Beratung in der Kommunalen Konferenz Alter und Pflege durch Beschluss der Vertretungskörperschaft festzustellen und öffentlich bekannt zu machen ist, die verbindliche Bedarfsplanung zukunftsorientiert einen Zeitraum von drei Jahren ab Beschlussfassung umfassen und auf der Grundlage nachvollziehbarer Parameter darstellen muss, ob das Angebot an Pflegeeinrichtungen den örtlichen Bedarf abdeckt oder in welcher Höhe zur Bedarfsdeckung zusätzliche Kapazitäten erforderlich sind. Das Nähere zum Verfahren der Bedarfsbestätigung regelt gemäß § 11 Abs. 8 APG NRW die Verordnung zur Ausführung des Alten- und Pflegegesetzes NRW (APG DVO). Hierfür gibt das Gesetz vor, dass ein diskriminierungsfreies Auswahlverfahren und objektive Entscheidungskriterien für den Fall, dass mehrere Träger von Einrichtungen ihr Interesse bekunden, zu regeln sind. Die Einzelheiten zum Verfahren der Bedarfsausschreibung, der Interessenbekundungen, des Auswahlverfahrens und der Bedarfsbestätigung regelt § 27 APG DVO.

Ausgehend davon, dass sich das Gesetz auf allgemeine Planungsgrundsätze beschränken darf, insbesondere wenn sich die Planung an örtlichen Gegebenheiten und regionalen Bedarfsstrukturen orientieren soll,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1990 – 1 BvR 355/86 -, a.a.O., Rn. 69 ff.,

hat der Landesgesetzgeber den Anforderungen an eine gesetzliche Grundlage für den Eingriff in die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG damit Genüge getan.

bb) Die Regelung betrifft die Freiheit der Berufsausübung und nicht die Berufswahlfreiheit der Einrichtungsbetreiber. Sie beschränkt allein den Zugang zu bestimmten Fördermitteln; sie zielt nicht auf die berufliche Betätigung des Einrichtungsträgers selbst.

Diese Regelungen der Berufsausübung sind auch nicht so einschneidend, dass sie in ihrer wirtschaftlichen Auswirkung einer Zulassungsbeschränkung nahekommen.

Die Berufsausübungsregelung kommt einer Zulassungsbeschränkung gleich, wenn die wirtschaftlichen Folgen, die dem von der Regelung Betroffenen entstehen, besonders einschneidend sind. Dies ist zu bejahen, wenn die wirtschaftlichen Folgen der gesetzlichen Regelung zur Schließung einer Einrichtung zwingen, weil sich die nicht geförderten Einrichtungen gegen die Konkurrenz staatlich geförderter Einrichtungen nicht oder nur nur mit speziellen Angeboten und bei besonders günstiger Kostenstruktur behaupten können, bzw. wenn die erhebliche Förderung eines einzelnen Konkurrenten zu einer Wettbewerbsverzerrung führt, die anderen Anbietern auf Dauer keine Chance lässt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1990 – 1 BvR 355/86 -, a.a.O., Rn. 80; BVerwG, Urteil vom 13. Mai 2004 – 3 C 2/04 -, Juris, Rn. 20.

So liegt es hier nicht.

So stellt das Pflegewohngeld bereits nicht eine voraussetzungslose staatliche Förderung von Pflegeeinrichtungen dar. Es wird vielmehr nur geleistet, wenn der Bewohner die gesetzlich berücksichtigungsfähigen Investivkosten nicht selbst aufbringen kann, d. h. in erster Linie schuldet dieser die Investivkosten der Einrichtung, vgl. § 82 Abs. 3 SGB XI, § 14 Abs. 1 APG NRW.

Die Regelung, wonach die Gewährung von Pflegewohngeld darüber hinaus von einer kommunalen Bedarfsbestätigung abhängig ist, betrifft daher den Wettbewerb zwischen den Pflegeeinrichtungen nur insoweit, als der Kreis von Bewohnern betroffen ist, der die Kosten nicht mit eigenem Einkommen und Vermögen aufbringen kann; sie bewirkt nicht, dass die begünstigte Einrichtung ihre Leistungen auf dem Markt für alle interessierten Kunden günstiger anbieten kann.

Darüber hinaus wird die Auswirkung der gesetzlichen Regelung in §§ 7 Abs. 6, 11 Abs. 7 APG NRW auf den Wettbewerb der Pflegeeinrichtungen dadurch noch weiter begrenzt, dass die Investitionsaufwendungen für die Bewohner, die mangels Bedarfsbestätigung für die Einrichtung kein Pflegewohngeld erhalten, in den weit überwiegenden Fällen durch die Hilfe zur Pflege nach dem Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII) übernommen werden.

Gemäß § 76a Abs. 3 SGB XII i.d.F. v. 27. März 2020 (früher: § 75 Abs. 5 SGB XII) ist der Träger der Sozialhilfe zur Übernahme gesondert berechneter Investitionskosten nach dem SGB XI (§ 82 Abs. 3 und 4) nur verpflichtet, soweit die zuständige Landesbehörde ihre Zustimmung nach § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI in den Fällen, in denen das Land die Investivkosten nicht vollständig fördert, erteilt oder der Träger der Sozialhilfe mit dem Träger der Einrichtung eine entsprechende Vereinbarung nach dem Zehnten Kapitel über die gesondert berechenbaren Investitionskosten nach § 82 Abs. 4 SGB XI getroffen hat. Der Abschluss der Vereinbarung steht nicht im Ermessen des Sozialhilfeträgers. Vielmehr hat die Pflegeeinrichtung einen Anspruch auf Abschluss einer solchen Vereinbarung.

Vgl. Lange in jurisPK – SGB XII, 3. Auflage 2020, § 76a Rn. 34, m.w.N.

Der Einwand der Klägerin, die Inanspruchnahme der Sozialhilfe sei nicht geeignet, den Ausfall des Pflegewohngeldes zu kompensieren, überzeugt nicht. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass ein Einrichtungsträger für eine geplante Einrichtung keinen Bankkredit erhalten könne, wenn völlig ungewiss sei, ob und vor allem in welchem Umfang seine Investitionskosten von der Sozialhilfe übernommen würden, ist dem entgegenzuhalten, dass diese Ungewissheit in vergleichbarer Weise für die Einrichtungen bestehen dürfte, die ihre Investitionskosten über das Pflegewohngeld abrechnen. Auch hier wird über den Umfang der anerkennungsfähigen Investitionsaufwendungen erst nach Durchführung eines Verfahrens zur Ermittlung und Festsetzung der anerkennungsfähigen Aufwendungen durch den überörtlichen Träger der Sozialhilfe nach den §§ 9 bis 12 APG DVO entschieden. In beiden Verfahren kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Träger der Einrichtung und der zuständige Sozialhilfeträger unterschiedliche Auffassungen über die Angemessenheit der anzuerkennenden Investitionskosten haben und sich deren Festsetzung daher möglicherweise sogar erst bis zum Abschluss eines Rechtsstreits verzögert. Gegen die Ungeeignetheit der Vereinbarung gemäß § 76a Abs. 3 SGB XII, die Deckung der Investitionskosten zu gewährleisten, spricht aber vor allem, dass sie überall dort das maßgebliche Verfahren zur Übernahme der Investitionskosten durch den Sozialhilfeträger darstellt, wo es die gesonderte Förderung dieser Kosten z.B. durch das Pflegewohngeld mangels landesrechtlicher Regelung nicht gibt. Dies gilt für die weit überwiegende Zahl der Bundesländer. Dass sich das Verfahren nach § 76a SGB XII dort aus der Sicht der Einrichtungsträger als unbefriedigend erwiesen hätte, hat weder die Klägerin behauptet, noch ist dies sonst ersichtlich.

Danach ist davon auszugehen, dass der Ausfall von Pflegewohngeld durch die Sozialhilfe für die Bewohner der Einrichtung kompensiert wird, die nach ihrem Einkommen und Vermögen Anspruch auf Hilfe zur Pflege nach dem Siebten Kapitel des SGB XII haben. Die Bewohner, die über Einkommen und/oder Vermögen verfügen, welches einen Sozialhilfeanspruch ausschließt, haben Anspruch auf Pflegewohngeld, wenn sie die in § 14 Abs. 3 APG NRW definierten - gegenüber der Sozialhilfe günstigeren - Einkommens- und Vermögensgrenzen nicht überschreiten (und die Einrichtung im Falle der verbindlichen Bedarfsplanung über eine Bedarfsbestätigung verfügt). (Nur) Für diese Bewohnergruppe wirkt sich der Ausfall von Pflegewohngeld für die Einrichtung, die keine Bedarfsbestätigung erhalten hat, aus. Denn insoweit können die Investivkosten nicht von der Sozialhilfe übernommen werden.

In Nordrhein-Westfalen übernimmt die Sozialhilfe die nicht von der Pflegeversicherung gedeckten Heimkosten der Bewohner in einer statistischen Größe von ca. 40 %. Zu diesen nicht gedeckten Heimkosten gehören in dem Fall, dass die Bewohner der Einrichtung keinen Anspruch auf Pflegewohngeld haben, wie ausgeführt, auch die anerkennungsfähigen Investitionsaufwendungen der Einrichtung.

Nach dem Bericht des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales NRW (MAGS) zu der „Überprüfung der Wirkungen des Alten- und Pflegegesetzes (APG NRW) und der Verordnung zur Ausführung des Alten- und Pflegegesetzes und nach § 8a SGB XI (APG DVO)“ vom 15. November 2019,

veröffentlicht: www.landtag.nrw.de – Dokumente und Recherche – Parlamentsdatenbank – APG, Vorlage 17/3022,

war von folgenden Zahlen zum Stichtag 31.12.2017 auszugehen (Kap. 5, Nr. 5.2.2, S. 24f.):

Empfänger von Pflegewohngeld: rund 80.000

Empfänger von Hilfe zur Pflege: 60.113.

Demnach profitierten rund 20.000 Bewohner ausschließlich von Pflegewohngeld; dies entspricht einem Achtel aller Bewohner von stationären Pflegeeinrichtungen zum Stichtag 31.12.2017 (163.548) und einem Viertel sämtlicher Empfänger von Pflegewohngeld, d. h. auch derjenigen, die zusätzlich Hilfe zur Pflege erhalten.

Bei den Bewohnern, die ausschließlich Pflegewohngeld beanspruchen können, handelt es sich nach dem zitierten Bericht des MAGS um solche, deren Renteneinkommen zum Januar 2019 zwischen 1.975,69 und 2.544,54 € lag.

Bei der Betrachtung der Verhältnisse im Zuständigkeitsbereich der Beklagten ergibt sich ein entsprechendes Bild:

Im Juli 2018 erhielten

2626 Personen Pflegewohngeld, davon 536 ausschließlich, und

2170 Personen Hilfe zur Pflege.

Die Zahl der alleinigen Bezieher von Pflegewohngeld (536) verhielt sich zu der Zahl sämtlicher Empfänger von Pflegewohngeld (2626) im Verhältnis von ungefähr 1 : 5.

Folgt man der von beiden Beteiligten für realistisch gehaltenen Einschätzung, dass im Durchschnitt 50 % in einer Einrichtung lebender Menschen Pflegewohngeld erhalten, beträgt der Anteil der nicht zugleich Hilfe zur Pflege erhaltenden Bewohner ein Fünftel hiervon, d. h. ein Zehntel aller Bewohner (10 %).

Im Dezember 2019 erhielten

2244 Personen Pflegewohngeld, davon 366 ausschließlich, und

2090 Personen Hilfe zur Pflege.

Die Zahl der alleinigen Bezieher von Pflegewohngeld (366) verhielt sich zu der Zahl sämtlicher Empfänger von Pflegewohngeld (2244) im Verhältnis von ungefähr 1 : 6 einer Einrichtung.

Ausgehend davon, dass im Durchschnitt 50 % der Bewohner einer Einrichtung Pflegewohngeld erhalten, beträgt der Anteil der nicht zugleich Hilfe zur Pflege erhaltenden Bewohner ca. 8 %.

Der gesunkene Anteil der Bezieher von Pflegewohngeld in diesem Zeitraum war darauf zurückzuführen, dass mehrere Einrichtungen auf die Förderung durch Pflegewohngeld verzichtet hatten, weil sie die gestiegenen räumlichen Anforderungen nach dem Wohn- und Teilhabegesetz (WTG NRW) nicht fristgerecht hatten erfüllen können.

Diese Erfahrungswerte widerlegen die Behauptung der Klägerseite, dass der Gesetzgeber zu Unrecht und zu pauschal argumentiert habe, dass der Wegfall des Anspruchs auf Pflegewohngeld weitgehend durch den Anspruch auf Hilfe zur Pflege nach dem SGB XII kompensiert würde. Sie bestätigen vielmehr die Annahme, dass trotz der strengeren Vorgaben für die Anspruchsberechtigung auf Leistungen nach dem SGB XII die Investivkosten des Einrichtungsträgers, welche die Bewohner der Einrichtung nicht selbst zu tragen in der Lage sind, weit überwiegend vom Sozialleistungsträger gedeckt werden.

Vor dem Hintergrund dieser Zahlenverhältnisse, wonach der weit überwiegende Teil der nicht von den Bewohnern leistbaren Investitionskosten auch bei Wegfall des Anspruchs auf Pflegewohngeld durch staatliche Leistungen gedeckt wird, lässt sich nicht feststellen, dass die Förderung des Einrichtungsträgers, der eine Bedarfsbestätigung erhalten hat, gegenüber den nicht zum Zuge gekommenen Konkurrenten zu einer Wettbewerbsverzerrung in solchem Maße führte, dass letztere auf dem Markt keine Chance haben.

Diese Bewertung wird dadurch bestätigt, dass stationäre Pflegeeinrichtungen in Nordrhein-Westfalen von der in § 47 Abs. 3 WTG NRW vorgesehenen Möglichkeit, auf Pflegewohngeld zu verzichten, wenn sie die bis zum 1. August 2018 vorgeschriebene Einzelzimmerquote nicht erfüllen konnten, Gebrauch gemacht haben und dennoch weiter bestehen und wirtschaftlich betrieben werden. In dem Bericht des MAGS vom 14. November 2018 über die „Erteilung von Ausnahmegenehmigungen bei Nicht-Einhalten der Frist zur Umsetzung der Einzelzimmerquote und des Vorhandenseins einer ausreichenden Zahl an Bädern“ wurde ausgeführt, dass von den insgesamt 2162 vollstationären Einrichtungen 507 die Anforderungen des WTG NRW nicht fristgerecht erfüllt hatten, von diesen 5 Einrichtungen ihren Betrieb in absehbarer Zeit einstellen wollten, 94 Einrichtungen zunächst auf eine Förderung durch das Pflegewohngeld verzichteten (und daher bis zum 31. Juli 2023 ohne weitere behördliche Auflagen weiterbetrieben werden konnten) und für 380 Einrichtungen Wiederbelegungssperren angeordnet werden mussten.

Auch im Zuständigkeitsbereich der Beklagten fand eine entsprechende Entwicklung statt. So nahm von Juli 2018 auf August 2018 die Zahl der Empfänger von Pflegewohngeld erheblich ab und erhöhte sich entsprechend die Zahl der Empfänger von Hilfe zur Pflege. Diese Entwicklung begründete die Beklagte nachvollziehbar damit, dass Einrichtungen auf die Förderung durch Pflegewohngeld verzichtet hatten.

Schließlich wird die hier vertretene Einschätzung von dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) geteilt, welches in einer Entscheidung zum WTG NRW ausgeführt hat, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass jegliche Pflegeeinrichtungen, die bei Nichterfüllen der baulichen Voraussetzungen auf die Pflegewohngeldleistungen verzichten müssten, ohne diese schlechterdings nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden könnten. Dagegen spreche schon, dass von seinerzeit 507 vollstationären Dauerpflegeeinrichtungen immerhin 94 sich dazu entschieden hätten, von der Option des § 47 Abs. 3 Satz 2 WTG Gebrauch zu machen und zunächst auf eine Förderung durch das Pflegewohngeld zu verzichten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. April 2019 – 12 B 43/19 -, Juris.

Das Argument der Klägern, die beschriebene Entwicklung bei den Bestandseinrichtungen in NRW belege nicht die Behauptung, dass stationäre Pflegeeinrichtungen auch ohne Förderung durch Pflegewohngeld wirtschaftlich betrieben werden könnten, überzeugt nicht. Die Klägerin meint, diese Entwicklung sei vielmehr ein Beleg dafür, dass ein wirtschaftlicher Betrieb dieser Einrichtungen auch bei Erhalt von Pflegewohngeld nicht mehr möglich sei. So sei den Einrichtungen, die sich wirtschaftlich nicht dazu in der Lage gesehen hätten, den gesetzlich geforderten Standard einzuhalten, eine Fristverlängerung gewährt worden, wenn sie zugleich auf Pflegewohngeld verzichteten. Aus dem von der Klägerin zum Beleg ihrer Behauptung vorgelegten Schreiben des Ministeriums vom 20. April 2018 an die Behörden der Heimaufsicht betreffend die Erfüllung der Anforderungen des § 20 Abs. 3 WTG (Einzelzimmerquote) ergibt sich vielmehr, dass die Fristverlängerung (unter Verzicht auf Pflegewohngeld) gewährt wurde, wenn sich die Einrichtungsträger auf Vertrauensschutz berufen konnten. So hatten Einrichtungen darauf vertraut, dass die nicht fristgerechte Erreichung der Einzelzimmerquote lediglich den Wegfall der Förderung durch Pflegewohngeld zur Folge, nicht aber ordnungsrechtliche Bedeutung hatte. Diesen Einrichtungen sollte der an sich nicht vorgesehene Weiterbetrieb über die gesetzliche Frist des WTG hinaus gestattet werden, wenn sie auf Pflegewohngeld verzichteten. Belegt wird durch dieses Schreiben, dass die betreffenden Einrichtungen bereit gewesen waren, ihre Tätigkeit so wie bisher fortzusetzen und dabei auf Pflegewohngeld zu verzichten. Nach ihrer Einschätzung hatte sich der Wegfall von Pflegewohngeld offenbar als wirtschaftlich jedenfalls hinnehmbar dargestellt.

Das Argument der Klägerin, wonach sich der Vergleich der 110 Einrichtungen, die auf Pflegewohngeld verzichtet hätten, mit den Einrichtungen, die keine Bedarfsbestätigung erhielten, auch deshalb verbiete, weil es sich um vollkommen unterschiedliche Ausgangslagen handele, überzeugt ebenfalls nicht. Für beide Einrichtungen gilt, dass sie keine Förderung ihrer jeweils anerkennungsfähigen Investitionsaufwendungen erhalten können. Dass dies für die neu errichtete Einrichtung eine wesentlich andere und existenziell belastendere Auswirkung hätte, ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Die Klägerin hat ihre Behauptung auch nicht weiter substantiiert.

Schließlich ist auch nichts Hinreichendes dafür ersichtlich, dass, wie die Klägerin meint, die Pflegeeinrichtungen, die keine Bedarfsbestätigung erhalten, - unabhängig von dem finanziellen Ausmaß der entsprechenden Einbuße – deshalb keine Chance auf dem Pflegemarkt hätten, weil sie sich für alle potenziellen Bewohner als unattraktiver darstellten. Die Behauptung der Klägerin, die Pflegeeinrichtung, die nicht durch Pflegewohngeld gefördert werde, sei auch für Bewohner, die aufgrund ihres Einkommens ohne staatliche Leistungen auskämen, unattraktiv, weil sich Personen aus ihrem Bekanntenkreis mit geringerem Einkommen für eine andere Einrichtung entscheiden würden, stellt eine reine Mutmaßung ohne jeden Beleg dar.

Nicht zu überzeugen vermag auch die Überlegung der Klägerin, dass sich die Personen, die aufgrund ihres geringen Einkommens Anspruch auf Sozialhilfe hätten, dennoch für eine Pflegeeinrichtung entscheiden würden, die durch Pflegewohngeld gefördert wird, weil sie ggfs. keinen Antrag auf Sozialhilfe stellen müssten. Damit nimmt die Klägerin aber eine Personengruppe in den Blick, die mangels hinreichenden Einkommens auf die Sozialhilfe angewiesen ist und die damit in der Regel keine Wahl hat, ob sie Sozialhilfe beantragt, weil sie die von dem Bewohner zu tragenden Heimkosten wie für Unterkunft und Verpflegung nicht aus eigenen Mitteln finanzieren kann.

Die Personengruppe, die über Einkommen verfügt, das für die übrigen Heimkosten ausreicht, nicht aber zur Deckung der Investitionskosten der Einrichtung, ist dagegen nicht vor die von der Klägerin beschriebene Wahl gestellt. Es handelt sich bei diesen Bewohnern um diejenigen, für die der Einrichtungsträger (ohne Bedarfsbestätigung) seine Investitionskosten nicht durch öffentliche Förderung erstattet erhält.

Ob die nicht mit Pflegewohngeld geförderte Einrichtung für sämtliche Plätze, die bei statistischer Betrachtung von Bewohnern belegt werden, die nach ihrem Einkommen pflegewohngeldberechtigt (und noch nicht sozialhilfeberechtigt) wären, tatsächlich seine Investitionskosten nicht erstattet erhielte, steht aber gerade nicht fest. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Betreiber der Einrichtung die betreffenden Plätze mit Bewohnern belegen kann, die die Investivkosten selbst tragen können oder für die die Sozialhilfe die Kosten finanziert, so dass er nicht zwangsläufig auf die Refinanzierung der Investivkosten für die entsprechenden Plätze verzichten muss.

Nicht ausgeschlossen erscheint auch, dass sich Bewohner für die nicht durch Pflegewohngeld geförderte Einrichtung entscheiden, obwohl sie aufgrund ihres Einkommens in einer geförderten Einrichtung Pflegewohngeld erhalten könnten, etwa weil ihnen die neue Einrichtung attraktiver erscheint und sie mit ihrem Einkommen die ihnen in Rechnung gestellten Heimkosten finanzieren können.

Der Effekt des Ausbleibens von Pflegewohngeld beschränkt sich nach allem darauf, dass sich die betroffene Einrichtung für einen begrenzten Personenkreis (der potenziell allein Pflegewohngeldberechtigten) gegenüber den anderen Pflegeeinrichtungen weniger attraktiv darstellen könnte.

Auch das weitere Argument, dass die Pflegeeinrichtungen, die keine Bedarfsbestätigung erhielten, strukturell dadurch benachteiligt würden, dass sie gemäß § 13 Abs. 1 APG NRW keinen Aufwendungszuschuss für die Kurzzeitpflege erhielten, in NRW aber die Kurzeitpflegeplätze zu 90% in vollstationären Pflegeeinrichtungen „eingestreut“ seien und etwa 10 % der vollstationären Plätze belegten, überzeugt nicht. Dies folgt bereits daraus, dass nach dem Bericht des MAGS zum Thema „Überprüfung der Wirkungen des Alten- und Pflegegesetzes (APG NRW) und der Verordnung zur Ausführung des Alten- und Pflegegesetzes und nach § 8a SGB XI (APG DVO)“ vom 15. November 2019, Kap. 4.3, S. 16 ff., die Zahl der eingestreuten Kurzzeitpflegeplätze rückgängig ist, weil diese Plätze häufig von Bewohnern belegt werden, die vollstationär versorgt werden. Mangels bedeutenden Anteils der Kurzzeitpflegeplätze und damit der für diese gewährten Förderung in vollstationären Einrichtungen ist auch dieser Gesichtspunkt nicht geeignet, eine existenziell erscheinende Benachteiligung des Einrichtungsträgers, der keine Bedarfsbestätigung erhalten hat, darzustellen.

Mit Blick auf die getroffenen Feststellungen sieht es die Kammer als plausibel an, dass Pflegeeinrichtungen, die keine Bedarfsbestätigung erhalten und damit nicht durch Pflegewohngeld gefördert werden, dennoch am Pflegemarkt existieren können.

Zu einer weiteren Aufklärung dieses Sachverhalts sah sich die Kammer nicht veranlasst. Der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung gestellte Beweisantrag war aus den Gründen des in der mündlichen Verhandlung verkündeten Beweisbeschlusses abzulehnen. Der Antrag,

über die Behauptung Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben, dass ein Großteil der Pflegeeinrichtungen, die keine Bedarfsbestätigung erhielten und dadurch von der Förderung durch Pflegewohngeld ausgeschlossen seien, keine wirtschaftliche Chance hätten, im Wettbewerb der Pflegeeinrichtungen zu bestehen,

hatte bereits das Beweisthema nicht hinreichend konkretisiert. Welche Anforderungen an die Substantiierung des Beweisthemas gestellt werden dürfen, bestimmt sich zum einen danach, ob die zu beweisende Tatsache in den eigenen Erkenntnisbereich des Beteiligten fällt, und zum anderen nach der konkreten prozessualen Situation.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. August 2017 – 9 B 4/17 -, Juris.

Die Klägerin betreibt stationäre Pflegeeinrichtungen. Sie verfügt damit über Kenntnisse von der Situation der Pflegeeinrichtungen auf dem Pflegemarkt und auch von den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen eines solchen Betriebes. Vor diesem Hintergrund hat sie sich nicht auf die pauschale Formulierung, „ein Großteil der Pflegeeinrichtungen“ habe „keine wirtschaftliche Chance“, beschränken dürfen. Es handelte sich bei dem Beweisantrag der Klägerin darüber hinaus um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Die Klägerin ist es nämlich nicht gelungen, zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für ihre Behauptung darzulegen. Sie hat vor allem den ihr in der mündlichen Verhandlung dargelegten von der Kammer für maßgeblich gehaltenen Sachgesichtspunkten nichts Substantiiertes entgegengesetzt.

cc) Der mit den Regelungen über die verbindliche Bedarfsplanung verbundene Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung des Einrichtungsträgers ist verfassungsgemäß.

Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie vernünftigen Zwecken des Gemeinwohls dienen und den Berufstätigen nicht übermäßig treffen, also dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 16.10.2013, a.a.O.; Rn. 31

Die Regelungen über die verbindliche Bedarfsplanung in §§ 7 Abs. 6, 11 Abs. 7 APG NRW dienen vernünftigen Zwecken des Gemeinwohls.

Bei der Schaffung einer Infrastruktur für pflegebedürftige Menschen handelt es sich um eine wichtige Aufgabe der Kommunen. Die Kommunen waren bereits nach dem Landespflegegesetz Nordrhein-Westfalen vom 19. März 1996 aufgefordert, eine kommunale Pflegeplanung durchzuführen, verfügten zuletzt, d. h. vor Inkrafttreten des APG NRW, allerdings nicht über ein wirkliches Steuerungsinstrument zur Durchsetzung der Planung.

In der Begründung des Gesetzes zur Entwicklung und Stärkung einer demographiefesten, teilhabeorientierten Infrastruktur und zur Weiterentwicklung und Sicherung der Qualität von Wohn-und Betreuungsangeboten für ältere Menschen, pflegebedürftigen Menschen, Menschen mit Behinderung und ihre Angehörigen (GEPA NRW), das als Art. 1 das APG NRW enthält, wurde folgendes ausgeführt:

„Eine wichtige Zielsetzung der Neufassung des APG NRW ist es, die kommunale Planungs- und Steuerungsverantwortung für den Bereich der Pflegeinfrastruktur nachhaltig zu stärken. Gerade die kommunalen Vertreter haben in der Anhörung geltend gemacht, dass es mit dieser Zielsetzung nicht vereinbar ist, wenn die Kommunen auch durch das neue Alten- und Pflegegesetz weiterhin verpflichtet werden, neue und zusätzliche Kapazitäten in Pflegeeinrichtungen finanziell zu fördern, obwohl der entsprechende Bedarf vor Ort bereits gedeckt ist. Wenn den Kommunen eine entsprechende Steuerungsmöglichkeit eingeräumt werden soll, erfordert dies eine rechtlich verbindlichere Form der Pflegeplanung und eine entsprechende Bedarfsfeststellung. Hierfür schafft der neue Absatz 6 (§ 7) die Grundlage.“

Vgl. Landtag-Drs. 16/6873 S. 117.

In den schriftlichen Anhörungen zu dem Gesetzesvorhaben wurde neben dem Bedarf, den finanziellen Aufwand bei der Förderung von stationären Pflegeeinrichtungen zu begrenzen, vor allem hervorgehoben, dass im Sinne der Zielsetzung des Gesetzes Steuerungsmöglichkeiten für die Kommunen für erforderlich gehalten wurden.

Vgl. beispielhaft Stellungnahmen des Städtetages, Landkreistages, Städte- und Gemeindebundes und der Landschaftsverbände vom 12. August 2014, Landtag Drs 16/1958, S. 3, und vom 9. September 2013, Landtag Drs 16/1045, S. 2 Stellungnahme der T1. Bielefeld vom 13. August 2014, Landtag Drs. 16/1994, S. 7.

Als Oberziele des GEPA NRW wurden eine Stärkung des ambulanten Bereichs, um einen möglichst langen Verbleib in der eigenen Häuslichkeit zu unterstützen sowie eine klare Trennung zwischen ordnungs- und förderrechtlichen Regelungen benannt.

Vgl. Bericht des MAGS vom 15. November 2019, S. 4.

Vor diesem Hintergrund weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass es sich bei der verbindlichen Bedarfsplanung nicht lediglich um ein Instrument zur Verhinderung neuer vollstationärer Pflegeeinrichtungen handelt. Ziel sei es vielmehr auch, ein ausreichendes Angebot an entsprechenden Einrichtungen zu erhalten bzw. sicherzustellen.

Für diesen Gesichtspunkt streitet auch die tatsächlich stattgefundene Entwicklung. Die Zahl der vollstationären Pflegeeinrichtungen ist in den vergangenen Jahren seit dem Inkrafttreten der optionalen verbindlichen Bedarfsplanung gerade gestiegen, und zwar in den Gebietskörperschaften mit verbindlicher Bedarfsplanung um 17 % und in denen ohne verbindliche Planung um 14 %, die Zahl der stationären Einrichtungen ist im Vergleich zum gesamtdeutschen Durchschnitt (+ 11 %) in Nordrhein-Westfalen deutlich gewachsen (+ 15 %),

vgl. Bericht des MAGS, a.a.O., Kapitel 4 Nr. 4.1 (S. 13).

Die betroffenen Regelungen des APG NRW sind auch verhältnismäßig.

Sie sind zur Erreichung der Ziele des Gesetzes geeignet.

Hinsichtlich des Ziels, den finanziellen Aufwand der Kommunen bei der Förderung stationärer Pflegeeinrichtungen in Grenzen zu halten, ist einzuräumen, dass dieses Ziel nur eingeschränkt durch das Instrument der verbindlichen Bedarfsplanung erreichbar erscheint. Insoweit hat die Klägerin zu Recht darauf hingewiesen, dass diesem gewünschten Effekt dadurch in erheblichem Umfang entgegengewirkt wird, dass der überwiegende Teil der bisherigen Pflegewohngeldempfänger Anspruch auf Hilfe zur Pflege nach dem SGB XII hat und folglich die Investitionskosten der Heime für diese Bewohner weiterhin von den Kommunen zu übernehmen sind. Dennoch hat die tatsächliche (wohl) landesweite Entwicklung gezeigt, dass seit Einführung der verbindlichen Bedarfsplanung in den betreffenden Kommunen keine Einrichtungen ohne Bedarfsbestätigung errichtet worden sind und somit dieses Ziel erreicht scheint. Dies dürfte zwar nicht mit mangelnder Wirtschaftlichkeit von Einrichtungen ohne Bedarfsbestätigung zu erklären sein. Ein maßgeblicher Faktor dürfte aber die mit der Bedarfsplanung verbundene intensivere Kommunikation mit der Kommune sein, mit der geplante oder erwogene Investitionen in bedarfsgerechte Vorhaben gelenkt werden können.

Die Eignung der verbindlichen Bedarfsplanung ist jedenfalls für das weitere Ziel des Gesetzes, die Pflegeinfrastruktur nach den örtlichen Gegebenheiten zu steuern, gegeben. Durch das Verfahren der verbindlichen Bedarfsplanung, der öffentlichen Bekanntmachung und des Auswahlverfahrens wird der Bedarf für pflegebedürftige Personen und an entsprechenden Einrichtungen in den Vordergrund gerückt; Einrichtungsträger werden gezielt auf bestehende Bedarfe aufmerksam gemacht und angeregt, sich entsprechend zu bewerben. Hierauf hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 19. November 2018 und auch in der mündlichen Verhandlung zutreffend hingewiesen. Auch die im Gesetzgebungsverfahren eingeholten Stellungnahmen belegen, dass ein entsprechendes Instrument zur Steuerung der Pflegeinfrastruktur von den Kommunen als notwendig angesehen wurde.

Das Instrument der verbindlichen Bedarfsplanung ist auch zur Erreichung des Ziels, den Kommunen ein Mittel zur Steuerung der Pflegeinfrastruktur an die Hand zu geben, erforderlich, da ein milderes Mittel, das den Regelungszweck ebenso gut erreichte, die Berufsausübungsfreiheit der Einrichtungsträger aber weniger beschränkte, nicht erkennbar ist.

Die Regelung genügt schließlich auch dem Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Dieses Gebot ist verletzt, wenn die Schwere des Eingriffs völlig außer Verhältnis zum damit verfolgten Zweck steht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2013 – 8 CN 1/12 -, juris, Rn. 33.

Dies ist hier nicht der Fall. Wie ausgeführt, stellt der mit der verbindlichen Bedarfsplanung verbundene Ausschluss des nicht zum Zuge gekommenen Einrichtungsträgers von der Förderung durch Pflegewohngeld keine übermäßige wirtschaftliche Belastung dar. Der betroffene Einrichtungsträger ist nur zu einem geringen Teil von staatlicher Förderung ausgeschlossen, und zwar in Höhe der Investitionskosten, die er nicht den Bewohnern - mangels ausreichenden Einkommens und Vermögens - und auch nicht der Kommune als Sozialhilfeträger in Rechnung stellen kann. Hinzu kommt, dass der Einrichtungsträger nicht zwangsläufig davon ausgehen muss, dass die entsprechenden Investitionskosten nicht gedeckt werden können. Denn er hat immer die Möglichkeit, die Plätze seiner Einrichtung mit Bewohnern zu belegen, die die Investivkosten selbst zu tragen in der Lage sind oder für die die Kommune die Kosten im Rahmen der Sozialhilfe übernimmt.

b) Die landesrechtlichen Regelungen über die verbindliche Bedarfsplanung verletzen auch nicht den allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 GG.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Anforderungen an den die Ungleichbehandlung tragenden Sachgrund ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Januar 2016 – 1 BvR 1687/14 -, Juris.

Der Gesetzgeber hat insofern einen weiten Gestaltungsspielraum, wenn eine Begünstigung – wie hier - nicht auf einem Beitrag beruht, sondern zum sozialen Ausgleich gewährt wird.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Januar 2016, a.a.O.

Nach diesen rechtlichen Maßstäben liegt hier ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz nicht vor. Die Ungleichbehandlung zwischen den Einrichtungsträgern, für die Pflegewohngeld geleistet wird, weil es sich um Alteinrichtungen handelt oder weil die Einrichtung eine Bedarfsbestätigung erhalten hat, und den Einrichtungsträgern, die wie die Klägerin hiervon ausgeschlossen sind, ist sachlich gerechtfertigt. Die Rechtfertigung ergibt sich aus dem legitimen Interesse des Gesetzgebers, den Bestand und die Fortentwicklung der Pflegeinfrastruktur durch die Kommunen im Wege einer Auswahlentscheidung zu steuern.

c) Die landesrechtlichen Regelungen über die Einführung der verbindlichen Bedarfsplanung verstoßen auch nicht gegen die kompetenzrechtlichen Vorschriften des Grundgesetzes.

Gemäß Art. 70 GG haben die Länder das Recht der Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung haben gemäß Art. 72 Abs. 1 GG die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat. Welche Bereiche Gegenstand konkurrierender Gesetzgebung sein können, regelt Art. 74 Abs. 1 GG. Gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG erstreckt sich die konkurrierende Gesetzgebung auf das Arbeitsrecht einschließlich der Betriebsverfassung, des Arbeitsschutzes und der Arbeitsvermittlung sowie die Sozialversicherung einschließlich der Arbeitslosenversicherung. Der Bund hat von seiner Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet der Sozialversicherung durch Erlass des SGB XI für die soziale Pflegeversicherung Gebrauch gemacht. Die hier in Rede stehenden Regelungen über die Förderung von Pflegeeinrichtungen berühren nicht das Rechtsgebiet der Sozialversicherung. Dieses betrifft allein das System der Absicherung bestimmter allgemeiner Lebensrisiken durch die Schaffung einer Solidargemeinschaft und die solidarische Beitragszahlung, nicht dagegen die Steuerung und Förderung der Ansiedlung von Pflegeeinrichtungen. Diese Angelegenheiten sind eher dem Heimrecht im Bereich der öffentlichen Fürsorge zuzuordnen, für die gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG die (konkurrierende) Gesetzgebungskompetenz des Bundes ausdrücklich ausgeschlossen worden ist. Danach steht die Gesetzgebungskompetenz für Regelungen der Steuerung und Förderung der Ansiedlung von Pflegeeinrichtungen gemäß der Grundnorm aus Art. 72 GG den Ländern zu.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 2004 - 3 C 2/04 -, juris, Rn. 26.

Dementsprechend stellt § 9 SGB XI klar, dass die Zuständigkeit für die pflegerische Versorgungstruktur, die Planung und die Förderung der Pflegeeinrichtungen den Ländern zukommt.

Unter Inanspruchnahme dieser Gesetzgebungskompetenz hat der Landesgesetzgeber das APG NRW erlassen.

Allerdings gilt, dass der Landesgesetzgeber die ihm zukommende Gesetzgebungskompetenz nicht so ausüben darf, dass sie in Widerspruch mit bundesgesetzlichen Regelungen steht, sie darf m.a.W. nicht dazu führen, dass die Rechtsordnung widersprüchlich wird.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 7. Mai 1998 - 2 BvR 1991/95, 2 BvR 2004/95 -, Juris.

Insoweit ist hier in den Blick zu nehmen, dass die bundesgesetzliche Regelung in § 72 Abs. 3 SGB XI regelt, unter welchen Voraussetzungen eine Pflegeeinrichtung einen Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages mit der Pflegeversicherung hat. Die in dieser Bestimmung aufgeführten Voraussetzungen sehen eine Bedarfsfeststellung nicht vor. In der Begründung des Gesetzentwurfs wurde hierzu ausgeführt:

„Mit dieser Beschränkung der Zulassungsvoraussetzungen in Satz 1 auf die Gewähr für eine ‚leistungsfähige und wirtschaftliche‘ Versorgung wird den Landesverbänden der Pflegekassen die Möglichkeit eingeräumt, Pflegeeinrichtungen auch über den aktuellen Versorgungsbedarf hinaus zur Pflege der Versicherten zuzulassen. Dadurch soll ein geschlossener Markt der zugelassenen Pflegeeinrichtungen verhindert, neuen, innovativen Leistungsanbietern der Zugang zum Pflegemarkt offengehalten und so der Wettbewerb unter den Pflegeeinrichtungen gefördert werden. Nachteile für die Pflegekassen sind mit der Zulassung bedarfsüberschreitender Versorgungskapazitäten nicht verbunden.“

Vgl. BT-Drucksache 12/5262, S. 136.

Der Bundesgesetzgeber hat sich damit bewusst dafür entschieden, einen bedarfsunabhängigen Pflegemarkt zu entwickeln und damit die Steuerung der Versorgungsstruktur durch bedarfsabhängige Zulassungen abgelehnt.

Das hier in Rede stehende landesrechtliche Instrument der verbindlichen Bedarfsplanung nach dem APG NRW läuft diesem bundesgesetzlichen Konzept nicht zuwider und ist aus diesem Grunde nicht verfassungswidrig.

Macht die Kommune von dem Instrument der verbindlichen Bedarfsplanung Gebrauch, entscheidet sie bereits nicht über die Zulassung der Pflegeeinrichtung zur Versorgung pflegebedürftiger Menschen. Der Einrichtungsträger ist auch dann, wenn er keine Bedarfsbestätigung erhält, nicht gehindert, sich in dem Zuständigkeitsbereich des Sozialhilfeträgers niederzulassen.

Mit der Einführung der verbindlichen Bedarfsplanung ist auch nicht aufgrund ihrer wirtschaftlichen Bedeutung für den betroffenen Einrichtungsträger faktisch eine Zulassungsbeschränkung verbunden. Die Einführung der verbindlichen Bedarfsplanung führt für den Einrichtungsträger, der keine Bedarfsbestätigung erhalten hat, (allein) dazu, dass er von der Förderung durch Pflegewohngeld ausgeschlossen ist. Diese Wirkung hat, wie oben ausführlich dargelegt, keine existenzbedrohende Bedeutung für diesen Einrichtungsträger. Es verhält sich nicht so, dass dieser im Wettbewerb mit Einrichtungsträgern, deren Bewohner Pflegewohngeld erhalten, keine wirtschaftliche Chance hat.

Die Kammer folgt nicht der Rechtsansicht, dass das Gebot der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung gebietet, dass die landesrechtliche Förderung von Pflegeeinrichtungen unabhängig von ihrem Gewicht wettbewerbsneutral erfolgen muss, damit der vom Bundesgesetzgeber gewünschte Leistungswettbewerb unter den Leistungserbringern nicht beeinträchtigt wird.

Vgl. BSG, Urteil vom 28. Juni 2001 - B 3 P 9/00 R -, Juris.

So formuliert § 9 Satz 1 SGB XI die Aufgaben der Länder dahingehend, dass diese verantwortlich für die Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur seien. Das Bundesgesetz geht weiter davon aus, dass die Länder ihre Aufgabe im Wege der Planung und der Förderung von Pflegeeinrichtungen wahrnehmen und dass diese Förderung auch objektbezogen sein kann. Dies schließt aber die Möglichkeit einer differenzierenden und also unterschiedlichen Förderung der Pflegeeinrichtungen ein. Die damit möglicherweise verbundene Wettbewerbsverzerrung nimmt das Bundesrecht in Kauf. Wenn sie damit auch zu einer gewissen Relativierung der Grundentscheidung für den Wettbewerb unter den Pflegeeinrichtungen führt, hebt sie diese jedoch als solche nicht auf.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14. Mai 2002 - 9 S 2206/01 -, Juris.

Die in § 9 SGB XI beschriebene Aufgabe der Länder greift § 1 APG NRW gerade auf. Ziel des Landesgesetzes und damit auch des in diesem Gesetz bereitgestellten Instruments der verbindlichen Bedarfsplanung ist die Sicherstellung einer leistungsfähigen und nachhaltigen Unterstützungsstruktur für ältere Menschen u.a. durch die Förderung der Entstehung, Entwicklung und Qualität von Pflegeeinrichtungen und alternativen Wohnformen - und damit die Vorhaltung einer leistungsfähigen pflegerischen Versorgungsstruktur. Der Bundesgesetzgeber erkennt ausdrücklich das Mittel der landesrechtlichen Förderung von Pflegeeinrichtungen als ein zulässiges Mittel zur Erreichung des gesetzgeberischen Zieles an. Der Landesgesetzgeber kann von diesem Mittel Gebrauch machen, hat hierbei allerdings die durch das Bundesgesetz vorgegebenen Grenzen einzuhalten. Das Landesgesetz darf nicht zu einem geschlossenen Markt von zugelassenen Pflegeeinrichtungen führen mit der Folge, dass neuen, innovativen Leistungsanbietern der Zugang zum Pflegemarkt versperrt wird. Hat die Regelung des Landesgesetzes - wie hier - keine solche Auswirkung auf den Pflegemarkt, hält es die Kammer für verfassungsrechtlich vertretbar, dass der Landesgesetzgeber eine Förderung auch an Bedarfsgesichtspunkte knüpft, damit steuernd eingegriffen werden kann, um vorhandene Bedarfe zu decken. Bei der Deckung von Bedarfen handelt es sich gerade um die Kernaufgabe der Herstellung einer pflegerischen Versorgungsstruktur im Sinne des § 9 SGB XI.

Wie ausgeführt, hat die landesrechtliche Regelung über die verbindliche Bedarfsplanung nach §§ 7 Abs. 6, 11 Abs. 7, 14 Abs. 1 Satz 3 APG NRW keine verdrängende Wirkung für Pflegeeinrichtungen ohne Bedarfsbestätigung. Stationäre Pflegeeinrichtungen können wirtschaftlich auch in Konkurrenz zu Pflegeeinrichtungen geführt werden, deren Bewohner in den Genuss von Pflegewohngeld kommen. Dies folgt ganz wesentlich aus dem Umstand, dass sowohl der Kreis der bedürftigen Bewohner, für die im Ergebnis keine staatliche Förderung der Investitionskosten geleistet wird, als auch der Umfang der in Rede stehenden Investivkostenförderung so gering sind, dass die bedarfsabhängige Leistung von Pflegewohngeld nicht geeignet erscheint, Marktteilnehmer, die nicht in deren Genuss kommen, auf Dauer vom Markt zu verdrängen. Weil der Ausschluss der Bewohner vom Anspruch auf Pflegewohngeld im Ergebnis nur eine überschaubare wirtschaftliche Bedeutung für den Träger der Pflegeeinrichtung haben dürfte, kann vor allem nicht angenommen werden, dass ein Träger, der ein neues innovatives Konzept anbietet, davon abgehalten würde, sich neben den geförderten Einrichtungen niederzulassen.

d) Die landesrechtlichen Regelungen über die verbindliche Bedarfsplanung verstoßen nicht gegen Unionsrecht.

aa) Sie verletzen nicht die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV).

Gemäß Art. 49 Abs. 2 AEUV umfasst die Niederlassungsfreiheit vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Art. 54 Abs. 2 AEUV, nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen.

Die Regelung über die Niederlassungsfreiheit steht jeder nationalen Regelung entgegen, die zwar ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit anwendbar ist, die aber geeignet ist, die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Niederlassungsfreiheit durch die Gemeinschaftsangehörigen zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 10. März 2009 – C-169/07 -, juris, Rn. 33.

Die in Rede stehenden Regelungen des APG NRW fallen damit in den Anwendungsbereich des Art. 49 AEUV.

Die streitigen Vorschriften lassen sich jedoch objektiv rechtfertigen.

Eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit kann durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sofern sie geeignet ist, die Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich ist. Insbesondere zwei Ziele können nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs unter diese Ausnahme fallen, wenn sie zur Erreichung eines hohen Niveaus des Gesundheitsschutzes beitragen, nämlich zum einen das Ziel der Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen, ausgewogenen und allgemein zugänglichen ärztlichen oder klinischen Versorgung und zum anderen das Ziel der Vermeidung einer erheblichen Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit.

Vgl. EuGH, Urteil vom 10. März 2009, a.a.O., Rn. 47.

Wie der Gesundheitsschutz ist das System der sozialen Sicherheit zunächst Sache der Mitgliedstaaten. Sie haben zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und ihre soziale Sicherheit gewährleisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll. Dieses Niveau unterscheidet sich von einem Mitgliedstaat zum anderen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 13. Februar 2014 – C-367/12 -, juris, Rn. 26; Urteil vom 12. Juli 2001 – C-157/99 -, Rn. 44.

Allerdings darf eine nationale Regelung keine Ermessensausübung der nationalen Behörden rechtfertigen, die geeignet ist, den Bestimmungen des Unionsrechts, insbesondere betreffend die Niederlassungsfreiheit, ihre praktische Wirksamkeit zu nehmen. So ist etwa ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung nur dann trotz des Eingriffs gerechtfertigt, wenn es auf objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien beruht, die im Voraus bekannt sind, damit dem Ermessen der nationalen Behörden Grenzen gesetzt werden, die seine missbräuchliche Ausübung verhindern.

Vgl. EuGH, Urteil vom 13. Februar 2014, a.a.O., Rn. 27.

Schließlich kann eine nationale Regelung nur dann als geeignet angesehen werden, die Erreichung des angestrebten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 13. Februar 2014, a.a.O., Rn. 39.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das Grundrecht der Niederlassungsfreiheit nicht verletzt. Die in Rede stehenden nationalen Regelungen des APG NRW betreffen den Bereich der sozialen Sicherheit, in dem dem Mitgliedstaat von vorneherein ein Wertungsspielraum zuzuerkennen ist. Das mit der gesetzlichen Regelung verfolgte Ziel, eine leistungsfähige, zahlenmäßig ausreichende und wirtschaftliche pflegerische Versorgungsstruktur zu gewährleisten, stellt ein im obigen Sinne zwingendes Allgemeininteresse dar. Die gesetzlichen Regelungen über die verbindliche Bedarfsplanung sind, wie oben ausgeführt, geeignet, dieses Ziel zu fördern bzw. zu erreichen, und gehen schließlich auch nicht über das hinaus, was hierzu erforderlich ist. Der Ausschluss einer Einrichtung von der Förderung durch das Pflegewohngeld hindert weder rechtlich noch tatsächlich den Betrieb der Einrichtung. Er wirkt sich, wie ausgeführt, auch nicht in der Weise hindernd auf die Niederlassung aus, dass der Einrichtungsträger aus wirtschaftlichen Gründen von dem Betrieb der Einrichtung vernünftigerweise Abstand nehmen wird. Die Regelung führt gerade nicht zu einer Abschottung des lokalen Pflegemarktes für neue Unternehmen.

Den Behörden, die über die verbindliche Bedarfsplanung und die Erteilung einer Bedarfsbestätigung zu entscheiden haben, wird durch die gesetzlichen Regelungen über das einzuhaltende Verfahren und die zu beachtenden Kriterien auch nicht ein Ermessensspielraum zugestanden, welcher eine missbräuchliche Ausübung des Ermessens ermöglichte.

bb) Die Regelungen über die verbindliche Bedarfsplanung verletzen auch nicht die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV.

Nach Art. 56 AEUV sind Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.

Es bestehen bereits Bedenken, ob auf die (dauerhafte) Versorgung Pflegebedürftiger in einer Pflegeeinrichtung das Recht des freien Dienstleistungsverkehrs gemäß Art. 56 AEUV anwendbar ist. Denn es handelt sich gerade nicht um eine vorübergehende Ausübung einer Dienstleistung.

Unabhängig hiervon ist aber auch ein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit nicht gegeben.

Gegen die Dienstleistungsfreiheit verstößt jede nationale Regelung, die die Leistung von Diensten zwischen Mitgliedstaaten im Ergebnis gegenüber der Leistung von Diensten im Inneren eines Mitgliedstaats erschwert.

Vgl. EuGH, Urteil vom 12. Juli 2001, a.a.O. Rn. 61.

Die landesgesetzlichen Regelungen über die verbindliche Bedarfsplanung sind nicht geeignet, die Leistung von Diensten zwischen der Bundesrepublik Deutschland und einem anderen Mitgliedstaat gegenüber der Leistung von Diensten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland zu erschweren.

Im Übrigen gelten für die Rechtfertigung einer Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dieselben unionsrechtlichen Anforderungen wie im Bereich der Niederlassungsfreiheit.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. September 2011 – 4 A 17/08 -, juris, Rn. 38.

Wie ausgeführt, ist die mit der hier streitigen gesetzlichen Regelung verbundene Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gerechtfertigt. Dies gilt entsprechend für die Dienstleistungsfreiheit.

e) Das Feststellungsbegehren der Klägerin ist auch nicht deshalb begründet, weil die Entscheidung der Beklagten, von dem Instrument der verbindlichen Bedarfsplanung Gebrauch zu machen, rechtswidrig war.

Die Klägerin bestreitet, dass die Entscheidung der Beklagten vom 10. Dezember 2015, eine verbindliche Bedarfsbestätigung einzuführen, rechtskonform zustande gekommen ist.

Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Beklagten über die Praktizierung der verbindlichen Bedarfsplanung kommt es auf den Beschluss des R. vom 10. Dezember 2015 jedoch nicht an. Es handelte sich bei dieser Entscheidung nämlich nicht um eine Grundsatzentscheidung des Inhalts, dass zukünftig - bis auf Widerruf - von dem Instrument der verbindliche Bedarfsplanung Gebrauch gemacht werden soll.

Weder § 7 Abs. 6 APG NRW noch §§ 26, 27 APG DVO NRW schreiben vor, dass die Kommune, wenn sie von dem Instrument der verbindliche Bedarfsplanung Gebrauch machen will, zunächst einen entsprechenden Grundsatzbeschluss zu fassen hat, der zeitlich unbeschränkt bis zu seiner Aufhebung gelten soll. Vielmehr ist den gesetzlichen Regelungen folgendes Konzept zu entnehmen: Die Vertretungskörperschaft der Kommune beschließt jährlich, dass die örtliche Planung der Pflegeinfrastruktur Grundlage für eine verbindliche Entscheidung über eine bedarfsabhängige Förderung zusätzlicher Pflegeeinrichtungen sein soll; gegebenenfalls ist die Planung jährlich nach Beratung in der Kommunalen Konferenz Alter und Pflege durch Beschluss festzustellen und öffentlich bekanntzumachen; die verbindliche Bedarfsplanung muss zukunftsorientiert einen Zeitraum von drei Jahren ab Beschlussfassung umfassen…, § 7 Abs. 6 APG NRW.

Die Vertretungskörperschaft der Kommune entscheidet nach dieser Konzeption in jedem Jahr neu darüber, ob die verbindliche Bedarfsplanung fortgesetzt wird und auf ihrer Grundlage Pflegeplätze auszuschreiben sind bzw. kein weiterer Bedarf gesehen wird. Sie ist als das maßgebliche Entscheidungsorgan in jedem Jahr neu damit befasst, ob und mit welchem Ergebnis die verbindliche Bedarfsplanung fortgesetzt wird. So hat es auch die Beklagte gehalten. In den Beschlüssen des R. vom 15. November 2016, 14. Dezember 2017, 13. Dezember 2018 und 12. Dezember 2019 wurde zunächst über die verbindliche Bedarfsplanung für die jeweils betroffenen zukünftigen Zeiträume (neu) entschieden und sodann eine Bedarfsausschreibung vorgenommen.

Dem ersten Beschluss betreffend die Einführung der verbindlichen Bedarfsplanung vom 10. Dezember 2015 kommt mithin keine über den seinerzeit betroffenen Zeitraum bis Ende des Jahres 2016 hinausgehende grundsätzliche Bedeutung zu. Ob dieser Beschluss rechtskonform zustande gekommen ist, ist für das hier in Rede stehende Feststellungsbegehren der Klägerin daher unerheblich.

Unabhängig von Vorstehendem ergeben sich im Zusammenhang mit der Bedarfsplanung 2017 bis 2019 weder nach der Aktenlage noch nach dem Vortrag der Klägerin durchgreifende Bedenken gegenüber der Rechtmäßigkeit des die verbindliche Bedarfsplanung erstmals einführenden Beschlusses des R. der Beklagten. Besondere inhaltliche Anforderungen an die Ausübung der Entscheidungsbefugnis der Vertretungskörperschaft stellt das Gesetz gerade nicht. Der Sozialhilfeträger hat seine Entscheidung allerdings an dem in § 1 APG NRW formulierten Ziel des Gesetzes auszurichten. Der Entscheidung über die Einführung der verbindlichen Bedarfsplanung im Dezember 2015 hat die Beklagte die Kommunale Pflegeplanung für die U. . B. 2015 zugrunde gelegt und festgestellt, dass aktuell kein Bedarf für weitere vollstationäre Pflegeplätze bestand, im Jahr 2016 allerdings eine Überprüfung erfolgen sollte. Sie hat ihre Entscheidung damit offenkundig an der in ihrem Zuständigkeitsbereich bestehenden Pflegeinfrastruktur und den hier ermittelten Bedarfen ausgerichtet. Dafür, dass in die Entscheidung über die Einführung der verbindlichen Bedarfsplanung daneben sachwidrige Erwägungen eingeflossen sein könnten, ist nichts ersichtlich.

II. Der erste, auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer Bedarfsbestätigung auf ihre Interessenbekundung vom 14. Juli 2017 gerichtete Hilfsantrag der Klägerin ist unbegründet.

Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 18. Oktober 2017 ist rechtmäßig, § 113 Abs. 5 VwGO.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Bedarfsbestätigung für die Errichtung einer stationären Pflegeeinrichtung mit 70 vollstationären Plätzen und max. 10 solitären Kurzzeitpflegeplätzen in C. .

Der Anspruch auf Erteilung einer Bedarfsbestätigung setzt voraus, dass die Klägerin nach Ausschreibung des Bedarfs ihr Interesse an der Errichtung einer den ausgeschriebenen Bedarf deckenden Einrichtung bekundet hat und die in der Bedarfsbekanntmachung mitgeteilten Kriterien am besten erfüllt, §§ 11 Abs. 8 APG NRW, 27 Abs. 5 APG DVO NRW.

Die Klägerin hatte an der Bedarfsausschreibung aufgrund des Beschlusses des R. vom 22. Dezember 2016 teilgenommen. Sie ist bei der Entscheidung durch die Beklagte jedoch nicht zum Zuge gekommen. Diese hat die Bedarfsbestätigung einem Mitbewerber erteilt. Der entsprechende Bescheid vom 18. Oktober 2017 ist bestandskräftig; auch die Klägerin hat ihn nicht angegriffen. Damit ist zugleich das Auswahlverfahren für die Bedarfsausschreibung, an der die Klägerin teilgenommen hatte, abgeschlossen. Mit der bestandskräftigen Entscheidung der Beklagten, der Mitbewerberin die Bedarfsbestätigung zu erteilen, kann die Klägerin nicht mehr geltend machen, dass sie die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterien am besten erfüllt.

Die Bedarfsbestätigung für die Mitbewerberin die Klägerin hat auch nicht ihre Gültigkeit verloren. Gemäß § 27 Abs. 7 APG DVO NRW verliert die Bedarfsbestätigung ihre Gültigkeit, wenn die Trägerin nicht innerhalb von zwei Jahren nach der Erteilung der Bestätigung mit der Baumaßnahme zur Umsetzung des Vorhabens tatsächlich begonnen hat, es sei denn, die Verzögerung ist von ihr nicht zu vertreten. Zwar ist die Zweijahresfrist seit Erteilung der Bedarfsbestätigung abgelaufen, ohne dass die D. D1. GmbH & Co. KG mit der Baumaßnahme für die geplante Einrichtung begonnen hat. Die zunächst für zwei Jahre befristete Bedarfszusage hat die Beklagte allerdings bis zum 31. Dezember 2020 verlängert, nachdem der Träger mitgeteilt hatte, dass sich der Baubeginn wegen der Dauer des Bebauungsplanverfahrens verzögert habe, was nicht in seiner Verantwortung gelegen habe. Die Baugenehmigung für die Errichtung ihres Vorhabens ist der D. D1. GmbH & Co. KG inzwischen unter dem 29. Oktober 2020 erteilt worden. Anhaltspunkte dafür, dass die D. D1. GmbH & Co. KG für die Verzögerung des Beginns der Baumaßnahme verantwortlich ist, bestehen nicht. Danach ist davon auszugehen, dass die ihr erteilte Bedarfsbestätigung bis heute nicht ihre Gültigkeit verloren hat.

Die Klägerin kann ihr Ziel, eine Bedarfsbestätigung für (weitere) 70 Plätze in C. zu erhalten, auch nicht mit der Argumentation erreichen, dass die der fraglichen Bedarfsausschreibung vorausgehende Planung mangelhaft war und in Wirklichkeit ein Bedarf für weitere 70 Plätze bestanden hatte, auf dessen Bestätigung außerdem gerade sie einen Anspruch hatte.

Ein solcher gebundener Anspruch setzte jedenfalls voraus, dass die Ende 2016 vorgenommene Planung für C. für die Jahre 2017 bis 2019 an Mängeln gelitten hatte, welche verhindert hatten, dass ein tatsächlicher Bedarf für weitere 70 Plätze ausgeschrieben worden ist. Voraussetzung hierfür wäre jedenfalls, dass aus heutiger Sicht bei korrekter Planung festgestanden hätte, dass es einen solchen Bedarf gegeben hatte. Hierfür ist jedoch nichts ersichtlich. Dies behauptet die Klägerin selbst nicht. Auch die zahlreichen Einwände der Klägerin gegen die Ordnungsgemäßheit der Planung der Beklagten geben hierfür nichts Hinreichendes her.

III. Der zweite, auf Neubescheidung gerichtete Hilfsantrag der Klägerin ist bereits unzulässig und im Übrigen auch unbegründet.

Der Klägerin fehlt es für einen Neubescheidungsantrag an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Denn sie kann schon aufgrund eingetretenen Zeitablaufs keinen Anspruch gegen die Beklagte haben, neu über die Erteilung einer Bedarfsbestätigung an die Klägerin für die Errichtung einer stationären Pflegeeinrichtung mit 70 vollstationären Plätzen und max. 10 solitären Kurzzeitpflegeplätzen in C. zu entscheiden.

Das auf erneute Entscheidung im Rahmen der verbindlichen Bedarfsplanung für den Zeitraum von 2017 bis 2019 gerichtete Begehren hat sich erledigt.

Die Klägerin macht geltend, die der Bedarfsausschreibung vorausgehende kommunale Planung der Beklagten sei unzureichend und daher rechtsfehlerhaft gewesen. Vor dem Hintergrund, dass aufgrund der bestandskräftigen Bedarfsbestätigung für die D. D1. GmbH & Co. KG für den in Rede stehenden Zeitraum bereits die Errichtung weiterer 70 vollstationärer Plätze feststeht, müsste die Klägerin mit diesem Antrag geltend machen, dass bei korrekter Planung ein noch höherer Bedarf festgestellt worden wäre und hätte ausgeschrieben werden müssen. Hatte für C. tatsächlich ein höherer Bedarf als seinerzeit ausgeschrieben bestanden, den die Beklagte in rechtswidriger Weise übersehen hatte, begründete dies zunächst die Verpflichtung der Beklagten zu einer neuen Planung und weiteren Ausschreibung für den entsprechenden Zeitraum, wodurch sich sodann für die Klägerin die Chance ergäbe, für den (neu) festgestellten Bedarf durch Vorlage eines (neuen) Vorhabenentwurfs ihr Interesse zu bekunden. Eine verbindliche Bedarfsplanung für den Zeitraum 2017 bis 2019 ist jedoch nicht mehr möglich. Denn dieser Planungszeitraum ist inzwischen abgelaufen. Gemäß § 7 Abs. 6 Satz 2 APG NRW muss die verbindliche Bedarfsplanung zukunftsorientiert einen Zeitraum von drei Jahren ab der Beschlussfassung umfassen. Nachdem der entsprechende Zeitraum inzwischen abgelaufen ist, kann eine zukunftsorientierte Planung insoweit nicht mehr erfolgen.

Unabhängig von Vorstehendem kann der Verpflichtungsantrag auch in der Sache keinen Erfolg haben.

Ergäbe sich, dass die seinerzeitige Planung tatsächlich an erheblichen Mängeln gelitten hatte und nicht auszuschließen ist, dass bei korrekter Planung ein höherer Bedarf an stationären Pflegeplätzen festgestellt worden wäre, könnte dies die Verpflichtung der Beklagten begründen, eine neue Planung für den betroffenen Zeitraum durchzuführen. Nach der gesetzlich geregelten Verfahrensweise folgt auf die Planung und die Feststellung eines (weiteren) Bedarfs sodann eine Bedarfsausschreibung, für die die Klägerin - neben möglicherweise weiteren Mitbewerbern - ihr Interesse bekunden könnte. Die Interessenbekundung muss das konkrete Vorhaben hinsichtlich der Zahl der neu zu schaffenden Plätze und der Konzeption der geplanten Einrichtung konkret beschreiben; die Konzeption muss rechtlich zulässig sowie planerisch, baufachlich und wirtschaftlich schlüssig sein, § 27 Abs. 4 APG DVO NRW. Dies bedeutet zugleich, dass die frühere zu der erfolgten Bedarfsausschreibung eingereichte Interessenbekundung der Klägerin mit dem seinerzeit geplanten Vorhaben (für 70 Plätze in C. ) nicht mehr Gegenstand einer erneuten Interessebekundung sein kann, wenn gerade offen ist, in welchem Umfang sich ein weiterer Bedarf ergeben wird und welche qualitativen Kriterien gemäß der gegebenenfalls zu erfolgenden Bedarfsausschreibung zu beachten sein werden.

Insofern ist die Argumentation der Klägerin zur fehlerhaften Planung der Beklagten gerade nicht geeignet, ihr zu einem Anspruch auf erneute Entscheidung über ihre an der ehemaligen Planung orientierten Interessenbekundung zu verhelfen.

IV. Der letzte, als Fortsetzungsfeststellungsantrag formulierte Hilfsantrag ist unzulässig.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag setzt gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO voraus, dass sich der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 18. Oktober 2017 erledigt hat, der Bescheid rechtswidrig gewesen ist und die Klägerin ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

Die Klägerin macht zur Begründung ihres Antrages geltend, dass sie die Feststellung der Rechtswidrigkeit des ablehnenden Bescheides begehre, weil sie auch in Zukunft damit rechnen müsse, dass die Beklagte von dem ihrer Rechtsauffassung nach verfassungswidrigen Instrument der verbindlichen Bedarfsplanung Gebrauch machen werde.

Für den so begründeten Antrag fehlt der Klägerin das Rechtsschutzinteresse. Denn die dem Begehren auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des ablehnenden Bescheides der Beklagten zugrunde liegende Rechtsauffassung von der Verfassungswidrigkeit der Regelungen über die verbindliche Bedarfsplanung in §§ 7 Abs. 6, 11 Abs. 7, 14 Abs. 1 Satz 3 APG NRW ist bereits Gegenstand des Hauptantrages der vorliegenden Klage. Ein über das Rechtsschutzinteresse, welches die Klägerin mit der hier als Hauptantrag erhobenen vorbeugenden Feststellungsklage verfolgt, hinausgehendes Rechtsschutzinteresse für die hilfsweise erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage besteht insoweit nicht.

Der Klägerin fehlt für die von ihr begehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheides der Beklagten vom 18. Oktober 2017 im Übrigen das Fortsetzungsfeststellungsinteresse.

Die Klägerin meint, das Planungsverfahren der Beklagten habe an schwerwiegenden Mängeln gelitten mit der Folge, dass die Beklagte einen höheren Bedarf an stationären Pflegeplätzen in C. übersehen habe, und die von ihr angenommene Rechtswidrigkeit des Planungsverfahrens habe auf die Rechtmäßigkeit des ablehnenden Bescheides durchgeschlagen. Diese Erwägungen begründen kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO.

Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die verbindliche Bedarfsplanung im Dezember 2016 fehlerhaft war und die Beklagte daher einen höheren Bedarf an Pflegeplätzen in C. nicht gesehen hat, ergibt sich nicht daraus, dass die Klägerin beabsichtigt, die Beklagte im Rahmen eines Amtshaftungsanspruchs in Anspruch zu nehmen.

Ist die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes präjudiziell für einen Schadensersatzanspruch des Klägers, kann ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse gegeben sein. Dies ist der Fall, wenn die Feststellung für die Geltendmachung von Ansprüchen aus Amtshaftung nach Art. 34 GG, § 839 BGB erheblich ist, ein entsprechender Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist und nicht offenbar aussichtslos erscheint. Hierzu muss der Kläger konkrete Angaben zum behaupteten Schaden bzw. zur Schadenshöhe machen,

vgl. OVG NRW, Urteile vom 25. März 2014 – 2 A 2679/12 -, Juris, und vom 29. Mai 2013 – 10 A 2611/11 -, Juris.

Dies hat die Klägerin bisher nicht getan. Sie hat lediglich ausgeführt, dass sie seit mehr als zwei Jahren daran gehindert werde, die beabsichtigte unternehmerische Tätigkeit aufzunehmen und deshalb keine Einnahmen erziele.

Offenbar aussichtslos ist ein beabsichtigter Schadensersatzanspruch, wenn die zugunsten des Klägers angenommene Amtsverletzung nicht ursächlich ist. Liegt der behauptete Rechtsfehler in einer ermessenswidrigen Entscheidung, ist dieser für den eingetretenen Schaden nur ursächlich, wenn feststeht, dass bei richtiger Handhabung des Ermessens der Schaden nicht eingetreten wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 1989 – 4 C 33/88 -, Juris, Rn.18, m.w.N.; Wolff, Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 5. Auflage, § 113 Rn. 279.

Überträgt man diese Überlegungen auf die vorliegende Konstellation, in der die Beklagte (möglicherweise) eine unzureichende Prognose über zukünftige Bedarfe angestellt hat, kann die unzureichende Entscheidung der Behörde für einen Schaden der Klägerin nur als ursächlich angesehen werden, wenn erstens feststeht, dass sich bei zutreffender Einstellung und Bewertung des Prognosematerials ein höherer Bedarf an vollstationären Pflegeplätzen in der Kommune C. ergeben hätte, dass zweitens die Klägerin im Rahmen der Bedarfsausschreibung mit einem konkreten Vorhaben ihr Interesse bekundet hätte und dass drittens für die Interessenbekundung der Klägerin als am besten geeignete der Zuschlag erteilt worden wäre, § 27 Abs. 5 APG DVO NRW. Sollte festzustellen sein, dass die Planung der Beklagten fehlerhaft war und die Beklagte einen höheren Bedarf an Pflegeplätzen in C. nicht gesehen hatte, steht aber gerade noch nicht fest, dass die Klägerin im weiteren Verfahren auch die Bedarfsbestätigung für das von ihr gegebenenfalls vorgelegte Vorhaben erhalten hätte.

Danach lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin bei fehlerfreier Planung jetzt eine Pflegeeinrichtung in C. betreiben würde und deshalb wirtschaftlich günstiger dastünde.

Somit spricht Überwiegendes dafür, dass eine beabsichtigte Schadensersatzklage offensichtlich aussichtslos wäre.

Darüber hinaus begründet die Klägerin ihr Feststellungsinteresse mit einer bestehenden Wiederholungsgefahr.

Die Annahme einer Wiederholungsgefahr setzt voraus, dass auch in Zukunft die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse bestehen wie in dem für die Beurteilung der erledigten Maßnahme maßgeblichen Zeitpunkt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. September 2019 – 4 A 2129/18 -, Juris; BVerwG, Urteil vom 21. März 2013 – 3 C 6/12 -, Juris, Rn. 13.

Eine Wiederholungsgefahr zur Begründung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses ist gegeben, wenn künftig unter im Wesentlichen unveränderten Umständen eine gleichartige behördliche Entscheidung wie der Verwaltungsakt ergehen wird, der Gegenstand des Fortsetzungsfeststellungsbegehrens ist. Die Wiederholungsgefahr setzt eine hinreichend konkrete Gefahr voraus. Das Feststellungsinteresse ist zu verneinen, wenn ungewiss ist, ob in Zukunft nochmals ähnliche Verhältnisse vorgefunden werden können. Anders formuliert: Erforderlich ist, dass die Behörde wahrscheinlich in absehbarer Zeit unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen einen inhaltsgleichen oder gleichartigen Verwaltungsakt erlassen wird.

Vgl. BayVGH, Urteile vom 22. Juli 2015 – 22 B 15.620 -, Juris, und vom 9. Juni 2000 – 2 B 96. 2879 -, Juris; OVG Saarland, Urteil vom 10. Januar 2017 – 2 A 142/15 -, Juris.

Eine Wiederholungsgefahr in diesem Sinne besteht hier nicht. Erforderlich wäre, dass sich die von der Klägerin beanstandeten Mängel in der Planungs- und Entscheidungspraxis der Beklagten fortlaufend zeigten, sie diese Praxis quasi prägten. Hiergegen spricht vor allem, dass die fortlaufenden Planungen der Beklagten für begrenzte Zeiträume erfolgen und jährlich vorgenommen werden müssen. Durch diese jährliche Überprüfung wird sichergestellt, dass die tatsächliche Entwicklung der Pflegeinfrastruktur und der Bedarfe regelmäßig in den Blick genommen wird und hierdurch zugleich die Zuverlässigkeit der früheren Planung mit der tatsächlichen Lage abgeglichen werden kann. Etwaige Mängel der Planung, welche einen vorhandenen Bedarf unzutreffenderweise nicht berücksichtigt hat, können so aufgedeckt und abgestellt werden. Die aktuellen Planungen ermöglichen es, Fehlannahmen früherer Planungen aufzudecken und die Planung fortlaufend zu justieren. Darüber hinaus ist auch völlig offen, ob die Klägerin bei einer zukünftigen Bedarfsausschreibung, selbst wenn die Planung der Beklagten unter denselben Fehlern gelitten haben sollte, wiederum einen inhaltsgleichen, nämlich ablehnenden Bescheid erhalten würde. Danach fehlt es an dem Erfordernis, dass die Beklagte wahrscheinlich in absehbarer Zeit unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen einen unter denselben hier unterstellten Prognosefehlern leidenden Verwaltungsakt erlassen wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.