BVerwG, 5. Senat — 5 VR 1/20, 5 VR 1/20 (5 A 4/20)

Die Verfahrensbeteiligten streiten darüber, ob dem Antragsteller trotz der ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigung des Beteiligten zu 2 (Dienststellenleiter) die Ausübung seiner Mitgliedschaft im Beteiligten zu 1 (Gesamtpersonalrat) bis zur Entscheidung über die beim Bundesverwaltungsgericht anhängig gemachte Hauptsache zu gestatten ist.

Der Antragsteller ist seit 1993 als Tarifbeschäftigter beim Bundesnachrichtendienst beschäftigt. Sein Arbeitsplatz befindet sich in der Dienststelle in B., wo er zuletzt als Referent (Entgeltgruppe E 15/Stufe 6 nach TVöD-Bund) eingesetzt war. Seit den Personalratswahlen im Mai 2020 ist er Mitglied des Beteiligten zu 1.

Unter dem 31. Juli 2020 sprach der Beteiligte zu 2 nach erteilter Zustimmung des Beteiligten zu 1 eine außerordentliche Kündigung, hilfsweise eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist aus. Der Beteiligte zu 2 stützt die Kündigung - was im Kündigungsschreiben allerdings nicht mitgeteilt wird - darauf, dass der Antragsteller auch nach dem Ende seiner Zeit als Vorsitzender des örtlichen Personalrats in A. im Jahre 2011 und seinem Ausscheiden als Mitglied desselben im Jahre 2012 weiterhin über mehrere Jahre in Kopie den Absender und die Betreffzeile sämtlicher an den örtlichen Personalrat adressierter E-Mails auf seiner persönlichen dienstinternen E-Mailadresse empfangen und nicht darauf hingewirkt habe, dass dies unterbleibe. Ursache dafür sei eine entsprechende Regel im E-Mailfunktionspostfach des örtlichen Personalrats gewesen, die er während seiner Amtszeit als Vorsitzender im Jahre 2008 eingerichtet habe. Die vom Antragsteller gegen die Kündigung erhobene Kündigungsschutzklage ist beim Arbeitsgericht B. anhängig.

Der Antragsteller hat im August 2020 beim Bundesverwaltungsgericht das personalvertretungsrechtliche Hauptsacheverfahren (BVerwG 5 A 4.20) unter anderem mit dem Ziel der Feststellung eingeleitet, dass der Beschluss des Beteiligten zu 1 über die Zustimmung zur ausgesprochenen Kündigung unwirksam und er weiterhin Mitglied des Beteiligten zu 1 sei. Gemeinsam mit der Hauptsache hat er das vorliegende personalvertretungsrechtliche Eilverfahren eingeleitet. Er wendet sich im Wesentlichen gegen den Zustimmungsbeschluss des Beteiligten zu 1, den er unter mehreren Gesichtspunkten für unwirksam hält. Darüber hinaus ist er der Ansicht, seine Kündigung sei allein dazu bestimmt, ihn als ordentliches Mitglied aus dem Beteiligten zu 1 zu entfernen. Der ihm vorgeworfene und angeblich zur Kündigung führende Sachverhalt trage die Kündigung nicht, jedenfalls nicht ohne die hier unterbliebene Abmahnung.

Der Antragsteller beantragt,

Die Beteiligten zu 1 und 2 beantragen,

Der Beteiligte zu 2 ist der Ansicht, er sei nicht am Verfahren zu beteiligen. Zudem hält er den Antrag mangels hinreichender Bestimmtheit bereits für unzulässig, in jedem Fall aber für unbegründet. Er wendet sich insbesondere gegen die Darstellung des Antragstellers, die Kündigung sei erfolgt, weil dieser als Ersatzmitglied des Beteiligten zu 1 massive, vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschlüssen vom 15. Mai 2020 beanstandete Gesetzesverstöße mit Erfolg zur Klärung gebracht habe und daraufhin von den Beschäftigten als ordentliches Mitglied wiedergewählt worden sei. Der Beteiligte zu 1 wirft unter anderem die Frage nach der Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung auf. Unabhängig davon ist er der Ansicht, seine Handhabung der Angelegenheit sei personalvertretungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die zu ihr in Kopie gereichten Verwaltungsvorgänge verwiesen, die Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat keinen Erfolg.

1. Der Hauptantrag des Antragstellers, die Beteiligten zu 1 und 2 im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, ihm die weitere Ausübung der Mitgliedschaft im Gesamtpersonalrat bis zu einer Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache zu gestatten und diese zu dulden, ist zulässig (a), aber nicht begründet (b).

a) Der Hauptantrag ist zulässig.

aa) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 85 Abs. 2 ArbGG unter entsprechender Anwendung der §§ 935 ff. ZPO statthaft.

bb) Für die Entscheidung über den Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung ist gemäß § 83 Abs. 2, § 86 Nr. 13 BPersVG i.V.m. § 85 Abs. 2 ArbGG, § 937 Abs. 1, § 943 Abs. 1 ZPO das Bundesverwaltungsgericht zuständig. Denn dieses hat gemäß § 86 Nr. 13 Satz 1 BPersVG in erster und letzter Instanz über die vom Antragsteller zeitgleich mit dem Eilantrag anhängig gemachte Hauptsache (BVerwG 5 A 4.20) zu entscheiden.

Die Entscheidung über den Eilantrag ergeht gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG, § 937 Abs. 2 Alt. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. April 2008 - 6 P 6.08 - Buchholz 250 § 86 BPersVG Nr. 4 Rn. 1). Der Senat entscheidet dabei mangels abweichender Regelungen in §§ 83, 84 BPersVG gemäß § 10 Abs. 3 VwGO in der Besetzung mit drei Richtern (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 1. November 2001 - 6 P 10.01 - BVerwGE 115, 223 <224 f.> und vom 22. März 2006 - 6 PB 5.06 - juris Rn. 3).

cc) Der Hauptantrag genügt - entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 2 - vor allem auch den Anforderungen an die hinreichende Bestimmtheit im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Das mit dem Hauptantrag verfolgte Begehren des Antragstellers ist bei verständiger Würdigung ohne Weiteres dahin zu verstehen, dass er nach seiner außerordentlichen Kündigung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über seinen in der Hauptsache vor dem Bundesverwaltungsgericht gestellten Feststellungsantrag weiterhin ungestört das Amt eines Personalratsmitglieds ausüben, also alle Rechte und Pflichten wahrnehmen möchte, die Mitgliedern des Personalrats nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz zustehen. Das betrifft - wie seine weiteren Ausführungen über das fortlaufende Tätigwerden des Beteiligten zu 1 in gesetzeswidriger Besetzung erhellen - insbesondere das Recht auf rechtzeitige Ladung zu den Sitzungen des Beteiligten zu 1 sowie auf Teilnahme an dessen Beratungen und Beschlussfassungen. Das geltend gemachte Begehren ist bei verständiger Würdigung ferner darauf gerichtet, vom Dienstherrn ungehinderten Zutritt zur Dienststelle und allen Räumlichkeiten zu erhalten, soweit dies zur Erledigung der Personalratstätigkeit erforderlich ist. Bei dem so zu verstehenden Antrag kann es nicht zu Unklarheiten über die Reichweite der begehrten einstweiligen Verfügung kommen.

dd) Der Beteiligte zu 2 ist - entgegen seiner Auffassung - gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 83 Abs. 3 ArbGG am Verfahren zu beteiligen. Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ist Beteiligter, wer durch die begehrte gerichtliche Entscheidung in seiner personalvertretungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar berührt wird (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 16. April 2012 - 6 P 1.11 - BVerwGE 143, 6 Rn. 12 und vom 22. Januar 2016 - 5 PB 10.15 - PersV 2016, 186 <187>, jeweils m.w.N.). Das trifft auch auf den Beteiligten zu 2 zu. Das vom Hauptantrag umfasste Zutrittsbegehren ist auf eine damit korrespondierende Verpflichtung des Dienststellenleiters aus § 8 BPersVG gerichtet und betrifft damit den Beteiligten zu 2 unmittelbar in seiner ihm im Personalvertretungsgesetz eingeräumten Stellung.

b) Der Hauptantrag ist nicht begründet.

Nach den gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG entsprechend anwendbaren §§ 935 ff. ZPO kann im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren eine einstweilige Verfügung erlassen werden, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts eines Beteiligten vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 935 ZPO) oder wenn die Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 940 ZPO). Das Recht bzw. Rechtsverhältnis (Verfügungsanspruch) und die Gefährdung des Rechts bzw. die Notwendigkeit einer Regelung (Verfügungsgrund) sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 936 i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). In Anbetracht des Sicherungscharakters des Verfügungsverfahrens darf durch eine einstweilige Verfügung grundsätzlich die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorweggenommen und mit ihr nicht mehr zugesprochen werden, als im Hauptsacheverfahren möglich ist. Eine die Hauptsache vorwegnehmende Entscheidung kommt nur ausnahmsweise aus Gründen des Gebotes effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) in Betracht, wenn durch das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 30. April 2008 - 2 BvR 338/08 - juris Rn. 3 m.w.N.; BVerwG, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 1 WDS-VR 2.04 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 4 S. 1 und vom 29. April 2010 - 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 16).

Gemessen daran ist die mit dem Hauptantrag begehrte einstweilige Verfügung bereits mangels Vorliegens eines Verfügungsanspruchs nicht gerechtfertigt. Personalratsmitgliedern steht zwar aufgrund ihrer personalvertretungsrechtlichen Rechtsposition ein Anspruch auf ungestörte Ausübung ihres Amtes zu (aa). Auf diesen Anspruch kann sich der Antragsteller als ein dem Personalrat angehörender Arbeitnehmer, der nach der außerordentlichen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses ein Kündigungsschutzverfahren eingeleitet hat, hier mit Erfolg berufen, wenn die angegriffene Kündigung offensichtlich unwirksam ist (bb). Das ist nicht dargelegt und glaubhaft gemacht (cc).

aa) Der Anspruch auf ungestörte Ausübung des Personalratsamtes ist an die Mitgliedschaft im Personalrat geknüpft.

Als Rechtsgrundlage des geltend gemachten Anspruchs auf ungestörte Ausübung des Personalratsamtes und der damit verbundenen Tätigkeiten, der sich auf den ungehinderten Zutritt zur Dienststelle und zu allen Räumlichkeiten in ihr erstreckt, soweit dies zur Erledigung der Personalratstätigkeit erforderlich ist, kommt hier allein § 8 Halbs. 1 BPersVG in Betracht (vgl. zum Zutrittsrecht BVerwG, Beschluss vom 26. April 2000 - 6 P 2.00 - Buchholz 250 § 86 BPersVG Nr. 3 S. 6). Danach dürfen Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz wahrnehmen, nicht darin behindert werden. Der Begriff der Behinderung im Sinne des § 8 Halbs. 1 BPersVG ist weit auszulegen und umfasst grundsätzlich jede Form der Erschwerung, Störung oder Verhinderung bei der Wahrnehmung personalvertretungsrechtlicher Aufgaben oder Befugnisse (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. September 2010 - 1 WB 41.09 - BVerwGE 138, 40 Rn. 49). Das Behinderungsverbot besteht - soweit hier von Interesse - gerade auch gegenüber dem Dienststellenleiter, weshalb hier - wie dargelegt - der Beteiligte zu 2 zu beteiligen ist. Darüber hinaus findet es - was zwischen den Verfahrensbeteiligten zu Recht nicht streitig ist - im Verhältnis des Personalratsmitglieds zum Personalrat selbst Anwendung (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 22. Mai 1974 - BPV TK 3/74 - PersV 1975, 64; Treber, in: Richardi/Dörner/Weber, BPersVG, 5. Aufl. 2020, § 8 Rn. 11; Hebeler, in: Lorenzen/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Hebeler/Ramm/Sachadae, BPersVG, Stand November 2020, § 8 Rn. 19).

Der Anspruch auf ungestörte Ausübung des Personalratsamtes und der damit verbundenen Tätigkeiten ist jedoch - ebenso wie die durch spezielle Rechtsvorschriften konkret geregelten Rechte und Pflichten eines Personalratsmitglieds (z.B. Anspruch auf rechtzeitige Ladung zu den Personalratssitzungen nach § 34 Abs. 2 Satz 3 BPersVG sowie auf Mitwirkung an der Beratung und Beschlussfassung des Personalrats nach § 37 Abs. 1 Satz 1, § 38 BPersVG) - an die Mitgliedschaft im Personalrat gebunden. Diese ist ihrerseits - soweit hier von Interesse - bei Arbeitnehmern an ein bestehendes Arbeitsverhältnis geknüpft und erlischt gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG kraft Gesetzes mit dessen Beendigung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Januar 1998 - 6 P 2.97 - BVerwGE 106, 153 <165>).

bb) Die erfolgreiche Geltendmachung des personalvertretungsrechtlichen Anspruchs auf ungestörte Amtsausübung eines dem Personalrat angehörenden Arbeitnehmers, dessen Arbeitsverhältnis außerordentlich gekündigt worden ist, setzt neben der Erhebung der arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzklage die offensichtliche Unwirksamkeit der angegriffenen Kündigung voraus.

(1) Das Eingreifen des Erlöschenstatbestandes des § 29 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG erfordert die Gewissheit, dass das Arbeitsverhältnis des betreffenden Personalratsmitglieds durch eine vom Arbeitgeber ausgesprochene außerordentliche Kündigung wirksam beendet worden ist. Greift ein außerordentlich gekündigtes Personalratsmitglied die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung - wie hier - nach ihrem Zugang im Wege der Kündigungsschutzklage nach § 13 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 4 Satz 1 KSchG vor den Arbeitsgerichten an, ist die erforderliche Gewissheit in der Regel erst mit dem rechtskräftigen Unterliegen im Kündigungsschutzverfahren gegeben. Der bezüglich der Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung und damit des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses bestehende arbeitsrechtliche Schwebezustand (vgl. insoweit etwa BAG, Beschlüsse vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122 <142, 152>, vom 14. Mai 1997 - 7 ABR 26/96 - BAGE 85, 370 <373> und vom 10. November 2004 - 7 ABR 12/04 - BAGE 112, 305 <308>; s.a. zur Beachtung der in der Rechtsprechung des BAG zur außerordentlichen Kündigung von Arbeitnehmern aufgestellten Grundsätze im Zusammenhang mit § 47 Abs. 1 Satz 1, § 108 Abs. 1 Satz 1 BPersVG: BVerwG, Beschluss vom 15. Oktober 2002 - 6 PB 7.02 - Buchholz 250 § 108 BPersVG Nr. 5 S. 15 f.) setzt sich wegen der gesetzlichen Anbindung der Personalratsmitgliedschaft an das Arbeitsverhältnis in § 29 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG im Personalvertretungsrecht fort. Dementsprechend ist auch unsicher, ob ein außerordentlich gekündigtes Personalratsmitglied seinen Status als gewähltes Personalratsmitglied durch die außerordentliche Kündigung verloren hat.

(2) Das Bundespersonalvertretungsgesetz regelt nicht ausdrücklich, wie sich die damit für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens ebenfalls ungewisse Mitgliedschaft im Personalrat auf das Recht des gekündigten Personalratsmitglieds auswirkt, sein Personalratsamt in dieser Zeit wahrzunehmen. Zu wessen Lasten die Ungewissheit über den Fortbestand des gekündigten Arbeitsverhältnisses und der davon abhängigen Mitgliedschaft im Personalrat geht, muss infolgedessen anhand einer Gesamtabwägung aller personalvertretungsrechtlichen Rechtspositionen, die von dem arbeitsgerichtlich ausgetragenen Streit um die Berechtigung und Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung eines Personalratsmitglieds betroffen sind, entschieden werden. Mit Blick auf die Rechtsposition, die Personalratsmitgliedern nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz eingeräumt ist, ist dabei insbesondere in Ansatz zu bringen, dass diese durch eine Wahl der Beschäftigten der Dienststelle in ihr Amt gelangen und Repräsentanten sowie Interessenvertreter der Beschäftigten sind. Dem ist auf der anderen Seite vor allem gegenüberzustellen, dass der Personalrat, der die Beschäftigten der Dienststelle gleichfalls repräsentiert und notwendiger Gesprächs- und Verhandlungspartner des Dienststellenleiters ist, arbeits- und funktionsfähig bleiben muss. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass Beschlüsse, die unter Mitwirkung des gekündigten Personalratsmitglieds gefasst werden, dem Risiko der Unwirksamkeit ausgesetzt sind, weil bei rechtskräftiger Abweisung der Kündigungsschutzklage ein Nichtmitglied an der Beschlussfassung beteiligt gewesen ist. In Gewichtung dieser Gesichtspunkte ist zu bestimmen, welcher personalvertretungsrechtlichen Rechtsposition in welchem Maße Vorrang einzuräumen ist, um dem Anliegen des Bundespersonalvertretungsgesetzes nach Gewährleistung einer personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung während des rechtlichen Schwebezustandes bestmöglich Rechnung zu tragen.

Die dergestalt durchgeführte Gesamtabwägung führt zunächst dazu, dass außerordentlich gekündigte Personalratsmitglieder im Falle der Erhebung einer Kündigungsschutzklage jedenfalls dann befugt sind, ihr Personalratsamt und die damit verbundenen Aufgaben weiter auszuüben, wenn die ausgesprochene Kündigung im konkreten Fall offensichtlich unwirksam ist. Denn bei einer derartigen Kündigung ist in Wahrheit kein ernstzunehmender Zweifel am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gegeben (BAG, Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122 <152>; LAG Köln, Beschluss vom 15. April 2020 - 4 Ta 55/20 - NZA-RR 2020, 475; VGH München, Beschluss vom 17. Dezember 2009 - 12 CS 09.2691 - juris Rn. 18), sodass in Anwendung des § 29 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG auch an der Mitgliedschaft eines außerordentlich gekündigten Personalratsmitglieds im Personalrat keine berechtigten Zweifel bestehen können. Dementsprechend ist der Rechtsposition des Personalratsmitglieds der Vorzug zu gewähren und jede Behinderung eines außerordentlich gekündigten Personalratsmitglieds bei der Wahrnehmung seiner gesetzlichen Aufgaben und Befugnisse zu unterlassen. Dafür spricht auch, dass mit der Kündigung von Personalratsmitgliedern Einfluss auf die Zusammensetzung des Personalrats genommen werden kann und es zu verhindern gilt, dem Dienststellenleiter eine Möglichkeit zu eröffnen, unliebsame Personalratsmitglieder durch den Ausspruch unberechtigter Kündigungen an der Ausübung ihres Amtes zu hindern (vgl. zur vergleichbaren Fragestellung im Betriebsverfassungsrecht etwa LAG München, Beschluss vom 27. Januar 2011 - 3 TaBVGa 20/10 - juris; LAG Köln, Beschluss vom 27. Juli 2011 - 9 TaBVGa 2/11 - juris; s.a. bezüglich der Wählbarkeit eines gekündigten Arbeitnehmers BAG, Beschlüsse vom 14. Mai 1997 - 7 ABR 26/96 - BAGE 85, 370 <374> und vom 10. November 2004 - 7 ABR 12/04 - BAGE 112, 305 <309>).

Lässt sich die offensichtliche Unwirksamkeit der umstrittenen Kündigung nicht feststellen, geht die rechtliche Ungewissheit über den Fortbestand des gekündigten Arbeitsverhältnisses und der davon abhängigen Mitgliedschaft im Personalrat hingegen dergestalt zu Lasten des gekündigten Personalratsmitglieds, dass es im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG zeitweilig aus rechtlichen Gründen an der Ausübung seines Amtes verhindert ist (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 26. März 1975 - BPV TK 4/75 - PersV 1976, 346 <347>; ebenso die nahezu einhellige Auffassung im personalvertretungsrechtlichen Schrifttum, vgl. etwa Fischer/Goeres/Gronimus, GKÖD, Band V, BPersVG, Stand Juli 2020, K § 29 Rn. 13, K § 31 Rn. 18; Schlatmann, in: Lorenzen/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Hebeler/Ramm/Sachadae, BPersVG, Stand November 2020, § 29 Rn. 20 sowie § 31 Rn. 10 und 21; Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 14. Aufl. 2018, § 29 Rn. 17 sowie § 31 Rn. 5a; Kröll, in: Altvater/Baden/Baunack/Berg/Dierßen/Herget/Kröll/Lenders/Noll, BPersVG, 10. Aufl. 2019, § 29 Rn. 11 und § 31 Rn. 2b; Bamberger, in: Ricken, BeckOK BPersVG, 5. Edition, Stand 1. August 2020, § 29 Rn. 23 und § 31 Rn. 26; Schwarze, in: Richardi/Dörner/Weber, BPersVG, 5. Aufl. 2020, § 29 Rn. 25, § 31 Rn. 16 ff.; Treber, in: Richardi/Dörner/Weber, BPersVG, 5. Aufl. 2020, § 47 Rn. 58).

Die vorgenannten Grundsätze entsprechen auch der in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. etwa LAG Köln, Beschluss vom 27. Juli 2011 - 9 TaBVGa 2/11 - juris; LAG Hamm, Beschluss vom 23. Juni 2014 - 13 TaBVGa 21/14 - juris, jeweils m.w.N.) und Fachliteratur (vgl. etwa Huke, in: Hess/Worzalla/Glock/Nicolai/Rose/Huke, BetrVG, 10. Aufl. 2018, § 24 Rn. 11 f. m.w.N.) überwiegend vertretenen Auffassung zu der vergleichbaren betriebsverfassungsrechtlichen Frage, ob und wann außerordentlich gekündigte Betriebsratsmitglieder im Falle der Erhebung der Kündigungsschutzklage gemäß § 78 Satz 1 BetrVG in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden dürfen und wann von deren zeitweiliger Verhinderung im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG auszugehen ist (a.A. ArbG Elmshorn, Beschluss vom 10. September 1996 - 1d BVGa 36/96 - AiB 1997, 173 und ArbG Hamburg, Beschluss vom 16. Juni 1997 - 21 GaBV 1/97 - AiB 1997, 659, wonach ein gekündigtes Betriebsratsmitglied zur Ausübung seines Amtes bis zur rechtskräftigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses befugt sei).

Offenbleiben kann hier, ob sich außerordentlich gekündigte Personalratsmitglieder auf das Behinderungsverbot des § 8 Halbs. 1 BPersVG auch erfolgreich berufen können, wenn im Kündigungsschutzprozess ein die Instanz abschließendes Urteil ergeht, welches die Unwirksamkeit der ihnen gegenüber ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung und damit der Sache nach den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses feststellt sowie aus Anlass einer entsprechenden Antragstellung darüber hinaus die Verpflichtung des öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers auf vorläufige Weiterbeschäftigung ausspricht (vgl. hierzu - bejahend - etwa Schlatmann, in: Lorenzen/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Hebeler/Ramm/Sachadae, BPersVG, Stand November 2020, § 31 Rn. 21; Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 14. Aufl. 2018, § 31 Rn. 5a; a.A. etwa Fischer/Goeres/Gronimus, GKÖD, Band V, BPersVG, Stand Juli 2020, K § 29 Rn. 13, K § 31 Rn. 18, K § 47 Rn. 36 und L § 85 ArbGG Rn. 140; Kröll, in: Altvater/Baden/Baunack/Berg/Dierßen/Herget/Kröll/Lenders/Noll, BPersVG, 10. Aufl. 2019, § 29 Rn. 11; zur vergleichbaren Fragestellung im Betriebsverfassungsrecht etwa LAG München, Beschluss vom 27. Januar 2011 - 3 TaBVGa 20/10 - juris und LAG Köln, Beschluss vom 27. Juli 2011 - 9 TaBVGa 2/11 - juris; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 30. Aufl. 2020, § 24 Rn. 16 f., jeweils m.w.N.). Denn nach den dem Senat von den Verfahrensbeteiligten mitgeteilten und bekannten Informationen hat das Arbeitsgericht B. über die Kündigungsschutzklage des Antragstellers noch nicht entschieden.

(3) Für die im personalvertretungsrechtlichen Kontext erforderliche Bestimmung des Maßstabes der offensichtlichen Unwirksamkeit der Kündigung schließt sich der Senat der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts an. Danach liegt eine offensichtlich unwirksame Kündigung vor, wenn sich schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung und ohne dass ein Beurteilungsspielraum gegeben wäre, jedem Kundigen die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängen muss. Die Unwirksamkeit der Kündigung muss also ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegen (vgl. BAG, Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122 <152>; s.a. BVerwG, Beschluss vom 18. September 1996 - 5 B 109.96 - Buchholz 436.61 § 21 SchwbG Nr. 8 S. 4 m.w.N.).

Dieser Maßstab gilt bezüglich aller formellen und materiellen Voraussetzungen, deren Erfüllung für die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung erforderlich ist und deren Verletzung mithin zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung führen kann.

cc) In Anwendung dieser rechtlichen Vorgaben ist der Antragsteller zwar weiterhin Mitglied des Beteiligten zu 1, da er nach seinem eigenen Vorbringen gegen seine außerordentliche Kündigung vom 31. Juli 2020 vor dem Arbeitsgericht Kündigungsschutzklage erhoben hat, über die - wie erwähnt - noch nicht entschieden ist. Auf der Grundlage des Vortrages des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Antragstellers lässt sich jedoch auch unter Berücksichtigung des übrigen Akteninhalts, insbesondere der vorgelegten Verwaltungsvorgänge, nicht feststellen, dass die angefochtene Kündigung offensichtlich unwirksam ist. Demzufolge ist der Antragsteller (bis auf Weiteres) nach § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG an der Ausübung des Personalratsamtes verhindert.

(1) Der Anspruch auf ungestörte Amtsausübung kann nicht auf die vom Antragsteller zu dessen Begründung schwerpunktmäßig geltend gemachte Unwirksamkeit des in der Sitzung des Beteiligten zu 1 vom 21. Juli 2020 gefassten Beschlusses, der außerordentlichen Kündigung, hilfsweise der außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist zuzustimmen, gestützt werden.

Im Einzelnen beruft sich der Antragsteller darauf, dass der Beteiligte zu 2 den Beteiligten zu 1 unvollständig und fehlerhaft unterrichtet (vgl. § 68 Abs. 2 Satz 1, § 69 Abs. 2 Satz 1 BPersVG) und den Antrag auf Erteilung der Zustimmung (vgl. § 69 Abs. 2 Satz 1 BPersVG) nach Ablauf der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB und damit zu spät gestellt habe sowie bei der Antragstellung nicht gesetzmäßig vertreten gewesen sei. Darüber hinaus sei der Beschluss des Beteiligten zu 1 in einer nicht ordnungsgemäß einberufenen und durchgeführten Sitzung gefasst worden. Diesbezüglich bestreitet der Antragsteller vor allem, dass die Mitglieder des Personalrats und die zur Sitzungsteilnahme berufenen Ersatzmitglieder zu der Sitzung vom 21. Juli 2020 rechtzeitig unter Mitteilung einer inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Tagesordnung - wie sie im Beschluss des Senats vom 15. Mai 2020 - 5 P 5.19 - (BVerwGE 168, 149 Rn. 13) festgehalten sind - eingeladen worden seien (§ 34 Abs. 2 Satz 3, § 54 Abs. 1, § 56 BPersVG). Des Weiteren bestreitet er, dass der Beteiligte zu 1 in dieser Sitzung ordnungsgemäß besetzt gewesen sei, weil hinsichtlich der eingeladenen Ersatzmitglieder die gesetzlichen Vorgaben des § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG nicht eingehalten worden seien, d.h. jeweils eine zeitweilige Verhinderung objektiv nicht vorgelegen habe, die Ersatzmitglieder zudem nicht in der richtigen Reihenfolge (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 1 BPersVG) zum Zuge gekommen seien und für zeitweilig verhinderte Mitglieder, für die jeweils kein Ersatzmitglied teilgenommen habe, verfügbare Ersatzmitglieder erreichbar gewesen seien. Ebenso bestreitet er die ordnungsgemäße Beteiligung des örtlichen Personalrats in A. (§ 82 Abs. 2 BPersVG). Ferner beanstandet er, vom Beteiligten zu 1 vor dessen Beschlussfassung nicht angehört worden zu sein und bestreitet, dass diese Beschlussfassung entsprechend § 38 Abs. 1 und 2 BPersVG erfolgt sei.

Dieses Vorbringen rechtfertigt nicht die Annahme, der Zustimmungsbeschluss des Beteiligten zu 1 und somit auch die auf ihm beruhende außerordentliche Kündigung seien offensichtlich unwirksam. Der Senat nimmt - entgegen der vom Beteiligten zu 1 geäußerten Zweifel - allerdings an, dass die außerordentliche Kündigung des Antragstellers gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 BPersVG zustimmungsbedürftig ist. Zwar bestimmt § 86 Nr. 8 Satz 1 BPersVG, dass für den Bundesnachrichtendienst an die Stelle der Mitbestimmung und der Zustimmung die Mitwirkung des Personalrats tritt. Diese Anordnung betrifft auch das Zustimmungserfordernis nach § 47 Abs. 1 Satz 1 BPersVG (vgl. insoweit BVerwG, Beschluss vom 26. April 2000 - 6 P 2.00 - Buchholz 250 § 86 BPersVG Nr. 3 S. 3 f.). Der Senat geht mangels belastbarer gegenteiliger Anhaltspunkte aber davon aus, dass im entscheidungserheblichen Zeitpunkt eine auf der Grundlage des § 86 Nr. 8 Satz 2 BPersVG getroffene Dienstvereinbarung existierte, welche die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Personalrats an die Zustimmung des Personalrats bindet (vgl. hierzu Fischer/Goeres/Gronimus, GKÖD, Band V, BPersVG, Stand Juli 2020, K § 86 Rn. 29i; Schlatmann, in: Lorenzen/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Hebeler/Ramm/Sachadae, BPersVG, Stand November 2020, § 86 Rn. 47; Gronimus, PersV 2016, 404 <406>).

Soweit der Antragsteller zu den geltend gemachten Gesichtspunkten über die bloße Behauptung hinaus jedenfalls Weiteres vorträgt, fehlt es an der Glaubhaftmachung der Tatsachen, die nach seiner Ansicht die (offensichtliche) Unwirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses begründen. Ungeachtet dessen ist sein tatsächliches Vorbringen zur Begründung einer Unwirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses nicht hinreichend substantiiert. So ist etwa nicht dargelegt worden, dass etwaige Mängel bezüglich der Ladung zur Sitzung und deren Tagesordnung - was Voraussetzung für eine Unwirksamkeit ist - von den an der Sitzung beteiligten Personalratsmitgliedern rechtzeitig geltend gemacht worden seien (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 15. Mai 2020 - 5 P 5.19 - BVerwGE 168, 149 Rn. 17). Soweit der Antragsteller die ordnungsgemäße Beteiligung des örtlichen Personalrats in A. bestreitet, steht sein Vorbringen zudem nicht im Einklang mit den vorgelegten Verwaltungsvorgängen. Diese lassen auch nicht klar und eindeutig erkennen, dass die Tatsachengrundlagen für die übrigen vom Antragsteller geltend gemachten Fehler, die von den Beteiligten zu 1 und 2 nicht ansatzweise zugestanden werden, unzweifelhaft gegeben sind. Der Beteiligte zu 1 hält in seiner Antragserwiderung vom 8. September 2020 vielmehr fest, Bedenken gegen seine Handhabung der Angelegenheit seien nicht begründet, sein Vorgehen sei personalvertretungsrechtlich nicht zu beanstanden. Besteht nach dem Vorbringen des Antragstellers - wie hier - allenfalls Anlass für eine weitere Prüfung mit der etwaigen Notwendigkeit einer Beweiserhebung, ob die geltend gemachten Rechtsfehler vorliegen, drängt sich die Unwirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses nicht jedem Kundigen auf. Das räumt auch der Antragsteller insofern ein, als er am Ende seines Schriftsatzes vom 5. November 2020 festhält, die Unwirksamkeit des angefochtenen Zustimmungsbeschlusses sei im Hauptsacheverfahren - nach etwaiger Beweiserhebung - festzustellen.

(2) Auf eine offensichtlich unwirksame Kündigung führt auch nicht das Vorbringen des Antragstellers, die außerordentliche Kündigung sei ersichtlich dazu bestimmt, ihn als ordentliches Mitglied aus dem Beteiligten zu 1 zu entfernen, nachdem er zuvor als Ersatzmitglied massive, vom Bundesverwaltungsgericht beanstandete Gesetzesverstöße mit Erfolg zur Klärung gebracht habe und daraufhin von den Beschäftigten als ordentliches Mitglied wiedergewählt worden sei. Damit macht der Antragsteller der Sache nach zwar die Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung geltend. Er hat aber keine Tatsachen vorgetragen, geschweige denn glaubhaft gemacht, die geeignet sind, den Vorwurf einer offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Kündigung zu tragen. Zudem bestreitet der Beteiligte zu 2, dass die außerordentliche Kündigung aus den vorstehend genannten Gründen erfolgt sei, sodass auch dieser Sachverhalt gegebenenfalls im Wege einer Beweiserhebung weiter aufzuklären sein wird.

(3) Aus demselben Grund ergibt sich die offensichtliche Unwirksamkeit der Kündigung auch nicht aus dem weiteren Vortrag des Antragstellers, der ihm vorgeworfene und zur Kündigung führende Sachverhalt trage diese nicht bzw. die Kündigung sei wegen einer hier unterbliebenen Abmahnung unzulässig. Schon der tatsächliche Geschehensablauf ist zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht in jeder Hinsicht unstreitig. Eine eindeutige Aussage dazu, ob der Kündigungssachverhalt zutrifft und die außerordentliche Kündigung rechtfertigt, kann mithin erst nach einer eingehenderen Prüfung und gegebenenfalls nach Durchführung einer Beweiserhebung gemacht werden. Diese ist dem anhängigen Kündigungsschutzverfahren vorbehalten.

(4) Der Antragsteller kann sich zur Begründung der offensichtlichen Unwirksamkeit der Kündigung - so er seinen entsprechenden Hinweis in diesem Sinne verstanden wissen möchte - auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Kündigungsschreiben keine Auskunft über die Gründe für seine außerordentliche Kündigung gebe. Insoweit drängt sich einem Kundigen schon nicht auf, dass die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung von der Mitteilung eines Kündigungsgrundes im Kündigungsschreiben abhängt. Denn die Angabe eines Kündigungsgrundes gehört - von den hier nicht gegebenen gesetzlichen Ausnahmefällen des § 22 Abs. 2 BBiG, § 17 Abs. 2 Satz 1 MuSchG abgesehen - nicht zum notwendigen Inhalt der Kündigungserklärung, was sich auch schon aus § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2003 - II ZR 161/02 - BGHZ 157, 151 <157> m.w.N.). Ein Anhaltspunkt dafür, dass hier einzel- oder tarifvertraglich etwas anderes vereinbart worden sei, ergibt sich aus dem Vorbringen des Antragstellers nicht.

(5) Auch im Übrigen drängen sich auf der Grundlage des (weiteren) Vortrags des Antragstellers keine Umstände auf, welche die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage treten ließen.

2. Der Hilfsantrag des Antragstellers, im Wege der einstweiligen Verfügung die mit dem Hauptantrag begehrte Verpflichtung der Beteiligten zu 1 und 2 festzustellen, ist aus den dargelegten Gründen gleichfalls unbegründet.

3. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.