Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, 1. Senat — 1 A 357/20

Die Klägerin wendet sich gegen die Dauer der Befristung der ihr erteilten Spielhallenerlaubnis.

Nach den Gliederungspunkten I.1. und I.2. des Erlaubnisbescheids vom 28.5.2019, der Klägerin zugestellt am 5.6.2019, ist die Erlaubnis mit Wirkung ab 1.7.2017 erteilt und bis zum 30.6.2022 befristet. In der Bescheidbegründung heißt es hierzu, die Notwendigkeit einer Befristung sei gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 SSpielhG gesetzlich vorgegeben. Eine Befristung auf fünf Jahre erscheine angemessen und ausreichend, um einerseits die Zuverlässigkeit der Erlaubnisinhaberin und mit Blick auf die Ziele des § 1 SSpielhG die Auswirkung des Betriebs der Spielhalle auch mit Blick auf eventuelle Veränderungen des Glücksspielangebots in ihrem räumlichen Umfeld aufgrund von zeitlich ausreichenden Erfahrungswerten erneut überprüfen zu können. Andererseits erscheine diese Zeitspanne als lange genug, um der Erlaubnisinhaberin - zumal mit Blick auf die bereits abgelaufene fünfjährige Übergangsfrist der §§ 12 Abs. 1 Satz 1 SSpielhG, 29 Abs. 4 GlüStV - für ihr unternehmerisches Handeln ausreichend Planungssicherheit zu gewährleisten. Hierbei sei zu berücksichtigen gewesen, dass der Betrieb der Spielhalle seit dem 1.7.2017 nicht unterbunden und keine negativen Schlussfolgerungen gezogen worden seien.

Am 5.7.2019 hat die Klägerin gegen die Befristung der Erlaubnis Klage erhoben. Sie vertritt die Auffassung, die Befristung der Erlaubnis auf eine Geltungsdauer von fünf Jahren habe nicht rückwirkend zum 1.7.2017 in Gang gesetzt werden dürfen. Richtig wäre, den Beginn der vom Beklagten als angemessen erachteten Befristung von fünf Jahren an die Erteilung der Spielhallenerlaubnis vom 28.5.2019 zu knüpfen. Während des Auswahlverfahrens sei ein zukunftsorientiertes unternehmerisches Handeln nicht möglich gewesen. Die Anbindung an den 1.7.2017 laufe im Ergebnis auf eine Befristung von lediglich drei Jahren hinaus.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten unter teilweiser Abänderung des Bescheids vom 28.5.2019 zu verpflichten, über die Dauer der Befristung der Erlaubnis zum Weiterbetrieb einer Spielhalle der Klägerin in A-Stadt, Vstraße, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat hervorgehoben, dass eine Spielhallenerlaubnis nach § 2 Abs. 2 SSpielhG befristet werden müsse. Dies sei auch rückwirkend möglich. Eine Befristung von fünf Jahren sei angemessen und ausreichend, um einerseits die Zuverlässigkeit der Erlaubnisinhaberin und mit Blick auf die Ziele des § 1 SSpielhG die Auswirkungen des Betriebes der Spielhalle aufgrund zeitlich ausreichender Erfahrungswerte erneut überprüfen zu können. Andererseits sei diese Zeitspanne lange genug, um der Erlaubnisinhaberin für ihr unternehmerisches Handeln ausreichend Planungssicherheit zu gewährleisten. Da die ursprüngliche Erlaubnis der Klägerin bereits mit Ablauf des 30.6.2017 erloschen sei, diene die rückwirkende Inkraftsetzung der nunmehr erteilten Erlaubnis dazu, eine formal legale Grundlage für den Betrieb der Spielhalle ab dem 1.7.2017 zu schaffen. Die Spielhalle sei zwischen dem 1.7.2017 und dem Bescheiderlass ohne Unterbrechung betrieben worden, so dass die Klägerin über einen Zeitraum von fünf Jahren Erträge habe erwirtschaften können und insofern nicht schlechter gestellt sei als im Fall eines früheren Bescheiderlasses. Die mit dem vorangegangenen Erlaubnisbescheid vom 9.11.2017 erfolgte Befristung habe die Klägerin nicht angegriffen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage nach beiderseitigem Verzicht auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung durch Urteil vom 26.10.2020, den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugestellt am 27.10.2020, abgewiesen und die Berufung zugelassen. Die eine Befristung vorsehende Regelung des § 2 Abs. 2 Satz 1 SSpielhG sei mit Verfassungs- und mit Unionsrecht vereinbar und die seitens des Beklagten praktizierte einheitliche Befristung von Erlaubnissen für Bestandsspielhallen bis zum 30.6.2022 sei rechtmäßig. Die Bemessung der Frist stehe im behördlichen Ermessen und sei nur nach Maßgabe des § 114 Satz 1 VwGO gerichtlich überprüfbar. Die verfügte Frist von fünf Jahren berücksichtige sowohl den Sinn und Zweck der Befristung, der in der Sicherstellung staatlicher Kontrolle und Überwachung zu sehen sei, als auch die betrieblichen und wirtschaftlichen Interessen der Betreiber. Dass in anderen Bundesländern längere Befristungen ausgesprochen würden, ändere hieran nichts, zumal es auch strengere Vorgaben gebe; diese Unterschiedlichkeiten seien im Föderalismus angelegt. Zu Recht führe der Beklagte an, dass der Betrieb von im Auswahlverfahren befindlichen Bestandsspielhallen zwischen dem 1.7.2017 und der Erteilung der neuen Erlaubnis geduldet worden sei, so dass in dieser Zeit Gelegenheit bestanden habe, Einnahmen zu erwirtschaften. Ebenso sei mit der Rechtsordnung vereinbar, dass die Spielhallenerlaubnis rückwirkend, beginnend mit dem 1.7.2017, erteilt worden sei. Zwar enthielten weder der Glücksspielstaatsvertrag noch das Saarländische Spielhallengesetz ausdrückliche Regelungen zur rückwirkenden Erlaubniserteilung, aber die Möglichkeit einer Erlaubnis mit einem Laufzeitbeginn zum 1.7.2017 sei im Saarländischen Spielhallengesetz, namentlich in § 12 Abs. 1 SSpielhG, angelegt. Ausweislich vorgenannter Regelung habe das Saarländische Spielhallengesetz offensichtlich zum Ziel, einen durchgehenden – nicht nach dem 30.6.2017 für unbestimmte Zeit unterbrochenen – auf einer Erlaubnis beruhenden Spielhallenbetrieb zu eröffnen. Es liege nahe, dass Sinn und Zweck einer solchen Übergangsregelung auch das Eröffnen einer rückwirkenden Erlaubnis für den Fall sei, dass es zu Verzögerungen bei der Bescheidung über den 30.6.2017 hinaus komme. Dem könne die Klägerin nicht entgegenhalten, dass dies in ihrem Fall faktisch eine Verkürzung der Erlaubnis auf drei Jahre bewirke. Denn sie habe ihre Spielhalle basierend auf der Duldung seitens des Beklagten ab dem 1.7.2017 weiter betrieben und dementsprechend die Möglichkeit gehabt, weiterhin Gewinne zu erwirtschaften. Zudem verschaffe die Handhabung des Beklagten dem Gleichbehandlungsgrundsatz Geltung. Entsprechend der Vorgabe einer für alle Spielhallenbetreiber geltenden einheitlich zum 31.12.2016 endenden Antragsfrist und des einheitlichen Zeitpunkts des Erlöschens der Alterlaubnisse zum 30.6.2017 gewährleiste der einheitliche Beginn der fünfjährigen Laufzeit der Erlaubnis, der unmittelbar an den Erlöschenszeitpunkt anknüpfe, für alle Spielhallenbetreiber eine gleich lange wirtschaftliche Nutzungsdauer bis zu einem (etwaigen) Verlängerungszeitpunkt. Dem korrespondiere, dass der Beklagte Ersterlaubnisse ebenfalls auf fünf Jahre befriste. Soweit nicht ausgewählten Bewerbern im Vergleichswege Duldungen bis zum 31.12.2021 zugesichert worden seien, führe dies nicht zur Wertlosigkeit der dem Ausgewählten erteilten Erlaubnis, da für Erlaubnisinhaber eine Verlängerungsoption bestehe. Vielmehr komme im Falle der Klägerin hinzu, dass dieser bereits mit Bescheid vom 9.11.2017 eine bis zum 30.6.2022 befristete Erlaubnis erteilt gewesen sei und die Klägerin gegen diesen Bescheid kein Rechtsmittel eingelegt habe. Insoweit stelle sich die Frage, ob der streitgegenständliche ersetzende Bescheid vom 28.5.2019 hinsichtlich der Dauer der Befristung überhaupt einen in Rechte der Klägerin eingreifenden – neuen – Regelung Inhalt habe, weil er in Bezug auf die Klägerin nicht deren bestehende Rechtsposition schmälere, sondern lediglich die Begründung der Erteilung der befristeten Spielhallenerlaubnis an die Klägerin gegenüber den Mitkonkurrenten im Auswahlverfahren ersetze.

Die Klägerin hat am 26.11.2020 Berufung eingelegt und diese – nach entsprechender Fristverlängerung – am 28.1.2021 begründet. Sie bekräftigt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Befristung der Erlaubnis bis zum 30.6.2022 werde den maßgeblichen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen nicht gerecht und gewährleiste die notwendige Planungssicherheit nicht. Sie habe zweimal an einem Auswahlverfahren mit anderen Mitbewerbern teilnehmen müssen und daher in der Zeit nach dem 1.7.2017 bis zum Erlass des Erlaubnisbescheides vom 5.7.2019 gerade keine ausreichende Planungssicherheit für ihr unternehmerisches Handeln gehabt, weil sie sich nicht darauf habe verlassen können, dass der Betrieb ihrer Spielhalle in der Vstraße in A-Stadt fortgeführt werden könne. Der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf den Erlaubnisbescheid vom 9.11.2017 und die bereits in diesem Bescheid enthaltene Befristung der Erlaubnis bis zum 30.6.2022 gehe ebenfalls fehl. Der Bescheid vom 28.5.2019 sei, weil aufgrund neuer und gegenüber dem ersten Bescheid vom 9.11.2017 abweichender Auswahlkriterien ergangen, ein völlig neuer Bescheid, der nicht lediglich die Begründung des ersten Bescheides ändere. Hinzu komme auch hier, dass sie, die Klägerin, aufgrund des erforderlichen zweiten Auswahlverfahrens auch während der Geltung der ersten Erlaubnis hinsichtlich der Frage, ob sie ihre streitgegenständliche Spielhalle werde weiter betreiben können, völlig unsicher gewesen sei und somit dem hinter der Befristung stehenden Anliegen des Gesetzgebers, dem Erlaubnisinhaber für sein unternehmerisches Handeln eine ausreichende Planungssicherheit zu gewährleisten, in ihrem Fall nicht Rechnung getragen worden sei.

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 26.10.2020 (1 K 905/19) den Beklagten unter teilweiser Abänderung des Bescheides vom 28.5.2019 zu verpflichten, über die Dauer der Befristung der Erlaubnis zum Weiterbetrieb ihrer Spielhalle in A-Stadt, Vstraße, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor, das Verwaltungsgericht sei mit Recht von der Möglichkeit einer rückwirkenden Erlaubniserteilung ausgegangen. Der Sinn und Zweck der gesetzlich vorgesehenen Befristung liege nicht darin, den Spielhallenbetreibern die Amortisierung ihrer Investitionen oder das Erwirtschaften eines Gewinns zu garantieren, sondern vielmehr in der Stärkung der Kontroll- und Überwachungsmöglichkeiten der Behörde bei der Genehmigung von Glücksspielangeboten. Ungeachtet dessen seien die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin bei der Befristung durchaus berücksichtigt worden. Der Gesichtspunkt der Planungssicherheit sei in die Entscheidung über die Dauer der Befristung eingeflossen. Die Abschreibung ihrer Investitionen sei der Klägerin bereits vor Erlöschen der Alterlaubnis möglich gewesen und sie habe die Spielhalle über den 30.6.2017 hinaus ununterbrochen betreiben dürfen und dadurch Einnahmen erzielen können. Im Übrigen sei es der Klägerin unbenommen, rechtzeitig einen erneuten Erlaubnisantrag zu stellen und so einen Spielhallenbetrieb über das Ende der derzeitigen Befristung hinaus anzustreben. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin die erste Auswahlentscheidung, bei der es sich ebenfalls um eine rückwirkende Erlaubniserteilung gehandelt habe, nicht angegriffen habe. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe der streitgegenständliche Erlaubnisbescheid jedenfalls in Bezug auf die Befristungsdauer keinen neuen Regelungsgehalt, der zu einem Nachteil der Klägerin hinsichtlich der ihr erteilten Erlaubnis und der Möglichkeit des Betreibens der Spielhalle führen würde.

Die Beteiligten haben auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Gegenstand der Beratung war, Bezug genommen.

Die Berufung der Klägerin, über die im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO im schriftlichen Verfahren entschieden werden kann, ist zulässig und begründet.

Das erstinstanzliche Urteil unterliegt der Abänderung. Der zulässigen Klage ist stattzugeben. Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass über die Dauer der Befristung ihrer Erlaubnis zum Weiterbetrieb der verfahrensgegenständlichen Spielhalle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden wird.

Die Entscheidung des Beklagten, Spielhallenerlaubnisse allgemein mit einer Geltungsdauer von fünf Jahren zu erteilen, ist bei der an den §§ 114 VwGO, 40 SVwVfG zu orientierenden Überprüfung nicht zu beanstanden (1). Die weitere Entscheidung, den Lauf der Befristung ungeachtet des Zeitpunkts der Erlaubniserteilung rückwirkend zum 1.7.2017 in Gang zu setzen, hält indes einer gerichtlichen Prüfung nicht stand; sie ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (2).

1. Nach den §§ 24 Abs. 2 Satz 2 GlüStV 2012, 2 Abs. 2 Satz 1 SSpielhG sind Spielhallenerlaubnisse zu befristen. Dass diese Vorgabe mit Verfassungs- und Unionsrecht zu vereinbaren ist, hat das Verwaltungsgericht dargelegt. Die Entscheidung über die Dauer der zu verfügenden Befristung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Beklagten.

Vorgaben zur Dauer der Befristung enthält das saarländische Landesrecht anders als die Vorschriften der meisten anderen Bundesländer nicht, vgl. insoweit die §§ 2 Abs. 1 BremSpielhG (bis zu fünf Jahre), 2 Abs. 1 ThürSpielhallenG (nicht mehr als fünf Jahre), 16 Abs. 2 Satz 3 AG GlüStV NRW a.F. (längstens bis zum Außerkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags nach § 35 GlüStV) bzw. n.F. (längstens sieben Jahre), 10d NGlüSpG (längstens bis 31.12.2025) sowie die eine Befristung von bis zu 15 Jahren vorsehenden Vorschriften der §§ 2 Abs. 3 SpielhG LSA, 9 Abs. 3 SpielhG HE, 2 Abs. 3 SpielhG SH, 41 Abs. 1 LGlüG BW, 2 Abs. 3 BbgSpielhG, 2 Abs. 4 HmbSpielhG, 18a Abs. 2 SächsGlüStVAG, 11 Abs. 3 GlüStVAG M-V.

Mangels einer vergleichbaren landesrechtlichen Regelung zu einer zeitlichen Höchstgrenze und mangels ermessensrelevanter Hinweise in der Gesetzesbegründung hat die zuständige Behörde – gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 SSpielhG der Beklagte – nach pflichtgemäßem Ermessen über die Dauer der Befristung zu entscheiden. Nach § 40 SVwVfG hat der Beklagte sein Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.

Die Befristung einer Erlaubnis stellt sich als Nebenbestimmung im Sinn des § 36 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG dar. Ihre Bemessung hat sich daher im Rahmen der Zwecksetzung des Hauptverwaltungsakts und der für diesen maßgeblichen gesetzlichen Regelung zu halten und muss sachbezogen und sachgerecht sein.1 Insofern weist das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen – und ihm folgend der Beklagte – überzeugend darauf hin, dass die Befristung unter anderem zur Förderung des zentralen Anliegens des Glücksspielstaatsvertrags, Spiel- und Wettsucht und weitere negative Begleiterscheinungen des Spiel- und Wettbetriebs zu bekämpfen, vorgesehen ist und die Kontroll- und Überwachungsmöglichkeiten der Behörde bei der Genehmigung von Glücksspielangeboten stärkt.2

Vor dem Hintergrund dieser Zwecksetzung ist die Grundsatzentscheidung des Beklagten, die Dauer der Befristung bei der Erteilung von Spielhallenerlaubnissen auf (nicht länger als) fünf Jahre festzulegen, jedenfalls in Bezug auf die Gruppe der Bestandsspielhallen3 unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstanden.

Ausweislich der Bescheidbegründung hat der Beklagte sowohl sein Interesse an einer effektiven Überwachung des Glücksspielmarktes als auch das unternehmerische Interesse der Klägerin an der Erlangung einer ausreichenden Planungssicherheit in seine Ermessenserwägungen eingestellt und ist im Rahmen der Abwägung dieser gegenläufigen Belange zu dem Ergebnis gelangt, eine Befristung auf fünf Jahre sei sachangemessen. Eine Ermessensüberschreitung, ein Ermessensfehlgebrauch oder gar ein Ermessensausfall wohnen diesen Erwägungen nicht inne. Die Befristung auf fünf Jahre entspricht – wie aufgezeigt – der Gesetzeslage in einigen Bundesländern und gewährleistet in Bezug auf Bestandsspielhallen, dass in regelmäßigen, nicht unverhältnismäßig kurz bemessenen Zeitabständen überprüft wird, ob die Erlaubnisvoraussetzungen noch erfüllt werden. Vor dem Hintergrund, dass die Investitionen in die Ersterrichtung bzw. Erstausstattung einer Bestandsspielhalle inzwischen abgeschrieben sind, berücksichtigt eine Geltungsdauer von fünf Jahren das Interesse der Betreiber, für künftige unternehmerische Entscheidungen betreffend Modernisierung und Instandhaltung Planungssicherheit zu erlangen, in sachangemessenem Umfang, zumal ein in einem Auswahlverfahren zum Zuge gekommener Spielhallenbetreiber, der während des Laufs der Befristung seiner Erlaubnis die spielhallenrechtlichen Vorgaben beachtet und keinen Grund zu Zweifeln an seiner Zuverlässigkeit gibt, mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass seine Spielhallenerlaubnis nach Ablauf der Befristung verlängert wird.4

Ebenso ist es orientiert am aufgezeigten Zweck der Regulierung des Spielhallenmarktes und unter Gleichbehandlungsaspekten ermessensgerecht, die Befristung der Erlaubnisse von Bestandsspielhallen einheitlich zu handhaben. Ihnen ist gemeinsam, dass die ursprünglichen gewerberechtlichen Alterlaubnisse bereits vor geraumer Zeit, im Regelfall lange vor dem 28.10.2011, erteilt worden sind, weswegen sich einerseits die Anfangsinvestitionen typischerweise amortisiert haben und andererseits durchgängig ein gewisser – mehr oder weniger umfangreicher – Renovierungsstau bestehen wird, weil in dem von Rechtsunsicherheit hinsichtlich des Fortbestands geprägten Zeitraum zwischen dem 1.7.2012 und der nunmehrigen Erlaubniserteilung regelmäßig nur notwendige Instandhaltungsmaßnahmen ergriffen worden sein dürften. Die Betreiber von Bestandsspielhallen sind durch das Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags zum 1.7.2012, die dort vorgesehene Übergangsfrist von fünf Jahren und die zeitaufwändige Umsetzung der Vorgaben zum Auswahlverfahren im Kern über viele Jahre hinweg in etwa gleichem Maße in ihrem Interesse an Planungssicherheit betroffen worden.

Dies rechtfertigt eine einheitliche Handhabung und es tritt hinzu, dass zur Zeit der Auswahlentscheidung auf der Grundlage der bereits vor dem 31.12.2016 eingereichten Antragsunterlagen keine aktuellen Erkenntnisse über einzelfallbezogene Besonderheiten vorlagen. Die damaligen Angaben der Spielhallenbetreiber zu ihren wirtschaftlichen Verhältnissen, insbesondere zu ihren Investitionen, beziehen sich auf die damalige wirtschaftliche Situation ihres Unternehmens und das zum 1.7.2017 erwartete Szenario. Die diesbezüglich eingereichten Unterlagen geben keinen Aufschluss über den Umfang eines etwaigen künftigen Modernisierungsbedarfs, vielmehr hängt dieser entscheidend von der jeweiligen unternehmerischen Zukunftsstrategie ab, zu der dem Beklagten im Zeitpunkt seiner Entscheidung keine Erkenntnisse vorgelegen haben. Eine einheitliche Dauer der Befristung trägt alldem Rechnung. Der unternehmerischen Freiheit ist grundsätzlich und im Einzelfall ein zuverlässiger und angemessener Rahmen gegeben, wenn feststeht, dass die Bestandsspielhalle noch mindestens weitere fünf Jahre – und bei „normalem Verlauf“ wohl auch noch länger – wird betrieben werden können.

Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die Argumentation des Beklagten in der Bescheidbegründung, bei der Bemessung der Befristung sei zu berücksichtigen gewesen, dass der Betrieb der Spielhalle seit dem 1.7.2017 nicht unterbunden worden sei, nicht überzeugt. Sie lässt vielmehr vermuten, dass der Beklagte hinsichtlich des Belangs der unternehmerischen Betätigung nicht zwischen der Möglichkeit, mit einem vorhandenen Betrieb Einkünfte zu erzielen auf der einen Seite, und auf der anderen Seite der Notwendigkeit, zur Instandhaltung und etwaigen Modernisierung des Betriebs von Zeit zu Zeit Investitionen zu tätigen, die ein Mindestmaß an Planungssicherheit voraussetzen, differenziert. Dieser Eindruck wird durch sein – vom Verwaltungsgericht als überzeugend aufgegriffenes – Vorbringen im gerichtlichen Verfahren, die Klägerin habe infolge der Duldung der Weiterführung ihres Betriebs über den 30.6.2017 hinaus die Möglichkeit gehabt, durchgängig Einnahmen zu erzielen, bestärkt. Indes ändert der Umstand, dass die Klägerin nach dem 1.7.2012 durchgängig die Möglichkeit hatte, Einkünfte zu erzielen, nichts daran, dass sie bis zur Erteilung der verfahrensgegenständlichen Erlaubnis keinerlei Sicherheit haben konnte, dass sie im Auswahlverfahren mit ihrer Konkurrentin obsiegen und sich Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen demgemäß bei normalem weiteren Verlauf aller Voraussicht nach amortisieren würden.

2. Die im Tenor des Erlaubnisbescheids verfügte rückwirkende Inkraftsetzung der Befristung (dort I.2.) ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten aus Art. 12 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG.

Der Beklagte war nicht zur rückwirkenden Inkraftsetzung der Befristung der Geltungsdauer der der Klägerin erteilten Spielhallenerlaubnis befugt.

Nach § 43 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG gilt, dass ein Verwaltungsakt mit dem Inhalt wirksam wird, mit dem er bekanntgegeben worden ist. Zum Inhalt eines Verwaltungsakts gehört die Regelung seines zeitlichen Geltungsbereichs. Insoweit ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass der zeitliche Geltungsbereich so geregelt werden kann, dass er vor oder nach der Bekanntgabe liegen kann, soweit das materielle Recht dies zulässt.5 Von letzterem kann fallbezogen nicht ausgegangen werden.

Die rückwirkende Ingangsetzung der Frist bewirkt, dass die die Bemessung der Befristung auf fünf Jahre tragende Annahme, der Antragstellerin werde für diesen Zeitraum Planungssicherheit gewährleistet, in tatsächlicher Hinsicht weitgehend leerläuft. Sie bewirkt damit eine erhebliche Verkürzung der Rechtsposition, die sich aus der Erteilung einer nach dem Anspruch des Beklagten auf eine Geltungsdauer von fünf Jahren ausgerichteten Erlaubnis herleitet.

Die Begründung des Erlaubnisbescheids verhält sich zu etwaigen für die rückwirkende Inkraftsetzung der Befristung maßgeblichen (Ermessens-) Erwägungen allenfalls nebulös, und selbst dies nur, wenn anzunehmen wäre, dass der an den Aspekt der Planungssicherheit anknüpfende, die Erwägungen abschließende Satz „Hierbei war zu berücksichtigen, dass der Betrieb der Spielhalle seit dem 1.7.2017 durch das Landesverwaltungsamt nicht unterbunden wurde und keine negativen Schlussfolgerungen gezogen wurden“ zumindest auch zum Ziel hatte, die rückwirkende Inkraftsetzung der Erlaubnis zu begründen. Eine ordnungsgemäße nachvollziehbare Ermessensausübung ist dem nicht zu entnehmen.

Das Verwaltungsgericht hat hierin keine Argumentationslücke gesehen, sondern angenommen, das materielle saarländische Spielhallenrecht gebe nach seiner Ausgestaltung und nach Sinn und Zweck der dortigen Regelungen im Fall von Bestandsspielhallen eine rückwirkende Inkraftsetzung einer Spielhallenerlaubnis vor, was wohl heißen soll, dass eine rückwirkende Inkraftsetzung keiner Begründung im Bescheid bedarf. Auf der Grundlage des § 12 Abs. 1 SSpielhG sei es – so das Verwaltungsgericht – zulässig, den Erlaubnisbeginn an den 1.7.2017 anzuknüpfen, und dies gelte auch für die Ingangsetzung der Befristung. Zumindest letzteres überzeugt nicht.

Der Regelungsinhalt der insoweit vom Verwaltungsgericht herangezogenen Vorschrift des § 12 Abs. 1 SSpielhG beschränkt sich nach dem Wortlaut der Vorschrift und der Gesetzesbegründung darauf, den Zeitpunkt des spätestmöglichen Erlöschens der noch nach Maßgabe der Gewerbeordnung erteilten Alterlaubnisse (Satz 1) und für den Fall eines erstrebten Weiterbetriebs der Spielhalle das Erfordernis eines binnen eines als Ausschlussfrist konzipierten Zeitraums zu stellenden Erlaubnisantrags (Satz 2) festzulegen.

Ausgehend von diesem objektiven Regelungsgehalt des § 12 Abs. 1 SSpielhG kann dem Verwaltungsgericht zwar darin gefolgt werden, dass der Gesetzgeber die Rahmenbedingungen für eine durchgehende „Erlaubnishistorie“ schaffen wollte. Ebenso kann unterstellt werden, dass der Gesetzgeber zur Zeit seines Tätigwerdens im Jahr 2012 davon ausgegangen war, dass rechtzeitig gestellte Anträge behördlicherseits noch vor Ablauf der am 30.6.2017 endenden Übergangsfrist beschieden würden. Dies mag indes allenfalls, was vorliegend dahinstehen kann, die Annahme tragen, dass eine rückwirkende Inkraftsetzung der Erlaubnis als solcher mit dem Willen des Gesetzgebers korrespondieren und im materiellen Recht einen Anknüpfungspunkt finden würde.

Der aufgezeigte objektive Regelungsgehalt der Vorschrift und die Gesetzesbegründung hierzu bieten allerdings in Bezug auf die nach § 2 Abs. 2 Satz 1 SSpielhG zu verfügende Befristung der Geltungsdauer der Erlaubnis keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Erlaubnisbehörde bei Auftreten von Verzögerungen in der Verbescheidung der rechtzeitig gestellten Anträge materiell-rechtlich eine Handhabe für eine rückwirkende Inkraftsetzung der Befristung geboten werden sollte.

Vielmehr hätte diese Sichtweise zur Folge, dass die Argumentation des Beklagten, seine Praxis, die Geltungsdauer von Spielhallenerlaubnissen durchgängig auf fünf Jahre zu befristen, berücksichtige das Interesse der ausgewählten Spielhallenbetreiber, Planungssicherheit für ihr unternehmerisches (notwendig auf künftige Maßnahmen zielendes) Handeln zu erlangen, angemessen, und die von ihm geschaffene Realität, in der die Erlaubnisse nur noch während eines wesentlich kürzeren Restzeitraums Geltung beanspruchen und Rechtssicherheit zu vermitteln vermögen, weit auseinanderklaffen.

Auch der insoweit seitens des Beklagten angeführte Gleichbehandlungsgrundsatz ist zur Rechtfertigung schwerlich geeignet.

Es erschließt sich auch unter Berücksichtigung der einheitlich vorgegebenen Antragsfrist nicht, inwiefern das Gebot der Gleichbehandlung die hier in Rede stehende Grundsatzentscheidung, Erlaubnisse für Bestandsspielhallen nur rückwirkend in Kraft zu setzen, tragen sollte. Das Erlaubnisverfahren begann hinsichtlich aller Anträge mit Ablauf der Antragsfrist, also am 1.1.2017. Ab diesem Zeitpunkt stand fest, welche Spielhallenbetreiber welche Spielhallen weiter betreiben wollten, so dass der Beklagte ermitteln konnte, inwieweit Abstandskollisionen bestanden und welche Spielhallen in Konkurrenz zueinander treten. Sinn und Zweck der einheitlichen Antragsfrist dürften zumindest vornehmlich in dieser Fixierung des Bewerberkreises zu sehen sein. Dass bei einer rechtzeitigen Verbescheidung aller Abstandskollisionen vor dem 30.6.2017 ein einheitlich auf den 30.6.2022 festgelegtes Fristende wohl kaum zu beanstanden gewesen wäre, besagt indes unter den durch die zwischenzeitliche Entwicklung geprägten – aus Sicht des Gesetzgebers 2012 nicht absehbaren – Umständen nicht, dass es 2019/2020 ausgehend von Sinn und Zweck der für alle Betreiber geltenden Antragsfrist geboten oder auch nur naheliegend gewesen wäre, das Fristende in allen Erlaubnisverfahren auf den 30.6.2022 festzulegen und damit den im Rahmen der vorangegangenen Ausübung des bezüglich der Dauer der Befristung eröffneten Ermessens zur Gewährleistung von Planungssicherheit als angemessen erachteten Zeitraum von fünf Jahren empfindlich zu verkürzen. Im Gegenteil ist weder den Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu entnehmen noch erschließt sich aus der Natur der Sache, worin aus Sicht der Behörde bzw. des betroffenen Unternehmens oder allgemein mit Blick auf die Rechtsordnung als solche ein rechtlicher Mehrwert einer rückwirkenden Inkraftsetzung einer Spielhallenerlaubnis bestehen sollte.

Wollte man aus der gesetzlich vorgegebenen Antragsfrist (Ablauf 31.12.2016), die von allen Betreibern von Bestandsspielhallen zu beachten war, unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten bzw., wie der Beklagte ebenfalls argumentiert, mit Blick auf eventuell erforderlich werdende neue Auswahlverfahren auf die Notwendigkeit einer einheitlich endenden Befristung der letztendlich erteilten Erlaubnisse schließen, so hätte der Beklagte dem rechtlich unbedenklich Genüge tun können. So hätte er den Tag des Ablaufs der Befristung in allen Auswahlverfahren prognostisch so festlegen können, dass auch dem Ausgewählten des letzten zu entscheidenden Auswahlverfahrens eine Geltungsdauer der Erlaubnis von fünf Jahren gewährt wird. Dies hätte hinsichtlich der Gesamtdauer des Zeitraums des geduldeten bzw. erlaubten Weiterbetriebs der Bestandsspielhallen eine Gleichbehandlung aller ausgewählten Betreiber sichergestellt, ohne den bereits durch die Vorgabe der Befristung bedingten Eingriff in die Berufsausübung im Wege einer spürbaren Verkürzung der interessegerecht erachteten Fünfjahresfrist zu intensivieren und ihn dadurch seiner Verhältnismäßigkeit zu berauben.

Im Übrigen sei angemerkt, dass sich der verfahrensgegenständliche Sachverhalt in wesentlichen Punkten von der Konstellation, die der vom Verwaltungsgericht zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 6.6.1991 - 3 C 46/86 - zugrunde lag, unterscheidet.6 Vorliegend dürfte das materielle Spielhallenrecht, das eine Befristung der Geltungsdauer einer Spielhallenerlaubnis vorgibt, die ihrerseits unter Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten unternehmerischen Belange der Spielhallenbetreiber zu bemessen ist, eine rückwirkende Inkraftsetzung der Befristung mit der Folge einer entsprechenden Abschmelzung des tatsächlich für unternehmerische Planungsentscheidungen zur Verfügung stehenden Zeitraums eher ausschließen als diese zu plausibilisieren.

All dies berücksichtigend überzeugt die Annahme des Verwaltungsgerichts, die rückwirkende Ingangsetzung der Befristung sei rechtmäßig, weil sie im materiellen Spielhallenrecht des Saarlandes nach dessen Sinn und Zweck zugelassen sei, nicht.

Dem mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Neufestsetzung der Erlaubnisbefristung steht schließlich auch der Umstand, dass der Weiterbetrieb der streitgegenständlichen Spielhalle der Klägerin in einem Auswahlverfahren bereits mit Bescheid des Beklagten vom 9.11.2017 erlaubt und die Erlaubnis bereits in jenem Bescheid bis zum 30.6.2022 befristet worden war, die Klägerin diesen Bescheid indes nicht angefochten hatte, nicht entgegen. Insbesondere hat dies nicht zur Folge, dass die Befristung der Erlaubnis vom 28.5.2019 bis zum 30.6.2022 bestandskräftig wäre. Eine in dem Bescheid vom 9.11.2017 getroffene Regelung, die der Bestandskraft fähig wäre, existiert nicht mehr. Unter dem Gliederungspunkt I.3. des streitgegenständlichen Erlaubnisbescheids vom 28.5.2019 heißt es: „Dieser Bescheid ersetzt den Bescheid vom 09.11.2017.“ Der vorgenannte Bescheid wurde mithin vollumfänglich ersetzt, also nicht lediglich hinsichtlich einzelner Regelungsbestandteile, und mit dem Bescheid vom 28.5.2019 eine umfassende neue Regelung zur beantragten Spielhallenerlaubnis getroffen. Auch wurde der Bescheid mit einer alle seine Regelungsinhalte einbeziehenden Rechtsbehelfsbelehrung versehen. Schon aus diesen Gründen ist nicht nachvollziehbar, weshalb es der Klägerin aus verwaltungsverfahrensrechtlichen Gründen verwehrt sein sollte, die Befristung unter Gliederungspunkt I.2. anzufechten. Hinzu tritt in der Sache, dass der Zeitraum der im Interesse der Klägerin zu berücksichtigenden Planungssicherheit, der nach den vorstehenden Ausführungen für die Bemessung der Geltungsdauer der Erlaubnis von wesentlicher Bedeutung ist, sich seit dem ersetzten Erlaubnisbescheid vom 9.11.2017 zum Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Erlaubnisbescheids vom 28.5.2019 um weitere fast neunzehn Monate verkürzt hatte. Eine Planungssicherheit war bis dahin auch in Ansehung des Erlaubnisbescheides vom 9.11.2017 nicht gegeben, weil die Klägerin sich einem erneuten Auswahlverfahren mit ungewissem Ausgang unterziehen musste. Auch mit Rücksicht auf diesen Umstand hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse, die – hinsichtlich des Fristendes unverändert gebliebene – Befristung (nunmehr) gerichtlich überprüfen zu lassen.

Nach alldem unterliegt die Fristsetzung zum 30.6.2022 der Aufhebung und ist der Beklagte hinsichtlich der Geltungsdauer der Erlaubnis zur beantragten Neubescheidung zu verpflichten. Dabei geht der Senat davon aus, dass eine Anknüpfung des Fristbeginns an den Zeitpunkt der Erlaubnis (28.5.2019) sachgerecht erscheint und die Sachlage es nahelegt, das Ende der Fünfjahresfrist jeweils auf das Monatsende festzulegen, da die laufenden betrieblichen Verbindlichkeiten regelmäßig monatsbezogen anfallen.7

Die Berufung der Klägerin ist mithin begründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

B e s c h l u s s

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Anwendung der §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG auf 5.000 Euro festgesetzt.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

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