Landesarbeitsgericht Köln, 9. Kammer — 9 Ta 37/22

I.

Die Parteien streiten im Hauptsacheverfahren über die Beendigung eines von der Klägerin als Arbeitsverhältnis angesehenen Anstellungsverhältnisses sowie über Vergütungs- und sonstige Zahlungsansprüche

Die Beklagten sind auf dem Gebiet der internationalen Bildung und Qualifizierung tätig. Die Beklagte zu 1 ist ein gemeinnütziges Unternehmen, das mit Hilfe der gewinnorientierten Beklagten zu 2 entsprechende Programme anbietet. Die Beklagte zu 2 war Gesellschafterin der 2007 zum Zwecke der Akquise, Organisation und Durchführung des Aus- und Weiterbildungsangebots gegründeten und später in wirtschaftliche Schwierigkeiten geratene Beklagten zu 3 mit Sitz in Peking/VR China.

Die Klägerin lebt und arbeitet nach eigener Darstellung auf ihrer Homepage seit 1990 in Deutschland und unterstützt Unternehmen seit mehr als 20 Jahren im Bereich der interkulturellen Kommunikation und Personalentwicklung.

Im Februar 2019 schlossen die Klägerin und die Beklagte zu 3 einen undatierten, in englischer und chinesischer Sprache verfassten und auf ein Jahr befristeten „Employment Contract“, wonach die Klägerin zum 01.05.2019 die Stellung als General Manager und Executive Director übernahm. Die Klägerin sollte Ansprechpartnerin vor Ort sein und ihre Tätigkeit in Peking bis zur Schließung der Betriebsstätte verrichten. Nach Art. 7 des Vertrages sollte die Arbeitszeit 40 Stunden pro Woche bei einem Arbeitstag von 9:00 bis 18:00 Uhr inklusive einer einstündigen Mittagspause betragen. Die Parteien vereinbarten die Geltung chinesischen Rechts und die Anrufung des chinesischen Volksgerichts bei rechtlichen Auseinandersetzungen.

Am 09.05.2019 beschloss die Beklagte zu 2 die Liquidation der Beklagten zu 3 nach dem chinesischen Gesellschaftsgesetz. Zugleich erteilte sie der Klägerin Vollmacht zur Durchführung aller erforderlichen Schritte zur Vorbereitung der Auflösung der Gesellschaft und zur Durchführung des offiziellen Liquidationsverfahrens. Um die Handlungsfähigkeit der Beklagten zu 3 bis zum voraussichtlichen Abschluss der Liquidation zu gewährleisten, übernahm die Beklagte zu 2 durch eine mit der Klägerin geschlossene Vereinbarung die Gehaltszahlung für die Beklagte zu 3.

Am 30.06.2019 schloss die Klägerin mit der Beklagten zu 1 einen von den Parteien so bezeichneten Honorarvertrag, wonach die Klägerin gegen Entgelt in der Zeit vom 10.07.2019 bis zum 30.06.2020 die Geschäftsführung der Beklagten zu 3 und die Mitgliedschaft im Liquidierungskomitee übernehmen und alle erforderlichen Maßnahmen zur Durchführung der Liquidation der Beklagten zu 3 treffen sollte. Zudem traf die Klägerin mit der Beklagten zu 2 eine Vereinbarung, worin sich die Beklagte zu 2 verpflichtete, das Gehalt der Klägerin für die mit der Beklagten zu 3 im „Employment Contract“ vereinbarten Tätigkeit zu übernehmen.

Nachdem der Geschäftsführer H der Beklagten zu 1 und zu 2 der Klägerin mitgeteilt hatte, dass ihre Tätigkeit im Rahmen des Liquidationsverfahrens der Beklagten zu 3 nicht mehr benötigt werde, regte er ihr gegenüber mit einer E-Mail vom 28.04.2020 den Abschluss eines dreiseitigen Aufhebungsvertrags an. Zugleich stellte er klar, dass der „Arbeitsvertrag“ mit der Beteiligten zu 3 am 30.04.2020 ablaufe und entsprechend beendet werde. Den Honorarvertrag „kündigte“ er „ebenfalls vorsorglich“ zum Ende des Monats, falls die Klägerin dem Dreiparteienvertrag nicht zustimme.

Am 28.05.2020 wurde die Beklagte zu 3 aus dem chinesischen Handelsregister gelöscht.

Mit ihrer der Beklagten zu 1 und 2 am 28.04.2021 zugestellten sowie der Beklagten zu 3 ausweislich der Postzustellungsurkunde ebenfalls an diesem Tag unter der K Anschrift der Beklagten zu 1 und 2 übermittelten Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass ihr mit der Beklagten zu 1 bestehendes „Arbeitsverhältnis“ durch die Kündigungserklärung in der E-Mail von Herrn J H vom 28.04.2020 nicht aufgelöst und nicht aufgrund der im Honorarvertrag vereinbarten Befristung zum 30.06.2020 beendet worden ist. Ferner macht sie gegenüber den Beklagten Vergütungsansprüche für die Zeit vom 01.08.2018 bis zum 30.04.2019 und für die Monate Februar bis Juni 2020, die Zahlung eines Wohngelds (housing allowance), die Auszahlung in China aufgrund ihres Alters nicht mehr abzuführender Sozialversicherungsbeiträge sowie einen auf chinesisches Recht gestützten Anspruch auf Zahlung einer Abfindung geltend.

Die Klägerin behauptet, bereits seit dem 01.04.2018 für die Beklagte zu 3 ohne schriftlichen Arbeitsvertrag zunächst als Business Consultant und Sprachlehrerin in Vollzeit tätig gewesen zu sein. Dabei habe sie die damalige Geschäftsführerin der Beklagten zu 3 unterstützt. Auf Wunsch der Beklagten zu 2 habe sie ab dem 01.08.2018 bis zum 30.04.2019 die Tätigkeit als Executive Director übernommen.

Als späterer General Manager und Director der Beklagten zu 3 sei sie dann in allen Belangen gegenüber Herrn H weisungsgebunden gewesen. Sie habe über keinerlei eigene Kompetenzen und Befugnisse im Innenverhältnis verfügt. So sei es ihr ohne Ausnahme verboten gewesen, nach außen hin aufzutreten, ohne zuvor die Einwilligung von Herrn H einzuholen. Der regelmäßige E-Mail-Austausch zwischen ihr und Herrn H habe nicht zu Informationszwecken gedient, vielmehr habe sie dadurch die Einwilligung für alle personellen und finanziellen Entscheidungen einholen müssen. Vor Ort sei sie von Herrn D S kontrolliert worden, der als Finanzkontrolleur bei der Beklagten zu 3 eingesetzt gewesen sei. Sie, die Klägerin, habe keine finanziellen Ausgaben tätigen dürfen. Den Firmenstempel, der in China erforderlich sei, um nach außen rechtswirksam aufzutreten, habe die Klägerin ohne Genehmigung des Herrn H nicht verwenden dürfen. Sie habe kein Personal eingestellt oder entlassen. Auch die Auszahlung der Gehälter habe sie nicht veranlassen dürfen, weil sie über keine Kontovollmacht verfügt habe. Nachdem die Betriebstätte der Beklagten zu 3 in Peking zum 31.12.2019 geschlossen worden sei, habe sie ihre Tätigkeit ab Januar 2020 bis Anfang September 2020 in K im „Home-Office“ verrichtet.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beendigung des Honorarvertrages bereits wegen Nichteinhaltung der Schriftform unwirksam sei und dass deswegen mit der Beklagten zu 1 über den 30.04.2020 hinaus ein Arbeitsverhältnis bestehe. Um ein Arbeitsverhältnis handele es sich deswegen, weil der Vertrag dieselben Pflichten enthalte wie der Vertrag mit der Beklagten zu 3, bei dem es sich um ein Arbeitsverhältnis gehandelt habe. Zudem sei der Honorarvertrag nicht vor Ende der darin ausgewiesenen Befristung zum 30.06.2020 kündbar gewesen.

Auch über den 30.06.2020 hinaus sei das Arbeitsverhältnis fortgesetzt worden. Denn sie, die Klägerin, sei weiterhin als gesetzliche Vertreterin der Beklagten zu 3 tätig gewesen. Zudem habe sie noch online Deutsch als Fremdsprache für die Beklagte zu 3 unterrichtet, zuletzt am 03.09.2020.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass er für die Zeit vom 01.08.2018 bis zum 30.04.2019 die Zahlung eines doppelten Gehaltes zustehe. Denn in dieser Zeit sei sie für die Beklagte zu 3 als Arbeitnehmerin tätig geworden, ohne dass ein nach dem chinesischen Arbeitsvertragsgesetz vorgeschriebener schriftlicher Arbeitsvertrag geschlossen worden sein. Gemäß Art. 82 des chinesischen Arbeitsvertragsgesetzes stehe ihr daher als Strafe für diesen Gesetzesverstoß die zweifache Vergütung für diesen Zeitraum zu. Nach Art. 46 des chinesischen Arbeitsgesetzbuchs habe sie zudem wegen der Befristung ihres Vertrags als General Manager und Executive Director einen Abfindungsanspruch.

Die Beklagten zu 1 und 2 rügen die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Köln. Ferner wenden sie ein, dass die Beklagte zu 3 nicht mehr existiere und sie daher für diese keine Aussage treffen könnten. Sie vertreten die Ansicht, dass zwischen Klägerin und den Beklagten zu 1 und 3 kein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Die Klägerin sei, so ihre Behauptung, für die Beklagte zu 3 zunächst als Honorarlehrerin tätig gewesen. Im Rahmen eines Gespräches zwischen Herrn H mit Kunden der Beklagten zu 3 im Jahr 2018, habe sich die Klägerin als selbstständige Beraterin vorgestellt. Zu diesem Zeitpunkt sei Herrn H nicht bekannt gewesen, dass die Klägerin als Honorarlehrerin für die Beklagte zu 3 tätig gewesen sei. Mit einer E-Mail vom 22.03.2018 habe die Klägerin eine Zusammenarbeit angeboten. Nachdem mit der vormaligen Geschäftsführerin der Beklagten zu 3 erhebliche Probleme entstanden seien, habe die Klägerin im Sommer 2019 erklärt, sie würde gerne ihren Lebensmittelpunkt nach Peking verlegen, um sich um ihre dort lebende Mutter zu kümmern. Sie habe dabei zur Bedingung gestellt, dass ihre Vergütung in Euro auf ein deutsches Konto bei der Postbank gezahlt werde. Da eine Überweisung durch eine chinesische Gesellschaft nach Deutschland nicht möglich gewesen sei, sollte die Zahlung durch die Beklagte zu 1 erfolgen. Ausschließlich aus diesem Grunde sei der Honorarvertrag mit der Beklagten zu 1 geschlossen worden. Bis zum Ende des Vertragsverhältnisses habe die Klägerin dann monatlich Honorarrechnungen gestellt.

Herr H habe der Klägerin keine Anweisungen erteilt. Dies sei mangels chinesischer Sprachkenntnis und von K aus gar nicht möglich gewesen. Herr H habe nicht einmal Kenntnis über die Vorgänge vor Ort gehabt und sei deswegen seinerseits auf die Berichterstattung der Klägerin angewiesen gewesen. Stattdessen habe die Klägerin Kundenkontakt gehabt und sämtliche Entscheidungen vor Ort getroffen. Vielmehr habe die Klägerin entschieden, welche Sprachkurse angeboten und fortgesetzt würden, die Gruppengröße der Sprachkurse bestimmt und die Dozenten den einzelnen Kursen zugeteilt. Auch in personeller Hinsicht habe die Klägerin Verantwortung übernommen. Die Mitarbeiter vor Ort seien der Klägerin unterstellt gewesen. Der für die Außenvertretung erforderliche Unternehmenstempel habe der Klägerin in China zur Verfügung gestanden. Die Klägerin habe eigenständig Verhandlungen über die Aufhebungsverträge mit den Mitarbeitern der Beklagten zu 3 geführt und diese abgeschlossen. Selbst über die Frage, ob Abfindungen zu zahlen seien, habe die Klägerin selbst entschieden. Herrn H habe sie nachträglich nur darüber informiert. Die Klägerin habe eigenständig Prognosen über Geschäftspläne entworfen und gegen den Willen des Herrn H Gespräche über eine Reduktion der Gehälter mit den Mitarbeitern für chinesische Sprachkurse initiiert. Außerdem habe sie sich selbst als Sprachlehrerin eingestellt.

Das Arbeitsgericht hat sich durch Beschluss vom 03.02.2022 für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Köln verwiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin als gesetzliche Vertreterin der Beklagten zu 3 nicht als Arbeitnehmerin angesehen werden könne und sie im Übrigen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses nicht schlüssig dargelegt habe.

Gegen den ihr am 08.02.2022 zugestellten Beschluss richtet sich die am 17.02.2022 eingelegte sofortige Beschwerde der Klägerin, der das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 24.03.2022 nicht abgeholfen hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze sowie auf die eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die nach § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde der Klägerin ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und den Rechtstreit an das Landgericht Köln verwiesen.

1.) Insoweit kann die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte und die Anwendbarkeit chinesischen Arbeitsrechts dahinstehen.

a) Denn über die Frage der internationalen Zuständigkeit ist – anders als gemäß § 17a Abs. 3 GVG bei fraglicher oder bestrittener Rechtswegzuständigkeit – nicht vorab zu entscheiden (GMP/Schlewing, 9. Aufl. 2017, § 1 ArbGG Rn. 33). Sind internationale Zuständigkeit und Rechtsweg gleichermaßen strittig, muss das angerufene Gericht zunächst vorab über die Rechtswegzuständigkeit entscheiden und so den gesetzlichen Richter bestimmen, der über die internationale Zuständigkeit als Sachurteilsvoraussetzung zu befinden hat (LAG Baden-Württemberg,15.8.2018– 4 Sa 6/18 –, NZA-RR 2019, 42; BeckOK ArbR/Poeche, 63. Ed. 1.3.2022, § 1 ArbGG‍, Rn. 5). Hingegen muss die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit nicht vorab geklärt werden. Die Prüfung der internationalen Zuständigkeit geschieht in der Regel nur inzident. Verneint ein Gericht die internationale Zuständigkeit, weist es die Klage durch Prozessurteil ab. Bejaht es die internationale Zuständigkeit, erwähnt es dies üblicherweise in den Gründen der Entscheidung (Geimer in: Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2020, Internationale Zuständigkeit, Rn. 1843). Vorab könnte ein Gericht über die internationale Zuständigket nur durch ein Zwischenurteil gemäß § 280 ZPO entscheiden (BAG 20.10. 2015 – 9 AZR 525/14, NZA 2016, 254 Rn. 14; BAG 15.2.2005 - 9 AZR 116/04, NZA 2005, 1117, 1119).

b) Die Notwendigkeit der Vorabenstcheidung über den Rechtsweg hat zur Folge, dass dafür deutsches Prozessrecht zugrunde zu legen ist. Denn Verfahren vor deutschen Gerichten für Arbeitssachen sind nach den verfahrensrechtlichen Regelungen des Arbeitsgerichtsgesetzes und den in Bezug genommen Regelungen der deutschen Zivilprozessordnung durchzuführen. Dieser Grundsatz der lex fori ist auch in Verfahren mit Auslandsberührung anzuwenden (BAG, 16.12.2010 - 2 AZR 963/08 -, Rn. 14, juris; BGH 04.03.1981 - IVb ZB 552/80 -, NJW 1981, 2755). Für das von der Klägerin betriebene Klageverfahren bestimmt sich die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen somit nach §§ 2 ff. ArbGG.

2.) Das Arbeitsgericht war an einer Verweisung auch deswegen nicht gehindert, weil die Beklagte zu 3 nach Auffassung der übrigen Beklagten nicht mehr existiert, eine wirksame Zustellung der Klageschrift an sie insoweit zweifelhaft erscheint und ein Verweisungsbeschluss vor Zustellung der Klage grundsätzlich unzulässig ist (BAG, 09.02.2006 – 5 AS 1/06 –, Rn. 17, juris).

a) Die Zustellung an eine nicht mehr existierende Person ist nach deutschem Recht zwar unwirksam (BGH, 12.06. 2002 – VIII ZR 187/01 –, Rn. 10, juris; KG Berlin, 10.12.2002 – 8 U 163/01 –, Rn. 14, juris). Es ist in der Rechtsprechung jedoch anerkannt, dass eine nicht existente Partei in einem gegen sie angestrengten Prozess insoweit als parteifähig zu behandeln ist, als sie ihre Nichtexistenz geltend macht. Durch diese Fiktion soll erreicht werden, dass die Partei die Frage ihrer Existenz selbst klären lassen kann (BGH, 12.05.2004 – XII ZB 226/03 –, Rn. 9, juris; BGH, 13.07.1993 – III ZB 17/93 –, Rn. 8, juris; BGH, 11.04.1957 – VII ZR 280/56 –, NJW 1957, 989, 990; OLG Koblenz, 12.09.2013 – 3 W 503/13 –, Rn. 7, juris).

b) Die Zustellung an die Beklagte zu 3 konnte unter der K Anschrift der Beklagten zu 2 als ehemaliger Gesellschafterin der Beklagten zu 3 erfolgen.

aa) Die Beklagte zu 3 gleicht in ihrer Rechtsform als Limited der deutschen Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sowohl in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung als auch in einer Limited nach chinesischem Recht haften die Gesellschafter grundsätzlich nicht mit ihrem persönlichen Vermögen für die Gesellschaftsschulden. In beiden Gesellschaftsformen werden die Geschäfte von einer dafür verantwortlichen, nicht notwendig auch als Gesellschafter beteiligten Person geführt (zur Limited nach britischem Recht vgl. BGH, 15.03.2016 – II ZR 119/14 –, Rn. 16, juris). Dies war im vorliegenden Fall die Klägerin. Denn sie war als General Manager und Executive Director der Beklagten zu 3 deren berufene Geschäftsführerin (vgl. Wamser, in: Henssler/Strohn Gesellschaftsrecht, 5. Auflage 2021, § 13e HGB, Rn. 10).

bb) Für den vorliegenden Fall ist auch davon auszugehen, dass die Klägerin auch nach wie vor Geschäftsführerin der Beklagten zu 3 ist.

(1) Zwar trägt die Klägerin vor, Herr H habe ihr in einer E-Mail mitgeteilt, dass ihre Tätigkeit nicht weiter erforderlich sei. Allerdings erfolgt die Abberufung von Geschäftsführern einer Limited nur durch Gesellschafterbeschluss, Art. 168 Abs. 1 Companys Act 2006, (Just, in: Die englische limited in der Praxis, V. 8., Rn. 192; Römermann, NJW 2006, 2065, 2067). Einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss hat die Klägerin nicht dargelegt. Die zwischenzeitliche Liquidation der Beklagten zu 3 steht einem solchen Gesellschafterbeschluss nicht gleich, da die Rechts- und Parteifähigkeit einer abgewickelten Gesellschaft in einem Passivprozess für die Dauer des Rechtsstreits deren Rechtsfähigkeit bzw. Parteifähigkeit fingiert wird.

bb) Damit kann hier § 46 Nr. 8 GmbHG entsprechende Anwendung finden. Danach unterliegt die Vertretung der Gesellschaft in einem Rechtsstreit gegen ihren Geschäftsführer der Bestimmung der Gesellschafter. Demgemäß ist die Zustellung der Klageschrift wirksam an die Beklagte zu 2 als ehemalige Alleingesellschafterin der Beklagten zu 3 erfolgt. Für die Vertretung der Beklagten zu 3 im vorliegenden Prozess kann die Beklagte zu 2 ggf. einen besonderen Vertreter bestellen (vgl. BGH, 30.11.2021 – II ZR 8/21 –, Rn. 19, juris; BGH, 15.03.2016 – II ZR 119/14 –, Rn. 16, juris).

3.) Der vorliegende Rechtsstreit fällt nicht in die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen. Denn es handelt nicht um eine Streitigkeit iSd. § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG.

a) Soweit die Klägerin mit den Anträgen zu 1 und 2 festgestellt wissen will, dass ihr mit der Beklagten zu 1 bestehendes Arbeitsverhältnis durch die Kündigungserklärung in der E-Mail von Herrn J H vom 28.04.2020 nicht aufgelöst und aufgrund der im Honorarvertrag vereinbarten Befristung zum 30.06.2020 nicht beendet worden ist, betrifft die Klage keine Streitigkeit über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses iSd. § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b ArbGG. Denn die Klägerin war nicht Arbeitnehmerin der Beklagten zu 1.

aa) Als Arbeitnehmer iSd. § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b ArbGG, § 5 Abs. 1 ArbGG, § 611a Abs. 1 BGB gilt, wer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

bb) Die zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 geschlossene Honorarvereinbarung vom 30.06.2019 hat kein Arbeitsverhältnis begründet. Denn darin haben die Vertragsparteien vereinbart, dass die Klägerin für die Beklagte zu 3 im Liquidationsprozess als Geschäftsführerin tätig werden soll. Es liegt damit der nicht untypische Fall (vgl. Schneider, GmbHR 1993, 10, 12) vor, dass die Klägerin als Geschäftsführerin zwei Verträge abgeschlossen hat, nämlich sowohl mit der Beklagten zu 3 als auch mit der Beklagten zu 1. Der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung wie der Limited wird für diese in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags und nicht eines Arbeitsvertrags tätig. Die Annahme eines Arbeitsverhältnisses würde nämlich voraussetzen, dass die Gesellschaft eine Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat und dass sie die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Leistungen bestimmen kann (BAG, 08.02.2022 – 9 AZB 40/21 –, Rn. 22, juris; BAG, 27.04.2021 – 2 AZR 540/20 –, Rn. 20, juris; BAG, 21.01.2019 – 9 AZB 23/18 –, BAGE 165, 61-73, Rn. 24).

cc) Dies war hier nicht der Fall. Die Klägerin hat mit ihrem Vortrag, sie sei gegenüber Herrn H weisungsgebunden gewesen und habe keine personellen, sachbezogenen oder finanziellen Entscheidungen alleine treffen dürfen, einen solchen extremen Ausnahmefall nicht dargelegt und bewiesen.

(1) Es reicht nicht aus, dass die Klägerin seitens der Gesellschafterin überhaupt Weisungen erhielt. Denn einer Gesellschaft steht auch gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer ein unternehmerisches Weisungsrecht zu (BAG, 08.02.2022 – 9 AZB 40/21 –, Rn. 22, juris; BAG, 27.04.2021 – 2 AZR 540/20 –‍, Rn. 20, juris; BAG, 21.01.2019 – 9 AZB 23/18 –, BAGE 165, 61-73, Rn. 24). Es ist nicht erkennbar, dass die der Klägerin erteilten Weisungen über das gesellschaftliche Weisungsrecht hinausgegangen sind. Dass Herr H persönlich dauernd in die Tätigkeit der Klägerin gelenkt habe, trägt die Klägerin im Wesentlichen nur pauschal vor und widerspricht etwa der E-Mail der Klägerin vom 24.06.2019 (Blatt 261 bis 263 der Akte), worin sie angibt, mit den Mitarbeitern der Beklagten zu 3 Auflösungsverträge verhandelt und abgeschlossen zu haben. Zudem berichtete sie darin über die Höhe der Abfindungen, der sie zugestimmt habe, sowie darüber, dass sie einer Mitarbeiterin wegen eines Pflichtverstoßes gekündigt habe. Ihre Behauptung, vor Ort sei sie von Herrn D S kontrolliert worden, der als Finanzkontrolleur bei der Beklagten zu 3 eingesetzt gewesen sei, kann ebenfalls keine unselbstständige, weisungsgebundene Tätigkeit belegen. Denn es gehört zu den Aufgaben eines Controllers, die maßgeblichen Kennzahlen eines Unternehmens zu prüfen, zu analysieren, Einsparpotenziale aufzuzeigen und ggf. auf eine Korrektur hinzuwirken.

(2) Hinzu kommt, dass die Klägerin für ihre Behauptungen beweisfällig geblieben ist, obwohl die Beklagten sie qualifiziert bestritten haben. Die Klägerin hat nur ihre eigene Parteivernehmung angeboten. Da die Regelungen der §§ 445 ff. ZPO subsidiär gegenüber anderen Beweismitteln sind und grundsätzlich voraussetzen, dass eine Partei sich in Beweisnot befindet, ihr also keine Beweismittel zur Verfügung stehen oder diese nicht ausreichen, hängt die Zulässigkeit einer eigenen Vernehmung gemäß § 447 ZPO sowie einer Parteivernehmung von Amts wegen gemäß § 448 ZPO weiterhin davon ab, dass zuvor alle angebotenen Beweismittel, also auch die nach § 445 ZPO oder § 447 ZPO beantragte und nur mit Einverständnis des jeweiligen Gegners mögliche Parteivernehmung, ausgeschöpft worden sind und keinen vollständigen Beweis erbracht haben. Weiterhin obliegt es der Partei, zunächst einen ihr zumutbaren Zeugenbeweis anzutreten. Ist ihr ein solcher möglich, befindet sie sich nicht in Beweisnot, sondern ist beweisfällig (BGH, 12.12.2019 – III ZR 198/18 –, Rn. 21, juris). Die Klägerin könnte aber durchaus Zeugen für die Umstände ihrer Tätigkeit benennen. In Betracht käme beispielsweise die Anhörung ihrer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in Peking.

b) Die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ergibt sich nicht daraus, dass die Klageanträge zu 1 und 2 sog. sic-non-Fallgestaltungen zum Gegenstand hätten.

aa) Ein sic-non-Fall liegt vor, wenn die Klage nur dann begründet sein kann, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist. In diesem Fall eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen (BAG, 21.01.2019 - 9 AZB 23/18 -, Rn. 20, juris). Die entsprechenden Tatsachenbehauptungen des Klägers sind in einem solchen Fall "doppelrelevant", nämlich sowohl für die Rechtswegzuständigkeit, als auch für die Begründetheit der Klage (grundlegend BAG, 24.04.1996 - 5 AZB 25/95 -, BAGE 83, 40-52, Rn. 34). Mit der Verneinung der Zuständigkeit wäre der Rechtsstreit auch in der Sache praktisch entschieden. Würde der Rechtsstreit verwiesen, so müsste das Gericht, wenn es der Begründung folgt, die zur Verweisung geführt hat, die Klage als unbegründet abweisen (BAG, 03.12.2014 - 10 AZB 98/14 -, Rn. 17, juris; BAG, 24.04.1996 - 5 AZB 25/95 -, BAGE 83, 40-52, Rn. 37).

bb) Zwar ist in den Klageanträgen zu 1 und 2 von einem "Arbeitsverhältnis" die Rede. Entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht (etwa ErfK/Koch, 22. Auflage 2022, § 2 ArbGG, Rn. 37) liegt ein sic-non-Fall liegt nicht stets unabhängig von dem Sachvortrag der klagenden Partei bereits dann vor, wenn sie das Bestehen bzw. Fortbestehen eines „Arbeitsverhältnisses“ beantragt. Richtigerweise ist anhand der Klagebegründung zu prüfen, ob die Partei die Wirksamkeit einer Kündigung oder das Fortbestehen des Vertragsverhältnisses über den engen Wortlaut des Klageantrags hinaus unabhängig davon geltend macht, ob das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis oder ein freies Dienstverhältnis ist (BAG 21.01.2019 – 9 AZB 23/18 –, NZA 2019, 490, 493). Bei lebensnaher Betrachtung und Auslegung der Klageanträge zu 1 und 2 davon auszugehen, dass die Klägerin das Fortbestehen ihrer vertraglichen Bindungen mit der Beklagten zu 1 unabhängig davon festgestellt wissen will, ob das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis tatsächlich als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist. Andernfalls wären die Anträge auch dann unbegründet, wenn kein Arbeitsvertrag vorliegen und das Vertragsverhältnis der Parteien gleichwohl fortbestehen würde. Im Hinblick auf diese weitreichende Rechtsfolge hätte die Klägerin ihren Willen, sich gegen eine Beendigung ihrer Verträge nur dann zur Wehr zu setzen, wenn dieses Rechtsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist, klarer artikulieren müssen. Im vorliegenden Fall kann die Klage nämlich nicht nur dann begründet sein, wenn das Rechtsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 1 als Arbeitsverhältnis einzuordnen wäre.

cc) Den auf die Feststellung gerichteten Klageantrag zu 1, dass das zwischen der Beklagten zu 1 und der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch Kündigungserklärung in der E-Mail von Herrn H vom 28.04.2020 aufgelöst worden sei, stützt die die Klägerin darauf, dass 1. die E-Mail nicht die Schriftform wahre, dass 2. die E-Mail unter die Bedingung gestellt worden sei, dass sie den dreiseitigen Vertrag nicht unterzeichne und dass 3. befristete Verträge nicht vor Ablauf der bestimmten Zeit gekündigt werden könnten. Alle drei Begründungsansätze verfangen sowohl bei Dienst-, als auch bei Arbeitsverträgen. Die Schriftform der Kündigung eines Arbeitsvertrages wird zwar in § 623 BGB angeordnet. Auf diese Norm stützt sich die Begründung jedoch nicht ausschließlich. Vielmehr haben die Klägerin und die Beklagte zu 1 sich in der Honorarvereinbarung selbst darauf verständigt, dass Veränderungen des Vertrages der Schriftform unterliegen. Die Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen beruht auf allgemeiner zivilrechtlicher Dogmatik (BGH, 22.10.2003 – XII ZR 112/02 –, NJW 2004, 284, 285; BAG, 30.01.1963 – 2 AZR 143/62 –, NJW 1963, 1267, 1268) und ist ebenfalls keine arbeitsrechtliche Besonderheit. Dass ein befristeter Vertrag nicht ohne weiteres ordentlich kündbar ist, gilt auch für den selbstständigen Dienstvertrag und ergibt sich aus § 620 Abs. 2 BGB. Die mit dem Klageantrag zu 2 geltend gemachte Unwirksamkeit einer Befristung kann ebenfalls unabhängig vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses geltend gemacht werden und wird im vorliegenden Fall darauf gestützt, dass die Klägerin über die vereinbarte Befristung hinaus tätig geworden sei. Dieser Umstand ist gemäß § 625 BGB auch für das Fortbestehen eines freien Dienstverhältnisses von Bedeutung.

c) Hinsichtlich der erhobenen Vergütungsansprüche für die Tätigkeit der Klägerin als General Manager und Executive Director der Beklagten zu 3 einschließlich des Wohngelds und der Abfindung scheidet eine Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen bereits deswegen aus, weil die Klägerin gesetzliche Vertreterin der Beklagten zu 3 war und deswegen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmerin gilt. Daher können solche Ansprüche auch nicht gemäß § 2Abs. 3 ArbGG bzw. § 3 ArbGG für die ebenfalls in Anspruch genommenen Beklagten zu 1 und 2 vor die Gerichte für Arbeitssachen gebracht werden.

d) Dasselbe gilt hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs auf Auszahlung in China aufgrund ihres Alters nicht mehr abzuführender Sozialversicherungsbeiträge. Auch dieser Anspruch wurzelt in ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin und soll nach der eigenen Darlegung der Klägerin wegen des Ablaufs der Befristung dieses Anstellungsvertrags entstanden sein.

e) Schließlich kann die Klägerin Vergütungsansprüche aus der Zeit vor und nach ihrer Geschäftsführertätigkeit nicht vor den Gerichten für Arbeitssachen geltend machen. Denn dass die Klägerin in dieser Zeit für die Beklagte als weisungsgebundene Arbeitnehmerin und nicht als selbstständige Honorarkraft tätig gewesen sei, hat die Klägerin weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt. Angesichts des Umstandes, dass die Klägerin im Geschäftsleben als selbstständige Beraterin und Coach auftritt, hätte sie im Einzelnen darlegen und unter Beweis stellen müssen, inwieweit sie bereits vor dem 01.05.2019 als Business Consultant, Sprachlehrerin und Executive Director in persönlicher Abhängigkeit für die Beklagte zu 3 tätig gewesen war. Der Hinweis auf eine Vollzeittätigkeit reicht dazu nicht aus. Es ist auch nicht dargetan, dass die Klägerin in dem Zeitraum der von ihr behaupteten Tätigkeit für die Beklagte zu 3 von ihr so wirtschaftlich abhängig gewesen sei, dass sie deshalb als sozial schutzbedürftige arbeitnehmerähnliche Person (zu den Voraussetzungen BAG, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 –, BAGE 165, 61-73, Rn. 36) anzusehen wäre und gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG die Gerichte für Arbeitssachen anrufen könnte.

4.) Es handelt sich daher bei dem vorliegenden Fall um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit, die gemäß § 13 GVG vor die ordentlichen Gerichte gehört und gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das zuständige Gericht dieses Rechtswegs zu verweisen ist. Dies ist das Landgericht Köln, dessen örtliche Zuständigkeit gemäß §§ 12, 17 ZPO durch den Sitz der Beklagten zu 1 und 2 sowie der Gesellschafterin der Beklagten zu 3 in Köln begründet ist. Das Landgericht ist gemäß §§ 71 Abs. 1, 23 Nr. 1 GVG auch sachlich zuständig, da der Streitwert des Rechtsstreits deutlich über 5.000 EUR liegt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Danach sind der Klägerin die Kosten des Verfahrens deswegen aufzuerlegen, weil ihre sofortige Beschwerde erfolglos geblieben ist.

IV.

Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.