Oberlandesgericht Düsseldorf, 6. Zivilsenat — 6 U 24/18

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit mehrerer Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 6. Februar 2017 betreffend die Aufteilung der A… in zwei unabhängige, börsennotierte Handelsunternehmen.

Die Beklagte ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Düsseldorf. Sie ist der Restkonzern der ehemaligen A…, die seit ihrer Verschmelzungsgründung im Jahr 1996 mit ihren weit verzweigten, operativ tätigen Tochterunternehmen sowohl in den Sparten Großhandel, Lebensmitteleinzelhandel als auch im Handel mit Elektronikerzeugnissen aller Art zu den führenden Handelsunternehmen weltweit gehörte. Die Beklagte verfügt über ein Grundkapital von 835.419.052,27 € welches eingeteilt ist in 324.109.563 Stück nennwertlose Stammaktien sowie 2.677.966 Stück nennwertlose Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, § 4 Abs.2 der Satzung in der Fassung vom 06.02.2017 (Anlage B 2). Hauptanteilseigner sind der Gesellschafterstamm B… mit 24,996 % der Stimmrechte, der Gesellschafterstamm C… mit 15,772% der Stimmrechte sowie der Gesellschafterstamm D… mit 9,1 % der Stimmrechte, während sich die Mehrheit von 50,14 % des Grundkapitals in Streubesitz befindet.

Am 6. Februar 2017 fand die ordentliche Hauptversammlung der bis dahin unter der Firma E… handelnden Beklagten statt.

In der Hauptversammlung wurde unter anderem unter Top 11 über die Zustimmung zu dem am 13. Dezember 2016 zwischen der (damaligen) E… (heutige Beklagte) und ihrer 100prozentigen Tochtergesellschaft, der F… (im Folgenden: G…) geschlossenen Ausgliederungs- und Abspaltungsvertrag (im Folgenden: Spaltungsvertrag) abgestimmt, in dem die Aufteilung des Konzerns in zwei auf ihr jeweiliges Marktsegment spezialisierte, selbstständige börsennotierte Unternehmen vereinbart wurde. Die bisher als E… firmierende Beklagte änderte ihre Firma in H… um und verantwortet nunmehr den Bereich Consumer Electronics, während die auf die G… abgespaltene Einheit nach einer Firmenänderung unter der Firma E… (im Folgenden z.T. auch als E… neu bezeichnet) nunmehr für den Großhandel und Lebensmitteleinzelhandel zuständig ist.

In einer Ad-hoc-Mitteilung vom 30. März 2016 wurde die Vorbereitung der Konzernteilung erstmals veröffentlicht. Die Aufteilung der A… erfolgte im Wesentlichen durch eine Übertragung von Vermögensgegenständen des Geschäftsbereichs G… von der damaligen E… als übertragendem Rechtsträger auf die G… als übernehmendem Unternehmen im Wege der Ausgliederung und Abspaltung nach dem Umwandlungsgesetz. Nach der Aufteilung werden rund 90 % des Grundkapitals unmittelbar von den Aktionären der damaligen E… (und heutigen Beklagten) gehalten, die entsprechenden G… - Aktien wurden als Gegenleistung für die Abspaltung gemäß § 123 Abs. 2 UmwG gewährt und von der G… mittels Kapitalerhöhung zum Zwecke der Abspaltung geschaffen. Die verbleibenden rund 10 % hält die Beklagte, wobei lediglich 1% der Aktien der G… als Gegenleistung für die Ausgliederung gewährt worden sind, während die Beklagte zum Zeitpunkt der Hauptversammlung bereits 9 % der Aktien über eine Zwischenholding hielt. Die G… schuf mittels einer Kapitalerhöhung zum Zwecke der Durchführung der Ausgliederung die entsprechenden Aktien.

Ausweislich der Angaben im Spaltungsbericht sollte zur Vermeidung steuerlicher Nachteile der Wert des abzuspaltenden Vermögens rund 90%, der Wert des auszugliedernden Vermögens rund 1% und der Wert des vorab eingebrachten Vermögens rund 9% des Unternehmenswertes des Geschäftsbereichs G… ausmachen. Hierzu wurden im September 2016 bereits verschiedene Vermögensgegenstände des Geschäftsbereichs G… auf die G… übertragen. Im Rahmen dieser Vorbereitungsschritte wurde eine Kommanditbeteiligung an der I… in Höhe von 92,9 % in die Kapitalrücklage der damaligen G… eingebracht. In der I… war ein Großteil der deutschen Immobilienaktivitäten der A… gebündelt. In Bezug auf den bei der Beklagten verbliebenen Kommanditanteil in Höhe von rund 6,6 % haben u.a. die Beklagte und die G… bereits am 19. September 2016 einen notariell beurkundeten Optionsvertrag abgeschlossen. Der Optionsvertrag räumt der G… eine Call-Option und der Beklagten eine Put-Option innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens hinsichtlich des bei der Beklagten verbliebenen rund 6,6%igen-Kommanditanteils ein.

Die Aktien der G… wurden am 12. Juli 2017, am Tag der Eintragung der Spaltung im Handelsregister, u.a. am Regulierten Markt der J… Wertpapierbörse (Prime Standard) zum Börsenhandel zugelassen. Erster Handelstag war der 13. Juli 2017. Die Aktionäre der ehemaligen E… erhielten die neu geschaffenen Aktien im Zuteilungsverhältnis 1:1, d.h. für jede Stammaktie der ehemaligen E… erhielten die Aktionäre zusätzlich eine Stammaktie der G… und für jede Vorzugsaktie der E… eine Vorzugsaktie der G… (Spaltungsvertrag, §§ 7, 18, Anlage B 5). Sowohl die Aktien der ehemaligen E… als auch die der G… berechtigen ihre Inhaber nach Maßgabe von deren jeweiligen Satzungen (§ 21) zu einer Vorabdividende von 0,17 € je Vorzugsaktie aus dem jährlichen Bilanzgewinn. Nach Ausschüttung der Vorzugsdividende erhalten die Inhaber der Stammaktien eine Dividende von 0,17 € je Aktie.

Unterschiede bestehen bei der Gewährung der Mehrdividende. Bei der Beklagten (vormalige E…) wird an die Inhaber von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht eine nicht nachzahlbare Mehrdividende von 0,06 € je Vorzugsaktie gezahlt. Diese erhöht sich auf 10 % der unter Berücksichtigung der Regelung über die weitere Gewinnausschüttung an die Inhaber von Stammaktien gezahlten Dividende, wenn diese 1,02 € je Stammaktie erreicht oder übersteigt. Bei der G… wird lediglich eine Mehrdividende in Höhe von 10 % der unter Berücksichtigung der Regelungen über die weitere Gewinnausschüttung an die Inhaber von Stammaktien gezahlten Dividende gezahlt, wenn diese 1,02 € je Stammaktie erreicht oder übersteigt. An einer weiteren Gewinnausschüttung nehmen die Inhaber von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht und die Inhaber von Stammaktien entsprechend ihren Anteilen am Grundkapital gleichberechtigt teil, vgl. § 21 der Satzung der Beklagten.

Die Einladung zur ordentlichen Hauptversammlung wurde am 21. Dezember 2016 im Bundesanzeiger bekannt gemacht. Die Hauptversammlung fand am 6. Februar 2017 von 10 Uhr bis 21.03 Uhr statt. Zur Vorbereitung der Hauptversammlung erstatteten die Vorstände der Beklagten und der G… einen gemeinsamen Bericht über die Abspaltungsmaßnahme gemäß § 127 S. 1 UmwG (Spaltungsbericht Anlage K3). Der Vorstandsvorsitzende der E…, Herr K…, erläuterte im mündlichen Bericht des Vorstands die Gründe für die vorgeschlagene Aufteilung der A…. Er erläuterte weiterhin den unter Tagesordnungspunkt 11 zur Zustimmung vorgeschlagenen Spaltungsvertrag. Wegen der Einzelheiten zum weiteren Verlauf der Hauptversammlung wird auf die notarielle Niederschrift (Anlage B11) verwiesen. Die Hauptversammlung der E… stimmte der Spaltung am 6. Februar 2017 mit einer Mehrheit von 99,95% der stimmberechtigen Stammaktionäre zu. Sonderbeschlüsse wurden nicht gefasst.

Die Klägerin zu 1) ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der L…, mit deren Hilfe der mittlerweile verstorbene M… und N… Mitbegründer O… und seine Familie ihren 21,62%igen Geschäftsanteil an der P… (im Folgenden Q…) halten und verwalten. An deren Stammkapital ist die Beklagte über ihre 100%ige Tochter R… mehrheitlich zu 78,38 % beteiligt.

Der Geschäftsführer der Klägerin zu 1) erklärte in der Hauptversammlung im eigenen Namen ausweislich des Protokolls der Hauptversammlung Widerspruch zur Niederschrift gegen alle gefassten Beschlüsse (Protokoll Anl. 11 Bl. 20).

Die Kläger zu 2) bis 6) haben in der Hauptversammlung gegen alle gefassten Beschlüsse Widerspruch zur Niederschrift des Notars erklärt (Protokoll Anl. 11 Bl. 19).

Das Landgericht hat die Beschlussmängelverfahren 41 O 18/17, 41 O 19/17 und 41 O 20/17 gemäß § 246 Abs.3 Satz 6 AktG verbunden; die vorliegende Sache 41 O 18/17 führt.

Die Klägerin zu 1) hat beantragt,

die Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 06. Februar 2017 zu den Tagesordnungspunkten Nrn. 9., 10. und 11. betreffend die Zustimmung zum Ausgliederungs- und Abspaltungsvertrag sowie den damit zusammenhängenden Satzungsänderungen, die gemäß der Bekanntmachung der Tagesordnung im Bundesanzeiger vom 21.12.2016 in Anlage K 1 zur Beschlussfassung angekündigt waren

„ 9. Änderung von § 1 Absatz 1 der Satzung (Firma)

Im Zusammenhang mit der dieser Hauptversammlung unter Tagesordnungspunkt 11 zur Zustimmung vorgelegten Ausgliederung und Abspaltung soll die Firma der E… geändert werden.

§ 1 Abs.1 der Satzung in ihrer aktuellen Fassung lautet:

„ Die Aktiengesellschaft führt die Firma E….“

Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor, zu beschließen:

a) § 1 Absatz 1 der Satzung wird aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

„ Die Aktiengesellschaft führt die Firma H….“

b) Der Vorstand wird angewiesen, die Änderung der Satzung erst nach der Eintragung der Abspaltung (Tagesordnungspunkt 11) in das Handelsregister der E… anzumelden.

10. Weitere Satzungsänderungen

Im Zuge der Aufteilung der A… in zwei unabhängige, börsennotierte Handelsunternehmen, die in den Segmenten S… bzw. T… tätig sind, soll die heutige E… die im Segment Consumer Electronics tätige Gesellschaft werden. In diesem Zusammenhang soll die Satzung der E… insgesamt neu gefasst werden.

Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor, zu beschließen:

a) Die Satzung wird wie unter ABSCHNITT C. dieser Einladung aufgeführt insgesamt neugefasst.

b) Der Vorstand wird angewiesen, die Neufassung der Satzung erst nach der Eintragung der Abspaltung (Tagesordnungspunkt 11) in das Handelsregister der E… anzumelden.

11. Zustimmung zum Ausgliederungs-und Abspaltungsvertrag

Die A… soll in zwei auf ihr jeweiliges Marktsegment spezialisierte unabhängige börsennotierte Unternehmen aufgeteilt werden. Das in den Vertriebslinien U… und V… betriebene Großhandels- und Lebensmitteleinzelhandelsgeschäft und weitere dazugehörige Aktivitäten (im Folgenden der Geschäftsbereich Groß- und Lebensmitteleinzelhandel) sollen auf eine eigenständige börsennotierte Gesellschaft, die F… (vormals W…), X…, übertragen werden. Das in der Vertriebslinie M…-N… betriebene Elektrofachhandelsgeschäft mit Unterhaltungs- und Haushaltselektronik (Consumer Electronics) und dazugehörige Service- und Dienstleistungsaktivitäten sollen in der E… verbleiben. Durch die Aufteilung sollen die strategische und organisatorische Fokussierung der beiden Handelsunternehmen auf ihre jeweiligen Aktivitäten ermöglicht und so neue Wachstumsperspektiven eröffnet werden.

Zur Umsetzung der Aufteilung der A… haben die E… und die F… am 13. Dezember 2016 einen Ausgliederungs- und Abspaltungsvertrag geschlossen. Danach überträgt die E… im Wege der Ausgliederung die den Geschäftsbereich Groß- und Lebensmitteleinzelhandel zuzuordnenden Vermögensgegenstände mit Ausnahme der abzuspaltenden Vermögensgegenstände als Gesamtheit auf die F… gegen Gewährung von Aktien der F… an die E… (Ausgliederung zur Aufnahme gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 1 Umwandlungsgesetz). Im Wege der Abspaltung überträgt die E… insbesondere sämtliche Geschäftsanteile an der Z… mit allen Rechten und Pflichten als Gesamtheit auf die F… gegen Gewährung von Aktien der F… an die Aktionäre der E… (Abspaltung zur Aufnahme gemäß § 123 Abs.2 Nr.1 Umwandlungsgesetz). Ausgliederungs- und Abspaltungsstichtag ist jeweils der 1. Oktober 2016, 0.00 Uhr.

Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor, dem Ausgliederungs- und Abspaltungsvertrag zwischen der E… und der F… (vormals W…), X…, vom 13. Dezember 2016, UR.Nr. A 1959/2016 des Notars AA…, X…, zuzustimmen, der in ABSCHNITT D dieser Einladung abgedruckt oder erläutert ist.

Die Ausgliederung und Abspaltung sind im gemeinsamen Spaltungsbericht des Vorstandes der E… und des Vorstandes der F… vom 13. Dezember 2016 ausführlich rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet. Der Ausgliederungs- und Abspaltungsvertrag wurde von dem gerichtlich bestellten sachverständigen Spaltungsprüfer geprüft. Der Spaltungsprüfer hat über das Ergebnis seiner Prüfung einen schriftlichen Prüfungsbericht erstattet.“

und die die Hauptversammlung mit der gesetzlich geforderten Mehrheit beschloss, für nichtig zu erklären;

hilfsweise: Festzustellen, dass vorgenannte Beschlüsse unwirksam sind.

Die Kläger 2) und 3) haben beantragt,

den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 06. Februar 2017 unter TOP 11 gefassten Beschluss über die Zustimmung zum Ausgliederungs- und Abspaltungsvertrag zwischen der E… und der F… (vormals W…), X…, vom 13. Dezember 2016, UR.Nr. A 19… des Notars AA…, X…, für nichtig zu erklären;

hilfsweise festzustellen, dass vorgenannter Beschluss nichtig ist;

äußerst hilfsweise festzustellen, dass vorgenannter Beschluss unwirksam ist.

Die Kläger zu 4) bis 6) haben beantragt,

1. den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 06. Februar 2017 unter Tagesordnungspunkt 3) gefassten Beschluss über die Entlastung der Mitglieder des Vorstands für das Geschäftsjahr 2016/2017 für nichtig zu erklären;

2. den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 06. Februar 2017 unter Tagesordnungspunkt 4) gefassten Beschluss über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2016/2017 für nichtig zu erklären;

hilfsweise: den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 06. Februar 2017 unter Tagesordnungspunkt 4) gefassten Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsratsmitglieds AB… für das Geschäftsjahr 2016/2017 für nichtig zu erklären;

3. den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 06. Februar 2017 unter Tagesordnungspunkt 9) gefassten Beschluss über die Änderung von § 1 Abs. 1 der Satzung der Beklagten (Firma) für nichtig zu erklären;

4. den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 06. Februar 2017 unter Tagesordnungspunkt 10) gefassten Beschluss über die Neufassung der Satzung der Beklagten für nichtig zu erklären;

5. den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 06. Februar 2017 unter Tagesordnungspunkt 11) gefassten Beschluss über die Zustimmung zum Ausgliederungs- und Abspaltungsvertrag für nichtig zu erklären;

hilfsweise festzustellen, dass vorgenannter Beschluss nichtig ist.

Wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge der Nebenintervenienten wird auf die angegriffene Entscheidung verwiesen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen und die Nebenintervention des Nebenintervenienten zu 4) als unzulässig zurückzuweisen.

Die Beklagte hat dem entgegengehalten, die Klage der Klägerin zu 1) sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich, da sie dazu diene, die Beklagte zu erpressen. Sie hat behauptet, die Klägerin zu 1) hätte sich durch die Registersperre eine Blockadeposition verschaffen wollen, mit der sie bzw. Herr O… eine überzogene Kaufpreisvorstellung für die Übertragung der Q…-Beteiligung durchsetzen könnten. Diese Absicht hätte Herr O… sogar ausdrücklich geäußert. Im Übrigen lägen die gerügten Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe nicht vor. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die Klageerwiderung vom 14.08.2017 Bezug genommen.

Wegen der in den Klageschriften aufgeführten Anfechtungsgründe, des erstinstanzlichen Vorbringens dazu und im Übrigen wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen sowie auf die nachfolgenden Ausführungen zu den einzelnen Anfechtungsgründen unter II. dieses Urteils.

Auf Antrag der Beklagten hat der Senat im Wege des Freigabeverfahrens am 22. Juni 2017 beschlossen, dass die Beschlussmängelklagen der Eintragung der beschlossenen Strukturmaßnahmen in das Handelsregister nicht entgegenstehen und die Umstrukturierung freigegeben (Anl. B 18).

Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. Die Kläger seien zwar anfechtungsbefugt, die Beschlussmängelklagen jedoch unbegründet. Dabei könne dahinstehen, ob die Beschlussmängelklagen rechtsmissbräuchlich seien und der Vorwurf der Beklagten zutreffe, dass sie nur dazu genutzt würden, um unangemessene persönliche Vorteile zu verfolgen. Denn die Klagen hätten jedenfalls aus anderen Gründen keinen Erfolg. Der Beschluss zum Tagesordnungspunkt 11 sei nicht aufgrund einer Verletzung von Auskunftsrechten oder eines Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot anfechtbar. Der für die Klägerin zu 1) auftretende Herr AC…, der selber keine Wortmeldung abgegeben habe, könne sich schon mangels Widerspruchs gegen die versammlungsleitenden Maßnahmen zur Niederschrift nicht auf eine Beschränkung des Rederechtes berufen. Zudem sei der Versammlungsleiter durch die Satzung der Beklagten ermächtigt worden, das Frage- und Rederecht der Aktionäre zeitlich angemessen zu beschränken, was vorliegend ermessensfehlerfrei geschehen sei. Die Hauptversammlung sei auch ordnungsgemäß vorbereitet und durchgeführt worden. Es könne nicht beanstandet werden, dass der Optionsvertrag bezüglich der 6,6 prozentigen Beteiligung an der I… der Einberufung zur Hauptversammlung nicht beigelegen habe, da nicht dargetan sei, dass er ein wesentlicher Inhalt des Spaltungsvertrages gewesen sei. Auch die Vereinbarungen in dem dem Spaltungsvertrag beigefügten Konzerntrennungsvertrag über die Verteilung der durch den Optionsvertrag anfallenden Steuern machten den Optionsvertrag nicht zum wesentlichen Bestandteil des Spaltungsvertrages. Es liege auch kein Verstoß gegen Sinn und Zweck des § 186 Abs. 4 S. 1 AktG vor. Eine analoge Anwendung sei mangels Regelungslücke und Vergleichbarkeit der Ausgangssituation auszuschließen. Der Umfang der Vermögensübertragung und Ausgliederung habe nicht die so genannte „Holzmüller-Schwelle“ erreicht, die Ausübung des Bezugsrechtes sei durch den Beschluss der Hauptversammlung nicht faktisch ausgeschlossen. Das gesetzliche Einsichtsrecht der Aktionäre sei durch das Zugänglichmachen der Kopie des Spaltungsvertrages auf der Internetseite der Beklagten erfüllt. Die Veröffentlichung des vollständigen Vertragstextes ohne Urkundenmantel und Vollmachten reiche aus. Auch die Auslegung des Optionsvertrages sei aufgrund seiner mangelnden Relevanz für den Spaltungsvertrag nicht erforderlich gewesen. Der Spaltungsbeschluss habe nicht der Zustimmung aller Aktionäre gemäß § 128 UmwG bedurft, weil er verhältniswahrend gewesen sei. Eine nicht verhältniswahrende Spaltung sei dadurch gekennzeichnet, dass die Anteile des übernehmenden Rechtsträgers den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers in einem anderen Verhältnis zugeteilt würden, als sie jeweils am übertragenden Rechtsträger beteiligt seien. Maßgeblich seien also Eingriffe in die Beteiligungsquote, nicht aber sonstige Abweichungen. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt, da jeder E… Aktionär für jede Stammaktie der Beklagten zusätzlich eine G… Stammaktie und für jede Vorzugsaktie der Beklagten zusätzlich eine G… Vorzugsaktie erhalten habe. Dass aufgrund der Beteiligung der Beklagten von 10 % an der G… eine geringfügige Reduktion der unmittelbaren prozentualen Beteiligung aller ehemaliger Aktionäre der Beklagten an der G… erfolgt sei, sei irrelevant, weil mit einer Abspaltung zur Aufnahme regelmäßig eine Verwässerung der prozentualen Anteile der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers verbunden sei. Für die Verhältniswahrung komme es auch nicht auf die Ausstattung der Vorzugsaktien oder die wirtschaftliche Werthaltigkeit dieses Vorzuges an. Der Spaltungsbeschluss sei auch nicht aufgrund mangelnder Erforderlichkeit oder Verhältnismäßigkeit der beschlossenen Strukturmaßnahme anfechtbar, da die ihm zu Grunde liegende unternehmerische Grundlagenentscheidung keiner materiellen Inhaltskontrolle in diesem Sinne unterliege. Die notwendige Abwägung von Mehrheits- und Minderheitsinteressen sei schon durch die Regelungen im Umwandlungsgesetz vorgenommen. Es sei auch kein Sonderbeschluss jeweils der Stamm- oder der Vorzugsaktionäre erforderlich gewesen. § 65 Abs. 2 UmwG sei schon nicht anwendbar, da die Beklagte nur eine Gattung stimmberechtigter Aktien aufgewiesen habe, nämlich die der Stammaktionäre, während die Vorzugsaktionäre gerade nicht stimmberechtigt gewesen seien. Die Kläger könnten sich auch nicht darauf berufen, die Norm sei europarechtskonform in ihrem Sinne auszulegen. Art. 7 Abs. 2 der Verschmelzungsrichtlinie sei auch über Art. 5 der Spaltungsrichtlinie vorliegend nicht einschlägig, da letztgenannte auf Abspaltung und Ausgliederungen keine Anwendung finde. Dies belege der Wortlaut des Art. 25 der Richtlinie, der eine Anwendbarkeit nur vorsehe, wenn die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates einen der in Art. 1 genannten Vorgänge gestatte, ohne dass die gespaltene Gesellschaft zu existieren aufhöre. Die Art der von der Richtlinie umfassten Aufspaltungen kenne das deutsche Recht nicht und sei vorliegend auch nicht gegeben. Der europäische Gesetzgeber habe die Abspaltung bewusst nicht in der Spaltungsrichtlinie geregelt und auch der deutsche Gesetzgeber sei von der Anwendbarkeit der Richtlinie nur auf Spaltungen ausgegangen. Aber selbst bei einer Anwendung des Art. 7 Abs. 2 der Verschmelzungsrichtlinie sei ein Sonderbeschluss der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre nicht erforderlich, weil die Vorschrift eine Beeinträchtigung der Gattung fordere, die vorliegend nicht gegeben sei. Es könne nicht auf eine rein wirtschaftliche Beeinträchtigung abgestellt werden. Denn dann sei immer ein Sonderbeschluss einzuholen, weil Neustrukturierungen zwangsläufig jedenfalls geringfügige wirtschaftliche Beeinträchtigungen einzelner Gattungen hervorriefen. Die Vorzugsaktien seien auch keine von § 65 Abs. 2 UmwG erfassten latenten Stimmrechtsaktien, da die Rechtsfolge der Beeinträchtigung des Vorzugs eben kein Auflebenlassen des Stimmrechtes, sondern das Erfordernis eines Sonderbeschlusses nach § 141 Abs. 3 AktG sei. Da keine zwei Gattungen stimmberechtigter Aktien vorlägen, bedürfe es auch keines Sonderbeschlusses der stimmberechtigten Stammaktionäre. Das Erfordernis eines Sonderbeschlusses könne auch nicht aus § 141 Abs. 1 AktG abgeleitet werden. Es könne dahinstehen, ob diese Vorschrift durch die spezielleren umwandlungsrechtlichen Bestimmungen der §§ 65 Abs. 2, 23 UmwG verdrängt werde. Denn die Voraussetzungen des § 141 Abs. 1 AktG seien vorliegend nicht erfüllt. Dieser sehe einen Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre nur vor, wenn der Vorzug aufgehoben oder beschränkt sei, was aber bei einer allenfalls mittelbaren Beeinträchtigung nicht angenommen werde. Lediglich wirtschaftliche Nachteile würden daher nur unter den Voraussetzungen des § 141 Abs. 2 AktG erfasst. Die Ausstattung der Vorzugsaktien bleibe vorliegend unverändert. So argumentierten die Kläger selbst mit der Änderung der wirtschaftlichen Substanz des (nach der Abspaltung verbliebenen) Unternehmens, welche den Wert des Dividendenvorzugs, der inhaltlich unverändert bleibe, verringern könne. Dies aber stelle eine rein wirtschaftliche Veränderung dar. Zudem sei nicht überzeugend dargelegt, dass die Vorzugsrechte bei der G… bei einer Gesamtbetrachtung nicht gleichwertig im Sinne des § 23 UmwG zu den früheren Vorzugsrechten bei der ehemaligen E… seien. Auch eine analoge Anwendung des § 141 Abs. 2 AktG sei aufgrund des Ausnahmecharakters der Norm nicht geboten. Gleiches gelte für § 179 Abs. 3 AktG, der unmittelbar keine Anwendung finde, weil gattungsspezifische Rechte der Aktionäre gerade nicht im Wege einer Satzungsänderung verändert würden. Schließlich finde auch § 182 Abs. 2 AktG keine Anwendung, weil auch diese Vorschrift das Vorhandensein mehrerer stimmberechtigter Gattungen voraussetze. Der den angegriffenen Beschlüssen zu Grunde liegende Spaltungsvertrag sei auch nicht nichtig. Der Umstand, dass der im September 2016 notariell beurkundete Optionsvertrag nicht zusammen mit dem Spaltungsvertrag beurkundet worden sei, stelle keinen Formfehler dar. Die Beurkundungspflicht gemäß §§ 6, 125 UmwG betreffe alle Nebenabreden und alle wesentlichen Vereinbarungen, ohne die mindestens ein Partner den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Erforderlich sei ein Einheitswille, während ein rein wirtschaftlicher Zusammenhang nicht ausreiche. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Spaltungsvertrag ohne den Optionsvertrag nicht abgeschlossen worden wäre. Spaltung und Optionsvertrag sollten auch keinesfalls miteinander stehen und fallen. Es sei auch keine Bedingung vereinbart worden. Die Aufnahme einer Regelung im Optionsvertrag, durch die der Beklagten im Falle des Ausübens der Put-Option die gesamte Grunderwerbsteuer auferlegt worden sei, mache den Optionsvertrag zu keiner für den Spaltungsvertrag wesentlichen Vereinbarung. Vielmehr seien im Konzerntrennungsvertrag und damit auch im Spaltungsvertrag eigene Steuertragungsregeln getroffen worden. Der Spaltungsvertrag sei auch nicht wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die von der Klägerin zu 1) behauptete Entwertung der Fremdkapitalgarantie durch Übertragung von 90 % des Vermögens stelle keine objektive Schädigung der Q… oder hinter ihr stehender Gesellschafter dar. Auch eine Schädigungsabsicht der Beklagten sei nicht dargetan. Schon die behauptete unbeschränkte Finanzierungsgarantie der Beklagten sei nicht belegt oder aus der notariellen Vereinbarung vom 28.12.1999 ersichtlich. Eine Sittenwidrigkeit des Spaltungsvertrags ergebe sich auch nicht aufgrund der behaupteten Umgehung der in der Satzung der Q… vereinbarten Vinkulierungsklausel. Solche schützten den Gesellschafterkreis lediglich vor nicht gewollten Veränderungen, insbesondere ungewollten quantitativen Beteiligungsveränderungen. Die gerügten Mängel des Spaltungsberichtes führten nicht zur Anfechtbarkeit des Spaltungsbeschlusses, seien insbesondere nicht relevant für die Beschlussfassung im Sinne des § 243 Abs. 4 AktG gewesen. Schließlich sei auch der Spaltungsprüfbericht nicht nur formgerecht erstellt, sondern habe auch keine inhaltlichen Mängel aufgewiesen, was das Landgericht sodann weiter ausgeführt hat. Die Kläger könnten sich auch nicht mit Erfolg auf eine Verletzung des Auskunftsrechtes gemäß § 131 AktG berufen. Insbesondere die Nichtbeantwortung von Fragen des AD… zum Anteilsbesitz, zu Gewinnabführungsverträgen sowie dem Inhalt der Kaufverträge betreffend die Gesellschaften der Vertriebslinie U… sei nicht zu beanstanden. Die Aktionäre der Beklagten, der Vorstand und die Aktionäre aus dem Management hätten sich auch keine unzulässigen Sondervorteile im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG verschafft. Die Abwicklung der Vergütungsprogramme stelle zwar einen gemäß § 146 Abs. 1 Nr. 8 UmwG anzugebenden besonderen Vorteil dar, aber keine unzulässige Sonderleistung im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG. Von der Trennung des Geschäftsbereiches G… von der Beklagten seien schließlich alle Aktionäre gleichermaßen betroffen, so dass kein Sondervorteil im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG vorliege. Mangels Anfechtbarkeit des Spaltungsbeschlusses seien auch die Beschlüsse hinsichtlich der Satzungsänderungen zu den Tagesordnungspunkten 9 und 10 nicht anfechtbar. Auch die Beschlüsse zur Entlastung der Vorstands und Aufsichtsratsmitglieder (Tagesordnungspunkte 3 und 4) seien nicht anfechtbar. Die Entlastung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder stehe im Ermessen der Aktionäre. Ein eindeutiger und schwerwiegender Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften habe nicht nachgewiesen werden können. Insbesondere liege keine Treuwidrigkeit wegen eines möglichen Insiderhandelns vor. Eine Auskunftspflichtverletzung begründe grundsätzlich keine Anfechtbarkeit der Entlastungsbeschlüsse. Es sei ein strenger Maßstab für die Erforderlichkeit der Fragen anzulegen, Detailinformationen seien nur erforderlich, wenn sie benötigt würden, um zu beurteilen, ob sich die Verwaltung kaufmännisch vernünftig verhalten habe. Der von der Frage umfasste Verstoß müsse von einigem Gewicht sein und die Auskunft zur sachgemäßen Beurteilung erforderlich. Die vorliegend gerügten Fragen seien gemessen an diesem Maßstab ausreichend beantwortet. Nach alledem könne dahinstehen, ob durch die Eintragung der Spaltung ins Handelsregister aufgrund der gesetzlich angeordneten Heilungswirkung gemäß §§ 131 Abs. 2, 20 UmwG eine Anfechtung des Spaltungsbeschlusses nicht mehr möglich sei oder die Anfechtung des Spaltungsbeschlusses weiterhin zulässig bleibe. Der als Anregung auf Vorlage bestimmter Fragen zum EuGH auszulegenden Antragstellung der Kläger sei nicht nachzugehen, da die von den Klägern aufgeworfenen Fragen für die Entscheidung des Rechtsstreites, wie aufgezeigt, nicht von Relevanz seien. Eine Verpflichtung zur Vorlage nach § 267 AEUV bestehe nicht, weil es sich nicht um ein Verfahren handele, das nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Gerichtes angefochten werden könne.

Hiergegen richten sich die Berufungen der Kläger zu 1) bis 6) und des Nebenintervenienten zu 3).

Die Klägerin zu 1) greift das landgerichtliche Urteil mit im Wesentlichen folgenden Argumenten an: Das Landgericht habe ebenso wie der erkennende Senat im Freigabeverfahren verkannt, dass es bei der angegriffenen Strukturmaßnahme nie um die Abschaffung eines angeblichen Konglomeratsabschlages auf die E… Aktie gegangen sei, sondern um die Rechtfertigung einer von Anfang an nicht verhältniswahrenden Spaltung und darum, es der hinter ihr stehenden Familie O… so unbequem wie möglich zu machen. Das Landgericht habe zu Unrecht offengelassen, ob ihr missbräuchliches Verhalten vorzuwerfen sei, ein Vorwurf, den sie durch das Rechtsgutachten AE… widerlegt habe. Begründet sei die Berufung schon deshalb, weil es sich um keine verhältniswahrende Spaltung gemäß § 128 UmwG gehandelt habe. Wie sich aus der Regierungsbegründung zu § 128 UmwG ergebe, sei gemäß § 128 Abs. 2 bei der Berechnung der Beteiligungsquote auf den „übergegangenen Vermögensteil“ abzustellen, was das Landgericht verkannt habe. Das Vorliegen einer nicht verhältniswahrenden Spaltung habe sich daraus ergeben, dass die ehemaligen Aktionäre der früheren E… mit Wirksamwerden der Spaltung lediglich 90 % der neuen Aktien der G… erhalten hätten, während 10 % der Aktien bei der Beklagten verblieben seien. Daher sei ein Aktionär mit einer vormaligen Beteiligung von 10 % an der ehemaligen E… am übertragenen Lebensmittel- Einzelhandelsgeschäft nur noch mit 9 % beteiligt. Es sei auch deshalb keine verhältniswahrende Spaltung, weil ein neuer Dritter, nämlich die Beklagte selbst, durch die Spaltung mit 10 % aller Aktien drittgrößter Aktionär der G… (E… neu) geworden und diese Aktionärsstellung als Gegenleistung für die Ausgliederung erhalten habe. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die zehnprozentige Beteiligung der Beklagten keine Gegenleistung für die Abspaltung gewesen sei, weil es ohne die Vorstrukturierung die Spaltung in ihrer konkret beschlossenen Form nie gegeben hätte. Eine nicht verhältniswahrende Spaltung sei dies schon deshalb, weil durch die Spaltung der Einfluss der Minderheitsaktionäre am Lebensmittelhandelsgeschäft der ehemaligen E… verringert und gleichzeitig derjenige der Großaktionäre massiv angestiegen sei. Auch die gravierende Verwässerung des Anteilsbesitzes der E… Altaktionäre sei zu berücksichtigen. Das von ihr dargelegte Zahlenwerk belege, dass sich durch die Spaltung ein neues Anteilsverhältnis der Aktionäre am Vermögen der früheren E… ergebe, so dass die Vorzugsaktionäre in die Beschlussfassung über die Spaltung hätten einbezogen werden müssen. Das nicht von einer verhältniswahrenden Spaltung ausgegangen werden könne, sei im Spaltungsbericht sogar wörtlich festgehalten, wenn darin ausgeführt sei, dass bestimmte Aktionärsrechte, die bei der früheren E… aufgrund der Beteiligungsquote noch hätten ausgeübt werden können, bei der E… neu gerade nicht mehr ausgeübt werden könnten. Durch die Spaltung seien die Rechte der Vorzugsaktionäre der früheren E… auch direkt beschränkt. Bei einer gebotenen objektiven wirtschaftlichen Betrachtung stünden die Vorzugsaktionäre nach der Spaltung schlechter als zuvor. Dies ergebe sich bereits daraus, dass der Gewinnvorzug der Vorzugsaktionäre sich nachteilig verändert habe. Eine Beschränkung der Vorzugsaktionäre liege entgegen der Auffassung des Landgerichtes in jedem Fall dann vor, wenn die Rechte beim übernehmenden Rechtsträger nicht zu 100 % denjenigen beim übertragenen Rechtsträger entspreche. So könne es der Beklagten nicht erlaubt sein, nahezu ihr gesamtes Vermögen auf die E… neu abzuspalten, so dass es ihr in Zukunft nicht mehr möglich sei, eine Vorabdividende oder sogar eine Mehrdividende zu zahlen, und sich dann darauf zu berufen, dass es ja zu einer Dividendenausschüttung beim übernehmenden Unternehmen, der E… neu komme, bei der die Ausstattung der Vorzugsaktien jedoch nicht gleichwertig geregelt sei. Bereits der Wegfall der Mehrdividende i.H.v. 0,06 € für die Vorzugsaktionäre sei daher eine Beschränkung des Gewinnvorzugs, für die es der Zustimmung durch Sonderbeschluss gemäß §§ 128 S. 1, 65 Abs. 2 UmwG, oder alternativ nach § 141 AktG oder analog § 179 Abs. 3 AktG bedurft hätte. Die analoge Anwendung von § 179 Abs. 3 AktG gründe sich auf die Überlegung, dass die Spaltungsmaßnahme zwar keine Satzungsänderung sei, aber ein gleichermaßen einschneidender Eingriff in die Gesellschaftsstruktur und die Aktionärsrechte. Griffen weder § 65 Abs. 2 UmwG noch andere Normen, bestehe eine planwidrige Regelungslücke, die durch Analogie zu schließen sei. Durch die Spaltung trete für die Vorzugsaktionäre zudem eine deutliche Verschlechterung allein deshalb ein, weil sich die Gesamtdividendensumme auf zwei Ausschüttungen verteile. Eine Dividende von 1,02 € je Stammaktie, die die prozentuale Mehrdividende auslöse, rücke damit in weite Ferne, gehe man für die Prognose künftiger Ausschüttungen von der früheren Verteilung der Umsatzerlöse, also grob 30 % H… und 70 % E… neu, aus. Das Erfordernis eines Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre folge aber auch jedenfalls aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 141 Abs. 1 AktG. Nach überwiegender Meinung sei § 141 Abs. 1 AktG bei richtlinienkonformer Auslegung auch auf Vorzugsaktionäre bei Spaltungen anwendbar und werde nicht durch § 65 Abs. 2 oder § 23 UmwG ausgeschlossen. § 23 UmwG sei auf Vorzugsaktien nicht anwendbar, weil es sich nicht um eine Rechtsposition handele, die kein Stimmrecht gewähre, wie sich aus § 140 Abs. 2 AktG ergebe. Auch nach Sinn und Zweck sei § 23 UmwG auf die Vorzugsaktien nicht anwendbar, weil sich der Anspruch aus § 23 UmwG auf eine Satzungsänderung mit dem Ziel der gleichwertigen Ausgestaltung der Vorzugsaktien richte, die jedoch nicht gegen den übernehmenden Rechtsträger gerichtet werden könne, weil die Satzungsautonomie bei der Hauptversammlung liege. Es liege auch eine unmittelbare Beeinträchtigung im Sinne des § 141 AktG vor, da die neuen Vorzugsaktien an der E… neu im Gegensatz zu den alten Vorzugsaktien keine feste Mehrdividende i.H.v. 0,06 € gewährten. Auch die Stammaktionäre hätten durch gesonderten Beschluss der Spaltung zustimmen müssen, was auch keine unnütze Förmelei sei, weil die gesonderte Beschlussfassung eine gewisse Warnfunktion habe. Zudem sei der Spaltungsvertrag selbst gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig, weil die ihr und der hinter ihr stehenden Familie O… vertraglich zugesagten Kapitalgarantien durch die Spaltung entwertet worden seien und zusätzlich auch die Vinkulierung der Geschäftsanteile an der Q… umgangen worden sei. Mit der vollzogenen Spaltung würden die Zusagen der Beklagten aus der Gesellschaftervereinbarung vom 28.12.1999 wirtschaftlich nahezu völlig ausgehöhlt. Der Vorwurf gehe auch dahin, dass der Spaltungsvertrag bewusst keine Bestimmung enthalten habe, nach der auch das abgespaltene Handelsgeschäft etwa im Wege eines Schuldbeitritts für die Erfüllung der Gesellschaftervereinbarung aus dem Jahr 1999 mithafte. Zu Unrecht habe das Landgericht auch nicht gewertet, dass sich der erkennbar sittenwidrige Gesamtcharakter des Spaltungsvertrages darin zeige, dass die Abspaltung wirtschaftlich ausschließlich finanziellen Interessen des früheren Managements der Beklagten und seiner Berater diene und die Struktur der Spaltung bewusst so gewählt worden sei, dass sämtliche Minderheitenrechte für die Zukunft ausgehebelt und unterlaufen würden. Dass die Struktur der Abspaltung in erster Linie so gewählt worden sei, um sie und die Familie O… zu schädigen, sei von der Beklagten erstinstanzlich auch nicht bestritten worden. Der Spaltungsvertrag sei auch deshalb unwirksam, weil er nicht ordnungsgemäß beurkundet worden sei. Ohne den Optionsvertrag, der eine von § 5 des Konzerntrennungsvertrages abweichende Steuerregelung im Hinblick auf die Ausübung der Option enthalte, wäre der Spaltungsvertrag keinesfalls abgeschlossen worden. Insofern hätte er als wesentliche Nebenabrede zwingend mitbeurkundet werden müssen. Das Landgericht habe sich nicht mit ihrem Vorwurf befasst, dass die Vertragsparteien des Spaltungsvertrages für den Fall der Ausübung des Optionsrechtes vereinbart hätten, dass die heutige E… neu eine etwa entstehende Grunderwerbssteuer tragen müsse. Die durch die Anteilsvereinigung ausgelöste Grunderwerbsteuer sei nämlich eine Nachstichtagssteuer im Sinne des Spaltungsvertrages, die nach § 5.1b des Konzerntrennungsvertrages diejenige Vertragspartei zu zahlen habe, deren Geschäftsbereich sie nach den Regeln des Spaltungsvertrages zuzuordnen sei. Dies sei die heutige E… neu. Abweichend von § 5.1b des Konzerntrennungsvertrages bestimme der nicht mitbeurkundete Optionsvertrag in Z. 5.6 aber, dass bei Ausübung des Optionsrechtes durch die Beklagte nicht die E… neu, sondern die Beklagte die anfallende Grunderwerbsteuer zu tragen habe. Da Z. 5.6 des nicht beurkundeten Optionsvertrages damit letztlich „wohl“ eine mit dem Gesellschaftsvertrag der I… übereinstimmende, aber vom Spaltungsvertrag abweichende Steuertragungsregel enthalte, sei damit entgegen der Auffassung des Landgerichtes von einer wesentlichen Nebenabrede auszugehen, die zwingend hätte beurkundet werden müssen. Durch den Verweis des Optionsvertrages in Z. 5.6 auf den Gesellschaftsvertrag der I… werde die gesellschaftsvertraglich anders ausgestaltete Regel der Steuertragung auch für die Optionsausübung im Verhältnis zwischen Beklagter und E… neu für anwendbar erklärt, so dass sie zum Inhalt des Konzerntrennungsvertrages und damit des Spaltungsvertrages geworden sei. Es sei den Vertragsparteien des Spaltungsvertrages auch darauf angekommen, die Beklagte im Hinblick auf die Ausübung der Put-Option durch vertragliche Abwälzung der Grunderwerbssteuer zu „domestizieren“, wie der frühere Vorstandsvorsitzende der Beklagten ausdrücklich erklärt habe. Da der Spaltungsvertrag ohne die – von der Regelung im Konzerntrennungsvertrag – abweichende steuertragende Regelung in Z. 5.6 des Optionsvertrages angesichts der Größenordnung der zu erwartenden Steuerbelastung bei Ausübung der Put-Option i.H.v. 80 -100 Mio. € nicht geschlossen worden wäre, die Regelungen des Optionsvertrages aber nicht gemeinsam mit dem Spaltungsvertrag beurkundet worden seien, sei von einer Gesamtnichtigkeit des Spaltungsvertrages auszugehen. Ohne Kenntnis des Inhaltes der Optionsverträge seien aber auch die Folgen der Spaltung und Optionsgewährung nicht vernünftig abschätzbar, zumal im Spaltungsbericht lediglich Angaben dazu enthalten seien, dass Grunderwerbsteuer aus der Übertragung im Hinblick auf den Zurückbehalt des ca. 6,61 %igen Anteils nicht erwartet würden. Verschwiegen würde jedoch, dass spätestens mit der Ausübung der vereinbarten Optionsvarianten wegen der Vereinigung von über 95 % der Anteile in der Hand eines Erwerbers Grunderwerbsteuer sicher ausgelöst würde. Selbst wenn die Optionsabreden daher nicht wesentlicher Bestandteil des Spaltungsvertrages geworden wären, hätten zumindest die sich aus dem Optionsvertrag ergebenden wirtschaftlichen und steuerlichen Folgen und Risiken des Spaltungsvertrags den Aktionären vor der Beschlussfassung vollständig zur Kenntnis gebracht werden müssen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien die angegriffenen Hauptversammlungsbeschlüsse auch deshalb anfechtbar, weil die gesamte Spaltungsdokumentation den Aktionären weder im Vorfeld noch auf der Hauptversammlung ordnungsgemäß zugänglich gemacht worden sei, weil die Veröffentlichung von nicht unterschriebenen Nachbildungen des Spaltungsvertrages und des Spaltungsberichts im Internet nicht geeignet gewesen sei, die Auslegungsverpflichtung nach § 63 Abs. 1 UmwG und die Pflicht zur Erteilung von Abschriften zu erfüllen. Es sei völlig offengeblieben, wie die Aktionäre vor der Beschlussfassung der Hauptversammlung hätten erkennen können, ob es sich bei dieser Nachbildung tatsächlich um eine wortlautidentische Version des vollständigen Vertrages gehandelt habe. Daneben sei die Berichterstattung durch den Spaltungsbericht mangelhaft und irreführend, weil die Gründe für die gewählte Spaltung unzureichend dargestellt und deren Risiken verharmlost worden seien. Insbesondere seien die zu erwartenden Kosten der Spaltung völlig falsch dargestellt worden, da diese statt der angegebenen nur rund 110 Millionen € weit über 300 Millionen € betragen hätten. Über den nunmehr tatsächlich eingetretenen, aus damaliger Sicht drohenden Wertverlust an Börsenkapitalisierung sei nicht berichtet worden. Mit der Spaltung hätten der Vorstand der Beklagten sowie deren Großaktionärsfamilienstämme zudem Sondervorteile verfolgt, die zu einer Anfechtbarkeit nach § 243 Abs. 2 AktG führen müssten. Da der Hauptversammlungsbeschluss zu Tagesordnungspunkt 11 auf eine Umgehung der in der Satzung der Q… verankerten Vinkulierung gerichtet sei, sei er auch gestaltungsmissbräuchlich und auch aus diesem Grund anfechtbar. Abwegig sei auch, dass mit der Eintragung der Spaltung eine Heilung der Mängel hätte eintreten können und eine Anfechtung nicht mehr möglich sein könne. Dies sei nicht der Fall.

Der Kläger zu 2) macht geltend, entgegen der Auffassung des Landgerichtes sei gem. § 141 Abs.1 AktG ein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre zum Tagesordnungspunkt 11 notwendig gewesen. Durch die bei der G… in § 21 Abs. 3 der Satzung getroffene Mehrdividendenregelung werde - abweichend von der entsprechenden Regelung bei der Beklagten - vorliegend der Dividendenvorzug der Vorzugsaktionäre beschränkt. Insoweit liege ein unmittelbarer Eingriff in das Vorzugsrecht selbst vor. Denn die Gewinnverteilung bei der G… werde zu Ungunsten der Vorzugsaktionäre dahingehend geändert, dass die bei der Beklagten bestehende Mehrdividende gegenüber den Stammaktionären von 0,06 € je Aktie bei Dividenden bis 1,02 € je Aktie entfalle. Hierin liege bei einer Gesamtbetrachtung faktisch eine unmittelbare Beschränkung des Vorzuges, da wesentliche Teile des Betriebsvermögens der Beklagten auf die G… abgespalten worden seien, so dass hierdurch die Wahrscheinlichkeit der Vorzugsaktionäre auf Realisierung der Mehrdividende von 0,06 € je Aktie verringert werde. Jedenfalls aber liege ein anderer Eingriff in gattungstypische Rechtspositionen der Vorzugsaktionäre vor, für welchen ein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre gem. § 179 Abs. 3 AktG erforderlich gewesen sei. Ein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre sei auch nach einer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung des § 65 Abs. 2 UmwG notwendig. Das Landgericht verkenne, dass die Spaltungsrichtlinie auch auf die vorliegende Abspaltung ohne Auflösung der gespaltenen Gesellschaft anwendbar sei. Mit der Spaltungs- und der Verschmelzungsrichtlinie hätten die Aktionäre sämtlicher Gattungen vor Eingriffen in ihre Rechte und ihr Vermögen geschützt werden sollen. Dass ein derartiger Schutz durch europäische Regeln notwendig sei, sehe man an der in Deutschland praktizierten Rechtsprechung im aktienrechtlichen Bereich durch gemeinschaftsrechtswidrige und aktionärsschädigende Auslegung der Spaltungsrichtlinie. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise sei es völlig unerheblich, ob eine Gesellschaft sich in zwei neu gegründete Gesellschaften spalte oder sie lediglich einen Teil ihres Geschäftes abspalte und den Rest des Geschäftes weiter betreibe. In beiden Fällen werde massiv in die Substanz und Struktur der Gesellschaft und damit auch in die wirtschaftlichen und rechtlichen Interessen der Aktionäre aller Gattungen eingegriffen. Dieser Eingriff habe den europäischen Richtliniengeber dazu bewogen, die besagten Richtlinien zum Schutz der Aktionäre sämtlicher Gattungen einschließlich der stimmrechtslosen Gattungen zu schaffen. Auch bei wörtlicher Auslegung des § 65 Abs. 2 UmwG käme man zum gleichen Ergebnis, bedeute die Formulierung im Gesetz doch lediglich, dass die Aktionäre der unterschiedlichen Gattungen separat zustimmen müssten. Keineswegs habe mit dem Einschub eine komplette Gattung, die bei normalen Abstimmungsvorgängen kein Stimmrecht habe, von der Abstimmung ausgenommen werden sollen. Durch die gewählte Setzung des Einschubs „stimmberechtigt“ erst bei den Aktionären im 2. HS werde deutlich, dass die Stimmberechtigung auf den einzelnen Aktionär und nicht auf die gesamte Gattung der eventuell unter normalen Umständen nicht stimmberechtigten Aktien abziele. Daher sei jedenfalls auch bei Abspaltungen ein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre notwendig. Entgegen der Auffassung des Landgerichtes müsse auch keine Beeinträchtigung vorliegen. Unabhängig davon liege durch die Abspaltung aber auch eine Beeinträchtigung der Gattung der Vorzugsaktien vor. Schließlich sei auch die Kostenentscheidung des Landgerichtes rechtsfehlerhaft, da sie ihn über Gebühr belaste. So seien die insgesamt vier Nebenintervenienten im Umfang ihres Beitritts an den Kosten des Rechtstreites zu beteiligen und zudem zu berücksichtigen, dass er lediglich den Tagesordnungspunkt 11 angefochten habe, so dass die Kostenquote entsprechend zu korrigieren sei.

Der Kläger zu 3) verfolgt seine gegen den zum Tagesordnungspunkt 11 gefassten Hauptversammlungsbeschluss gerichtete Klage mit der Berufung weiter und vertieft seine Überlegung, dass sich aus einer europarechtlich gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 65 Abs.2 UmwG das Erfordernis eines Zustimmungsbeschlusses der Vorzugsaktionäre ergebe. Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Auffangvorschrift des Art. 25 der Spaltungsrichtlinie (bzw. der wortgleiche Art. 159 der nunmehr geltenden gesellschaftsrechtlichen Richtlinie 2017/1132, im Folgenden: RL 2017/1132) nur auf Fälle anwendbar sei, bei denen es zu einer Übertragung des gesamten Aktiv- und Passivvermögens komme. Dies sei dem Wortlaut der Richtlinie nicht zu entnehmen. Es sei nicht mit Sinngehalt und Effektivität des europäischen Rechts vereinbar, könnte der Anwendungsbereich der Spaltungsrichtlinie dadurch umgangen werden, dass die gespaltene Gesellschaft beispielsweise 1 Euro an Restvermögen behalte. Bei der vom Landgericht vorgenommenen Lesart sei auch nicht nachvollziehbar, auf welche anderen Fälle als die der Abspaltung Art. 25 der Spaltungsrichtlinie abstellen sollte, weil eine Gesellschaft ohne Aktiv- und Passivvermögen nur schwerlich vorstellbar sei. Dies sei mit essentiellen Grundsätzen des Gesellschaftsrechts nicht vereinbar. Soweit die Beklagte darauf verweise, dass die Richtlinie auch für andere Mitgliedstaaten gelte, nenne sie jedoch keine solchen regelungsbedürftigen Fälle in anderen Mitgliedstaaten. Eine Gesellschaft ohne Aktiv- und Passivvermögen existiere EU-weit nicht. Zudem ergebe sich aus der in Art. 136 RL 2017/1132 definierten Spaltung, dass nach dem Richtlinienwortlaut bereits der Begriff „Auflösung ohne Abwicklung“ als Vorgang der Übertragung des gesamten Aktiv- und Passivvermögens bezeichnet werde. Hier bestehe ein untrennbarer Zusammenhang. Erfasse der EU-Richtliniengeber nunmehr aber in der Auffangvorschrift des Art. 159 RL 2017/1132 Fälle, in denen die Gesellschaft nicht aufgelöst werde, bedeute dies zwingend, dass in diesen Fällen nicht das gesamte Aktiv- und Passivvermögen übertragen werden müsse. Folglich könne sich die Auffangvorschrift, die vergleichbare Vorgänge ohne Auflösung betreffe, auch nur auf Vorgänge beziehen, die keine Übertragung des gesamten Aktiv- und Passivvermögens vorsähen. Auch der von der Beklagten für ihre abweichende Auffassung in Bezug genommene Kommissionsvorschlag zur Änderung der RL 2017/1132 spreche dafür, dass zwischen Aufspaltungen und Abspaltungen unterschieden werde, aber letztgenannter als weiterer regelungsbedürftiger Anwendungsbereich erkannt worden sei, in sämtlichen Fällen aber tatsächlich inhaltlich Aufspaltungen und Abspaltungen gemeint gewesen seien. Auch Sinn und Zweck der Regelungen zur Vermeidung von Umgehungen sprächen dafür, dass der Anwendungsbereich des Art. 159 auch bei Fällen der Abspaltung eröffnet sein müsse. Zudem seien die Vorzugsaktionäre beim Erfordernis einer gesonderten Beschlussfassung auch nicht doppelt geschützt, weil ihnen (gem. § 23 UmwG) bereits gleichwertige Rechte zu gewähren seien. Denn Art. 147 RL 2017/1132 (bzw. Art. 13 der Spaltungsrichtlinie) sehe die Gewährung gleichwertiger Rechte explizit nur für solche Wertpapiere vor, die keine Aktien seien.

Die Kläger zu 4) – 6) stützen ihre Berufung gegen die erstinstanzliche Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Argumente: Entgegen der Auffassung des Landgerichtes sei es wesentlich gewesen, als Aktionär vom Inhalt des Optionsvertrages Kenntnis nehmen zu können. Zwar enthalte der Spaltungsbericht Ausführungen zum Abschluss des Optionsvertrages und dazu, dass aus dem Abschluss keine steuerlichen Auswirkungen erwartet würden. Es gehe jedoch nicht darum, dass der Optionsvertrag wesentlicher Inhalt des Spaltungsvertrages sei, sondern darum, dass die wirtschaftlichen und steuerlichen Folgen dieses Vertrages den Aktionären zwecks Überprüfung hätten zugänglich gemacht werden müssen. Das Auskunftsrecht eines objektiv urteilenden Aktionärs sei daher anfechtungsrelevant verletzt worden. Auch die Kläger zu 4) – 6) vertreten die Auffassung, dass es sich nicht um eine verhältniswahrende Spaltung gehandelt habe und sich dies aus der Regierungsbegründung zu § 128 UmwG ergebe. Dass auch die Vorzugsaktionäre in die Beschlussfassung über die Spaltung hätten einbezogen werden müssen, ergebe sich auch aus § 65 Abs. 1 UmwG, der gattungsunterschiedslos auf das bei der Beschlussfassung vertretene Grundkapital abstelle. Auch aus dem Spaltungsbericht (Seite 121), in dem wörtlich festgehalten sei, „dass bestimmte Aktionärsrechte, die bei der E… aufgrund der Beteiligungsquote ausgeübt werden konnten, bei der G… nicht mehr ausgeübt werden können“, ergebe sich, dass die Spaltung nicht verhältniswahrend sein könne. Zudem sei auch die Veränderung bei der Mehrdividende zu berücksichtigen. So belege ein Vergleich der satzungsgemäßen Ausstattung der Vorzugsaktien der Beklagten und der G… (E… neu) jeweils unter § 21 der Satzungen, dass es sich nicht lediglich um redaktionelle Änderungen, sondern um solche handele, die in die rechtliche und wirtschaftliche Qualität der Stammaktien und der Vorzugsaktien sowie in das Verhältnis beider Gattungen zueinander eingriffen.

Das Zustimmungserfordernis der Vorzugsaktionäre ergebe sich aus einer analogen Anwendung des § 141 Abs. 2 S. 1 AktG. Es seien auch Sonderbeschlüsse der Stamm- und der Vorzugsaktionäre einzuholen gewesen. Entgegen der Auffassung des Landgerichtes sei Art. 7 Abs. 2 der Verschmelzungsrichtlinie über Art. 25 der Spaltungsrichtlinie anwendbar. Art. 25 der Spaltungsrichtlinie sei sinnentleert, wäre dieser Bestimmung nicht zu entnehmen, dass die Spaltungsrichtlinie auch Fallgestaltungen erfasse, bei denen die gespaltene Gesellschaft fortbestehe, wie im vorliegenden Fall. Daher sei der Auffassung von AF… (Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., Rn. 245) in Bezug auf die vorliegende Abspaltung beizupflichten, wonach Art. 25 auch anwendbar sei, wenn bei der spaltenden Gesellschaft Vermögen verbleibe. Schließlich liege auch eine Beeinträchtigung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verschmelzungsrichtlinie vor, weil die Behauptung, eine rein wirtschaftliche Beeinträchtigung reiche nicht aus, da eine Neustrukturierung zwangsläufig jedenfalls geringfügige wirtschaftliche Beeinträchtigungen einzelner Gattungen hervorriefe, eine durch nichts belegte Tatsachenbehauptung sei. Der Spaltungsvertrag selbst sei zur Täuschung der Aktionäre angelegt, weil eine verhältniswahrende Spaltung behauptet werde, die nicht vorliege. In den Ausführungen der Vormerkung unter 0.8 des Spaltungsvertrages sei die Spaltung wegen der Behauptung einer Verhältniswahrung falsch dargestellt, so dass auch eine nicht ordnungsgemäße Beschlussbekanntmachung gemäß § 124 Abs. 4 S. 1 AktG vorliege. Der Spaltungsprüfer habe seinen Auftrag nicht erfüllt. So gelte § 12 UmwG sinngemäß mit der Maßgabe, dass eine Schlusserklärung darüber abzugeben sei, ob das Spaltungsverhältnis angemessen sei. Der Prüfer habe sich jedoch nur dazu geäußert, was ihm gleichwertig erscheine. Es fehle die Schlusserklärung, die das Gesetz in § 12 Abs. 2 S. 1 UmwG vorschreibe. Auch die Ausführungen des Landgerichtes zur Verletzung des Auskunftsrechtes gemäß § 131 Abs. 1 AktG überzeugten nicht. Zu Unrecht habe das Landgericht ausgeführt, die Nichtbeantwortung von Fragen sei zulässig, wenn diese Fragen nicht zur Niederschrift des Notars aufgegeben worden seien. Eine Protokollierungspflicht bestehe nicht, wie sich aus der reinen Kannvorschrift des § 131 Abs. 5 AktG ergebe. Sie stehe dem Recht, die Verletzung des Fragerechtes zu rügen, nicht entgegen. Auch die Fragen der Aktionärin AH… zum Inhalt verbindlicher Finanzverwaltungsauskünfte im Zusammenhang mit der Teilung der A… nach § 89 Abs. 2 AO seien nicht beantwortet worden, weil konkreter Inhalt der verbindlichen Auskünfte der Finanzämter erfragt gewesen sei und nicht das, was an Rechtsfragenbestätigungen von der Beklagten beim Finanzamt eingeholt werden sollte. Unzutreffend sei auch, dass der Spaltungsbericht über die Ergebnisse dieser Finanzauskünfte informiere. Die Verneinung von Sondervorteilen könne sich auch nicht daraus ergeben, dass man den aktienhaltenden Vorstand aufspalte in eine Vorstandsperson, die sich zulasten des Gesellschaftsvermögens bereichern könne und einen Aktionär, dem kein Sondervorteil nur deswegen zu unterstellen sei, weil er gleichzeitig Vorstand sei. Entgegen der Auffassung des Landgerichtes seien mit der Nichtigkeit der Spaltung auch alle mit ihr ursächlich zusammenhängenden Satzungsänderungen nichtig. Auch die Entlastungsbeschlüsse seien anfechtbar. Das Landgericht habe sich nicht mit ihrem Vortrag auseinandergesetzt, sondern behauptet, es liege keine Treuwidrigkeit wegen möglichen Insiderhandels oder verspäteter ad hoc Mitteilung vor. Zudem sei bei der Auskunftserteilung in der Hauptversammlung gelogen worden, was sich jetzt herausgestellt habe. So habe der Finanzvorstand der Beklagten AI… im Dezember 2016 dem AJ… ein Interview gegeben, das am 02.01.2017 zu einem redaktionellen Beitrag geführt habe, wonach Herr AI… seit September 2015 mit dem „Geheimprojekt Tomorrow“ (Spaltung) beschäftigt gewesen und diesbezüglich den Aufsichtsratsvorsitzenden AB… drei Monate später unterrichtet habe. Im November 2017 sei die Durchsuchung seitens der Staatsanwaltschaft wegen Insiderhandels und verspäteter ad hoc Mitteilungen erfolgt. Die Beurteilung, ob Vorstand und Aufsichtsrat wegen nicht unerheblicher strafbarer Handlungen in ihrem jeweiligen Wirkungsbereich eine Entlastung nicht erteilt werden könne, hänge maßgeblich von den Entscheidungen der Strafermittlungsbehörden ab, die der Anfechtungsklage vorgreiflich wären, so dass zumindest im Umfang der angefochtenen Entlastungsbeschlüsse eine Aussetzung der Verhandlung anzuordnen sei. Auch eine EuGH-Vorlage sei dringend angezeigt.

Der Nebenintervenient zu 3) macht mit der Berufung geltend, zu Unrecht habe das Landgericht nicht auf einen Verstoß gegen das gesetzliche Einsichtsrecht der Aktionäre erkannt, eine analoge Anwendung des § 184 Abs.4 AktG abgelehnt, den Optionsvertrag nicht als wesentlichen Bestandteil des Spaltungsvertrages angesehen, für § 141 Abs.1 AktG eine unmittelbare Beeinträchtigung verlangt und die Möglichkeit einer Plausibilitätsprüfung für ausreichend erachtet. Mit den angegriffenen Beschlüssen zu den Tagesordnungspunkten 9 und 10 setze das Landgericht sich inhaltlich nicht auseinander.

Die Klägerin zu 1) beantragt,

unter Abänderung des am 24.01.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf

die Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 06. Februar 2017 zu den Tagesordnungspunkten Nrn. 9., 10. und 11. betreffend die Zustimmung zum Ausgliederungs- und Abspaltungsvertrag sowie den damit zusammenhängenden Satzungsänderungen, die wie folgt zur Beschlussfassung angekündigt waren

„ 9. Änderung von § 1 Absatz 1 der Satzung (Firma)

Im Zusammenhang mit der dieser Hauptversammlung unter Tagesordnungspunkt 11 zur Zustimmung vorgelegten Ausgliederung und Abspaltung soll die Firma der E… geändert werden.

§ 1 Abs.1 der Satzung in ihrer aktuellen Fassung lautet:

„ Die Aktiengesellschaft führt die Firma E….“

Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor, zu beschließen:

c) § 1 Absatz 1 der Satzung wird aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

„ Die Aktiengesellschaft führt die Firma H….“

d) Der Vorstand wird angewiesen, die Änderung der Satzung erst nach der Eintragung der Abspaltung (Tagesordnungspunkt 11) in das Handelsregister der E… anzumelden.

10. Weitere Satzungsänderungen

Im Zuge der Aufteilung der A… in zwei unabhängige, börsennotierte Handelsunternehmen, die in den Segmenten S… bzw. Consumer Electronics tätig sind, soll die heutige E… die im Segment Consumer Electronics tätige Gesellschaft werden. In diesem Zusammenhang soll die Satzung der E… insgesamt neu gefasst werden.

Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor, zu beschließen:

c) Die Satzung wird wie unter ABSCHNITT C. dieser Einladung aufgeführt insgesamt neugefasst.

d) Der Vorstand wird angewiesen, die Neufassung der Satzung erst nach der Eintragung der Abspaltung (Tagesordnungspunkt 11) in das Handelsregister der E… anzumelden.

12. Zustimmung zum Ausgliederungs-und Abspaltungsvertrag

Die A… soll in zwei auf ihr jeweiliges Marktsegment spezialisierte unabhängige börsennotierte Unternehmen aufgeteilt werden. Das in den Vertriebslinien U… und V… betriebene Großhandels- und Lebensmitteleinzelhandelsgeschäft und weitere dazugehörige Aktivitäten (im Folgenden der Geschäftsbereich Groß- und Lebensmitteleinzelhandel) sollen auf eine eigenständige börsennotierte Gesellschaft, die F… (vormals W…), X…, übertragen werden. Das in der Vertriebslinie M…-N… betriebene Elektrofachhandelsgeschäft mit Unterhaltungs- und Haushaltselektronik (Consumer Electronics) und dazugehörige Service- und Dienstleistungsaktivitäten sollen in der E… verbleiben. Durch die Aufteilung sollen die strategische und organisatorische Fokussierung der beiden Handelsunternehmen auf ihre jeweiligen Aktivitäten ermöglicht und so neue Wachstumsperspektiven eröffnet werden.

Zur Umsetzung der Aufteilung der A… haben die E… und die F… am 13. Dezember 2016 einen Ausgliederungs- und Abspaltungsvertrag geschlossen. Danach überträgt die E… im Wege der Ausgliederung die den Geschäftsbereich Groß- und Lebensmitteleinzelhandel zuzuordnenden Vermögensgegenstände mit Ausnahme der abzuspaltenden Vermögensgegenstände als Gesamtheit auf die F… gegen Gewährung von Aktien der F… an die E… (Ausgliederung zur Aufnahme gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 1 Umwandlungsgesetz). Im Wege der Abspaltung überträgt die E… insbesondere sämtliche Geschäftsanteile an der Z… mit allen Rechten und Pflichten als Gesamtheit auf die F… gegen Gewährung von Aktien der F… an die Aktionäre der E… (Abspaltung zur Aufnahme gemäß § 123 Abs.2 Nr.1 Umwandlungsgesetz). Ausgliederungs- und Abspaltungsstichtag ist jeweils der 1. Oktober 2016, 0.00 Uhr.

Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor, dem Ausgliederungs- und Abspaltungsvertrag zwischen der E… und der F… (vormals W…), X…, vom 13. Dezember 2016, UR.Nr. A 19… des Notars AA…, X…, zuzustimmen, der in ABSCHNITT D dieser Einladung abgedruckt oder erläutert ist.

Die Ausgliederung und Abspaltung sind im gemeinsamen Spaltungsbericht des Vorstandes der E… und des Vorstandes der F… vom 13. Dezember 2016 ausführlich rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet. Der Ausgliederungs- und Abspaltungsvertrag wurde von dem gerichtlich bestellten sachverständigen Spaltungsprüfer geprüft. Der Spaltungsprüfer hat über das Ergebnis seiner Prüfung einen schriftlichen Prüfungsbericht erstattet.“

für nichtig zu erklären;

hilfsweise: Festzustellen, dass vorgenannte Beschlüsse unwirksam sind.

Die Kläger 2) und 3) beantragen,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 24.01.2018

den in der Hauptversammlung der Beklagten vom 06. Februar 2017 unter TOP 11 gefassten Beschluss über die Zustimmung zum Ausgliederungs- und Abspaltungsvertrag zwischen der E… und der F… (vormals W…), X…, vom 13. Dezember 2016, UR.Nr. A 19… des Notars AA…, X…, für nichtig zu erklären;

hilfsweise festzustellen, dass vorgenannter Beschluss nichtig ist;

äußerst hilfsweise festzustellen, dass vorgenannter Beschluss unwirksam ist;

2. hilfsweise, das am 24.01.2018 verkündete Endurteil des Landgerichts Düsseldorf aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.

Die Kläger zu 4) bis 6) beantragen sinngemäß,

unter Abänderung des am 24.01.2018 verkündeten landgerichtlichen Urteils

1. den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 06. Februar 2017 unter Tagesordnungspunkt 3) gefassten Beschluss über die Entlastung der Mitglieder des Vorstands für das Geschäftsjahr 2016/2017 für nichtig zu erklären;

2. den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 06. Februar 2017 unter Tagesordnungspunkt 4) gefassten Beschluss über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2016/2017 für nichtig zu erklären;

hilfsweise: den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 06. Februar 2017 unter Tagesordnungspunkt 4) gefassten Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsratsmitglieds AB… für das Geschäftsjahr 2016/2017 für nichtig zu erklären;

3. den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 06. Februar 2017 unter Tagesordnungspunkt 9) gefassten Beschluss über die Änderung von § 1 Abs. 1 der Satzung der Beklagten (Firma) für nichtig zu erklären;

4. den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 06. Februar 2017 unter Tagesordnungspunkt 10) gefassten Beschluss über die Neufassung der Satzung der Beklagten für nichtig zu erklären;

5. den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 06. Februar 2017 unter Tagesordnungspunkt 11) gefassten Beschluss über die Zustimmung zum Ausgliederungs- und Abspaltungsvertrag für nichtig zu erklären;

hilfsweise festzustellen, dass die vorgenannten Beschlüsse zu 3. bis 5. nichtig sind;

äußerst hilfsweise, dass sie unwirksam sind.

Der Nebenintervenient zu 3) beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils vom 24.01.2018, die Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 06.02.2017 zu den Tagesordnungspunkten 9., 10. und 11. für nichtig zu erklären;

hilfsweise,

festzustellen, dass die vorgenannten Beschlüsse unwirksam sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil. Die angegriffenen Beschlüsse seien weder verfahrensfehlerhaft gefasst, noch litten sie an sonstigen Mängeln. Eine materielle Beschlusskontrolle finde nicht statt, so dass der Einwand der Klägerin zu 1), die Spaltung habe nicht im Interesse des Unternehmens und seiner Aktionäre gelegen, es habe vorzugswürdigere Alternativen zur gewählten Strukturmaßnahme gegeben, nicht zum Erfolg der Klage führen könne. Der Spaltungsbeschluss sei insbesondere nicht deshalb anfechtbar, weil der Optionsvertrag den Aktionären nicht seit der Einberufung zugänglich gemacht worden sei. Zu Recht habe das Landgericht eine Pflicht zur Veröffentlichung des Optionsvertrages gemäß § 124 Abs. 2 S. 3 AktG abgelehnt, da der Optionsvertrag nicht zum wesentlichen Inhalt des Spaltungsvertrages gehört habe. Es handele sich vielmehr um verschiedene Verträge mit unterschiedlichem Regelungsgehalt. Dem stehe nicht entgegen, dass der Spaltungsvertrag i.V.m. § 5. 2b) des Konzerntrennungsvertrages auf den Optionsvertrag Bezug nehme und unter anderem die Verteilung der Steuerlast aus dem Abschluss – nicht aus der Ausübung – des Optionsvertrages regele. Hierdurch werde der Optionsvertrag genauso wenig zum Gegenstand des Spaltungsvertrages wie alle anderen Verträge, Rechte und Verbindlichkeiten, die der Spaltungsvertrag dem übertragenden oder übernehmenden Rechtsträger zuordne. Über den Inhalt des Optionsvertrages hätten sich die Aktionäre durch die Informationen im Spaltungsbericht sowie über Fragen in der Hauptverhandlung Gewissheit verschaffen können. Auch die Einsichtsrechte der Aktionäre seien erfüllt. Die einzuhaltenden formalen Anforderungen richteten sich nach Sinn und Zweck der Auslageverpflichtung, nämlich der verlässlichen Vorabinformation der Aktionäre über Inhalt des Spaltungsvertrages und des Spaltungsberichtes. Die Prüfung der Einhaltung der Formvorschriften habe dagegen dem Notar und dem Registergericht oblegen. Dies werde dadurch bestätigt, dass § 63 S. 1 UmwG auch die Beschlussfassung über einen Entwurf des Spaltungsvertrages erlaube, eine notarielle Beurkundung demzufolge nicht vorzuliegen habe und daher auch nicht überprüft werden könne. Der zugänglich gemachte Spaltungsbericht, der im Gegensatz zum Spaltungsvertrag eine reine Wissenserklärung der Vorstandsmitglieder sei, habe sogar die einzelnen verantwortlichen Vorstandsmitglieder am Ende namentlich ausgewiesen. Soweit die Kläger zu 4) – 6) erstmals rügten, im Spaltungsvertrag werde fälschlicherweise eine verhältniswahrende Spaltung behauptet, weshalb der Spaltungsbeschluss entgegen § 174 Abs. 4 S. 1 AktG nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden sei, sei die Rüge der Kläger nicht innerhalb der Anfechtungsfrist erfolgt und daher präkludiert. Es bestehe auch kein Zustimmungserfordernis aller Aktionäre. Denn die Spaltung sei verhältniswahrend erfolgt. Wie sich aus § 128 S. 2 UmwG ergebe, beziehe sich die Verhältniswahrung auf die Beteiligungsquote an der Gegenleistung und nicht auf die Beteiligungsquote am gesamten übernehmenden Rechtsträger nach Spaltung. Dass die prozentuale unmittelbare Beteiligung der Aktionäre der Beklagten an der G… geringfügig kleiner geworden sei, treffe zwar zu, ändere aber nichts daran, dass die Spaltung als verhältniswahrend anzusehen sei. Die geringfügige Verwässerung der Beteiligungsquote an der im G… sei Folge des Umstands, dass die Aktionäre im Zuge der Spaltung zur Aufnahme an einer Gesellschaft beteiligt worden seien, an der sie – die Beklagte – im Zuge der Vorstrukturierung und Ausgliederung bereits mit rund 10 % beteiligt worden sei. Das Gebot der Verhältniswahrung sichere aber lediglich das Verhältnis der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers untereinander und zwar im Hinblick auf die Gegenleistung. Dass die mit einer Spaltung zur Aufnahme zwangsläufig verbundene Verwässerung der Gesamtbeteiligungsquote auch Auswirkungen auf die Wahrnehmung von an bestimmte Beteiligungsquoten gebunden Aktionärsrechten haben könne, liege in der Natur der Sache. Mit der Ausstattung der Vorzugsaktien könne eine angeblich fehlende Verhältniswahrung ebenfalls nicht begründet werden, weil es sich nach ganz herrschender Auffassung in der Literatur bei § 128 UmwG um eine eng gefasste Ausnahmevorschrift handele. Die von der Klägerin zu 1) behauptete angeblich spaltungsbedingte Veränderung des Verhältnisses von Stamm- zu Vorzugsaktien existiere dagegen nicht. Bei der Beklagten sei das Verhältnis von Stamm- und Vorzugsaktien durch die Spaltung nicht verändert worden. Insbesondere habe sich die Anzahl der Vorzugsaktien entgegen der Behauptung der Klägerin zu 1) nicht auf 2.977.966 erhöht. Auch unter Berücksichtigung europarechtlicher Vorgaben lasse sich kein Erfordernis von Sonderbeschlüssen begründen. Entgegen der Auffassung der Kläger regele § 65 Abs. 1 UmwG kein Beschlusserfordernis, sondern lediglich mit welcher Mehrheit der Zustimmungsbeschluss gemäß § 13 UmwG im vorliegenden Fall zu fassen gewesen sei. Aber auch §§ 125 S. 1, 65 Abs. 2 UmwG forderten vorliegend keinen Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre, da die Vorzugsaktien vorliegend kein Stimmrecht gewährten und auch kein Fall des § 140 Abs. 2 AktG vorliege. Es habe auch keines gesonderten Beschlusses der Stammaktionäre bedurft. Eine zusätzliche zweite Abstimmung der Stammaktionäre erbrächte keinen Mehrwert und sei daher entgegen dem Wortlaut der Vorschrift auch nicht erforderlich. Die allgemeine aktienrechtliche Regelung des § 141 Abs.1 AktG sei nach ganz herrschender Auffassung neben den spezielleren umwandlungsrechtlichen Regelungen der §§ 65, 23 UmwG nicht anwendbar. Stimmrechtslose Vorzugsaktionäre seien abschließend über § 23 UmwG als Inhaber von Sonderrechten geschützt. § 23 UmwG erfasse nach herrschender Meinung gerade auch stimmrechtslose Vorzugsaktionäre. Die Rechtsfolge des § 23 UmwG werde auch der Natur des Vorzugs gerecht, da es bei den fraglichen Vorzugsrechten allein um vermögensrechtliche Ansprüche, nicht aber um Teilhaberechte in der Gesellschaft gehe. Für diese vermögensrechtlichen Ansprüche hafteten gemäß § 133 Abs. 2 UmwG beide Rechtsträger gesamtschuldnerisch, wobei eine Gleichstellung durch eine entsprechende Änderung der Satzung erfolgen könne, zu der die Stammaktionäre gegebenenfalls unter Treuegesichtspunkten verpflichtet seien. Soweit dies nicht möglich sein solle, bestehe ein Schadensersatzanspruch, der jedweden finanziellen Nachteil ausgleiche. Jedenfalls liege keine von § 141 AktG geforderte unmittelbare Beschränkung vor. Durch die Spaltung sei lediglich die wirtschaftliche Substanz des Unternehmens verringert und dadurch das Erreichen bestimmter Parameter des inhaltlich unveränderten Vorzugs wahrscheinlicher oder unwahrscheinlicher geworden. Eine bloße Veränderung der wirtschaftlichen Grundlagen stelle aber keine Beschränkung des Vorzugs im Sinne des § 141 Abs. 1 AktG dar. Auch eine mittelbare Beeinträchtigung liege nicht vor, weil auch die Ausstattung der Vorzugsrechte bei der damaligen G… und der Beklagten bei einer gebotenen Gesamtbetrachtung gleichwertig im Sinne des § 23 UmwG zu den vor der Spaltung bei der Beklagten bestehenden Vorzugsrechten seien. Dabei lasse sich die Gleichwertigkeit nicht ohne weiteres durch eine reine Rechenoperation ermitteln, da die Vorteile aus einer Vorzugsaktie nicht nur von der Ermittlung des Jahresüberschusses, sondern zugleich von der Frage abhingen, welcher Bilanzgewinn anfalle und wie viel hiervon von der Hauptversammlung ausgeschüttet werde. Hierauf hätten die Vorstände der Beklagten und der heutigen E… nur bedingt Einfluss. Zudem setze sich der Vorzug aus verschiedenen Komponenten zusammen, denen jeweils für sich ein bestimmter Wert zukomme, die aber nur in bestimmten Situationen relevant würden. Während die Vorabdividende den Vorzugsaktionären in schlechten Jahren gleichwohl eine nachzahlbare Dividende zusichere, komme die relative Mehrdividende nur in besonders guten Jahren zum Tragen. Um eine angemessene Lösung für die Vorzugs- und die Stammaktionäre zu finden, habe der damalige Vorstand der Beklagten im Rahmen des ihm zuzubilligenden Beurteilungsspielraums die Dividenden der vergangenen Jahre herangezogen und einen Vergleich angestellt, ob die Vorzugsaktionäre durch die gewählte Ausstattung benachteiligt oder begünstigt worden wären. Diese Überlegungen hätten den Prüfer des Spaltungsberichtes überzeugt, so dass er die Ausstattung der Vorzugsaktien als ausgewogen und bei einer gebotenen Gesamtbetrachtung als gleichwertig erscheinend beurteilt habe. Weder § 141 Abs. 2 AktG noch § 179 Abs. 3 AktG seien analog anwendbar. Soweit die Kläger der Auffassung seien, die §§ 23, 65 Abs. 2 UmwG seien europarechtskonform dahingehend auszulegen, dass auch im Falle einer Spaltung stets ein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre einzuholen wäre, gingen sie fehl. Für Abspaltungen im Sinne des Umwandlungsgesetzes existierten keine europarechtlichen Vorgaben. Das Europarecht sehe ausschließlich Regelungen für Verschmelzungen und für Aufspaltungen vor, wie sie jüngst (bei gleichem Wortlaut der jeweiligen Regelungen aus der Spaltungs- und der Verschmelzungsrichtline) in der RL 2017/1132 zusammengefasst worden seien. Unter Spaltungen im Sinne dieser Richtlinie verstehe der europäische Gesetzgeber weiterhin nur solche Vorgänge, die Aufspaltungen im Sinne des deutschen Umwandlungsrechts seien. Die Abspaltung werde auch nicht über Art. 159 (Art. 25 der ehemaligen Spaltungsrichtlinie) in den Anwendungsbereich der Richtlinie einbezogen. Es handele sich um eine Auffangnorm für besondere, dem deutschen Recht fremde Aufspaltungsvorgänge, bei denen der übertragene Rechtsträger nicht erlösche. Nichts anderes folge daraus, dass der Gesetzgeber erkannt habe, dass die europarechtlichen Vorgaben sachgerechte Lösungen enthielten, die grundsätzlich auch für die Abspaltung herangezogen werden könnten, weil er von seiner Grundeinschätzung, dass das Unionsrecht hinsichtlich der Abspaltung keine Vorgaben enthalte, nicht abgewichen sei (Bundestagsdrucksache 12 / 6699, Seite 115). Die Anwendung der Richtlinie auf Abspaltungsvorgänge widerspreche Wortlaut, Systematik sowie Historie und Telos der Richtlinie. Bereits nach ihrem Wortlaut sei eine Spaltung im Sinne der Richtlinie ein Vorgang, bei dem zwingend das gesamte Aktiv- und Passivvermögen übertragen werde und zwar auf mindestens zwei andere Rechtsträger. Nach deutschem Rechtsverständnis handele es sich dabei um eine Aufspaltung im Sinne des § 123 Abs. 1 UmwG. Dass Art. 159 den Anwendungsbereich der Richtlinie nicht über Spaltungen im Sinne der Art. 135 i.V.m. 136, 155 habe erweitern wollen, folge auch aus dem Wortlaut der neuen amtlichen Überschrift von Art. 159, „Spaltung ohne Erlöschen der gespaltenen Gesellschaft“. Der Umstand, dass es im deutschen Recht für die von Art. 159 erfassten Vorgänge keinen Anwendungsfall gebe, weil das deutsche Umwandlungsrecht keine Aufspaltung unter Fortexistenz des übertragenden Rechtsträgers kenne, stehe diesem Ergebnis nicht entgegen, weil die Richtlinie nicht nur für Deutschland, sondern für alle Mitgliedsstaaten gelte und daher auch Fälle regeln könne, die es nicht in allen Mitgliedstaaten gebe. Auch der Umstand, dass die Richtlinie 2017/1132 (ebenso wie die Vorgängerrichtlinien) systematisch die Begriffsbestimmungen zu den wesentlichen Umwandlungsvorgängen stets zu Beginn der einzelnen Kapitel normiere und diese Definitionen ausschließlich Aufspaltungsvorgänge, aber keine Abspaltungsvorgänge erfassten, obwohl nicht davon auszugehen sei, dass der europäische Gesetzgeber einen solchen wirtschaftlich bedeutenden Umwandlungsvorgang wie eine Abspaltung ohne eigene Definition durch eine bloße Auffangregelung am Ende eines Kapitels in den Anwendungsbereich der Richtlinie habe einbeziehen wollen, zeige, dass Abspaltungsvorgänge nicht hätten erfasst werden sollen. Dieses Ergebnis werde belegt durch einen Vergleich mit der im Jahr 1990 umgesetzten steuerlichen Fusionsrichtlinie, die in Art. 2 auch eine Definition der Abspaltung als neben der Spaltung weitere Form der Unternehmensumstrukturierung eingefügt habe. Jüngst habe die Kommission zudem auch einen Vorschlag zur Änderung der RL 2017/1132 erlassen, wonach in einem Kapitel zur Behandlung von grenzüberschreitenden Spaltungen Definitionen der erfassten Spaltungsarten einleitend erfolgen sollen und auch beabsichtigt sei, die Abspaltung ausdrücklich zu definieren. Gegen eine Anwendung der Art. 135 ff. auf Abspaltungen spreche auch, dass es an spezifischen Regelungen für diesen Umwandlungsvorgang fehle, etwa dazu, wie vergessene Vermögensgegenstände im Falle einer Abspaltung aufgeteilt würden. Auch aus der Zielsetzung des europäischen Gesetzgebers folge, dass Abspaltungsvorgänge von der Richtlinie nicht erfasst seien, sondern wie bei Verschmelzungen ausschließlich vollständige Vermögensübertragungen. Die Grundkonzeption, wonach mit der Spaltungsrichtlinie eine Umgehung der Verschmelzungsrichtlinie habe verhindert werden sollen, spreche dafür, nur solche Vorgänge zu erfassen, bei denen - wie bei der Verschmelzung - das gesamte Aktiv- und Passivvermögen eines oder mehrerer Rechtsträger auf einen übernehmenden Rechtsträger übertragen werde. Schließlich bestätige auch die Gesetzgebungsgeschichte, dass Art. 135 der RL 2017/1132 nicht auf Abspaltungsvorgänge anwendbar habe sein sollen, habe doch die Entwurfsfassung zur Verschmelzungsrichtlinie noch eine Auffangvorschrift zu fusionsähnlichen Vorgängen enthalten, woraufhin der europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss darauf hingewiesen habe, dass keine Veranlassung bestehe, die Einbringung von Unternehmensteilen und Spaltungen in gleicher Weise zu regeln und angeregt habe, die Begriffsbestimmung der Spaltung aus dem steuerrechtlichen Richtlinienvorschlag zu übernehmen. Den Empfehlungen sei der europäische Gesetzgeber offensichtlich nachgekommen.

Auch der Spaltungsvertrag sei ordnungsgemäß zustande gekommen, insbesondere nicht formunwirksam. Dies folge schon daraus, dass gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 4 UmwG sämtliche etwaigen Mängel der notariellen Beurkundung des Spaltungsvertrages durch die Eintragung der Spaltung geheilt seien. Rein vorsorglich sei daher darauf hinzuweisen, dass der beurkundete Spaltungsvertrag nicht zusammen mit dem bereits im September 2016 beurkundeten Optionsvertrag hätte beurkundet werden müssen, weil es sich beim Optionsvertrag nicht um einen wesentlichen Bestandteil des Spaltungsvertrages gehandelt habe. Der Spaltungsvertrag sei auch nicht gem. § 138 BGB wegen eines angeblichen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig. Weder sei der Inhalt sittenwidrig, noch werde mit ihm ein sittenwidriger Zweck verfolgt. Die klägerische Behauptung, die Spaltung habe ausschließlich finanziellen Interessen des früheren Managements der Beklagten und seiner Berater gedient, sei unsubstantiiert und fernliegend. Auch habe sie – die Beklagte – keine umfassenden Kapitalgarantien übernommen, die durch die Spaltung entwertet worden wären. Es habe keine einklagbare Verpflichtung gegeben die Q… mit Eigenkapital auszustatten. Auch die von ihr übernommene Finanzierungspflicht greife nur unter engen Voraussetzungen, die in der Vergangenheit noch nie eingetreten seien. Mit ihrem Vorwurf, der Spaltungsvertrag sei auf Täuschung der Aktionäre angelegt gewesen, weil dort zu Unrecht eine verhältniswahrende Spaltung behauptet werde, seien die Kläger bereits präkludiert.

Zu Recht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass der Spaltungsbericht den Aktionären eine Plausibilitätskontrolle habe ermöglichen sollen und diesen Anforderungen gerecht geworden sei. Es habe auch keinen Mangel dargestellt, dass der Spaltungsbericht keine Angaben zur Steuerlast bei Ausübung der Option bezüglich der 6,6%igen Beteiligung an der I… enthalten habe, weil Angaben zu einem künftigen Steueranfall bei Erstattung des Berichts nicht seriös hätten erteilt werden können. Auch seien die Kosten der Spaltung zutreffend dargestellt. Der Spaltungsprüfbericht sei ordnungsgemäß er könne im Rahmen der Anfechtungsklage auch nur in formaler Hinsicht überprüft werden. Zutreffend habe das Landgericht erkannt, dass keine zur Anfechtung berechtigende Verletzung des Auskunftsrechts gem. § 131 Abs. 1 AktG in Bezug auf die Fragen der Aktionäre AD… und AH… vorliege. Entgegen der nicht näher begründeten Einwendungen der Kläger zu 1) und 4) bis 6) in der Berufung hätten auch weder der Vorstand noch andere Aktionäre unzulässige Sondervorteile im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG etwa durch die Erfüllung der im Wege ergänzender Vertragsauslegung anzupassenden Long-term Incentive Programme erlangt. Schließlich seien auch die Entlastungsbeschlüsse wirksam und nicht anfechtbar. Insbesondere die bloßen Vermutungen zu angeblichen Verstößen gegen die wertpapierrechtlichen Ad-hoc Publizitätspflichten sowie wegen angeblichen Insiderhandels rechtfertigten den Vorwurf treuwidriger Entlastung nicht. Die angeblichen Pflichtverletzungen seien auch jedenfalls nicht eindeutig und schwerwiegend und auch für den durchschnittlichen Aktionär nicht erkennbar gewesen. Die Entlastungsbeschlüsse seien auch nicht wegen angeblicher Verletzung von Auskunftspflichten gem. § 131 AktG anfechtbar. Insbesondere seien die Informationen der Aufsichtsratsmitglieder über das Spaltungsvorhaben zutreffend und hinreichend ausführlich gewesen und hätten nicht im Widerspruch zu Auskünften in späteren Hauptversammlungen gestanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufungen der Kläger und des Nebenintervenienten zu 3) sind zulässig, haben aber in der Sache – mit Ausnahme der Angriffe gegen die erstinstanzliche Kostenentscheidung – keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine in der Sache abweichende Entscheidung, § 513 ZPO. Das Vorbringen der Kläger und des Nebenintervenienten zu 3) zur Begründung ihrer Berufung führt zu keiner abweichenden Beurteilung der Sach- und Rechtslage.

Es besteht auch weder Veranlassung zur Aussetzung des Verfahrens bis zum Abschluss staatsanwaltschaftlicher Ermittlungsverfahren, noch zur Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung über die Auslegung bestimmter europarechtlicher Normen.

Das Landgericht hat die in zu einem Prozess verbundenen und gemeinsam verhandelten Beschlussmängelklagen zu Recht zurückgewiesen.

A.

Rechtschutzbedürfnis / Klagefrist

1.

Die als Nichtigkeitsfeststellungs- bzw. Anfechtungsklagen formulierten Klagen gegen die in der Hauptversammlung der Beklagten zu den Tagesordnungspunkten 3, 4, sowie 9-11 getroffenen Beschlüsse sind nach wie vor zulässig. Die Eintragung der Spaltung in das Handelsregister der Beklagten führt weder zur Erledigung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen noch zu einem Wegfall des Rechtsschutzinteresses.

a.)

Die Erhebung einer Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage setzt wie jede Klage ein Rechtsschutzbedürfnis voraus. Dafür bedarf es bei der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage keines besonderen eigenen Interesses des Klägers. Die Anfechtungsklage dient nicht der Durchsetzung von Eigeninteressen des Gesellschafters, sondern sie ist als Instrument zur Kontrolle der Gesetz- und Rechtmäßigkeit des Organhandelns einer Kapitalgesellschaft ausgestaltet und in die Hände der Gesellschafter gelegt. Das Rechtsschutzinteresse für eine solche Klage ergibt sich bereits daraus, dass ihre Erhebung der Herbeiführung eines Gesetz und Satzung entsprechenden Rechtszustandes dient (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 1989 – II ZR 206/88 –, BGHZ 107, 296-315, Rn. 24 mwN).

Zwar besteht das vor der Eintragung bestehende Rechtsschutzinteresse für eine Unwirksamkeitsklage dahingehend, durch die Feststellung der Nichtigkeit bzw. die Nichtigerklärung des Spaltungsbeschlusses die Spaltung zu verhindern, nach Eintragung nicht mehr. Denn mit Eintragung wird die Spaltung wirksam, § 131 Abs.1 UmwG. Eine Rückgängigmachung der Spaltung im Fall einer erfolgreichen Unwirksamkeitsklage kommt grundsätzlich nicht mehr in Betracht. Die Spaltung ist nach § 131 Abs.2 UmwG grundsätzlich bestandskräftig.

b.)

Die Eintragung der Abspaltung im Handelsregister und der Umstand, dass die Eintragung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, hat das Rechtsschutzbedürfnis für eine Anfechtungs- und Nichtigkeitsfeststellungsklage gegen den Spaltungsbeschluss aber gleichwohl nicht entfallen lassen. Denn zwischen der eingetragenen Abspaltung als vollzogener Strukturmaßnahme und dem zugrunde liegenden Abspaltungsbeschluss ist zu unterscheiden. Dessen erfolgreiche Anfechtung oder die rechtskräftige Feststellung seiner Nichtigkeit können weiterhin über das Rechtsverhältnis der Prozessparteien hinaus von Bedeutung sein (für einen Ausgliederungsbeschluss vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Januar 2004 – 20 U 3/03 –, Rn. 80 - 91, juris; KG Berlin, Urteil vom 17. September 2009 – 23 U 15/09 –, Rn. 17, juris). So regelt § 16 Abs. 3 Satz 1. UmwG für die im Freigabeverfahren nach § 125, § 16 Abs. 3 UmwG erwirkte Eintragung die Schadensersatzpflicht des Rechtsträgers, der den Beschluss erwirkt hat, für den Fall, dass sich die Klage als begründet erweist. Damit setzt das Gesetz voraus, dass die gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses oder des Abspaltungsbeschlusses gerichtete Klage auch nach Eintragung fortgeführt werden kann. Für die Verschmelzung folgt das auch aus dem Regelungsgedanken des § 28 UmwG. Dieses Ergebnis entspricht der wohl einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (Decher in Lutter, Umwandlungsgesetz, 5. Aufl. 2014, § 16 UmwG, Rn. 92; Zimmermann in: Kallmeyer, UmwG, 6. Aufl. 2017, § 16 UmwG, Rn. 51; Decher, AG 1997, 388, 395; Riegger/Schockenhoff, ZIP 1997, 2105, 2107; Martens, AG 2000, 301, 304; Saenger, AG 2002, 536; OLG Hamburg, NZG 2003, 981; zur Zulässigkeit der Weiterführung der Anfechtungsklage vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. Mai 2007 – II ZR 266/04 –, Rn. 13, juris). Bereits aus dieser Anknüpfung des Schadensersatzanspruchs an den Prozessgewinn im Hauptsacheverfahren ergibt sich das Rechtsschutzbedürfnis für dessen Fortsetzung nach Eintragung der Abspaltung (MünchHdB GesR/Humrich, VIII, 2018, § 28 Rn. 53 mwN; Grunewald in Lutter, a.a.O. § 28 Rdn. 3; Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG, 3. Aufl., § 28 Rdn. 7; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, 4. Aufl., § 28 Rdn. 5; Bork in Lutter (Hrsg.), Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel nach neuem Umwandlungsrecht und Umwandlungssteuerrecht, S. 268). Zudem behält eine rechtskräftige Anfechtung eines Abspaltungsbeschlusses unabhängig von der Eintragungswirkung nach § 131 Abs. 2 UmwG die beschlussvernichtende Wirkung, wie sie für die Aktiengesellschaft in § 241 Nr. 5 AktG formuliert ist (vgl. auch K. Schmidt in GroßKomm. z. AktG a.a.O. § 248 Rdn. 7). Die Gestaltungswirkung der Anfechtungsklage liegt bereits in dieser Beschlussvernichtung und nicht erst darin, dass sie die Umsetzung des Beschlusses verhindert (OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Januar 2004 – 20 U 3/03 –, Rn. 80 - 91, juris).

2.

Die Klagefrist von einem Monat nach Beschlussfassung gem. § 125 i.V.m. § 14 Abs. 1 UmwG ist gewahrt. Der Beschluss wurde am 06.02.2017 gefasst. Damit endete die Frist am 06.03.2017. Sämtliche Klageschriften gingen vor diesem Termin ein und wurden sodann "demnächst" im Sinne von § 167 ZPO zugestellt, wie zwischen den Parteien auch unstreitig ist.

3.

Zu Recht hat das Landgericht dahinstehen lassen, ob die Beschlussmängelklage der Klägerin zu 1) rechtsmissbräuchlich ist. Denn die Klage ist jedenfalls aus anderen Gründen unbegründet. Entgegen der Auffassung der Klägerin zu 1) bedarf es daher auch keiner Ausführungen des Senates, da auch eine gegebenenfalls fehlende Rechtsmissbräuchlichkeit der Klage der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen könnte.

B.

Beschlussmängelklage gegen den Zustimmungsbeschluss zum Spaltungsvertrag (Top 11)

Die gegen den in der Hauptversammlung vom 06.02.2017 gefassten Beschluss über die Zustimmung zum Spaltungsvertrag vorgebrachten Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsgründe rechtfertigen die Klage nicht. Es liegt weder ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 241 AktG noch ein Anfechtungsgrund im Sinne von § 243 AktG vor.

Für die gegenüber dem zu Top 11 gefassten Hauptverhandlungsbeschluss vorgebrachten Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe hat der Senat bereits im Freigabeverfahren entschieden, dass die Klagen offensichtlich unbegründet sind. Dem ist das Landgericht in der angegriffenen Entscheidung gefolgt, ohne dass hierauf mit Erfolg eine Verfahrensrüge gestützt werden könnte. Insbesondere der von der Klägerin zu 1) erhobene Vorwurf, das Landgericht habe den Sachverhalt nicht eigenständig erforscht und gewürdigt, ist völlig unsubstanziiert, fehlt es doch an jeglicher Darlegung, welchen konkreten entscheidungserheblichen Sachvortrag der Klägerin zu 1) das Landgericht übergangen und fehlerhaft gewürdigt haben soll.

Soweit die Kläger ihre abweichenden Rechtsauffassungen in der Berufungsinstanz weiterverfolgen, sind die hierzu vorgebrachten Argumente nicht geeignet, eine von der landgerichtlichen Entscheidung abweichende Beurteilung zu rechtfertigen. Der Senat hält deshalb insgesamt an der Beurteilung dieser Rügen aus den bereits im Senatsbeschluss vom 22. Juni 2017 (Az. I-6 AktG 1/17) ausgeführten Gründen, auf die im Übrigen verwiesen wird, als unbegründet fest.

Ergänzend und vertiefend ist hierzu folgendes auszuführen:

a.)

Geltend gemachte Mängel im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung

aa.)

Der Umstand, dass der bereits im September 2016 beurkundete Optionsvertrag bezüglich der rund 6,6%igen Beteiligung an der I… der Einberufung zur Hauptversammlung nicht beigelegen hat, macht den Spaltungsbeschluss nicht gemäß § 243 Abs.1 AktG wegen Nichteinhaltung der Anforderungen des § 124 Abs.2 Satz 3 AktG anfechtbar. Die Hauptversammlung der Beklagten hat gerade nicht über den Optionsvertrag Beschluss gefasst und der Optionsvertrag bedurfte zu seiner Wirksamkeit auch nicht der Zustimmung der Hauptversammlung der Beklagten. Folglich war der Optionsvertrag auch nicht gemäß § 124 Abs. 2 Satz 3 AktG zu veröffentlichen. Der Senat hält auch daran fest, dass der Optionsvertrag nicht zum „wesentlichen Inhalt“ des Spaltungsvertrages gehört hat, der mit der Einberufung bekannt zu machen war, weil die Hauptversammlung über diesen gem. §§ 125 S.1, 13, 65 UmwG zustimmungsbedürftigen Vertrag beschließen musste. Es reichte daher aus, dass der Spaltungsvertrag und ausgewählte Unterlagen im Wortlaut sowie eine Zusammenfassung des wesentlichen Inhalts der übrigen Anlagen der Einberufung beigefügt worden sind. Dass in dem dem Spaltungsvertrag beigefügten Konzerntrennungsvertrag unter § 5. 2b) Vereinbarungen darüber enthalten sind, wie anfallende Steuern etwa durch den Abschluss des Optionsvertrages zu verteilen sind, und insofern eine Bezugnahme auf den bereits abgeschlossenen Optionsvertrag erfolgt, macht diesen nicht zum Gegenstand des Spaltungsvertrages, der den Aktionären auch nur seinem wesentlichen Inhalt nach hätte bekannt gemacht werden müssen. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass der Optionsvertrag hierdurch ebenso wenig zum Gegenstand des Spaltungsvertrags wird, wie alle anderen bereits bestehenden Verträge, Rechte und Verbindlichkeiten, die der Spaltungsvertrag dem übertragenden oder übernehmenden Rechtsträger zuordnet und aus denen sich Verpflichtungen ergeben (zu den Angriffen im Zusammenhang mit der geltend gemachten Formnichtigkeit des Spaltungsvertrages vgl. nachfolgend unter c.) bb.)).

bb.)

Soweit die Kläger zu 4) bis 6) mit der Berufung erstmalig rügen, der Spaltungsbeschluss sei als Gegenstand der Tagesordnung entgegen § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden, weil im Spaltungsvertrag fälschlicherweise eine verhältniswahrende Spaltung behauptet werde, sind sie mit diesem Vorwurf präkludiert, da er nicht innerhalb der einen Monat betragenden Anfechtungsfrist des § 246 Abs.1 AktG i.V.m. §§ 14 Abs.1, 125 UmwG erhoben wurde. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sind Anfechtungsgründe binnen der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG zumindest in ihrem wesentlichen Kern geltend zu machen. Die Tatsachen, auf die die Anfechtungsklage gestützt wird, müssen dabei so vorgetragen werden, dass der Streitgegenstand individualisiert und von anderen Anfechtungsgründen abgrenzbar ist (BGH, Urteil vom 24. April 2006, Az. II ZR 30/05, juris Rn. 18; BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005, Az. II ZR 253/03, juris Rn. 24; BGH, Urteil vom 9. Mai 2005, Az. II ZR 29/03, juris Rn. 17, 19 u. 30; BGH, Urteil vom 14. März 2005, Az. II ZR 153/03, juris Rn. 17 m.w.N.). Einen solchen Vortrag haben die Kläger zu 4) bis 6) zu einem solchen angeblichen Bekanntmachungsmangel innerhalb der Anfechtungsfrist nicht gehalten. Der Vorwurf ist aber auch in der Sache unbegründet. Wie noch auszuführen sein wird, war die Spaltung tatsächlich verhältniswahrend. Aber selbst wenn dem nicht so gewesen wäre, würde eine fehlerhafte rechtliche Einordnung der Spaltung im Spaltungsvertrag nichts an der ordnungsgemäßen Bekanntmachung des Spaltungsbeschlusses im Sinne des § 124 Abs.4 S.1 UmwG ändern, selbst wenn gem. § 128 UmwG eine Zustimmung aller Aktionäre einzuholen gewesen wäre.

cc.)

Entgegen der von dem Nebenintervenienten zu 3) in der Berufung wiederholten, aber nicht weiter vertieften Auffassung bedurfte es auch keines Berichtes über einen Bezugsrechtsausschluss, weil kein Bezugsrechtsausschluss-Beschluss gefasst wurde und die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 186 Abs.4 AktG auf die vorliegende Beschlussfassung, insbesondere eine planwidrige Regelungslücke, nicht vorliegen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass bei der G… als übernehmendem Rechtsträger „ein genehmigtes Kapital in Höhe von EUR 181.000.000 eingerichtet wurde“ und dieser übernehmende Rechtsträger satzungsgemäß über Ermächtigungen zum Bezugsrechtsausschluss verfügt. Denn die Bekanntmachung nach § 186 Abs. 4 AktG soll darauf hinweisen, dass im Zusammenhang mit Kapitalmaßnahmen ein Bezugsrechtsausschluss erfolgen soll. Bei der Ankündigung einer Abspaltung zur Aufnahme gem. § 131 Abs.1 Nr. 3 UmwG werden die Aktionäre jedoch bereits darauf hingewiesen, dass sie an einer anderen Gesellschaft beteiligt werden, die über abweichende Satzungsregelungen verfügen kann, in denen eben auch ein Bezugsrechtsausschluss vorgesehen sein kann. Zudem war die zukünftige Satzung der G… als Anlage dem Spaltungsvertrag im Rahmen der Einberufung beigefügt und im Spaltungsbericht (S. 150 ff.) ausführlich erörtert.

dd.)

Die von der Klägerin zu 1) und dem Nebenintervenienten zu 3) aufrechterhaltenen Vorwürfe, das gesetzliche Einsichtsrecht der Aktionäre gem. §§ 125 S.1, 63 Abs.1 Nr.1, 64 Abs.1 S. 1 UmwG sei verletzt, weil weder auf der Internetseite der Beklagten noch in der Hauptversammlung das Original oder eine vollständige Kopie des Spaltungsvertrages und des Spaltungsberichtes inklusive des Urkundsmantels zur Einsicht zur Verfügung gestanden habe, und die Aktionäre sich daher nicht hätten versichern können, ob es sich bei der im Internet veröffentlichten nicht unterschriebenen „Nachbildung“ um eine wortlautidentische Version des vollständigen Vertrages gehandelt habe, überzeugen auch bei nochmaliger Überprüfung durch den Senat nicht. Sinn und Zweck der in § 63 Abs.1 UmwG geregelten Pflicht zur Auslegung des Spaltungsvertrages und des Spaltungsberichtes von der Einberufung der Hauptversammlung an bis zu ihrem Beginn besteht in der Sicherstellung einer verlässlichen Vorabinformation der Aktionäre über den Inhalt des Spaltungsvertrages und nicht darin, die Einhaltung der Formvorschriften zu überprüfen, die allein dem Notar und dem Registergericht obliegt. Die Tatsache, dass eine solche Überprüfung durch den Notar erfolgt und der Spaltungsvertrag notariell beurkundet worden war, ergab sich jedenfalls aus dem zugänglich gemachten Spaltungsbericht und aus den diesbezüglichen Angaben in der Einladung zur Hauptversammlung.

Nach § 63 Abs. 4 UmwG müssen die Unterlagen nicht ausgelegt und dem Aktionär nicht als Abschrift erteilt werden, wenn die Unterlagen für denselben Zeitraum über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich sind. Mit dieser durch das ARUG (Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie v. 30.7.2009, BGBl. I 2009, S. 2479) eingefügten Bestimmung soll der mit der Auslegung verbundene Aufwand für die Gesellschaften reduziert werden; zugleich soll vor allem auswärtigen Aktionären der Zugang zu den Unterlagen erleichtert werden (Marsch-Barner in Kallmeyer, aaO, § 63 UmwG, Rn. 4). Von dieser Möglichkeit hat die Beklagte Gebrauch gemacht und ist ihren Veröffentlichungspflichten dadurch ausreichend nachgekommen, dass sie die Veröffentlichung auf ihrer Internetseite vorgenommen hat. Naturgemäß konnte es sich dabei nicht um das Original des notariell beurkundeten Spaltungsvertrages handeln. Die auf der Internetseite der Beklagten zugänglich gemachte Ausfertigung des Spaltungsvertrags entsprach ihrem Wortlaut nach vollständig der beurkundeten Fassung, wie auch von den Klägern nicht in Abrede gestellt wird. Dem Schutzzweck genügte die Veröffentlichung einer wortlautidentischen Ausfertigung (Nachbildung) des vollständigen Vertragstextes auch ohne Urkundsmantel. Hierfür spricht auch, dass die §§ 125 S.1, 63 Abs.1 UmwG es bereits ausreichen lassen, wenn nur ein Entwurf des Spaltungsvertrages offengelegt wird, weil etwa der Spaltungsvertrag bei der Einberufung noch nicht abgeschlossen ist. Ausreichend für die Einhaltung des Informationszwecks ist sodann lediglich, dass der Entwurf dem wesentlichen Inhalt nach dem später abzuschließenden Spaltungsvertrag entspricht (Grunewald in Lutter, aaO, § 63 UmwG, Rdn. 4 mwN). Eine Überprüfung des Beurkundungsvorgangs ist den Aktionären auch in diesem Fall nicht möglich. Dann aber kann für die Veröffentlichung einer wortlautidentischen Ausfertigung eines bereits abgeschlossenen Spaltungsvertrages kein strengerer Maßstab gelten.

ee.)

Das Landgericht hat zudem zutreffend festgestellt, dass der Spaltungsbeschluss nicht wegen einer angeblichen Verletzung des Auskunftsrechts gemäß § 131 Abs. 1 AktG anfechtbar ist. Die hiergegen von den Klägern zu 4) bis 6) erhobenen Einwendungen überzeugen nicht. Unzutreffend ist bereits der Vorwurf, das Landgericht habe ausgeführt, die Nichtbeantwortung von Fragen sei zulässig, wenn diese Fragen nicht zur Niederschrift des Notars aufgegeben worden seien. Das Landgericht ist vielmehr den Ausführungen des Senates im Freigabebeschluss dahingehend gefolgt, dass die angebliche Nichtbeantwortung von Fragen des Herrn AD… zu verschiedenen Bilanzszenarien bereits deshalb nicht mit Erfolg wegen Verletzung des Auskunftsrechts im Anfechtungsprozess gerügt werden kann, weil die Fragen nicht als angeblich unbeantwortet gem. § 131 Abs. 5 AktG zu Protokoll des Notars gegeben wurden, so dass eine Berufung auf die Nichtbeantwortung dieser Fragen im Anfechtungsprozess rechtsmissbräuchlich ist, weil die Gesellschaft in der Hauptversammlung zu erkennen gegeben hat, dass sie von der Beantwortung aller Fragen ausgeht und genügend Gelegenheit bestand, nicht beantwortete Fragen zu Protokoll des Notars zu geben. Denn ein Aktionär, der in einem solchen Fall nach seiner Auffassung nicht beantwortete Fragen nicht zu Protokoll des Notars rügt, verhält sich widersprüchlich (vgl. Senatsentscheidung vom 22. Juni 2017, 6 AktG 1/17, S. 35; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 15. Mai 2012, Az. 5 U 66/11, juris Rn. 91; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 20. Oktober 2009, Az. 5 U 22/09, juris Rn. 147 ff.).

Die Auskunftspflicht in der Hauptversammlung gemäß § 131 Abs. 1 AktG besteht zudem nur insoweit, als der Auskunftsanspruch des Aktionärs nicht bereits anderweitig erfüllt worden ist. Demgemäß ist der Auskunftsanspruch regelmäßig dann zu verneinen, wenn und soweit die begehrte Information bereits aufgrund gesetzlicher Vorschriften vor oder in der Hauptversammlung verfügbar gemacht wurde (KG Berlin, Beschluss vom 9. Juni 2008, Az. 2 W 101/07, juris Rn. 69; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Juli 1991, Az. 19 W 2/91, juris Rn. 88; OLG Hamburg, Urteil vom 12. Januar 2001, Az. 11 U 162/00, juris Rn. 71). Die vom Aktionär AD… gewünschten Beispielsrechnungen, d.h. Aussagen/Prognosen zu zukünftigen Dividenden waren danach auch nicht zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich im Sinne des § 131 Abs.1 S. 1 AktG, weil die Ausgestaltung der Vorabdividende im Spaltungsbericht ausführlich erläutert ist, wie das Landgericht bereits ausgeführt hat.

Soweit die Kläger zu 4) bis 6) ihren Standpunkt weiterverfolgen, die Frage der Aktionärsvertreterin AH… zum Inhalt verbindlicher Finanzverwaltungsauskünfte im Zusammenhang mit der Teilung nach § 89 Abs. 2 AO sei nicht ausreichend beantwortet worden, weil zur Antwort lediglich die der Finanzverwaltung gestellten Fragen, nicht aber deren Beantwortung wiedergegeben worden seien, ist nach wie vor nicht erkennbar, dass die Beklagte mit ihrer Antwort, die die Kläger zudem ausweislich des als Anlage B 13 eingereichten Auszuges aus dem stenografischen Teilprotokoll der Generaldebatte nicht vollständig wiedergegeben haben, ihren Informationspflichten nicht ausreichend nachgekommen ist. Ihrer Antwort ist nämlich zu entnehmen, dass und zu welchen Fragen im wesentlichen sog. Rechtsfragenbestätigungen eingeholt wurden. Da die Frage der Aktionärin AH… ganz allgemein gehalten und nicht auf die Erteilung einer ganz bestimmten Auskunft seitens des Finanzamtes gerichtet war, durfte die Beklagte davon ausgehen, dass mit der stichwortartigen Wiedergabe der erörterten Themen und Rechtsfragen - in der gebotenen Kürze und Verständlichkeit - die Frage nach dem Inhalt der Korrespondenz mit der Finanzverwaltung ausreichend beantwortet war, zumal auch der Spaltungsbericht an zahlreichen Stellen Informationen über den wesentlichen Inhalt und die Ergebnisse der Finanzamtsauskünfte enthält, etwa auf den Seiten 100 und 111 (Anlage B 7). Soweit die Aktionärsvertreterin AH… hiermit nicht zufrieden gewesen sein sollte, hätte sie konkret darlegen müssen, dass sie den Inhalt sämtlicher Auskünfte referiert haben wollte bzw. welche konkrete, nicht im Spaltungsbericht erwähnte Auskunft sie denn benötige. Dies jedoch ist nicht geschehen.

b.)

Ordnungsgemäßer Spaltungsbeschluss/keine fehlende Zustimmung der Vorzugs- bzw. gesonderte Zustimmung der Stammaktionäre

Der Senat hält auch an seiner im Freigabebeschluss dargelegten Auffassung fest, dass die von den Klägern herangezogenen Vorschriften des Umwandlungs- und Aktienrechtes im vorliegenden Fall weder das Erfordernis der Zustimmung aller Aktionäre zum Spaltungsvertrag, noch eines Sonderbeschlusses der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre oder der Stammaktionäre begründen und deren Fehlen daher auch nicht die Anfechtbarkeit des Spaltungsbeschlusses begründet.

aa.)

Entgegen der von der Klägerin zu 1) und den Klägern zu 4) bis 6) weiterverfolgen Auffassung bedurfte die Spaltung nicht der Zustimmung aller Aktionäre der Beklagten gemäß § 128 UmwG . Denn die Spaltung erfolgte verhältniswahrend, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat. Der Senat folgt, wie bereits im Freigabebeschluss auf S. 37 f. ausgeführt, der allgemeinen Meinung, dass es für das Vorliegen einer verhältniswahrenden Spaltung allein auf die rechnerische Quote an den als Gegenleistung für die Spaltung gewährten Anteilen am übernehmenden Rechtsträger ankommt, die "Verhältniswahrung" sich also, wie sich auch aus § 128 Satz 2 UmwG unmissverständlich ergibt, auf die Beteiligungsquote an der Gegenleistung und nicht auf die Beteiligungsquote am gesamten übernehmenden Rechtsträger nach Spaltung bezieht (vgl. Priester in: Lutter, aaO, § 128 Rn. 9; Schröer, in: Semler/Stengel, aaO, § 128 Rn. 5; Sickinger in: Kallmeyer, UmwG, Komm., 6. Aufl. 2017, § 128 Rn. 3; Simon in: Kölner Kommentar UmwG, 1. Aufl. 2009, § 128 Rn. 8 ff.; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, GesR, Komm., 3. Aufl. 2016, § 128 Rn. 3). Anders als die Klägerin zu 1) meint, widerspricht dies auch nicht dem Willen des Gesetzgebers, sondern folgt ihm vielmehr, wie sich gerade auch aus der von der Klägerin zu 1) herausgestellten Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 128 UmwG ergibt (Begr. UmwBerG, BT-Drucks. 12/6699,S. 120). So führt die Klägerin zu 1) selbst aus, es werde darauf hingewiesen, dass die Aktionäre des übertragenden Rechtsträgers bei einer Spaltung zur Aufnahme auf bereits bestehende Rechtsträger "zwangsläufig eine niedrigere Beteiligungsquote am gesamten übernehmenden Rechtsträger" erhalten. Gerade deshalb bestimmt § 128 Satz 2 UmwG für diesen Fall, dass der Berechnung der Beteiligungsquote der "übergegangene Vermögensteil" zugrunde gelegt werden muss. Wie auch das Landgericht bereits zutreffend festgestellt hat, ergibt sich die Verhältniswahrung damit vorliegend daraus, dass jeder E…-Aktionär für jede Stammaktie der Beklagten zusätzlich eine G…-Stammaktie und für jede Vorzugsaktie der Beklagten zusätzlich eine G…-Vorzugsaktie erhielt und damit an der Gegenleistung für den im Wege der Abspaltung übergegangenen Vermögensteil exakt im Verhältnis seiner Beteiligung an der Beklagten als übertragendem Rechtsträger beteiligt wurde.

Entgegen der Auffassung der Klägerin zu 1) und der Kläger zu 4) bis 6) kommt es dagegen nicht darauf an, ob die Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers insgesamt im Vergleich zu den Anteilseignern des übernehmenden wertmäßig zutreffend behandelt werden. Denn § 128 UmwG hat allein das Verhältnis der Anteilseigner beim übertragenden Rechtsträger untereinander zum Gegenstand (Priester aaO). Dass sich die prozentuale unmittelbare Beteiligung der Aktionäre der Beklagten bei der vormaligen G… geringfügig reduziert hat, die ehemaligen Aktionäre der früheren E… mit Wirksamwerden der Spaltung lediglich 90 % der neuen Aktien der G… erhalten haben und daher ein Aktionär mit einer vormaligen Beteiligung von 10 % an der ehemaligen E… am übertragenen Lebensmittel- Einzelhandelsgeschäft nur noch mit 9 % beteiligt ist, ändert daher nichts an der Verhältniswahrung der Spaltung im Sinne des § 128 UmwG. Die geringfügige Verwässerung der Beteiligungsquote an der G… folgt aus dem Umstand, dass die Aktionäre im Zuge der Spaltung zur Aufnahme an einer Gesellschaft beteiligt wurden, an der die Beklagte im Zuge der Vorstrukturierung als Gegenleistung für die Ausgliederung – und nicht „durch die Spaltung“, wie von der Klägerin zu 1) geltend gemacht – bereits mit rund 10 % beteiligt wurde.

§ 128 UmwG schützt mithin nicht davor, dass bei einer Spaltung zur Aufnahme - wie in aller Regel - die prozentuale Beteiligung der Anteilsinhaber am gesamten übernehmenden Rechtsträger unter ihre prozentuale Beteiligung am übertragenden Rechtsträger sinkt. Die Spaltung ist verhältniswahrend, solange die Beteiligungsquote im Hinblick auf das übertragene Vermögen unverändert bleibt (Gesetzesbegr., BT-Drucks. 75/94, S. 120; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, aaO, § 128 UmwG Rn. 2; Mayer, in: Widmann/Mayer, aaO § 128 Rn. 39; Schröer, in: Semler/Stengel, aaO § 128 Rn. 5; Simon, in: Kölner Kommentar UmwG, aaO, § 128 Rn. 8), wie dies vorliegend der Fall ist.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die mit einer Spaltung zur Aufnahme zwangsläufig verbundene Verwässerung der Gesamtbeteiligungsquote auch Auswirkungen auf die Wahrnehmung von an bestimmte Beteiligungsquoten gebundene Aktionärsrechte haben kann und Aktionärsrechte, die beim übertragenden Rechtsträger aufgrund einer bestimmten Beteiligungsquote ausgeübt werden konnten (und immer noch können), beim übernehmenden Rechtsträger gegebenenfalls nicht mehr ausgeübt werden können, wie das vorliegend der Fall sein mag. Denn auch diese Folge einer Abspaltung zur Aufnahme bei einem übernehmenden Rechtsträger hat auf die Beurteilung der Verhältniswahrung im Sinne des § 128 UmwG keinen Einfluss.

Entgegen der in der Berufung wiederholten Auffassung der Klägerin zu 1) und der Kläger zu 4) bis 6) kommt es für die Beurteilung der Verhältniswahrung schließlich auch nicht auf die Ausstattung der Vorzugsaktien an oder darauf, ob ihr Vorzug nach der Abspaltung wirtschaftlich wertvoller ist oder nicht. Der Senat hält daran fest, dass es sich bei § 128 UmwG um eine eng gefasste Ausnahmevorschrift handelt, die nicht auf sonstige Fälle vermeintlicher Ungleichbehandlung ausgedehnt werden kann (ganz herrschende Auffassung, vgl. Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, aaO, § 128 UmwG Rn. 3; Mayer in Widmann/Mayer, aaO, § 128 Rn. 27; Priester in Lutter, aaO, § 128 Rn. 10; Schmer in Semler/Stengel, aaO, § 128 Rn. 8; Simon in Kölner Kommentar, aaO, § 128 Rn. 41 f.).

Unzutreffend ist die Behauptung der Klägerin zu 1) und der Kläger zu 4) bis 6), das Landgericht habe verkannt, dass es spaltungsbedingte Veränderungen des Verhältnisses von Stamm- zu Vorzugsaktien gegeben habe. Denn solche hat es ausweislich der als Anlage B 2 eingereichten Satzung der Beklagten und den Ausführungen im Spaltungsbericht (Anlage B 7, S.16) nicht gegeben. Danach war das Grundkapital der Beklagten vor der Spaltung in 324.109.563 Stammaktien und 2.677.966 Vorzugsaktien eingeteilt (Spaltungsbericht, Anlage B 7, S.16). Diese Einteilung blieb durch die Spaltung unberührt, vgl. § 4 Abs.2 der Satzung (Anlage B 2). Insbesondere erhöhte sich die Anzahl der Vorzugsaktien nicht auf 2.977.966, wie dies die Klägerin zu 1) in der Berufung erneut behauptet.

Im Zuge der Abspaltung wurde den Aktionären der Beklagten im Verhältnis 1:1 für jede Stammaktie bzw. für jede Vorzugsaktie an der Beklagten je eine zusätzliche Stammaktie bzw. je eine zusätzliche Vorzugsaktie an der G… gewährt. Zu diesem Zweck wurde das Grundkapital der G… zur Durchführung der Abspaltung um EUR 326.787.529 durch Ausgabe von 324.109.563 Stammaktien und 2.677.966 Vorzugsaktien erhöht (vgl. Spaltungsbericht Anlage B 7 S. 62). Die Anzahl der ausgegebenen Stamm- und Vorzugsaktien entsprach also genau der Anzahl der bei der Beklagten existierenden Stamm- und Vorzugsaktien. Das Verhältnis der von den Aktionären gehaltenen Aktiengattungen hat sich daher auch bei der G… nicht verändert.

bb.)

Abwegig ist die – auch nicht weiter begründete – Auffassung der Klägerin zu 1) und der Kläger zu 4) bis 6) in der Berufungsbegründung, auch aus § 65 Abs.1 UmwG ergebe sich, dass die Vorzugsaktionäre in die Beschlussfassung über die Spaltung hätten einbezogen werden müssen, weil diese Norm, im Gegensatz zu § 65 Abs.2 UmwG, gattungsunterschiedslos auf das „bei der Beschlussfassung vertretene Grundkapital“ abstelle. Dies ist zwar zutreffend, verkennt jedoch, dass § 65 Abs.1 UmwG kein Beschlusserfordernis regelt, sondern lediglich, mit welcher Mehrheit der Zustimmungsbeschluss gemäß § 13 UmwG zu fassen ist. Als Grundlagenentscheidung eingestuft, legt § 65 Abs.1 UmwG über § 125 UmwG auch für Spaltungen, an denen eine Aktiengesellschaft beteiligt ist, fest, dass auch entsprechende Mehrheitserfordernisse gelten (Grunewald in Lutter, aaO, § 65 UmwG, Rn. 1, 2). Vorgaben dazu, wann und welche Aktionärsgruppen an der Beschlussfassung teilzunehmen haben, sind § 65 Abs.1 UmwG dagegen nicht zu entnehmen. Aus einem Umkehrschluss aus § 140 Abs. 2 Satz 3 AktG, wonach Vorzugsaktien bei Kapitalmehrheiten nur für die Zeit des Auflebens des Stimmrechts mit zu berücksichtigen sind, folgt zudem, dass die Mehrheit des vertretenen Grundkapitals im Sinne des § 65 Abs. 1 UmwG grundsätzlich keine vom Stimmrecht ausgeschlossenen Vorzugsaktien umfasst (vgl. Habersack in BeckOGK, Stand: 1. Juli 2018, § 65 UmwG, Rn. 6; Diekmann in Semler/Stengel, aaO, § 65 Rn. 12).

cc.)

Zur Wirksamkeit des am 06. Februar 2017 mit den Stimmen der Mehrheit von 99,95% der stimmberechtigten Stammaktionäre getroffenen Beschlusses der Hauptversammlung über die Spaltung bedurfte es auch weder eines Sonderbeschlusses der Stamm- noch eines solchen der Vorzugsaktionäre. Der Senat hält auch nach nochmaliger eingehender Überlegung daran fest, dass weder nach den Vorgaben des Umwandlungsgesetzes noch nach dem Aktiengesetz vorliegend ein Sonderbeschlusserfordernis für die Abspaltung besteht. Deren Fehlen führt demgemäß ebenfalls nicht zur Anfechtbarkeit des gefassten Spaltungsbeschlusses.

(1)

Das Erfordernis eines Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre lässt sich insbesondere nicht aus § 65 Abs. 2 i.V.m. § 125 UmwG ableiten, wonach die Spaltung, sofern mehrere Gattungen von Aktien vorhanden sind, grundsätzlich eines Sonderbeschlusses der stimmberechtigten Aktionäre jeder Gattung bedarf. Denn die Beklagte verfügt zwar über Vorzugs- und Stammaktien und damit über mehrere Aktiengattungen. Stimmberechtigte Aktionäre sind jedoch nur die Stammaktionäre, da unstreitig kein Sonderfall des § 140 Abs.2 AktG vorliegt (vgl. Zimmermann in Kallmeyer, aaO, § 65 Rdn. 22; Diekmann in Semler/Stengel, aaO, § 65 Rn. 24; Grünewald, in: Lutter, aaO, § 23 Rn. 13; Junker in Henssler/Strohn, GesR, aaO, § 65 UmwG Rn. 1, 7.). Auch die Gesetzeshistorie bestätigt diese Wortlautauslegung, wonach die Ergänzung in Absatz 2 der Klarstellung dient, dass Vorzugsaktionären ohne Stimmrecht auch bei der Beschlussfassung über eine Verschmelzung kein Stimmrecht zusteht (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 12/7850, S. 36, 143). Abwegig ist die Deutung des Wortlautes von § 65 Abs. 2 S.1 UmwG, wie vom Kläger zu 2) geltend gemacht, dahingehend, dass der Einschub "stimmberechtigte Aktionäre" nur Fälle individueller Stimmverbote einzelner Aktionäre und nicht auch Vorzugsaktien erfassen sollte. Dass die Formulierung keine individuellen Stimmrechte betrifft, ergibt sich eindeutig auch aus der Formulierung in § 65 Abs.2 S. 2 UmwG (“die Aktionäre jeder Gattung“).

(2)

Es bedurfte auch nicht der Herbeiführung eines zusätzlichen Sonderbeschlusses der Stammaktionäre. Insoweit hält der Senat an seiner, vom Landgericht geteilten, Auffassung fest, dass in Fällen, wie vorliegend, in denen allein die Stammaktionäre stimmberechtigt sind (und abgestimmt haben), das Erfordernis eines zusätzlichen Sonderbeschlusses, in dem wiederum nur genau dieselben Aktionäre stimmberechtigt wären, auf eine reine Förmelei hinausliefe (so auch Diekmann in Semler/Stengel, aaO, § 65 Rn. 24; Frenz in Maulbetsch/Klumpp/Rose, aaO, § 65 Rn. 16, 19; Grunewald in Lutter, aaO, § 65 Rn. 9; Junker in Henssler/Strohn, GesR, aaO, § 65 UmwG Rn. 7; Zimmermann in Kallmeyer, aaO, § 65 Rn. 22). Soweit die Klägerin zu 1) in der Berufungsbegründung geltend macht, dem Erfordernis komme auch für die Stammaktionäre eine unverzichtbare Warnfunktion im Hinblick darauf zu, dass die beabsichtigte Spaltung auch für sie nachteilige Folgen haben könnte, ist dem nicht zu folgen, da nicht erkennbar ist, dass das allgemeine Zustimmungserfordernis der §§ 125, 13 UmwG keinen ausreichenden Schutz der stimmberechtigten Stammaktionäre gewährleistet und dem Sonderbeschlusserfordernis des § 65 Abs.2 UmwG eine darüber hinausgehende unverzichtbare Warnfunktion zukommt. Der Verzicht auf eine weitere Abstimmung der allein stimmberechtigten Stammaktionäre greift entgegen der Auffassung der Klägerin zu 1) auch nicht in durch § 138 S. 3 AktG gewährleistete Einberufungs- und Bekanntmachungsrechte einer Minderheit von stimmberechtigten Stammaktionären ein. Das Recht einer Minderheit von 10% der stimmberechtigten Stammaktionäre gem. § 138 S. 3 AktG eine Beschlussfassung in einer gesonderten Versammlung zu verlangen, wird durch den Verzicht auf eine weitere Abstimmung, an der nicht nur eine Minderheit, sondern alle stimmberechtigten Stammaktionäre (erneut) zu beteiligen wären, nicht beeinträchtigt. Der Zweck der Norm ist der Schutz bestimmter Aktionärsgruppen vor den Mehrheitsbeschlüssen der Hauptversammlung bzw. vor den Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands (Spindler in: Schmidt, K./Lutter, aaO § 138 AktG, Rn. 1). An diesem Schutzbedürfnis fehlt es, wenn nur eine Gattung stimmberechtigter Aktionäre existiert, deren Rechte durch das allgemeine Zustimmungserfordernis gewahrt wurden.

Der Sonderbeschluss einer Gruppe von Aktionären als ihr Einverständnis zu einem Beschluss der Hauptversammlung bzw. einer Geschäftsführungsmaßnahme ist zudem materiell-rechtlich nichts anderes als eine Zustimmungserklärung i.S. von § 182 BGB (Spindler in Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 138 AktG, Rn. 20). Existiert aber, wie vorliegend, nur eine Gattung stimmberechtigter Aktionäre und haben diese durch ihr Abstimmungsverhalten bereits ihre Zustimmung erteilt, bedarf es einer solchen weiteren Zustimmungserklärung nicht. Ein Antrag nach § 138 S. 3 AktG ist im übrigen vorliegend gar nicht gestellt worden.

(3)

Das Erfordernis eines Sonderbeschlusses folgt schließlich auch nicht aus § 141 Abs.1 AktG, wonach ein Beschluss, durch den der Vorzug aufgehoben oder beschränkt wird, zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Vorzugsaktionäre bedarf.

aaa.)

Wie bereits im Freigabebeschluss ausgeführt, tendiert der Senat zu der Auffassung, dass es einer Zustimmung von Inhabern stimmrechtsloser Vorzugsaktien bei einem Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss grundsätzlich nicht bedarf, weil bei Umwandlungsvorgängen § 65 Abs. 2 UmwG als speziellere Norm zu sehen ist, die den allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften, insbesondere den Zustimmungsregelungen des § 141 Abs.1 AktG vorgeht, und die Vorzugsaktionäre durch das Gebot der Gleichwertigkeit der zu gewährenden Anteile gem. §§ 125, 23 UmwG hinreichend geschützt sind.

Entgegen der Annahme der Klägerin zu 1) entspricht es der herrschenden Meinung, der auch das Landgericht gefolgt ist, dass § 65 Abs.2 UmwG eine die Anwendbarkeit der Zustimmungsregelungen des § 141 Abs.1 AktG ausschließende Spezialnorm darstellt (vgl. Diekmann in Semler/Stengel, aaO, § 65 Rn. 24; im Ergebnis auch Frenz in Maulbetsch/Klumpp/Rose, aaO, § 65 Rn. 23; vgl. Arnold in Münchener Kommentar AktG, aaO, § 141 Rn. 21; für § 65 Abs. 2 UmwG als lex specialis gegenüber § 141 AktG, weil Aktionäre über § 23 UmwG geschützt sind, auch Bezzenberger in Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2008, § 141 Rn. 25; Grunewald in Lutter, aaO, § 65 Rn. 9; Junker in Henssler/Strohn, aaO, § 65 UmwG Rn. 7; Spindler in K. Schmidt/Lutter, aaO, § 141 Rn. 23).

§ 23 UmwG erfasst nach ganz herrschender Meinung gerade auch stimmrechtslose Vorzugsaktionäre (Aha, AG 1997, 345, 354 (Fn. 111); Arnold in Münchener Kommentar, aaO, § 141 Rn. 20; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwR, Komm., 1995, § 23 Rn. 9; Bormann in Spindler/Stilz, aaO, § 139 Rn. 35 f., § 141 Rn. 9; Butzke in Marsch-Barner, Hdb. börsennotierte AG, 4. Aufl. 2018, § 6 Rn. 13, 38; Decher/Hoger in Lutter, aaO, § 204 Rn. 22; Diekmann in Semler/Stengel, aaO, § 65 Rn. 24; Grunewald in Lutter, aaO, § 23 Rn. 10, § 65 Rn. 9; Herrler in Grigoleit, AktG, Komm., 1. Aufl. 2013, § 141 Rn. 6 (Fn. 16); Junker in Henssler/Strohn, aaO, § 65 UmwG Rn. 7; Keßler in Keßler/Kühnberger, UmwR, Komm., 2009, § 23 Rn. 6; entgegen des Falschzitates der Klägerin zu 1) ausdrücklich auch Kiem, ZIP 1997, 1627, 1632; Krause in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, Komm., 2. Aufl. 2013, § 31 Rn. 60; Krieger in FS Lutter, 2000, 497, 510, 512; Liebscher in Henssler/Strohn, aaO, § 141 AktG Rn. 6; entgegen des Falschzitates der Klägerin zu 1) auch ausdrücklich Marsch-Barner in Kallmeyer, aaO § 23 Rn. 4 letzter Satz; Mayer in Widmann/Mayer, aaO, § 5 Rn. 75, 76; Meister/Klöcker in Kallmeyer, aaO, § 194 Rn. 42 f., § 204 Rn. 16; Maulbetsch in Maulbetsch/Klumpp/Rose, aaO, § 23. Rn. 11; Roth, in Heidel, AktR, Komm., 4. Aufl. 2014, § 141 AktG Rn. 6; Sickinger in Kallmeyer, aaO, § 125 Rn. 34; Simons in BeckOGK, aaO, § 204 UmwG Rn. 53; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, aaO, § 23 UmwG Rn. 6; Vossius in Widmann/Mayer, aaO, § 23 Rn. 1.10, 11; Winter/Vetter in Lutter, aaO, § 50 Rn. 22).

Die von der Klägerin zu 1) hiergegen vorgebrachten Erwägungen überzeugen nicht. Entgegen ihrer Auffassung sind stimmrechtslose Vorzugsaktien grundsätzlich nicht stimmberechtigte Aktien und deren Inhaber damit Inhaber von Rechten, die kein Stimmrecht gewähren im Sinne des § 23 UmwG, wenn nicht ausnahmsweise gem. § 140 Abs.2 AktG das Stimmrecht wieder auflebt, was vorliegend aber nicht der Fall ist. Die Erfassung stimmrechtsloser Vorzugsaktien durch § 23 UmwG ist auch unter den von der Klägerin zu 1) geltend gemachten teleologischen Gesichtspunkten – entgegen ihrer abweichenden Auffassung – nur folgerichtig. Aus dem durch § 131 Abs.1 Nr. 3 UmwG abgesicherten Grundsatz der Mitgliedschaftsperpetuierung lässt sich für die Ausgestaltung der Vorzugsrechte und damit für den Schutz dieser Vermögensrechte nichts ableiten. Zutreffend weist die Beklagte zudem darauf hin, dass die Rechtsfolge des § 23 UmwG auch der Natur des Vorzugs gerecht wird, der einen Gewinnvorzug und damit einen vermögensrechtlichen Anspruch gewährt und nicht vorrangig Teilhaberechte in der Gesellschaft. Dem steht auch nicht entgegen, dass für die Umsetzung der Rechte aus § 23 UmwG gegebenenfalls eine Satzungsänderung beim übernehmenden Rechtsträger erforderlich ist. Es ist zwar zutreffend, dass die Gleichstellung durch eine entsprechende Änderung der Satzung erfolgen muss (zu welcher die Stammaktionäre gegebenenfalls unter Treuegesichtspunkten verpflichtet wären). Bei Untätigkeit kann der übernehmende Rechtsträger auch zunächst auf Abgabe der erforderlichen Änderungserklärungen (§ 894 ZPO) verklagt werden (Marsch-Barner in Kallmeyer, aaO, § 23 UmwG, Rn. 13). Soweit dies nicht möglich sein sollte, besteht nach allgemeinen Grundsätzen ein Schadensersatzanspruch, jedoch kein Anspruch auf Anfechtung des Spaltungsbeschlusses, wie im Freigabebeschluss des Senates (S. 46) bereits ausgeführt. Für die Ansprüche auf Einräumung gleichwertiger Rechte haften gemäß § 133 Abs. 2 UmwG zudem beide Rechtsträger gesamtschuldnerisch.

bbb.)

Aber selbst wenn man mit der hiervon abweichenden Auffassung (vgl. hierzu die Ausführungen des Senates im Freigabebeschluss unter Nr. 3 b.) bb.) (2)) in § 65 Abs.2 UmwG keine abschließende Regelung für Umwandlungsvorgänge sehen wollte, entstünde doch die Notwendigkeit eines Sonderbeschlusses nur dann, wenn die stimmrechtslosen Vorzugsaktien dem Vorzugsaktionär gem. § 141 Abs.1 AktG ein Stimmrecht gewähren würden. Dies ist nicht der Fall, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind. Damit die Zustimmung der Vorzugsaktionäre nach dieser Vorschrift erforderlich ist, muss gerade der Vorzug selbst ausgeschlossen oder beeinträchtigt worden sein und nicht nur ein Eingriff in allgemeine Aktionärsrechte vorliegen. Es muss sich um eine unmittelbare Beeinträchtigung handeln, eine nur mittelbare Beeinträchtigung genügt zur Tatbestandsverwirklichung des § 141 Abs.1 AktG nicht (vgl. ausführlich Krieger, Vorzugsaktie und Umstrukturierung, Festschrift für Lutter 2000, S. 509 mwN), so dass dahinstehen kann, ob vorliegend überhaupt eine mittelbare Beeinträchtigung der Vorzugsaktionäre dargetan ist. Mittelbare Eingriffe durch Kapitalmaßnahmen unterfallen allein § 141 Abs. 2 AktG (vgl. etwa Hüffer/ Koch, aaO, § 141 Rn. 3 f mwN; Heidel/Roth, aaO., § 141 Rn. 3 f; Volhard in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, aaO., § 141 Rn. 3 – 7). Allein wirtschaftlich nachteilige Folgen einer Beschlussfassung für das Vorzugsrecht sind demnach zustimmungsfrei, soweit sie nicht § 141 Abs.2 AktG unterfallen (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.01.2005 -16 U 59/04, zitiert nach juris Rdn. 67 f.mwN).

Der Senat hält daran fest, dass es danach allein darauf ankommt, ob die Ausstattung der Vorzugsaktien der Beklagten durch die Abspaltung beschränkt wurde. Dies war ganz unstreitig nicht der Fall. Die Vorzugsaktien der Beklagten blieben durch die Spaltung vielmehr unverändert. Eine Aufhebung oder Beschränkung gem. § 141 Abs.1 AktG ist durch die Spaltung daher nicht erfolgt.

Soweit die Kläger zu 4) bis 6) ihre gegenteilige Auffassung darauf stützen, dass in § 21 Abs.1 der Satzung der Beklagten die Bezeichnung "Vorzugsdividende" in "Vorabdividende" geändert worden ist, ist diese rein sprachliche Änderung auf die Legaldefinition des vorweg anfallenden Gewinnanteils in § 139 Abs. 1 Satz 2 AktG in der Fassung vom 31. Dezember 2015 zurückzuführen, die jedoch keine sachliche Änderung beinhaltet. Es existiert auch keine Änderung bei der Nachzahlbarkeit. Diese ist unverändert in Absatz 2 des § 21 der Satzung geregelt, ohne dass es auf die zusätzliche Erwähnung der Nachzahlbarkeit in Absatz 1 der Regelung ankäme.

Der von den Klägern vorgenommene Vergleich der Vorzüge bei der Beklagten mit denen bei der früheren G… gibt keinen Aufschluss darüber, ob bei der Beklagten die Vorzüge beschränkt wurden. Dass durch die Spaltung die wirtschaftliche Substanz des Unternehmens verringert und dadurch das Erreichen bestimmter Parameter des inhaltlich unveränderten Vorzugs wahrscheinlicher oder unwahrscheinlicher wurde, stellt eine Veränderung der wirtschaftlichen Grundlage, aber keine Beschränkung des Vorzugs im Sinne des § 141 Abs.1 AktG dar. Eine wirtschaftliche und damit allenfalls mittelbare Beeinträchtigung wird durch § 141 Abs.1 AktG aber gerade nicht erfasst und begründet daher auch kein Sonderbeschlusserfordernis (vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 7. Mai 2008, Az. 9 U 165/07, juris Rn. 52; Kiem, ZIP 1997, 1627; Volhard/Goldschmidt in FS Lutter, S. 779, 780; Koch in Hüffer/Koch, aaO, § 141 Rn. 4 m.w.N.).

ccc.)

Darüber hinaus haben die Kläger auch für das Vorliegen einer – von § 141 Abs.1 AktG nicht erfassten – nur mittelbar wirkenden Beeinträchtigung bzw. Beschränkung der Vorzugsrechte durch die im Vergleich zur damaligen E… verkürzte Ausstattung bei der Mehrdividende in Höhe von 0,06 EUR bei der früheren G... nicht hinreichend vorgetragen. Diese kann jedenfalls nicht durch eine von der Klägerin zu 1) durchgeführte Rechenoperation nachvollzogen werden, in der abstrakt völlig unterschiedliche Jahresüberschüsse verteilt werden. Es überzeugt vielmehr, wenn die Beklagte geltend macht, dass sich die (Un-)Gleichwertigkeit nicht ohne weiteres durch reine Rechenoperationen ermitteln lasse, weil die Vorteile aus einer Vorzugsaktie nicht nur von der Ermittlung des Jahresüberschusses, sondern zugleich von der Frage abhänge, welcher Bilanzgewinn anfällt und wie viel hiervon von der Hauptversammlung ausgeschüttet wird. Hierauf haben die Vorstände der Beklagten und der heutigen E… nur bedingt Einfluss. Zudem setzt sich der Vorzug aus verschiedenen Komponenten zusammen, denen jeweils für sich ein bestimmter Wert zukommt, die aber nur in bestimmten Situationen relevant werden. Während die Vorabdividende den Vorzugsaktionären in schlechten Jahren gleichwohl eine (nachzahlbare) Dividende zusichert, kommt die relative Mehrdividende nur in besonders guten Jahren zum Tragen. Nicht zu beanstanden erscheint daher, dass der damalige Vorstand der Beklagten die Dividenden der vergangenen Jahre herangezogen und einen Vergleich angestellt hat, ob die Vorzugsaktionäre durch die gewählte Ausstattung benachteiligt oder begünstigt worden wären, um auf diese Weise eine angemessene Lösung für die Vorzugs- und die Stammaktionäre zu finden (Spaltungsbericht, S. 73 ff., Anlage B 7). Diese Überlegungen haben jedenfalls den Prüfer überzeugt, sodass er in seinem Prüfungsbericht bestätigte, dass die Ausstattung der Vorzugsaktien "ausgewogen" ist und bei der gebotenen Gesamtbetrachtung "gleichwertig erscheint" (Spaltungsprüfungsbericht, S. 19, Anlage B 10). Dies bringt das wertende Element zum Ausdruck und enthält keine Aussage dahingehend, dass die Ausstattung der Vorzugsaktien im konkreten Fall nach seiner Auffassung nicht gleichwertig ist, wie die Klägerin zu 1) geltend macht.

Zutreffend ist auch der Einwand der Beklagten, dass auch ein gleichwertiger Vorzug nicht allen Ertragssituationen gerecht werden kann. Dies wäre ein nicht zu erfüllender Maßstab, da beide Gesellschaften ein unterschiedliches Schicksal nehmen können und sich stets Szenarien bilden lassen, die die Aktionäre schlechter oder besser dastehen lassen, als in der kombinierten Einheit. Es kann daher nur darum gehen, die Auswirkungen der Trennung zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Spaltung zu betrachten. Dass diese Betrachtung grundsätzlich zu unangemessenen, beeinträchtigenden Ergebnissen für die Vorzugs- und/oder die Stammaktionäre geführt hat, ist nicht erkennbar. Eine Gleichwertigkeit im Sinne des § 23 UmwG kann daher nicht nur dann erreicht und eine Beschränkung der Vorzugsaktionäre ausgeschlossen werden, wenn die Vorzugsaktionäre Vorzugsaktien zu exakt den gleichen Bedingungen erhielten, wie der Senat bereits im Freigabebeschluss ausgeführt hat.

(4)

Entgegen der von den Klägern zu 4) bis 6) in der Berufung aufrecht erhaltenen Auffassung bestand auch kein Zustimmungserfordernis auf der Grundlage einer analogen Anwendung von § 141 Abs. 2 AktG. Unabhängig von der Beurteilung der Frage des Vorrangs der umwandlungsrechtlichen Vorschriften findet § 141 Abs.2 AktG ausschließlich Anwendung auf Beschlüsse über die Ausgabe von Vorzugsaktien, die bei der Verteilung des Gewinns oder des Gesellschaftsvermögens den Vorzugsaktien ohne Stimmrecht vorgehen oder gleichstehen. Eine Ausgabe von Vorzugsaktien erfolgt ausschließlich im Rahmen der Kapitalerhöhungen zur Durchführung der Spaltung auf Ebene der G…. Daran sind die Aktionäre der Beklagten nicht beteiligt. Eine analoge Anwendung kommt aufgrund des Ausnahmecharakters der Norm nicht in Frage (vgl. Koch in Hüffer/Koch, aaO, § 141 Rn. 12). Die Voraussetzungen einer Analogie sind auch nicht dargetan.

(5)

Schließlich lässt sich das Erfordernis eines Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre auch weder aus einer unmittelbaren, noch aus einer analogen Anwendung des § 179 Abs. 3 AktG ableiten. Die Norm setzt eine Satzungsänderung voraus, durch die gattungsspezifische Rechte beseitigt oder beschränkt werden bzw. die entsprechenden Rechte der anderen Gattung verstärkt oder erweitert werden und nicht unter die spezielle Vorschrift des § 141 AktG fällt (Spindler in Schmidt, K./Lutter, aaO, § 141 AktG Rdn. 20 mwN; Koch, aaO, § 179 Rn. 42, 44). Entgegen der Annahme der Klägerin zu 1) ist zudem auch zu § 179 Abs. 3 AktG anerkannt, dass die Vorschrift keine mittelbaren, bloß wirtschaftlichen Nachteile erfasst (OLG Celle, Urteil vom 30. Oktober 2002, Az. 9 U 83/02, juris Rn. 29; Holzborn in Spindler/Stilz, aaO, § 179 Rn. 186; Seibt, in Schmidt, K./Lutter, aaO § 179 Rn. 51; Stein in Münchener Kommentar AktG, aaO, § 179 Rn. 187; Wiedemann in Großkommentar AktG, aaO, § 179 Rn. 144 f.; Zöllner in Kölner Komm., aaO, § 179 Rn. 183).

Durch den Spaltungsbeschluss werden die gattungsspezifischen Rechte der Aktionäre bei der Beklagten jedoch nicht im Wege der Satzungsänderung modifiziert. Wie bereits ausgeführt, ändert sich durch die Spaltung an der rechtlichen Vorzugsstellung der Vorzugsaktionäre der Beklagten nichts. Etwaige Folgen für die Vorzugsaktionäre wären daher rein mittelbarer Natur. Für eine Analogie ist aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift sowie des Vorrangs der umwandlungsrechtlichen Vorschriften kein Raum.

(6)

Soweit die Klägerin zu 1) ein Sonderbeschlusserfordernis der Stammaktionäre aus § 179 Abs. 3 AktG abzuleiten versucht, überzeugt dies ebenfalls nicht. Die von ihr zitierte Reichsgerichtsentscheidung (RGZ 148, 175, 181) betrifft den nicht vergleichbaren Fall einer Satzungsänderung zur Ausstattung von Vorzugsaktien zu Lasten der Stammaktionäre, die vorliegend nicht beschlossen wurde. Und auch dem zitierten Beitrag von Krieger in der FS Lutter ist keinesfalls zu entnehmen, dass es sich bei einer Spaltungsmaßnahme stets um einen gleichermaßen einschneidenden Eingriff in die Gesellschaftsstruktur und die Aktionärsrechte handelt, der dann, wenn ein Sonderbeschluss nach § 65 Abs.2 UmwG oder nach anderen Normen nicht erforderlich ist, eine planwidrige Regelungslücke offenbart, die durch eine analoge Anwendung des § 179 Abs.3 AktG zu schließen ist, um eine Umgehung geltender Beschlusserfordernisse durch Umwandlungsmaßnahmen zu verhindern. Krieger setzt sich vielmehr im Zusammenhang mit dem Erfordernis von Sonderbeschlüssen umtauschberechtigter Vorzugsaktionäre ausdrücklich mit den nur angedachten Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 179 Abs.3 AktG auseinander, die er in den Fällen der Umwandlung grundsätzlich für nicht gegeben erachtet (vgl. Krieger, FS Lutter S. 507 f.).

dd.)

Auch unter Berücksichtigung der europarechtlichen Vorgaben für Umwandlungen lässt sich vorliegend kein Zustimmungserfordernis der Vorzugsaktionäre zu der in der Hauptversammlung beschlossenen Abspaltung begründen, insbesondere nicht im Wege einer (vermeintlich) richtlinienkonformen Auslegung der §§ 65, 23 UmwG. Der Senat hält auch insoweit an seiner bereits im Freigabebeschluss geäußerten und vom Landgericht geteilten Rechtsauffassung fest, dass für die vorliegende Abspaltung schon keine europarechtlichen Vorgaben existieren.

Entgegen der auch in der Berufungsinstanz weiterverfolgten Auffassung der Kläger kann insbesondere nicht festgestellt werden, dass die §§ 23, 65 Abs. 2 UmwG den europarechtlichen Vorgaben widersprechen und daher europarechtskonform dahingehend ausgelegt werden müssten, dass es – ungeachtet ihrer fehlenden Stimmberechtigung – auch der Zustimmung der Vorzugsaktionäre bei der vorliegenden Abspaltung bedarf.

Die für die Verschmelzung konzipierte europarechtliche Vorgabe, wonach dann, wenn mehrere Gattungen von Aktien vorhanden sind, der Beschluss über die Verschmelzung von einer gesonderten Abstimmung zumindest jeder Gattung derjenigen Aktionäre abhängig ist, deren Rechte durch die Maßnahme beeinträchtigt werden (vgl. Art. 7 der Verschmelzungsrichtlinie, nunmehr Art. 93 der RL 2017/1132, hierzu nachfolgend), ist daher gerade nicht maßgeblich, unabhängig davon, ob überhaupt eine Beeinträchtigung angenommen werden kann.

Das Erfordernis eines Sonderbeschlusses folgt aber auch nicht aus dem Gebot einer richtlinienkonformen Auslegung des § 141 Abs.1 AktG, wie die Klägerin zu 1) geltend macht.

Die §§ 23, 65 Abs. 2 UmwG beruhen in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich (Verschmelzung) zwar auf Europarecht. Das deutsche Spaltungsrecht ist jedenfalls partiell durch europäisches Richtlinienrecht unterlegt. Das Europarecht kennt allerdings – wie noch aufzuzeigen sein wird – ausschließlich Regelungen für Verschmelzungen und für Aufspaltungen. Für Abspaltungen im Sinne des § 123 Abs.2 UmwG – wie vorliegend – existieren nach überwiegender Meinung keine europarechtlichen Vorgaben (vgl. Schmidt in MünchHdb GesR VIII, Bd. 8, 5. Aufl. 2018, § 20 Rn. 8; Lutter/Bayer/J. Schmidt, Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 6. Aufl. 2017, 21.21; Lösekrug, Die Umsetzung der Kapital-, Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie der EG in das nationale deutsche Recht, 2004, S. 317, 388 ff.; Lutter, ZGR 1990, 392, 403; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, Komm., 171. Erg.-Lfg., Stand: 07/2012, Einf. zum handelsrechtlichen Teil, Rn. 104; Schwab in Lutter, aaO, § 127 Rn. 3; Seulen in Semler/Stengel, aaO, § 133 Rn. 6; Verse, in: BeckOGK, aaO, § 123 Rn. 14 f.; Verse/Wiersch, EuzW 2016, 330, 332 Fn. 35).

Nach dieser vom Senat geteilten Auffassung sind die §§ 23, 65 Abs. 2 UmwG zumindest im vorliegenden Fall einer europarechtskonformen Auslegung von vorneherein nicht zugänglich.

(1)

Grundlage europäischen Spaltungsrechtes ist seit 1982 die sog. Spaltungsrichtlinie (RL 82/891/EWG), die vier Jahre nach der sog. Verschmelzungsrichtlinie (RL 78/855/EWG) verabschiedet wurde. Mit Wirkung zum 20.07.2017 ist die Spaltungs-RL ebenso wie die Verschmelzungs-RL und vier weitere gesellschaftsrechtliche Richtlinien in der neuen Gesellschafts-RL (im Folgenden RL 2017/1132) aufgegangen. Die Bestimmungen der früheren Spaltungs-RL finden sich nunmehr – inhaltlich unverändert – in Art. 135 ff. RL 2017/1132.

(2)

Der Anwendungsbereich der Art. 135 ff. RL 2017/1132 ist jedoch schon nach seinem unmissverständlichen Wortlaut enger als derjenige der §§ 123 ff. UmwG. So regelt die Richtlinie von den drei Spaltungstypen des § 123 UmwG nur die Aufspaltung (Art. 135 Abs.1 RL 2017/1132 i.V.m. Art. 136 RL 2017/1132: Aufspaltung zur Aufnahme; Art. 135 Abs.2 i.V.m. Art. 155 RL 2017/1132: Aufspaltung zur Neugründung). Nicht erfasst wird dagegen die Ausgliederung und nach umstrittener, aber zutreffender Ansicht auch nicht die Abspaltung. Unter „Spaltungen“ versteht der europäische Gesetzgeber mithin nur solche Vorgänge, die Aufspaltungen im Sinne des § 123 Abs.1 UmwG sind (vgl. Schmidt in MünchHdb GesR VIII, Bd, § 20 Rn. 8 mwN; Lutter/Bayer/J. Schmidt, aaO, 19 ff.).

(3)

Die Abspaltung im Sinne des § 123 Abs.2 UmwG wird auch nicht über Art. 159 RL 2017/1132 in den Anwendungsbereich der Richtlinie einbezogen. Art. 159 RL 2017/1132 ersetzt Art. 25 der ehemaligen Spaltungsrichtlinie und ist als Auffangnorm konzipiert. Art. 159 RL 2017/1132 erwähnt zwar einen Spaltungsvorgang, bei dem der übertragende Rechtsträger nicht erlischt, was auf den ersten Blick auf eine Regelung der Abspaltung hindeutet. Jedoch nimmt Art. 159 gleichzeitig auf Art. 135 und damit mittelbar auf Art. 136 und 155 RL 2017/1132 Bezug, die jeweils nur die Übertragung des gesamten Vermögens erfassen. Art. 159 RL 2017/1132 will daher augenscheinlich nur den (im deutschen UmwG nicht vorgesehenen und dem deutschen Recht fremden) Sonderfall einer „Aufspaltung“ regeln, bei welcher der übertragende Rechtsträger nicht erlischt, sondern als „leere Hülle“ bestehen bleibt. Bestätigung findet dieses Verständnis in der Parallelregelung des Art. 117 RL 2017/1132 für die Verschmelzung; auch dort geht der europäische Gesetzgeber trotz Übertragung des gesamten Vermögens von der Möglichkeit des Fortbestehens des übertragenden Rechtsträgers aus (vgl. Verse in BeckOGK, aaO, § 123 Rn. 14.1).

(4)

Die vom Kläger zu 3) demgegenüber geforderte Lesart des Art. 136 RL 2017/1132, wonach bereits der Begriff „Auflösung ohne Abwicklung“ als Vorgang der Übertragung des gesamten Aktiv- und Passivvermögens bezeichnet werde, so dass aus diesem untrennbaren Zusammenhang folge, dass die Auffangvorschrift des Art. 159, die nur Fälle erfasse, in denen die Gesellschaft nicht aufgelöst werde, sich auf Fälle beziehe, in denen nicht das gesamte Vermögen übertragen werde, ist nicht nachvollziehbar. Denn die in Art. 136 Abs.1 RL 2017/1132 definierte Spaltung durch Übernahme erfasst einen Vorgang, der zum einen voraussetzt, dass eine Gesellschaft ihr gesamtes Aktiv- und Passivvermögen auf mehrere Gesellschaften überträgt (und zwar gegen Gewährung von Aktien der Gesellschaften, denen die sich aus der Spaltung ergebenden Einlagen zugute kommen) und als zweite – hiervon unabhängige – Voraussetzung vorgibt, dass dies im Wege der Auflösung ohne Abwicklung geschieht. Ein untrennbarer Zusammenhang zwischen diesen beiden verschiedenen Voraussetzungen im Sinne der Auffassung des Klägers zu 3) ist dagegen nicht erkennbar.

Weitergehende Begründungen für ihre abweichende Auffassung, wonach europäisches Gemeinschaftsrecht über Art. 25 der Spaltungsrichtlinie auch Abspaltungen nach deutschem Recht erfassen soll, enthalten die Berufungsbegründungen nicht. Soweit die Klägerin zu 1) in der Berufung geltend macht, die Auslegung des europäischen Gemeinschaftsrechts in dieser Frage durch das Landgericht sei lebensfremd und widerspreche der überwiegenden Ansicht in der Literatur, bleibt sie nicht nur jegliche Begründung für ihre Auffassung, sondern auch Verweise auf ihre Auffassung angeblich stützende Literatur schuldig.

Soweit sie sich erstinstanzlich für ihre gegenteilige Auffassung insbesondere auf die Kommentierung in der 4. Auflage (2011) des von Habersack begründeten und von ihm bis zur 3. Auflage verfassten und dann von Verse fortgesetzten Lehrbuchs, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 8 Rdn. 39, stützt, hat der Senat im Freigabebeschlusss bereits ausgeführt, dass jedenfalls Verse diese Auffassung nunmehr ausdrücklich aufgegeben und sich der Auffassung angeschlossen hat, dass die Spaltungsrichtlinie Abspaltungen und Ausgliederungen „nach zutreffender Lesart“ nicht erfasst (vgl. Verse/Wirsch: Die Entwicklung des europäischen Gemeinschaftsrechts 2014-2015, EuzW 2016, 330, 332 Fn.35 mwN). Zutreffend weist zudem die Beklagte darauf hin, dass insbesondere der auch von Habersack in seiner Kommentierung in Bezug genommene und von den Klägern zu 4) bis 6) zitierte Lutter seine Auffassung geändert hat und mittlerweile ebenfalls die gegenteilige Ansicht vertritt (Lutter, ZGR 1990, 392, 403; Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 6. Aufl. 2017, Rn. 21.21). Eine sachliche Begründung für seine Auffassung bietet aber auch Habersack nicht.

(5)

Auch der deutsche Gesetzgeber geht eindeutig davon aus, dass allein hinsichtlich der Aufspaltung von Aktiengesellschaften die Spaltungsrichtlinie zu beachten ist und für die Abspaltungen keine Bestimmungen des Europäischen Gemeinschaftsrechts bestehen (vgl. BT-Drucks.12/6699, S. 115). Entgegen der Auffassung des Klägers zu 3) ist aus den nachfolgenden Überlegungen des deutschen Gesetzgebers, dass die Spaltungsrichtlinie sachgerechte Regelungen enthalte, die „im Entwurf auch für die Abspaltung berücksichtigt worden sind“, nicht abzuleiten, dass auch der deutsche Gesetzgeber sämtliche Regelungen der Spaltungsrichtlinie entsprechend für die Abspaltung angewendet wissen wollte, zumal der Gesetzgeber in der vom Kläger zu 3) zitierten Textstelle ausdrücklich darauf hinweist, dass dies nur gelte, „soweit Parallelen zur Aufspaltung bestehen“.

(6)

Der Senat folgt den überzeugenden Überlegungen der Beklagten, dass eine Anwendung der Richtlinie auf Abspaltungsvorgänge nach deutschem Recht nicht nur dem Wortlaut, sondern auch der Systematik, der Historie sowie dem Sinn und Zweck der Richtlinie widerspräche.

aaa.)

Der Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen der RL 2017/1132, insbesondere der der §§ 135, 155 RL 2017/1132, erfasst ausdrücklich nur Fälle der Aufspaltung, während Art. 159 RL 2017/1132 den Anwendungsbereich der Richtlinie lediglich um Aufspaltungsvorgänge erweitert, bei denen - wie bereits ausgeführt - der übertragende Rechtsträger trotz Übertragung seines gesamten Vermögens auf mehrere andere Rechtsträger nicht erlischt. Dafür, dass Art. 159 RL 2017/1132 den Anwendungsbereich der Richtlinie nicht über "Spaltungen" im Sinne der Art. 135 i.V.m. Art. 136, 155 RL 2017/1132 hinaus erweitern sollte, spricht auch der Wortlaut der neuen amtlichen Überschrift von Art. 159 RL 2017/1132, die lautet "Spaltung ohne Erlöschen der gespaltenen Gesellschaft". Damit hat der europäische Gesetzgeber noch einmal betont, dass unter Art. 159 RL 2017/1132 ausschließlich (Auf-)Spaltungen im Sinne der Artt. 136, 155 RL 2017/1132 fallen. Die von Art. 159 RL 2017/1132 erfassten Vorgänge unterscheiden sich von den in Artt. 135, 136, 155 RL 2017/1132 beschriebenen allein dadurch, dass die gespaltene Gesellschaft mit der Spaltung nicht erlischt. Dass es im deutschen Recht keinen Anwendungsfall gibt, weil das deutsche Umwandlungsrecht keine Aufspaltung unter Fortexistenz des übertragenden Rechtsträgers kennt, steht diesem Ergebnis entgegen der Auffassung des Klägers zu 3) nicht entgegen, weil die Richtlinie nicht nur für Deutschland, sondern für alle (derzeit) 28 Mitgliedstaaten gilt und daher auch Fälle regeln kann, die es nicht in allen, sondern gegebenenfalls nur in einzelnen Mitgliedstaaten gibt oder (künftig) geben könnte.

bbb.)

Auch die Systematik der maßgeblichen Vorschriften in der RL 2017/1132 (wie auch schon zuvor in der Verschmelzungs- und der Spaltungsrichtlinie) spricht entscheidend gegen die Einordnung von Abspaltungen in den Regelungsbereich der Richtlinie.

So sind jeweils die Begriffsbestimmungen zu den wesentlichen Umwandlungsvorgängen zu Beginn der einzelnen Kapitel legal definiert (vgl. Artt. 87 ff. [Verschmelzung von Aktiengesellschaften] und Artt . 118 ff. [Grenzüberschreitende Verschmelzungen von Aktiengesellschaften]). Auch Kapitel III (Spaltung von Aktiengesellschaften) beginnt in Art. 135 2017/1132 mit einem Verweis auf die Definitionen zur Spaltung durch Übernahme und zur Neugründung. Wie bereits ausgeführt betreffen diese Definitionen ausschließlich Aufspaltungsvorgänge, während die Abspaltung keine Erwähnung findet, obwohl es sich um einen ökonomisch bedeutenden und in der Praxis weit verbreiteten Spaltungsvorgang handelt. Dass der europäische Gesetzgeber einen solchen wirtschaftlich be-deutenden Umwandlungsvorgang ohne eigene Definition durch eine bloße Auffangregelung wie Art. 159 RL 2017/1132 am Ende eines Kapitels in den Anwendungsbereich der Richtlinie einbeziehen wollte, ist angesichts der aufgezeigten Regelungssystematik der Richtlinie fernliegend.

Bestätigt wird dies durch einen Vergleich mit der 1990 umgesetzten steuerlichen Fusionsrichtlinie (RL 90/434/EWG – nun RL 2009/133/EG), die in Art. 2 eine Definition der "Spaltung" enthält, die derjenigen der RL 2017/1132 entspricht. Darüber hinaus enthält Art. 2 aber zusätzlich eine Definition zur "Abspaltung", die der europäische Gesetzgeber im Jahr 2005 – als neben der Spaltung "weitere Form der Unternehmensumstrukturierung" – eingefügt hat. Entsprechend dieser Systematik hat die Kommission zuletzt auch einen Vorschlag zur Änderung der RL 2017/1132 erlassen in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen (vom 25. April 2018, COM(2018) 241 final), wonach in die RL 2017/1132 ein Kapitel zur Behandlung von grenzüberschreitenden Spaltungen (Artt. 160a bis 160w) einzufügen sein soll. Das neue Kapitel soll ebenfalls – entsprechend der üblichen Systematik – mit Definitionen der erfassten Spaltungsarten beginnen. Auch hier wird beabsichtigt, die Abspaltung ausdrücklich zu definieren (vgl. Art. 160b Ziff. 3b).

Hätte die Abspaltung durch den Auffangtatbestand des Art. 159 RL 2017/1132 erfasst werden sollen, hätte es zudem hierauf abgestimmter besonderer Vorschriften zum Spaltungsplan bedurft. So weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass die Richtlinie zum Beispiel keine Regelung dazu enthält, wie vergessene Vermögensgegenstände im Falle einer Abspaltung aufgeteilt werden. Für Aufspaltungen gibt es dagegen eine Regelung in Artt. 137 Abs. 3, 136 RL 2017/1132, wonach vergessene Vermögensgegenstände auf sämtliche übernehmenden Gesellschaften als begünstigte Rechtsträger aufgeteilt werden sollen, während für Abspaltungsvorgänge unklar wäre, ob und inwieweit auch dem übertragenden Rechtsträger Vermögensgegenstände zufallen sollen. Für andere Regelungsbereiche zeigt sich, dass der europäische Gesetzgeber dort, wo Abspaltungsvorgänge erfasst sein sollen, hierfür auch ausdrückliche Regelungen schafft. So enthält der Kommissionsvorschlag zu grenzüberschreitenden Umwandlungen vom 25.04.2018 ausdrückliche Regelungen für Abspaltungen. Dass es solche Regelungen in der RL 2017/1132 für Abspaltungen nicht gibt, spricht ebenfalls dafür, dass diese vom Anwendungsbereich nicht erfasst sein sollten.

ccc.)

Aus der Zielsetzung des europäischen Gesetzgebers folgt ebenfalls, dass Abspaltungsvorgänge von der Richtlinie nicht erfasst werden sollten. Dies ergibt sich schon aus der Grundkonzeption der verschmelzungs- und spaltungsrechtlichen Vorschriften der Richtlinie wie auch aus den Auffangnormen zu beiden Umwandlungsformen (Artt. 117 und 159 RL 2017/1132). Der Grundsatz des effet utile muss, anders als der Kläger zu 3) vorträgt, vorliegend nicht bemüht werden, was nur dann anders wäre, wenn die vorhandenen Regelungen der Zielsetzung der RL 2017/1132 nicht ausreichend Rechnung tragen würden. Die Regelungen der Richtlinie zur Spaltung von Aktiengesellschaften erfüllen jedoch ihren Zweck. Sie erfassen analog zu Verschmelzungen ausschließlich vollständige Vermögensübertragungen. Eine darüber hinausgehende Auslegung würde dieser Zielsetzung und dem Willen des europäischen Gesetzgebers widersprechen.

Die Zielsetzung des europäischen Gesetzgebers war es, mit der Spaltungsrichtlinie (ausweislich ihres 4. Erwägungsgrundes) eine Umgehung der Verschmelzungsrichtlinie zu verhindern (vgl. auch Verse, aaO, § 123 Rdn. 13.1). Bei der Verschmelzung wird das gesamte Aktiv- und Passivvermögen eines oder mehrerer Rechtsträger auf einen übernehmenden Rechtsträger übertragen. Eine Umgehungsgefahr besteht also nur, wenn die Übertragung des gesamten Vermögens auf anderem Weg bewirkt wird. Dem entspricht es, wenn die in den Artt. 135 ff. RL 2017/1132 kodifizierten Regelungen spiegelbildlich zur Verschmelzung nur die Übertragung sämtlichen Aktiv- und Passivvermögens im Wege der Aufspaltung erfasst. So betrachtet ist eine Aufspaltung lediglich eine Verschmelzung auf mehrere Rechtsträger. Für ein dahingehendes Verständnis spricht auch die Formulierung des europäischen Gesetzgebers, der die "Spaltung durch Übernahme" in der amtlichen Überschrift von Art. 136 in der Fassung des Vorschlags der Europäischen Kommission für die GesR RL 2017/1132 zunächst noch als "Spaltung durch Verschmelzung" bezeichnet hatte (Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, COM(2015) 616 final).

ddd.)

Letztlich wird das gefundene Ergebnis auch bei einer Betrachtung der Historie bestätigt. Die Entwurfsfassung zur Verschmelzungsrichtlinie aus dem Jahr 1970 (ABl. C 89, S. 20ff. vom 14.07.1970) enthielt in Art. 21 noch eine Auffangvorschrift zu "fusionsähnlichen Vorgängen". Darin wurde die sinngemäße Anwendung von Vorschriften der Verschmelzungsrichtlinie für Vorgänge angeordnet, "durch die eine Gesellschaft ihr Vermögen als Ganzes oder einen Teil ihres Vermögens auf eine oder mehrere bestehende oder zu gründende Gesellschaften gegen Gewährung von Aktien der begünstigten Gesellschaften (…) überträgt". Der (Europäische) Wirtschafts- und Sozialausschuss merkte zu dieser Entwurfsfassung an, dass keine Veranlassung bestehe, die Einbringung von Unternehmensteilen und Spaltungen in gleicher Weise zu regeln. Zudem regte er an, die Begriffsbestimmung der "Spaltung" aus dem steuerrechtlichen Richtlinienvorschlag vom 16. Januar 1969 zu übernehmen (vgl. ABl C 88, S.21, vom 06.09.1971). Beiden Empfehlungen ist der europäische Gesetzgeber offensichtlich nachgekommen: Die Definition der "Spaltung" aus der ehemaligen Spaltungsrichtlinie entspricht der aus Art. 2 des steuerrechtlichen Richtlinienvorschlags vom 16. Januar 1969. Auf die Regelung der Einbringung bzw. Übertragung von Unternehmensteilen wurde sowohl in der Verschmelzungsrichtlinie als auch in der Spaltungsrichtlinie verzichtet.

eee.)

Eine von den Klägern propagierte – aber gegen den Wortlaut erfolgende – Auslegung der umwandlungs- oder aktienrechtlichen Vorschriften dahingehend, dass dann, wenn mehrere Gattungen von Aktien vorhanden sind, der Beschluss über die Abspaltung von einer gesonderten Abstimmung jeder Gattung derjenigen Aktionäre abhängig ist, deren Rechte durch die Maßnahme beeinträchtigt werden, kommt daher nach Auffassung des Senates nicht in Betracht.

ee.)

Letztlich kann dies jedoch sogar dahinstehen. Denn selbst wenn die umwandlungs- und aktienrechtlichen Vorschriften im Sinne der Kläger auch bei einer Abspaltung europarechtskonform dahingehend ausgelegt werden müssten, dass die Maßgaben des Art. 7 der Verschmelzungsrichtlinie bzw. Art. 93 RL 2017/1132 zur Geltung kommen, würde dies vorliegend nicht die Erforderlichkeit eines Sonderbeschlusses der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre begründen, da eine Beeinträchtigung der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre im Sinne des Art. 7 der Verschmelzungsrichtlinie bzw. Art. 93 RL 2017/1132 nicht hinreichend dargetan ist. Dahinstehen kann, ob – wie vom Senat im Freigabebeschluss angezweifelt – eine lediglich mittelbare und rein wirtschaftliche Beeinträchtigung, welche die Kläger vorliegend geltend machen, überhaupt von den Vorgaben der Europarechtsrichtlinien erfasst wäre. Denn die Kläger haben schon nicht ausreichend dargetan, dass bei der gebotenen Gesamtbetrachtung überhaupt eine auch nur mittelbar wirkende, wirtschaftliche Beeinträchtigung der Vorzugsaktionäre gegeben ist. Allein der von den Klägern ins Feld geführte Umstand, dass die Ausgestaltung der Mehrdividende bei der G… abweichend von der bei der Beklagten erfolgt ist, rechtfertigt es gerade nicht, von einer „Beeinträchtigung“ der Vorzugsaktionäre auszugehen, wie bereits unter b.) cc.) (3) ccc.) ausgeführt.

c.)

Ordnungsgemäßer Spaltungsvertrag

Der unter Top 11 gefasste Hauptversammlungsbeschluss über die Zustimmung zum Spaltungsvertrag ist auch nicht wegen einer Formnichtigkeit des Spaltungsvertrages nichtig oder anfechtbar.

aa.)

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann die Anfechtungsklage allerdings nicht allein deshalb nicht (mehr) mit Erfolg auf etwaige Mängel der notariellen Beurkundung des Spaltungs vertrages gestützt werden, weil die Spaltung im Handelsregister eingetragen wurde. Zwar werden mit der Eintragung Mängel der notariellen Beurkundung bei der Spaltung geheilt (§ 131 Abs. 1 Nr. 4 UmwG, vgl. auch Schwedhelm/Streck/Mack, GmbHR 1995, 7, 13). Damit sollen auch etwaige nicht beurkundete Nebenabreden zum Verschmelzungsvertrag wirksam werden, was aber nur für Nebenabreden gelten kann, die den Anteilsinhabern bei dem Verschmelzungsbeschluss tatsächlich vorgelegen haben. Verschwiegene Klauseln werden dagegen nicht geheilt (Marsch-Barner in Kallmeyer, aaO, § 20 UmwG, Rn. 32). Stützen Aktionäre ihre Anfechtungsklage gerade darauf, dass ihnen bestimmte Nebenabreden nicht vorgelegen haben und diese eben auch nicht beurkundet worden sind, entfällt das Rechtsschutzbedürfnis für die hierauf gestützte Anfechtungsklage eben auch nicht durch die Eintragung der Spaltung.

bb.)

Der Senat hält aber an seiner Auffassung fest, dass der beurkundete Spaltungsvertrag nicht zusammen mit dem bereits im September 2016 beurkundeten Optionsvertrag beurkundet werden musste, weil dieser kein „wesentlicher Bestandteil“ des Spaltungsvertrages im Sinne des § 139 BGB gewesen ist.

Der für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts nach § 139 BGB erforderliche Einheitlichkeitswille liegt vor, wenn das eine Geschäft nicht ohne das andere gewollt ist, die möglicherweise äußerlich getrennten Rechtsgeschäfte also miteinander stehen und fallen sollen. Dabei kommt es auf den rechtlichen Zusammenhang, nicht auf eine wirtschaftliche Verknüpfung an. Ob es sich insoweit aufgrund eines Einheitlichkeitswillens der Vertragsparteien um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt, ist Tatfrage und durch Ermittlung und Auslegung des - objektiv erkennbaren (vgl. BGH, Urteile vom 6. Dezember 1979 - VII ZR 313/78, BGHZ 76, 43, 49; vom 9. Juli 1992 - IX ZR 209/91, NJW 1992, 3237, 3238; vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 327/08, NJW 2009, 3295, 3296 Rn. 17 und vom 30. März 2011 - VIII ZR 94/10, NJW 2011, 2874, 2876 Rn. 24 sowie Beschluss vom 21. September 2011 - IV ZR 38/09, NJW 2012, 296, 300 f Rn. 58) - Parteiwillens festzustellen (s. etwa BGH, Urteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 216/05, NJW-RR 2007, 395, 396 Rn. 17; vom 23. Februar 2010 - XI ZR 195/09, BeckRS 2010, 07175 Rn. 14 und vom 30. März 2011 aaO sowie Beschluss vom 21. September 2011 aaO, S. 300 Rn. 55; BGH, Urteil vom 22. September 2016 – III ZR 427/15 –, Rn. 16, juris).

Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Unabhängig davon, dass die Klägerin zu 1) insoweit ihren Vortrag geändert hat, wie der Senat bereits im Freigabebeschluss ausgeführt hat, worauf zur Vermeidung weiterer Wiederholungen verwiesen wird, lässt sich jedenfalls der erforderliche rechtliche Einheitswille nicht feststellen. Die Wirksamkeit des Spaltungsvertrags steht und fällt nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien, wie sie in den Verträgen ihren Ausdruck gefunden haben, nicht mit der Wirksamkeit des Optionsvertrags und umgekehrt. Der Optionsvertrag enthält keine Regelungen, die den Regelungsbereich der im Spaltungsvertrag vereinbarten Ausgliederung oder Abspaltung berühren würden. Insbesondere sind weder die Rechte und Pflichten der Beklagten aus dem Optionsvertrag noch die Kommanditanteile an der I… („AK…“), auf die sich die Optionen beziehen, Teil des auszugliedernden oder abzuspaltenden Vermögens. Dass die mit dem Optionsvertrag bezweckte Vorstrukturierung wirtschaftlich nur Sinn macht, wenn es anschließend zum Spaltungsvertrag kommt, reicht gerade nicht aus.

Soweit vorgetragen wird, der Spaltungsvertrag wäre nicht ohne den Optionsvertrag geschlossen worden, weil der Optionsvertrag eine von § 5 des Konzerntrennungsvertrages abweichende Steuerregelung im Hinblick auf die Ausübung der Put-Option durch die Beklagte enthalte, wonach nicht die G…, sondern die Beklagte bei Ausübung der Put-Option die gesamte Grunderwerbssteuer (80 - 100 Millionen EUR) zu tragen habe, wobei es nach der ausdrücklichen Erklärung des Vorstandsvorsitzenden darum gegangen sei, durch Aufnahme der Klausel in den Optionsvertrag die Beklagte zu „domestizieren“, d.h. durch die Regelung im Optionsvertrag an der Ausübung der Put-Option hindern zu wollen, weil sie nach dem Optionsvertrag die Steuern zu tragen habe, kann dahinstehen, ob dieses Vorbringen rechtzeitig erfolgt ist. Denn die steuerlichen Regelungen im als Anlage dem Spaltungsvertrag beigefügten Konzerntrennungsvertrag rechtfertigen nach dem Verständnis des Senats schon nicht die Annahme, dass die Steuertragungsregeln im Gesellschaftsvertrag der AK… über die Regelung in § 5.6 des Optionsvertrages nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien auch zum Inhalt des Konzerntrennungsvertrages und damit zum Inhalt des Spaltungsvertrages geworden sind.

Nach den vorliegenden Regelungen ist es vielmehr so, dass die Parteien zunächst im Optionsvertrag in § 5.6 auf die im Gesellschaftsvertrag der AK… getroffenen Regelungen über die Aufteilung der Steuerbelastung und die Steuerrisiken u.a. bei der Veräußerung von Anteilen an der AK… hingewiesen und festgestellt haben, dass auch die G… an den Gesellschaftsvertrag gebunden ist. Darüber hinaus haben sie festgehalten, dass sich die Parteien des Optionsvertrages einig sind, dass diese Regelungen auch für die (in der Zukunft liegende und nicht feststehende) Ausübung und Durchführung der Call-Option bzw. Put-Option gelten sollen.

Demgegenüber haben die Parteien im Dezember 2016 in dem dem Spaltungsvertrag als Anlage beigefügten Konzerntrennungsvertrag (Anlage 34 zum Spaltungsvertrag) auf Seite 7 unter „D. Steuern“ in § 5 Regelungen über die Zuordnung von Steuern im Innenverhältnis getroffen, die sich mit den Steuern im Zusammenhang mit der Konzerntrennung, also der im Spaltungsvertrag geregelten Ausgliederung und Abspaltung beschäftigen. In diesem Konzerntrennungsvertrag haben sie unter § 5.1 ganz allgemein und vorbehaltlich der Regeln unter § 5.2 und § 5.3 eine Verteilung der Steuerbelastung dahingehend geregelt, dass unter a) Regelungen bezüglich der Vorstichtagssteuer und unter b) Regelungen bezüglich der Nachstichtagssteuer vorgenommen wurden. Ausdrückliche Regelungen über eine Verteilung von Steuern, die aufgrund der im Optionsvertrag getroffenen Regelungen entstehen könnten, insbesondere durch die Ausübung und Durchführung der allein im Optionsvertrag geregelten Option hinsichtlich einer gerade nicht im Spaltungsvertrag geregelten Übertragung des bei der Beklagten verbliebenen 6,6%igen Anteils an der AK…, enthält § 5.1 nicht. Hierzu bestand auch keinerlei Veranlassung, war insoweit doch bereits eine Regelung im Optionsvertrag vorhanden (s.o.).

Erwähnung findet der Optionsvertrag nur unter § 5.2, der aber ausdrücklich lediglich die Steuern regelt, die durch den Abschluss des Optionsvertrages bezüglich des verbliebenen Kommanditanteils von 6,6% entstehen können. Insoweit regelt der Konzerntrennungsvertrag unter § 5.2 ausdrücklich, dass die darin getroffenen Regelungen den Regelungen im Gesellschaftsvertrag der AK… (und damit denen im Optionsvertrag) vorgehen, diese Regelungen also gerade nicht für die im Konzerntrennungsvertrag geregelte Steuerverteilung gelten. Die Steuertragungsregel im Gesellschaftsvertrag der AK… ist also gerade nicht Inhalt des Konzerntrennungsvertrages und damit auch nicht des Spaltungsvertrages geworden.

Unabhängig davon trifft es aber ohnehin nicht zu, dass der Optionsvertrag im Hinblick auf die Ausübung der Option eine von § 5 des Konzerntrennungsvertrags abweichende Regelung der Steuerlast enthält, so dass dahinstehen kann, ob dieser Vorwurf – selbst wenn er zuträfe – den erforderlichen rechtlichen Zusammenhang erzeugen könnte. Selbst wenn man die Steuern aus der Ausübung der Optionen als sogenannte Nachstichtagssteuern – also Steuern, die sich auf den Zeitraum nach dem steuerlichen Übertragungsstichtag beziehen – im Sinne des § 5.1 lit. b) des Konzerntrennungsvertrags ansähe, wäre zu berücksichtigen, dass diese eben nicht grundsätzlich von der G… zu tragen sind. Vielmehr tragen die Vertragsparteien jeweils diejenigen Steuern, deren Geschäftsbereich sie nach den Regeln des Spaltungsvertrags zuzuordnen sind.

Nach den Regeln des Spaltungsvertrags ist die Beteiligung der Beklagten an der I… mit allen Rechten und Pflichten Teil des Vermögens, das bei der Beklagten verblieb (§ 4.1 lit. d) des Spaltungsvertrags). Das schließt sämtliche Gesellschaftervereinbarungen ein (vgl. § 4.1 Satz 2 des Spaltungs-vertrags). Ebenfalls dem bei der Beklagten verbleibenden Vermögen zuzuordnen ist der Optionsvertrag (vgl. Anlage 4.7a) des Spaltungsvertrags, lfd. Nr. 63, dort ist der Optionsvertrag ausdrücklich aufgeführt). Ferner gehören alle dazugehörigen Rechte und Pflichten zum verbleibenden Vermögen (vgl. § 4.7 lit a) des Spaltungsvertrags).

Dies bedeutet, dass, soweit die Beklagte aufgrund des Optionsvertrags bei Ausübung einer Option Steuern zu zahlen hat (das sind die Fälle, in denen sie selbst – und nicht die G… – die Option ausübt), diese Verpflichtungen entgegen der Auffassung der Klägerin zu 1) der Beklagten zuzuordnen sind. Der Konzerntrennungsvertrag selbst enthält also – wie gezeigt – keine eigenständige – vom Optionsvertrag abweichende – Regelung zur Verteilung der Grunderwerbsteuer bei Ausübung der Option. Der These der Klägerin zu 1), der Spaltungsvertrag wäre aufgrund einer abweichenden Steuerklausel im Optionsvertrag nicht ohne diesen abgeschlossen worden, fehlt also jede Grundlage. Unabhängig davon ist nichts dafür ersichtlich, warum die Parteien des Konzerntrennungsvertrages dort eine Regelung zur Steuertragung hätten vereinbaren sollen, die nach der These der Klägerin zu 1) gar nicht zur Anwendung hätte gelangen sollen .

Soweit die Klägerin zu 1) erstmals in der Berufung rügt, der Optionsvertrag hätte mit dem Spaltungsvertrag gemeinsam beurkundet werden müssen, weil andernfalls die im Spaltungsbericht geäußerte Erwartung zu den steuerlichen Auswirkungen des Abschlusses des Optionsvertrags nicht überprüft werden könnte, ist sie mit dieser Rüge bereits präkludiert, weil sie nicht innerhalb der Monatsfrist gemäß § 246 Abs. 1 AktG erhoben wurde. In der Sache besteht jedoch auch kein anerkennenswertes Bedürfnis für eine dahingehende Kontrolle, zumal das Informationsbedürfnis – soweit es über die im Spaltungsbericht enthaltenen Ausführungen hinausgehen sollte - ausreichend durch § 131 AktG gesichert ist.

cc.)

Zutreffend hat das Landgericht zudem ausgeführt, dass der Spaltungsvertrag auch nicht wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten gem. § 138 Abs.1 BGB nichtig ist. Soweit die Klägerin zu 1) ihren Vorwurf weiterverfolgt, die Sittenwidrigkeit ergäbe sich daraus, dass die ihr und der hinter ihr stehenden Familie O… vertraglich zugesagten Kapitalgarantien durch die Spaltung entwertet worden seien und zusätzlich auch die Vinkulierung der Geschäftsanteile an der Q… umgangen worden sei, überzeugen die lediglich wiederholten, vom Landgericht aber bereits zutreffend abgehandelten Argumente der Klägerin zu 1) nicht. Insoweit kann zunächst vollinhaltlich auf die Ausführungen im Freigabebeschluss des Senates (unter 3. c) cc)) verwiesen werden.

Zu Recht verweist die Beklagte zudem darauf, dass vertragliche Zusagen inter partes wirken und keine absolut geschützte Rechtsposition begründen. Selbst die Mitwirkung an der Verletzung vertraglicher Pflichten Dritter begründet daher für sich allein nicht den Vorwurf der Sittenwidrigkeit. Ein solcher Vorwurf ist nur gerechtfertigt, wenn schwerwiegende Verstöße gegen das Anstandsgefühl vorliegen, die - wie etwa das kollusive Zusammenwirken mit dem Vertragsschuldner gerade zur Vereitelung der Ansprüche des betroffenen Vertragsgläubigers - mit den Grundbedürfnissen loyaler Rechtsgesinnung unvereinbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1993 – XI ZR 184/92 –, juris).

Vor diesem Hintergrund ist der Sittenwidrigkeitsvorwurf nicht gerechtfertigt. Der zwischen der Beklagen und der früheren G… geschlossene Spaltungsvertrag enthält keinen sittenwidrigen Inhalt. Er regelt die Übertragung des Groß- und Lebensmitteleinzelhandelsgeschäfts und weiterer dazu gehöriger Aktivitäten auf die frühere G… bzw. die heutige E… im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach dem UmwG und enthält weder sittenwidrige Vertragsbestandteile, noch wird mit ihm ein sittenwidriger Zweck verfolgt. Mit ihm bezwecken die Vertragsparteien vielmehr die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung einer Aufteilung des Konzerns in zwei auf ihr jeweiliges Marktsegment spezialisierte, selbstständige börsennotierte Unternehmen mit dem Ziel neue Wachstumsperspektiven zu eröffnen. Dass dies – jedenfalls aus der ex post Betrachtung und gemessen an den aktuellen Börsenwerten – wirtschaftlich nicht zu dem gewünschten Erfolg für das Unternehmen und damit auch nicht für seine Aktionäre geführt haben mag, ändert hieran nichts. Die klägerische Behauptung, die Spaltung habe "ausschließlich finanziellen Interessen des früheren Managements der Beklagten und seiner Berater" gedient, ist demgegenüber unsubstantiiert und nicht allein dadurch belegt, dass eben diese Personen für ihre jeweiligen Aktivitäten unstreitig in erheblichem Umfang vergütet wurden.

Dass die Beklagte den Weg der Abspaltung des Geschäftsbereichs G… gewählt hat, weil diese Variante eine höhere Transaktionssicherheit bot, wie sie selber eingeräumt hat, und unter mehreren möglichen Gestaltungen diejenige gewählt hat, die für die Klägerin zu 1) bzw. die Familie O… kein Verhinderungspotential bot, ist weder für sich betrachtet, noch unter Berücksichtigung der Gesamtumstände als sittenwidrig zu beanstanden, zumal nicht nur Aktionäre, sondern auch Gläubiger vor mit der Spaltung verbundenen etwaigen Nachteilen durch die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes, namentlich etwa §§ 133, 125 S. 1, 22 UmwG, geschützt sind.

Wie der Senat im Freigabebeschluss bereits ausführlich begründet hatte, hat die Beklagte gegenüber der Q… aber auch keine umfassenden Kapitalgarantien übernommen, deren Aushöhlung der Vertrag hätte dienen können. Insbesondere ergab sich aus dem als Anlage B 21 auszugsweise vorgelegten Gesellschaftsvertrag keine einklagbare Verpflichtung der Beklagten, die Q… mit Eigenkapital auszustatten und auch die von der Beklagten übernommene Finanzierungspflicht greift nur unter eng beschriebenen Voraussetzungen ein, die gegen den Willen der Beklagten bzw. ohne deren Mitwirkung kaum denkbar sind, wie im Freigabebeschluss des Senates bereits ausgeführt.

Auf eine Umgehung der in der Satzung der Q… vereinbarten Vinkulierungsklausel kann die Klägerin zu 1) die Anfechtungsklage schon deshalb nicht stützen, weil sie mit diesem Vorwurf, der nicht innerhalb der Anfechtungsfrist erhoben wurde, präkludiert ist. Aber auch in der Sache ist der Vorwurf nicht gerechtfertigt, da die Konzernaufteilung lediglich die Vermögenszusammensetzung der Beklagten ändert, wogegen Vinkulierungsklauseln nicht schützen (Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Komm., 19. Aufl. 2016, § 15 Rn. 69).

Schließlich fehlt es auch an jeglicher Darlegung des subjektiven Tatbestandes. Weitergehende objektive Umstände, die den Rückschluss darauf zulassen, dass beide Vertragspartner in Schädigungsabsicht bewusst zum Nachteil der Q…, der Klägerin zu 1) oder der Familie O… gehandelt haben, sind nicht dargetan, so dass dahinstehen kann, ob überhaupt beide Vertragsparteien des Spaltungsvertrages bzw. die für sie handelnden Personen von den vertraglichen M…- Regelungen wussten, aus deren angeblicher Entwertung sich die Sittenwidrigkeit ergeben soll. Nichts anderes ergibt sich für den Abschluss von Lock-up Vereinbarungen mit Großaktionären.

Die Sittenwidrigkeit des Spaltungsvertrages ergibt sich schließlich auch nicht aus einer Gesamtwürdigung. Sie kann insbesondere nicht auf die unsubstantiierte Behauptung gestützt werden, die Spaltung habe nicht im Unternehmensinteresse gelegen, habe übermäßige Kosten verursacht, sei wirtschaftlich nachteilig und habe bislang für die Aktionäre keinen Kursgewinn gebracht (vgl. auch im Folgenden zu dd.)).

dd.)

Mit einer grundsätzlich mangelnden Erforderlichkeit oder Verhältnismäßigkeit der beschlossenen Strukturmaßnahme kann die Anfechtungsklage gegen den Spaltungsbeschluss entgegen der nach wie vor vertretenen Auffassung der Klägerin zu 1) schließlich ebenfalls nicht mit Erfolg begründet werden. Als unternehmerische Grundlagenentscheidung unterliegt ein Spaltungsbeschluss keiner materiellen Inhaltskontrolle im Sinne einer Erforderlichkeits- oder Verhältnismäßigkeitsprüfung. Bei Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz unterliegt der Beschluss lediglich einer Missbrauchskontrolle. Zum einen betrifft er in besonderem Maße die Entscheidung über die richtige Unternehmensstruktur und würde in seiner praktischen Bedeutung beeinträchtigt, wenn die Mehrheit der Beschließenden generell auf das (vermeintlich) mildeste Mittel festgelegt werden könnte. Zum anderen und vor allem hat der Gesetzgeber im Umwandlungsgesetz die notwendige Abwägung von Mehrheits- und Minderheitsinteressen durch ein ausgeglichenes System von Minderheitenrechten schon vorgenommen (Senatsentscheidung vom 16.01.2003, Az. 6 U 60/02, juris Rn. 43; zum Verschmelzungsbeschluss: OLG Frankfurt, Urteil vom 8. Februar 2006, Az. 12 W 185/05, juris Rn. 84 f.; Simon in Kölner Kommentar, aaO, § 13 Rn. 96; Bayer/Vetter in Lutter, aaO § 13 Rn. 38 ff.; Gehling in Semler/Stengel, aaO, § 14 Rn. 15; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, aaO, § 13 UmwG Rn. 42 f.; Kessler in Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann, Handels- und Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, §10 UmwG Rn. 121; eine materielle Kontrolle bereits ablehnend die amtliche Gesetzesbegründung, RegBegr. abgedruckt bei Ganske, Umwandlungsrecht, 2. Aufl. 1995, S. 61).

d.)

Ordnungsgemäßer Spaltungsbericht, § 127 UmwG

Die von den Klägern gerügten Mängel des Spaltungsberichtes führen nicht zu einem Erfolg der gegen den Spaltungsbeschluss gerichteten Klagen. Zwar sind Berichte, die den gesetzlichen Anforderungen des § 127 UmwG nicht genügen, fehlerhaft. Die auf Grund solcher Berichte ergehenden Zustimmungsbeschlüsse einer Kapitalgesellschaft sind daher anfechtbar, wenn der Beschluss auf dem Berichtsmangel beruht, § 243 Abs. 4 UmwG. Es können jedoch schon keine Mängel festgestellt werden.

Der in § 127 UmwG geregelte Spaltungsbericht ist darauf angelegt, die Anteilsinhaber durch die in ihm enthaltenen Vorab-Informationen in die Lage zu versetzen, sich auf die ihnen zugewiesene (§§ 125, 43, 50, 65 UmwG) Entscheidung sorgfältig vorzubereiten, um anschließend über die Spaltung verantwortlich in Kenntnis aller relevanten Umstände zu beschließen. Deshalb muss der Spaltungsbericht alle Anteilsinhaber darüber informieren, welche Überlegungen dem geplanten Spaltungsvorhaben zugrunde liegen. Zusätzlich sind sie ggf. darüber in Kenntnis zu setzen, welche Unternehmenswerte wie ermittelt und welche Überlegungen zur Angemessenheit der Bewertungsrelation angestellt worden sind; dann muss jeder Anteilsinhaber die zu Grunde gelegten Bewertungen nachvollziehen können. Es ist nicht notwendig, dass der einzelne Anteilsinhaber mit Hilfe der im Spaltungsbericht genannten Daten in die Lage versetzt wird, den Spaltungsvorgang bis in alle Einzelheiten nachzuvollziehen und auf seine inhaltliche Richtigkeit, rechtliche Korrektheit und die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses zu kontrollieren. Ausreichend ist es vielmehr, dass die Anteilsinhaber aufgrund des Spaltungsberichts eine Plausibilitätskontrolle durchführen können (Sickinger in Kallmeyer, aaO, § 127 UmwG Rdn. 8). Auf eine Nachprüfung der Bewertungen durch die Anteilsinhaber zielt der Spaltungsbericht dagegen nicht ab (Schwab in Lutter, aaO, § 127 UmwG Rdn. 4f mwN). Entgegen der Auffassung des Nebenintervenienten zu 3) liegt hierin kein Widerspruch dazu, dass Aktionäre den Spaltungsbeschluss in Kenntnis aller Umstände fassen können sollen. Denn die Verschaffung einer zuverlässigen Beurteilungsgrundlage setzt nicht voraus, dass die Aktionäre in die Lage versetzt werden, den Spaltungsvorgang umfassend zu überprüfen und zu kontrollieren. Dies ist nicht ihre Aufgabe, weshalb die Ermöglichung einer Plausibilitätskontrolle ausreicht (Sickinger in Kallmeyer, aaO, § 127 Rn. 8; Schwab in Lutter, aaO, § 127 Rn. 17; Mayer in Widmann/Mayer, aaO § 127 Rn. 12 f.; Gehling in Semler/Stengel, aaO, § 127 Rn. 12).

Nach dem Vorstehenden kann der von den Klägern erhobene Einwand, dass die im Spaltungsbericht für die Spaltung vorgetragenen Gründe unzutreffend seien, von vorneherein einen Anfechtungsgrund gegen den Beschluss nicht begründen. Entgegen der Rügen der Klägerin zu 1) und der Kläger zu 4) bis 6) enthält der Spaltungsbericht an den Anforderungen des § 127 UmwG gemessen auch keine relevanten Lücken oder fehlerhafte Darstellungen.

aa.)

Entgegen der Behauptung der Kläger zu 4) bis 6) ist im Spaltungsbericht die Spaltung nicht unzutreffend als verhältniswahrend beschrieben worden, da eine Verhältniswahrung tatsächlich vorliegt – wie bereits ausgeführt.

bb.)

Der Spaltungsbericht musste auch keine Angaben zur Steuerlast bei Ausübung der Option bezüglich der 6,6%igen Beteiligung an der I… enthalten. Gerade aus der maßgeblichen damaligen Perspektive hing der Anfall von Grunderwerbssteuer von der damals noch völlig offenen Frage ab, ob, wann, von wem und in welchem Umfang von den eingeräumten Optionsrechten Gebrauch gemacht wird und konnte daher zum Zeitpunkt der Erstellung des Berichtes nicht seriös beurteilt werden. Die Frage betraf überdies nicht die Spaltung, sondern wäre Ergebnis einer weiteren unternehmerischen Entscheidung. Hierzu bedurfte es daher auch keiner Ausführungen im Spaltungsbericht.

cc.)

Dass die Auswirkungen der gegenüber der Q… übernommenen Verpflichtung zur Gewährung von Fremdkapital in bestimmten Fällen keine Erwähnung gefunden hat, ist nicht zu beanstanden, da diese rechtliche Verpflichtung keine derartige wirtschaftliche Bedeutung für die Beklagte hat, dass es einer Erwähnung bedurft hätte.

dd.)

Auch die Kosten der Spaltung sind im Spaltungsbericht aufgeführt und sachgerecht aufgeschlüsselt (vgl. S. 71). Danach betragen die Gesamtkosten für die im einzelnen aufgeführten Positionen rund 100 Millionen Euro. Hinzu kommen lediglich steuerliche Belastungen im niedrigen einstelligen Millionenbereich. Soweit die Klägerin zu 1) eine Kostenbelastung in Höhe von 300 Millionen Euro behauptet, umfassen die von der Klägerin zu 1) geltend gemachten Kosten nicht nur solche der eigentlichen Spaltung, wie sich der Aufstellung unschwer entnehmen lässt. Insbesondere die Kosten, die im Zusammenhang mit der Abwicklung der sog. Long-Term Incentive Programme stehen, wurden zudem im Spaltungsbericht angegeben und auf S. 125 ff., 218 ff. ausführlich beschrieben.

ee.)

Der Vorwurf, die Gründe für die gewählte Variante der Spaltung sei unzureichend dargestellt und deren Risiken verharmlost worden, ist schon nicht ausreichend substantiiert. Die Gründe für die gewählte Transaktionsrichtung sind auf den S. 46 f. des Spaltungsberichts umfassend erläutert, u.a. dahingehend, dass eine Abspaltung des Geschäftsbereichs H… aufgrund von Veräußerungsbeschränkungen in der Satzung der Q… erheblichen Transaktionsrisiken ausgesetzt gewesen wäre. Demgegenüber haben die Kläger nicht dargetan, durch welche Aussagen welche Risiken der gewählten Strukturmaßnahme verharmlost worden sein sollen. Soweit die Klägerin zur Begründung ihres Vorwurfs ganz pauschal auf ihre Ausführungen in der Klageschrift auf den Seiten 33 bis 43 verweist, ist auch den dortigen Ausführungen - wollte man die pauschale Verweisung auf erstinstanzlichen Vortrag insoweit überhaupt ausreichen lassen - nicht zu entnehmen, welche konkreten Ausführungen die Klägerin zu 1) im Spaltungsbericht vermisst bzw. durch welche konkrete Aussage welche Fehlvorstellung hervorgerufen worden sein soll. Den erstinstanzlichen Ausführungen, insbesondere zu den möglichen steuerlichen Szenarien, ist vielmehr zu entnehmen, dass die Klägerin zu 1) keine konkreten Angaben, sondern von ihr angestellte, aber nicht weiter belegte Prognosen vermisst, die jedoch in dem von der Klägerin zu 1) erwarteten Umfang nicht Gegenstand einer seriösen Berichterstattung sein können.

ff.)

Schließlich ist auch der Vorwurf der Klägerin zu 1), der erwartete und im Bericht beschriebene Wegfall des Konglomeratsabschlages sei tatsächlich nicht eingetreten, nicht geeignet, einen Mangel des Berichtes zu begründen. Denn die tatsächliche Entwicklung der Börsenkurse bietet keinen Beleg dafür, dass vor der Spaltung kein Konglomeratsabschlag bestanden hat und der Bericht daher unzutreffend gewesen ist.

e.)

Mängel des gem. §§ 125, 60, 9 ff UmwG zu erstattenden Spaltungsprüfberichtes

Die von den Klägern zu 4) bis 6) gegen den Inhalt des Prüfberichtes gerichteten Vorwürfe sind – soweit überhaupt verständlich – jedenfalls unbegründet und verhelfen der Anfechtungsklage gegen den Spaltungsbeschluss nicht zum Erfolg. Dabei kann dahinstehen, ob inhaltliche Mängel und andere Unzuträglichkeiten bei der Abfassung des Prüfungsberichtes den Übertragungsbeschluss grundsätzlich deshalb schon nicht fehlerhaft machen können, weil es mit der unabhängigen Stellung des gerichtlich bestellten Prüfers, der sein Amt zum Schutz der Minderheitsaktionäre auszuüben hat, unvereinbar wäre, wenn die Gesellschaft für mögliche Fehler der Prüfung einstehen müsste, die sich bei wohlverstandener unabhängiger Prüfungstätigkeit der Einflussnahme- und Korrekturmöglichkeit der Gesellschaft und des Hauptaktionärs entziehen (vgl. zum Squeeze-out-Prüfbericht OLG Frankfurt AG 2008, 167; OLG Karlsruhe AG 2007, 92; OLG Hamm AG 2005, 773, 775). Denn inhaltliche Mängel haben die Kläger zu 4) bis 6) nach wie vor nicht aufzuzeigen vermocht.

Sie haben insbesondere nicht darzulegen vermocht, warum der Prüfer – wie pauschal behauptet – seinen Auftrag nicht erfüllt haben soll.

(1)

Soweit sie geltend machen, der Prüfer habe verkannt, dass keine verhältniswahrende Spaltung vorgelegen und das Umtauschverhältnis (Bezugsverhältnis) in Bezug auf die Vorzugsaktien nicht angemessen sei, fehlt es an jeglicher Darlegung, woraus sich dies ergeben soll. Der von ihnen zitierten Passage des Prüfberichtes ist dies nicht zu entnehmen. Jedenfalls offenbaren diese Ausführungen des Prüfers keinerlei inhaltlichen Mangel des Prüfberichtes.

(2)

Die Behauptung, es fehle das Testat gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwG ist nachweislich falsch. Der Prüfer hat auf Seite 28 des Prüfungsberichts (Anlage B 10) ausdrücklich bestätigt, dass das Zuteilungsverhältnis von 1:1 angemessen und nicht zu beanstanden sei.

(3)

Die weiteren Ausführungen der Kläger zu 4) bis 6) zur "Angemessenheit" der Ausstattung der Vorzüge sind nicht verständlich. Sollten die Kläger erneut geltend machen wollen, der Prüfer hätte die Ausstattung der Vorzüge prüfen und die Angemessenheit insoweit feststellen müssen, hat der Senat bereits im Freigabebeschluss ausgeführt, dass eine dahingehende Verpflichtung des Prüfers nicht bestand. Die Vorzugsrechte waren nur insoweit Gegenstand der Prüfung, als der Spaltungsprüfer gemäß §§ 125 Satz 1, 9 Abs. 1 UmwG die Pflichtangaben des Spaltungsvertrags und damit gemäß § 126 Abs. 1 Nr. 7 UmwG auch die Angaben zu den Vorzugsaktien zu prüfen hatte, was unstreitig erfolgt ist. Eigene Ausführungen oder Berechnungen zur Angemessenheit der Ausstattung sind von Gesetzes wegen dagegen nicht erforderlich (Senatsbeschluss vom 22. Juni 2017, Az. I-6 AktG 1/17, S. 59 f., juris). Die Abschlusserklärung gemäß §§ 125 Satz 1, 12 Abs. 2 Satz 1 UmwG bezieht sich nicht auf die Angemessenheit der Ausstattung der Vorzugsrechte, sondern auf die Angemessenheit des Umtausch- bzw. Zuteilungsverhältnisses. Vor diesem Hintergrund hat sich der Prüfer zu Recht auf eine Plausibilisierung der Gleichwertigkeit der Ausstattung der Vorzugsaktien beschränkt und sich an der bisherigen Dividendenpolitik der Beklagten sowie der zukünftigen Dividendenpolitik der Beklagten und der heutigen E… orientiert.

Dass die Aussagen auch in der Sache nicht unzutreffend, sondern die Ausstattung der Vorzüge in ihrer konkreten Form tatsächlich gleichwertig sind, ist bereits dargetan.

f.)

Sondervorteile, § 243 Abs.2 AktG

Zu Recht hat das Landgericht auch dahin erkannt, dass die Anfechtungsklage nicht mit Erfolg darauf gestützt werden kann, die Großaktionäre der Beklagten, der Vorstand und die Aktionäre aus dem Management hätten sich durch die Spaltung ungerechtfertigte Sondervorteile im Sinne des § 243 Abs.2 AktG verschafft. Die in der Berufung vorgebrachten Einwendungen der Klägerin zu 1) und der Kläger zu 4) bis 6) führen nicht zu einer hiervon abweichenden Beurteilung.

aa.)

Sondervorteile im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG sind nur solche Vorteile, die ein Aktionär durch die Ausübung des Stimmrechts für sich oder einen Dritten zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen sucht. Dies setzt voraus, dass es bei einer Gesamtwürdigung als sachwidrige Bevorzugung erscheint, dem Aktionär oder einem Dritten den Vorteilserwerb zu gestatten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. August 2006, Az. I-15 W 110/05, juris Rn. 96; BGH, Beschluss vom 20. April 2009, Az. II ZR 148/07, juris Rn. 4; BGH, Urteil vom 9. Februar 1998, Az. II ZR 278/96, juris Rn. 22 f.; Hüffer/Schäfer in Münchener Kommentar AktG, aaO, § 243 Rn. 75; Koch in Hüffer/Koch, aaO, § 243 Rn. 35).

Danach sind vorliegend keine Sondervorteile erbracht worden.

Wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat, stellt die Abwicklung der Vergütungszusagen, die die Beklagte im Rahmen der von ihr unterhaltenen variablen Vergütungsprogramme (sog. Long-Term-Incentive Programme, „um die Mitglieder des Vorstands der Antragstellerin und ausgewählte Führungskräfte des Konzerns an der Wertentwicklung des Unternehmens zu beteiligen und ihren Beitrag zum nachhaltigen Erfolg der A… im Vergleich zum Wettbewerb zu honorieren“) getätigt hat, zwar einen gem. § 126 Abs.1 Nr. 8 UmwG anzugebenden besonderen Vorteil, nicht aber eine unzulässige Sonderleistung im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG dar. Die durch die Programme Begünstigten erhalten die Begünstigung nicht als Aktionär, sondern für ihre Tätigkeit als Mitglieder des Vorstandes oder sonstige Führungskraft. Zudem ist die Abwicklung und Überführung der Long-Term-Incentive-Programme auch der Sache nach nicht als unzulässig zu beanstanden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Begünstigten nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten jedenfalls die Barzahlungen auch unabhängig von der Spaltung der Beklagten hätten beanspruchen können, deren Vergütung nur vorgezogen wurde, wobei die Höhe der Zahlung anteilig im Verhältnis des abgelaufenen Zeitraums der jeweiligen Performance Periode zur Gesamtdauer der jeweiligen Performance Periode erfolgte und ihr Wert durch externe Gutachter nach einem anerkannten finanzmathematischen Verfahren ermittelt worden ist, wie sich aus dem Spaltungsbericht sowie dem Spaltungsprüfbericht auch ergibt (Spaltungsbericht, S. 126, Anlage B 7; Spaltungsprüfungsbericht, S. 21, Anlage B 10). Ein unzulässiger Sondervorteil ist vor diesem Hintergrund nicht erkennbar.

bb.)

Zu den vermeintlichen Sondervorteilen der Großaktionäre haben die Kläger in der Berufung nicht mehr vorgetragen. Soweit sie sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen bezogen haben, wonach sich die Großaktionäre einen Sondervorteil durch „Zugriff auf 10% der Stimmrechte an der G…“ verschafft haben sollen, ist darauf zu verweisen, dass eine Stimmrechtsbündelung der Großaktionäre schon nicht substantiiert dargelegt ist. Frühere Poolvereinbarungen sind unstreitig längst beendet. Zum anderen untersteht die Leitung einer Gesellschaft aber auch nicht den Aktionären (und damit auch nicht den Mehrheitsaktionären), sondern dem Vorstand, der die Gesellschaft gem. § 76 AktG nicht nach Anweisung, sondern unter eigener Verantwortung zu leiten hat.

C.

Beschlüsse über die Satzungsänderung (Top 9 und 10)

Zu Recht hat das Landgericht auch festgestellt, dass die Beschlüsse über die Satzungsänderungen wirksam gefasst worden und nicht anfechtbar sind und dabei offen gelassen, ob eine etwaige Nichtigkeit des Spaltungsbeschlusses auf die Wirksamkeit der Beschlüsse über die Satzungsänderung tatsächlich durchschlagen würde. Denn der Spaltungsbeschluss ist nach den obigen Ausführungen weder nichtig noch anfechtbar. Weitergehende Einwendungen gegen die Beschlüsse über die Satzungsänderung haben die Kläger zu 4) bis 6) und der Nebenintervenient zu 3) nicht erhoben. Ohne dass es noch darauf ankäme, überzeugt die Auffassung, die Satzungsänderungsbeschlüsse seien in ihrem Bestand von dem Spaltungsbeschluss abhängig, würden mit ihm „stehen oder fallen“, aber auch nicht. Die Beschlüsse sind getrennt voneinander gefasst worden und nur dadurch verbunden, dass der Vorstand angewiesen wurde, die Satzungsänderungen erst dann zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, wenn die Spaltung ins Handelsregister eingetragen und wirksam geworden ist. Eine weitergehende Abhängigkeit voneinander besteht nicht. Dass die beschlossenen Regelungen gegebenenfalls nicht zum Zuge gekommen wären, wenn die Spaltung nicht hätte eingetragen werden können, ändert hieran nichts.

D.

Entlastungsbeschlüsse (Top 3 und 4)

1.

Zu Recht hat das Landgericht die Anfechtungsklage auch zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Beschlüsse zur Entlastung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder (Top 3 und 4) richtet und darauf stützt, dass die Ad-hoc Mitteilung vom 30. März 2016 nicht rechtzeitig erfolgt und Insiderhandel betrieben worden sei. Die hiergegen von den Klägern zu 4) bis 6) in der Berufungsinstanz erhobenen Einwendungen führen zu keinem hiervon abweichenden Ergebnis.

a.)

Grundsätzlich steht die Entlastung der Vorstandsmitglieder im Ermessen der Aktionäre, denen ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt ist (Spindler in Schmidt, K./Lutter, aaO, § 120 AktG, Rn. 55). Die Entlastungsentscheidung der Hauptversammlung wegen eines Gesetzesverstoßes ist nur dann anfechtbar, wenn damit ein tatsächliches Verhalten gebilligt wird, das einen schwerwiegenden und eindeutigen Gesetzes- oder Satzungsverstoß darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2002 - II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 51; Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 388; Beschluss vom 9. November 2009 - II ZR 154/08, ZIP 2009, 2436; Urteil vom 10. Juli 2012 - II ZR 48/11, ZIP 2012, 1807 Rn. 9 – Fresenius; BGH, Beschluss vom 06. November 2012 – II ZR 111/12 –, juris).

Bei bloßen Spekulationen und Vermutungen über angebliche Pflichtverletzungen liegt keine zu beanstandende treuwidrige Beschlussfassung der Aktionäre vor, wenn diese – ohne weitere vorherige Nachforschungen – dennoch Entlastung erteilen. Die Anfechtung der Entlastung kann daher auch nicht auf Vorwürfe gestützt werden, die ungeklärt und zwischen den Parteien streitig sind und deshalb im Anfechtungsprozess erst aufgeklärt und bewiesen werden sollen (OLG Stuttgart, Urteil vom 8. Juli 2015, Az. 20 U 2/14, juris Rn. 188; OLG Stuttgart, Urteil vom 17. November 2010, Az. 20 U 2/10, lrbw. juris Rn. 373 mwN).

b.)

Zu Recht hat das Landgericht darauf abgestellt, dass das Vorliegen der Voraussetzungen für eine erfolgreiche Anfechtung der Entlastungsbeschlüsse vorliegend nicht dargetan ist. Der maßgebliche Sachverhalt insbesondere zu den zeitlichen Abläufen ist zwischen den Parteien streitig. Zudem ist der Beklagten darin zu folgen, dass die von den Klägern behaupteten angeblichen Pflichtverletzungen jedenfalls nicht "eindeutig und schwerwiegend" und für den objektiven Durchschnittsaktionär in der Hauptversammlung auch nicht erkennbar gewesen sind.

In der Hauptversammlung wurde vom Aktionär AL… lediglich die Möglichkeit einer verspäteten Ad-hoc-Mitteilung und die Möglichkeit eines Insiderhandelsverstoßes durch die Aktienkäufe der Herren AB… und AM… angesprochen. Aufgrund der von Herrn AB… und Herrn K… gegebenen Antworten war den Aktionären klar, dass die beiden Herren und die Gesellschaft die in den Raum gestellten möglichen Verstöße als abwegig ansahen und diese abstreiten. Dass den Aktionären weitere Fakten bekannt waren, die die vermuteten Verstöße hätten belegen können, haben auch die Kläger nicht behauptet. Angesichts dieser Sachlage kann nicht von einem "eindeutigen und schwerwiegenden" sowie für den objektiven Durchschnittsaktionär erkennbaren Pflichtenverstoß gesprochen werden, zumal es sich für die Aktionäre erkennbar um ein komplexes Spaltungsvorhaben gehandelt hat, dessen Entwicklung sich über einen langen Zeitraum erstreckt hat, in welchem in verschiedenen Stadien zahlreiche Transaktionsvoraussetzungen und -risiken zu klären oder abzuwägen waren. Zudem sind zahlreiche Einzelfragen zu den Veröffentlichungspflichten umstritten. Den rechtlich beratenen Vorstandsmitgliedern der Beklagten kann demnach von vornherein nicht der Vorwurf einer eindeutigen und schwerwiegenden Ad-hoc-Pflichtverletzung gemacht werden. Jedenfalls kann nicht festgestellt werden, dass die Hauptversammlung der Beklagten am 6. Februar 2017 Kenntnis von einem solchen eindeutigen und schwerwiegenden Ad-hoc-Mitteilungspflichtverstoß gehabt hätte. Zudem ist dem Landgericht auch darin zu folgen, dass schon nicht festgestellt werden kann, dass die Ad-hoc-Mitteilung vom 30. März 2016 verspätet erfolgte und die Beklagte ihre Verpflichtung zur unverzüglichen Veröffentlichung von Insiderinformationen gem. § 15 WpHG a.F. nicht ordnungsgemäß erfüllt hat. Vor diesem Hintergrund stellten aber auch die von dem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden AB… und dem damaligen Vorstandsmitglied AM… im Februar 2016 getätigten Aktienkäufe keine Insiderhandelsverstöße, d.h. keine in Ausnutzung von Insiderinformationen getätigten Geschäfte dar bzw. kann Entsprechendes nicht festgestellt werden, ungeachtet des Umstandes, dass die Kläger auch nicht dargetan haben, dass die Aktionäre hiervon zum maßgeblichen Zeitpunkt Kenntnis gehabt hätten.

2.

Die Entlastungsbeschlüsse sind auch nicht wegen einer Verletzung der Auskunftspflicht gemäß § 131 AktG anfechtbar. Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Fragen ausreichend beantwortet hat.

a.)

Soweit die Kläger zu 4) bis 6) in ihrer Berufungsbegründung erstmals geltend machen, die Fragen zum Zeitpunkt der Information der Aufsichtsratsmitglieder von dem Spaltungsvorhaben seien unzutreffend beantwortet worden, handelt es sich um nach Ablauf der Anfechtungsfrist geltend gemachtes und damit präkludiertes Vorbringen, da sie erstinstanzlich lediglich geltend gemacht haben, die Fragen seien unzureichend beantwortet worden, was einen anderen Vorwurf darstellt.

b.)

Es kann anhand des klägerischen Vorbringens aber auch nicht festgestellt werden, dass die von der Beklagten in der Hauptverhandlung vom 6. Februar 2017 erteilten Antworten auf die allgemeinen Fragen der Aktionäre AL… und AH…, wer wann unterrichtet wurde und wann welche Entscheidungen getroffen wurden, erkennbar unzutreffend gewesen sind oder in unauflöslichem Widerspruch zu später erteilten Auskünften gestanden hätten, wie sich anhand der von der Beklagten aus den als Anlagen B 34 – B 36 eingereichten Protokollen entnommenen und in der Berufungserwiderung ( S. 87 ff.) einander gegenüber gestellten Fragen und Antworten unschwer erkennen lässt. Dass die von der Beklagten erteilten Auskünfte hinsichtlich ihres Detailgrades im Hinblick auf die auch lediglich recht allgemein gestellten Fragen ausreichend waren, ist von den Klägern auch nicht weiter in Abrede gestellt worden.

c.)

Soweit die Kläger zu 4) bis 6) in der Berufungsinstanz erneut geltend machen, die Frage zu Vereinbarungen mit den Großaktionären seien nicht bzw. verschleiernd beantwortet worden, ist der Vorwurf bereits nicht nachvollziehbar, hat die Beklagte doch bereits erstinstanzlich dargetan, wann die Vereinbarungen mit welchem Inhalt geschlossen wurden. Zudem wurde die Frage nicht gem. § 131 Abs. 5 AktG als unbeantwortet zu Protokoll gegeben, so dass sich die Beklagte hat darauf verlassen dürfen, dass die Beantwortung für ausreichend erachtet wurde. Die nachträgliche Rüge angeblich unzureichender Beantwortung stellt damit ein widersprüchliches und damit im Anfechtungsprozess unzulässiges Vorbringen dar, wie bereits ausgeführt.

D. Verfahrensanträge bzw. Anregungen

Es besteht keine Veranlassung das Verfahren gem. § 149 Abs.1 ZPO auszusetzen (hierzu 1.) oder zur Vorlage des Rechtsstreites an den Europäischen Gerichtshof zur Beantwortung der von den Klägern formulierten Fragen zu den Vorgaben der aufgehobenen Spaltungsrichtlinie sowie der entsprechenden Bestimmungen in der RL 2017/1132 (hierzu 2.).

1.

Es ist bereits nicht dargetan, dass derzeit ein staatsanwaltliches Ermittlungsverfahren anhängig ist, dessen Ergebnis Einfluss auf den Ausgang des vorliegenden Anfechtungsverfahrens haben könnte. Für die Beantwortung der Frage der Rechtmäßigkeit der Entlastungsbeschlüsse kommt es allein auf die Kenntnis der Hauptversammlung von angeblichen Pflichtverletzungen an – wie bereits ausgeführt – und nicht darauf, ob solche begangen wurden. Dass der Hauptversammlung angebliche Pflichtverletzungen bekannt gewesen sein sollen, haben die Kläger nicht darzulegen vermocht und ist nach ihrem Vorbringen auch nicht Gegenstand des Ermittlungsverfahrens.

2.

Ein einzelstaatliches Gericht, gegen dessen Entscheidung kein Rechtsmittel des innerstaatlichen Rechts gegeben ist, ist gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Vorlage verpflichtet, wenn in einem gerichtlichen Verfahren die Auslegung des Unionsrechts entscheidungserheblich ist, es sei denn, die betreffende unionsrechtliche Bestimmung wurde bereits vom Gerichtshof ausgelegt oder die richtige Anwendung des Unionsrechts ist derart offenkundig, dass für vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (EuGH, Urteil vom 9. September 2015 - C-160/14).

Eine Vorlage ist danach hier schon deshalb nicht zwingend geboten, weil den Klägern das Rechtsmittel der – im vorliegenden Verfahren zugelassenen – Revision beim Bundesgerichtshof zur Verfügung steht.

Eine Vorlage ist aber auch deshalb nicht angezeigt, weil die Auslegung des Unionsrechts hier nicht entscheidungserheblich ist. Es ist die Aufgabe der nationalen Gerichte, auf die dem EuGH übertragene Aufgabe Rücksicht zu nehmen, die darin besteht, zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten beizutragen, nicht aber darin, Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen abzugeben (EuGH, Urteil vom 4. Juli 2006 - C-212/04, Leitsatz 1).

Unabhängig davon, dass nach Auffassung des Senates der vorliegende Fall einer Abspaltung nicht von den Bestimmungen der Spaltungsrichtlinie bzw. der entsprechenden RL 2017/1132 über Spaltungen erfasst wird, scheitert die Entscheidungserheblichkeit dieser Auslegungsfrage jedenfalls daran, dass die Kläger – wie bereits ausgeführt – bereits nicht hinreichend dargetan haben, dass vorliegend überhaupt eine tatbestandlich vorausgesetzte unmittelbare (oder mittelbare) Beeinträchtigung der Vorzugsaktionäre durch die beschlossene Abspaltung eingetreten ist.

E.

Kostenentscheidung und Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit

Über die Kosten der ersten und zweiten Instanz war gem. §§ 100 Abs. 1, 101 Abs. 2, 69 ZPO bzw. §§ 97, 100 Abs.1, 101 Abs. 2, 69 ZPO (neu) zu befinden und dabei die nicht unerhebliche Verschiedenheit der Beteiligung der Kläger und der Nebenintervenienten am Rechtsstreit zu berücksichtigen. Dies führt in Abweichung von der landgerichtlichen Kostenentscheidung zur Auferlegung der Kosten auf die Kläger und die streitgenössischen Nebenintervenienten im Umfang ihres Unterliegens nach Kopfteilen. Zu Recht machen die Kläger nämlich geltend, dass die vom Landgericht getroffene Kostenentscheidung, wonach die Kläger die Kosten des Rechtsstreites zu je 1/6 und die Nebenintervenienten ihre Kosten selbst tragen, nicht berücksichtigt, dass lediglich die Kläger zu 4) bis 6) nicht nur die unter Top 9 - 11 gefassten Beschlüsse zur Spaltung, sondern auch die Entlastungsbeschlüsse unter Top 3 und 4 anfechten, wenn diese auch aufgrund ihrer geringeren Bedeutung streitwertmäßig mit einem geringeren Wert zu berücksichtigen sind.

Darüber hinaus sind erstinstanzlich auch die Nebenintervenienten zu 1) bis 3) und zweitinstanzlich der Nebenintervenient zu 3) an den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu beteiligen. Denn ein Aktionär, der sich an einem von anderen Aktionären gegen die beklagte Gesellschaft geführten Anfechtungsrechtsstreit auf Seiten der Kläger als Nebenintervenient in zulässiger Weise beteiligt, ist im Hinblick auf die sich aus § 248 Abs. 1 S. 1 AktG ergebende Rechtskrafterstreckung und Gestaltungswirkung eines stattgebenden Anfechtungsurteils nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung als streitgenössischer Nebenintervenient i.S.v. §§ 66 , 69 ZPO anzusehen (BGH, Beschluss vom 14.6.2010 – II ZB 15/09– Rz. 9, MDR 2010, 1219 = ZIP 2010, 1771; Beschluss vom 15.09.2014- II ZB 22/13, MDR 2014, 1356). Für die streitgenössische Nebenintervention gilt der für die einfache Streitgenossenschaft in § 101 Abs. 1 ZPO geregelte Grundsatz der Kostenparallelität nicht; vielmehr sind ausschließlich § 101 Abs. 2 , § 100 ZPO anzuwenden, die den streitgenössischen Nebenintervenienten kostenrechtlich uneingeschränkt einem Streitgenossen der Hauptpartei gleichstellen. Der Kostenerstattungsanspruch des einzelnen Streitgenossen bzw. seine Verpflichtung bestimmen sich daher entsprechend den aus § 100 ZPO hergeleiteten Kostengrundsätzen nach seinem persönlichen Obsiegen und Unterliegen im Verhältnis zum Gegner (Beschluss vom 15.09.2014 - II ZB 22/13, MDR 2014, 1356).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

F.

Die Revision war gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Der Rechtsstreit weist klärungsbedürftige Rechtsfragen auf, zu denen unterschiedliche Auffassungen vertreten werden, zu denen es noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung gibt.

Der Streitwert für die erste und die Berufungsinstanz beträgt insgesamt 500.000 € (450.000 € für die Angriffe gegen die Beschlüsse zu Top 9 -11 und weitere 50.000 € für die Angriffe gegen die Entlastungsbeschlüsse zu Top 3 und 4).