Oberlandesgericht Düsseldorf, 20. Zivilsenat — 20 U 229/20

des Zeichens „A…“ auf dem Anhängeretikett in Anspruch zu nehmen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Der Verfügungsanspruch folge aus §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB, da die an die Abnehmerin der Antragstellerin gerichtete Schutzrechtsverwarnung unberechtigt gewesen sei. Es fehle an einer markenmäßigen Nutzung des Zeichens „A…“, da es nicht als Herkunftshinweis auf die Marke der Antragsgegnerin verstanden werde. Vielmehr werde für den angesprochenen Verkehr aus dem vorangestellten Zusatz „Modell:“ deutlich, dass es sich bei dem Zeichen lediglich um eine Modellbezeichnung zwecks Individualisierung des einzelnen Bekleidungsstücks handele und nicht um einen Hinweis auf die Herkunft des Shirts. Auch reihe sich die Angabe „Modell: A…“ optisch in die weiteren beschreibenden Angaben wie Farbe, Größe und Artikelnummer ein. Die Marke des Bekleidungsstücks („C…“) finde sich auf der Vorderseite des Anhängeretiketts. Schließlich komme der Marke „A…“ der Antragsgegnerin keine gesteigerte Bekanntheit zu, die dazu führen könnte, dass der angesprochene Verkehr in dem Zeichen „A…“ stets einen Hinweis auf die Antragsgegnerin sehe. Die Wiederholungsgefahr sei indiziert. Dass sich die Antragsgegnerin gegen die Verwendung des Anhängeretiketts nur in Kombination mit der Gestaltung des Internetangebots der Firma B… gewehrt habe, gehe aus der Abmahnung nicht hervor.

Der Verfügungsgrund liege in der Gefahr einer nachhaltigen Schädigung der Händlerbeziehungen der Antragstellerin durch weitere Abnehmerverwarnungen. Die Dringlichkeit sei auch nicht durch das prozessuale Verhalten der Antragstellerin widerlegt. Zwar habe sie im Hinblick auf den Sitz der Antragsgegnerin in Dänemark und - tatsächlich wohl nicht mehr bestehende - Schwierigkeiten bei der Vollstreckung einer Beschlussverfügung im EU-Ausland bei Antragstellung angeregt, von einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung abzusehen, in der einschlägigen Literatur für die anwaltliche Praxis werde dieses Vorgehen aber noch immer empfohlen. Maßgeblich sei ohnehin, dass die mündliche Verhandlung im einstweiligen Verfügungsverfahren der gesetzliche Regelfall sei.

Gegen das ihr am 11. Juni 2020 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Antragsgegnerin mit am 23. Juni 2020 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Ihrem Tatbestandsberichtigungsantrag vom 24. Juni 2020 hat das Landgericht mit Beschluss vom 17. Juli 2020 überwiegend stattgegeben. Nach Fristverlängerung hat die Antragsgegnerin ihre Berufung am 11. September 2020 begründet.

Die Antragsgegnerin stützt ihre Berufung zunächst darauf, der Tenor des erstinstanzlichen Urteils sei zu weit gefasst, da die Formulierung, ihr werde „untersagt, Abnehmer der Antragstellerin … in Anspruch zu nehmen“, in unzulässiger Weise auch die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen wegen der Gestaltung des Anhängeretiketts umfasse. Im Übrigen bestehe weder ein Verfügungsanspruch noch ein Verfügungsgrund. Die Abmahnung der Firma B… sei berechtigt gewesen, weil „A…“ auf dem Anhängeretikett als Herkunftshinweis, jedenfalls als Zweitmarke neben C… verstanden werde und darüber hinaus die Werbe- und die Investitionsfunktion der Marke verletzt seien. Des Weiteren verbiete sich die vom Landgericht vorgenommene isolierte Betrachtung des Anhängeretiketts, vielmehr sei das konkrete Internetangebot der Firma B… in die Beurteilung miteinzubeziehen, welches selbst nach Auffassung der Antragstellerin markenrechtswidrig gewesen sei. Für isolierte Abmahnungen allein wegen des Anhängeretiketts bestehe daher keine Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr. Schließlich habe sich das Landgericht nicht mit der ebenfalls in der Abmahnung gerügten Verletzung des Unternehmenskennzeichens A… und der damit verbundenen wettbewerblichen Irreführung befasst. Ein Verfügungsgrund sei zu verneinen, weil die Antragsgegnerin allein wegen des Anhängeretiketts keine weiteren Abnehmer der Antragstellerin abgemahnt habe. Außerdem habe die Antragstellerin mit ihrer Anregung, mündlich über die Sache zu verhandeln, zu erkennen gegeben, dass ihr die Sache nicht eilig sei.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 10. Juni 2020, 2a O 236/19, abzuändern, die einstweilige Verfügung vom 10. Juni 2020 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

B.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen unberechtigter Abnehmerverwarnung zu Recht stattgegeben.

I.

Zunächst verhilft der Einwand, der Tenor des erstinstanzlichen Urteils sei zu weit gefasst, weil die Formulierung, der Antragsgegnerin werde untersagt, „Abnehmer der Antragstellerin … in Anspruch zu nehmen“, in unzulässiger Weise auch die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen wegen der Gestaltung des Anhängeretiketts umfasse, der Berufung nicht zum Erfolg. Zwar weist die Antragsgegnerin zu Recht darauf hin, dass es gegen die gerichtliche Rechtsverfolgung grundsätzlich keinen Unterlassungsanspruch gibt (BGH, GRUR 2005, 882, 884 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung I; Zöller/Vollkommer, ZPO, 33. Aufl., § 940 Rn. 8.278 m.w.N.; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 4 Rn. 4.175). Urteilsformeln sind aber der Auslegung zugänglich; dabei ist die Heranziehung der Urteilsgründe statthaft und geboten (Zöller/Seibel, a.a.O., § 704 Rn. 5 m.w.N.). Aus den Urteilsgründen ergibt sich im vorliegenden Fall zweifelsfrei, dass Streitgegenstand allein die Berechtigung der Antragsgegnerin zur außergerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen gegen Abnehmer der Antragstellerin ist. Diese allein umfasst daher auch der Tenor des angegriffenen Urteils.

II.

Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin einen Unterlassungsanspruch aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 S. 2 BGB wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung glaubhaft gemacht. Es ist allgemein anerkannt, dass die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung einen rechtswidrigen Eingriff in das nach § 823 Abs. 1 BGB geschützte Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sowohl des Verwarnten als auch desjenigen Gewerbetreibenden darstellen kann, dessen Kundenbeziehungen durch die unberechtigte Geltendmachung eines Ausschließlichkeitsrechts gegenüber dem verwarnten Abnehmer schwerwiegend beeinträchtigt werden (BGH , GRUR 2005, 882, 883 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung I). Im Fall der Abnehmerverwarnung gilt dies allerdings nur, wenn der Hersteller nach der der Verwarnung zugrunde gelegten Rechtsauffassung selbst als Verletzer erscheint (OLG München, GRUR-RR 2020, 263, Rn. 21).

Ob darüber hinaus die unberechtigte Abnehmerverwarnung auch eine gezielte Behinderung des Mitbewerbers i.S.d. § 4 Nr. 4 UWG darstellt, wofür viel spricht (vgl. die Ausführungen bei Köhler, a.a.O., § 4 Rn. 4.176 und 4.178) kann vor dem Hintergrund der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dahinstehen. Im Ergebnis dürfte von Anspruchskonkurrenz auszugehen sein (vgl. Köhler, a.a.O., § 4 Rn. 4.176).

1. Die Abmahnung der Firma B… war, wie das Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung angenommen hat, zumindest insoweit – und das allein ist Gegenstand des Verfahrens – unberechtigt, als das Anhängeretikett an dem von der Antragstellerin hergestellten Damen-T-Shirt betroffen ist.

a) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin stand ihr wegen des Anhängeretiketts nämlich kein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG gegen die Firma B… zu.

Es fehlt an einer Beeinträchtigung der Funktion der Marke „A…“ der Antragsgegnerin durch das Zeichen „A…“ auf dem streitgegenständlichen Anhängeretikett. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs läge eine beeinträchtigende Benutzung des Zeichens „A…“ dann vor, wenn dieses Zeichen markenmäßig, d.h. als Marke verwendet würde und diese Verwendung eine der Funktionen der Marke (insbesondere Gewährleistung der Herkunft, aber auch Gewährleistung der Qualität, Kommunikations-, Investitions- und Werbefunktion) beeinträchtigte oder zumindest beeinträchtigen könnte (BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 25 - SAM).

Im vorliegenden Fall ist weder die Hauptfunktion noch eine der Sekundärfunktionen der Marke der Antragsgegnerin beeinträchtigt.

Die Herkunftsfunktion einer Marke ist dann beeinträchtigt, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH, a.a.O., Rn. 26, 42 - SAM), was im Streitfall positiv festgestellt werden muss (BGH, a.a.O., Rn. 41 - SAM). Abzustellen ist dabei auf die Kennzeichnungsgewohnheiten im maßgeblichen Warensektor (BGH, a.a.O., Rn. 42 - SAM).

Angesprochener Verkehr ist hier der Kreis der am Erwerb von Bekleidungsstücken interessierten Personen und damit der Durchschnittsverbraucher, wozu auch die erkennenden Mitglieder des Senats zählen. Dass der Durchschnittsverbraucher in dem streitigen Anhängeretikett einen Hinweis auf die Antragsgegnerin als Herstellerin des T-Shirts erblickt, kann jedoch nicht positiv festgestellt werden. Die Marke „A…“ ist nicht so bekannt, dass die Verwendung dieses – durchaus gebräuchlichen – Vornamens ohne weiteres einen Hinweis auf die Antragsgegnerin enthält (anders bei bekannten Dachmarken oder bekannten Modellbezeichnungen, vgl. BGH, a.a.O., Rn. 49 - SAM; BGH, GRUR 2019, 1289 Rn. 31 - MO). Das Zeichen „A…“ ist auch nicht, etwa durch Einnähen, direkt auf dem T-Shirt angebracht, was regelmäßig eine herkunftshinweisende Verwendung darstellen würde (BGH, a.a.O., Rn. 51 - SAM; BGH, a.a.O., Rn. 25 - MO). Dem Zeichen „A…“ ist schließlich auf dem Anhängeretikett das Wort „Modell:“ vorangestellt, es folgen in der nächsten Zeile Angaben zur Farbe und Größe des T-Shirts. Auf der Umseite des Anhängeretiketts ist - und dies entspricht dem eingenähten Etikett - die Geschäftsbezeichnung der Antragstellerin als Herstellerin abgedruckt. „A…“ stellt sich dem Durchschnittsverbraucher in der Gesamtschau daher als bloße Modellbezeichnung dar, mit der die verschiedenen Bekleidungsstücke eines Herstellers namens „C…“ voneinander unterschieden werden sollen, nicht aber als Hinweis darauf, dass Hersteller des T-Shirts die Antragsgegnerin sei.

Eine Verletzung der Sekundärfunktionen der Marke der Antragsgegnerin kann ebenfalls nicht festgestellt werden (zu den Voraussetzungen im Einzelnen OLG Frankfurt, GRUR-RR 2020, 70 Rn. 30 ff. - SAM). Weder schwächt die Modellbezeichnung der T-Shirts die Werbekraft der Marke „A…“ noch beeinträchtigt sie die Möglichkeit der Antragsgegnerin, ihre Marke zum Erwerb eines bestimmten Markenimages einzusetzen, da der Durchschnittsverbraucher aus den oben dargelegten Gründen schon keine gedankliche Verbindung zwischen der Modellbezeichnung auf dem T-Shirt und der Marke der Antragsgegnerin herstellt. Ob und inwieweit dies - wie die Antragsgegnerin mit der Berufung geltend macht - für das Internetangebot der Firma B… anders zu beurteilen ist, kann, da nicht streitgegenständlich, dahinstehen.

b) Es bestand auch kein Unterlassungsanspruch der Antragsgegnerin gegen die Firma B… aus § 15 Abs. 4 MarkenG wegen Verletzung ihres Unternehmenskennzeichens oder aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 UWG wegen wettbewerblicher Irreführung. Die Gefahr einer Verwechslung des Zeichens „A…“ auf dem Anhängeretikett mit dem Unternehmenskennzeichen der Antragsgegnerin besteht aus den oben dargelegten Gründen, die auch insoweit Geltung beanspruchen, nicht.

2. Die unberechtigte Abnehmerverwarnung stellt einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Antragstellerin als Herstellerin dar, weil sie als Urheberin des Anhängeretiketts aus Sicht der Antragsgegnerin selbst als Verletzerin erscheint (vgl. zu dieser Voraussetzung OLG München, GRUR-RR 2020, 263, Rn. 21). Dieser Eingriff war auch rechtswidrig. Das Interesse der Antragstellerin an der ungestörten Aufrechterhaltung ihrer Kundenbeziehungen überwiegt die Interessen der Antragsgegnerin an der Auslotung der Grenzen ihres Markenrechts.

3. Die erfolgte Abmahnung der Firma B… indiziert die für die Bejahung des Unterlassungsanspruchs nach § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB erforderliche Wiederholungsgefahr. Diese kann nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung widerlegt werden, die die Antragsgegnerin außergerichtlich verweigert und auch im laufenden Verfahren nicht abgegeben hat.

Der hiergegen geltend gemachte Einwand der Antragsgegnerin, es fehle an der Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr, weil sie keine anderen Abnehmer der Antragstellerin allein wegen des Anhängeretiketts, d.h. ohne Berücksichtigung eines etwaigen Internetauftritts, abgemahnt habe und dies auch nicht beabsichtige, verfängt nicht. Die Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr wäre nur zu verneinen, wenn die Abmahnung die Gestaltung des Internetangebots der Firma B… und das Anhängeretikett kumulativ gerügt hätte, wenn also die Verletzungstatbestände 'Internetangebot' und 'Anhängeretikett' durch das Wort "und" verknüpft worden wären. Dies war vorliegend nicht der Fall. Zwar hat die Antragsgegnerin die beiden Verletzungstatbestände auch nicht durch das Wort "oder" verknüpft, was eine alternative Geltendmachung belegen würde, jedoch ist die sprachliche Einleitung des Vorwurfs der markenrechtswidrigen Verwendung des Anhängeretiketts („Damit nicht genug, verwenden Sie das Zeichen A… ... sogar auf Hangtags…“, vgl. Anlage rop 1 im Anlagenband ASt., Hervorhebungen diesseits) nach dem objektiven Empfängerhorizont dahin zu verstehen, dass die Antragsgegnerin dem Anhängeretikett ein besonderes Gewicht beimisst, was für eine alternative Abmahnung spricht. Letztlich gehen insoweit verbleibende Zweifel aber ohnehin zu Lasten der Antragsgegnerin als der Abmahnenden.

III.

Zu Recht hat das Landgericht schließlich auch einen Verfügungsgrund für die erlassene einstweilige Verfügung bejaht.

1. Sofern man die unberechtigte Abnehmerverwarnung als gezielte Behinderung i.S.d. § 4 Nr. 4 UWG begreift, wofür viel spricht (vgl. oben unter II. vor 1.), konnte die einstweilige Verfügung nach § 12 Abs. 1 UWG n.F. ohne Darlegung und Glaubhaftmachung der Dringlichkeit erlassen werden.

Dasselbe gilt, würde man die dem § 12 Abs. 1 UWG n.F. (= § 12 Abs. 2 UWG a.F.) entsprechende Vorschrift des § 140 Abs. 3 MarkenG auf den vorliegenden Fall anwenden. Die Darlegung und Glaubhaftmachung der Dringlichkeit ist danach entbehrlich, wenn es um einstweilige Verfügungen zur Sicherung der im MarkenG bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung geht. Allerdings findet der Anspruch auf Unterlassen einer unberechtigten Abnehmerverwarnung seine Grundlage nicht im MarkenG, sondern in §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB, so dass nur eine analoge Anwendung des § 140 Abs. 3 MarkenG in Betracht käme. Zwar wird die Zuständigkeitsnorm des § 140 Abs. 1 MarkenG weit ausgelegt und erfasst auch den hier vorliegenden Fall einer unberechtigten Abnehmerverwarnung aus einer Marke (vgl. nur Thiering in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 140 Rn. 8). § 140 Abs. 1 MarkenG ist aber sprachlich anders gefasst als Abs. 3 (Abs. 1 betrifft Ansprüche "aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse", Abs. 3 hingegen die "in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung"), so dass sich die weite Auslegung des Abs. 1 nicht ohne weiteres auf Abs. 3 übertragen lässt (nicht erörtert bei Thierin, a.a.O., § 140 Rn. 76). Vielmehr ist wegen der identischen Formulierung von § 140 Abs. 3 MarkenG und § 12 Abs. 1 UWG n.F. auf die zu dieser Vorschrift entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Danach kommt eine analoge Anwendung auf Unterlassungsansprüche aus dem bürgerlichen Recht nicht in Betracht (Köhler, a.a.O., § 12 Rn. 2.14 m.w.N.).

Mit der Schaffung des § 140 Abs. 3 MarkenG durch das Markenrechtsmodernisierungsgesetz vom 11.12.2018 (BGBl. I S. 2357) ist die von der Antragsgegnerin ins Feld geführte Rechtsprechung der bayerischen Obergerichte, wonach die Dringlichkeit in Markensachen entfiel, wenn der auf Unterlassung in Anspruch Genommene ernsthaft erklärte, die fragliche Handlung künftig unterlassen zu wollen (z.B. OLG Nürnberg, GRUR-RR 2019, 64: keine Dringlichkeit, wenn Verletzungshandlung eingestellt und daher keine gegenwärtige Verletzung des Markenrechts mehr), obsolet geworden. Ausweislich der Gesetzesbegründung sollte durch die Einführung des § 140 Abs. 3 MarkenG nämlich "eine einheitliche Rechtspraxis im einstweiligen Rechtsschutzverfahren bei Markenverletzungen hergestellt werden" (Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drs. 19/4879, S. 2).

Letztlich kann dies alles aber dahinstehen. Denn dem Landgericht ist darin beizupflichten, dass bei weiteren Abnehmerverwarnungen durch die Antragsgegnerin für die Antragstellerin die Gefahr besteht, dass ihre Abnehmer die Geschäftsbeziehung zu ihr als zu risikoreich aufgeben. Beziehen die Abnehmer ihre Ware aber erst von anderen Herstellern, wird es für die Antragstellerin schwierig werden, ihre Geschäftsbeziehungen wieder aufzubauen. Dass, wie die Antragsgegnerin hiergegen vorbringt, nur ein T-Shirt betroffen ist, ist irrelevant, da sich Abnehmer zwecks Minimierung des eigenen Geschäftsrisikos bereits durch eine Abmahnung veranlasst sehen können, die Geschäftsbeziehung zur Antragstellerin zu beenden, zumal diese nicht der einzige Hersteller ist, der Kleidungsstücke im modernen Trachtenstil anbietet.

2. Die Dringlichkeit entfällt auch nicht deswegen, weil die Antragstellerin durch ihr prozessuales Verhalten zu erkennen gegeben habe, dass ihr die Sache nicht eilig sei (sog. Selbstwiderlegung der Dringlichkeit).

a) Die mit der Schwierigkeit der Vollstreckung von Beschlussverfügungen in Dänemark begründete Anregung der Antragstellerin in der Antragsschrift, nicht ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, ist unschädlich.

Obwohl die EuGVVO seit ihrer Änderung durch die Brüssel-Ia-VO vom 12.12.2012 auch die Vollstreckung von Beschlussverfügungen ohne Anhörung des Gegners im EU-Ausland ermöglicht und Dänemark die Geltung der Neufassung der EuGVVO ausdrücklich anerkennt (ABl. EU 2013 L 79/4), bestehen weiterhin rechtliche Unwägbarkeiten, die für den Prozessbevollmächtigten einer Partei, der als Rechtsanwalt berufsrechtlich verpflichtet ist, den zur Rechtsdurchsetzung sichersten Weg zu wählen (st. Rspr., vgl. nur BGH, NJW 1995, 51 m.w.N.), ein zu großes Risiko bergen und daher nicht von ihm verlangt werden können.

Nach Art. 39 EuGVVO sind vollstreckbare Entscheidungen eines Mitgliedsstaates im anderen Mitgliedsstaat ohne weiteres vollstreckbar. Nach der Legaldefinition des Art. 2 Buchst. a) S. 2 EuGVVO umfasst der Ausdruck „Entscheidung“ in Kapitel III, also auch in Art. 39 ff. EuGVVO, keine einstweiligen Maßnahmen, die ohne Vorladung des Beklagten, d.h. ohne mündliche Verhandlung ergehen, „es sei denn, die Entscheidung, welche die Maßnahme enthält, wird vor der Vollstreckung zugestellt“. Ein Vorschlag der Kommission, den jetzigen Wortlaut des Art. 45 Abs. 1 Buchst. B) EuGVVO in Art. 2 Buchst. a) S. 2 EuGVVO zu übernehmen, ist von dem europäischen Gesetzgeber nicht aufgenommen worden. Um nach Art. 39 EuGVVO vollstreckbar zu sein, muss eine Beschlussverfügung demnach vor der Vollstreckung zugestellt werden. Damit scheidet eine Vollziehung von Unterlassungsverfügungen zugleich mit der Zustellung aus. Vielmehr wird zu fordern sein, dass zwischen Zustellung und Wirksamkeit der Unterlassungsverfügung ein gewisser Zeitraum liegt, der letztlich der Gewährung und der Möglichkeit rechtlichen Gehörs dienen soll. Wie lang dieser Zeitraum aber sein muss und wie er praktisch umgesetzt werden soll („Aufbrauchfrist“ oder zweite Zustellung), ist unklar (zu dem Problemkreis Stadler in: Musielak/Voigt, ZPO, 17. Aufl., Art. 2 EuGVVO Rn. 8 ff.; Geimer in: Geimer/Schütze, EuZVR, 4. Aufl., Art. 36 EuGVVO Rn. 46 ff., Art. 35 Rn. 97 ff.).

Im Übrigen ist - worauf das Landgericht zu Recht maßgeblich abgestellt hat - die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor Erlass einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935, 940, 128 Abs. 1 ZPO der gesetzliche Regelfall (BGH, NJW 2020, 2474). Nur in den in § 937 Abs. 2 ZPO beschriebenen besonders dringlichen Fällen ist ausnahmsweise eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zulässig. Ein Ermessen ist dem Gericht hierbei nicht eröffnet (BGH, a.a.O.). Die für § 937 Abs. 2 ZPO erforderliche gesteigerte Dringlichkeit geht noch über die nach §§ 935, 940 ZPO ohnehin erforderliche Dringlichkeit (= Verfügungsgrund) hinaus. Dass sich die Antragstellerin auf den gesetzlichen Regelfall beschränkt und nicht eine weitergehende Dringlichkeit nach § 937 Abs. 2 ZPO geltend macht, kann daher bereits gesetzessystematisch nicht zu einer Selbstwiderlegung des Vorliegens eines Verfügungsgrundes führen. Dabei wird nicht verkannt, dass in der Praxis durchaus eine Verkehrung des gesetzlichen Regel-/Ausnahmeverhältnisses zu beobachten ist. Dies ist aber - wie Zöller/Vollkommer (a.a.O., § 937 Rn. 4) zu Recht ausführt - im Hinblick auf die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens, die Verfahrensgrundrechte und den auch im einstweiligen Verfügungsverfahren geltenden Mündlichkeitsgrundsatz (§ 128 Abs. 1 ZPO) problematisch.

b) Unschädlich ist auch die durch die Übersetzung und die Zustellung der Antragsschrift in Dänemark eingetretene Verzögerung von gut einem Monat.

(1) Allerdings hat die Antragstellerin die Prozessbevollmächtigten der dänischen Antragsgegnerin in der Antragsschrift nicht angegeben, obwohl diese im Markenregister des Deutschen Patent- und Markenamtes als Vertreter der Antragsgegnerin eingetragen sind und § 96 Abs. 1 MarkenG zu entnehmen ist, dass der sog. Inlandsvertreter eines ausländischen Markeninhabers nicht nur für Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt, sondern auch für sämtliche bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten, die die Marke betreffen, bevollmächtigt sein muss. Dies soll ausweislich der Gesetzesbegründung gerade in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes Zustellungen erleichtern und beschleunigen (BT-Drs. 14/6203, S.69; Knoll in: Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 96 Rn. 10). Hiermit entfalle bei der Zustellung von Klagen, Verfügungsanträgen und gerichtlichen Entscheidungen die oft mühevolle und langwierige Auslandszustellung (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 96 Rn. 30).

(2) Ob die Antragsgegnerin ihren Prozessbevollmächtigten tatsächlich eine den Vorgaben des § 96 Abs. 1 MarkenG entsprechende Vollmacht erteilt hat, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Ausreichend für eine Zustellung an die Prozessbevollmächtigten hätte daher ihre bloße Eintragung im Markenregister als Vertreter sein müssen. Es ist zweifelhaft, welche Wirkung der Eintragung als Inlandsvertreter im Markenregister beizumessen ist. Die Eintragung hat jedenfalls keine konstitutive Wirkung (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 96 Rn. 27; so auch BPatG, GRUR 2009, 188, 191 - Inlandsvertreter III: „keine rechtsverbindliche Bedeutung“), d.h. es kommt auf den Umfang der vom Markeninhaber tatsächlich erteilten Vollmacht an (vgl. BPatG, a.a.O.). Denken ließe sich daran, die Benennung eines Inlandsvertreters gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt als Kundgebung einer Bevollmächtigung i.S.d. § 171 BGB anzusehen. So argumentiert wohl das Bundespatentgericht, wenn es formuliert, es sei „zu berücksichtigen, dass Eintragungen in einem öffentlichen, von einer Verwaltungsbehörde geführten Register eine Vermutung ihrer Richtigkeit und damit einen beachtlichen Rechtsschein vermitteln“ (BPatG, a.a.O.). Dem steht allerdings entgegen, dass die Rechtsscheingrundsätze der §§ 171 ff. BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Prozessvollmacht nicht anwendbar sind (vgl. nur BGH, NJW 2004, 839, 840). Ob dies dem Gesetzgeber, der Zustellungen an ausländische Markeninhaber gerade auch für das einstweilige Verfügungsverfahren vereinfachen wollte, bei der Schaffung des § 96 Abs. 1 MarkenG bewusst war, ist fraglich. Denn ohne Geltung der Rechtsscheingrundsätze kann es nicht anwaltlicher oder gerichtlicher Sorgfalt entsprechen, Zustellungen an den eingetragenen Inlandsvertreter vorzunehmen.

Hinzu kommt, dass nach der Rechtsprechung des Bundespatentgerichtes (GRUR 2009, 188 - Inlandsvertreter III) und des Bundesgerichtshofs (GRUR 2009, 701 - Niederlegung der Inlandsvertretung, zum gleichlautenden § 25 PatG) eine Niederlegung der Vertretung ohne Neubestellung eines anderen Rechtsanwalts ungeachtet des § 96 Abs. 4 MarkenG möglich ist, wenn kein Verfahren anhängig ist. Es wird damit ausdrücklich in Kauf genommen, dass in zukünftigen Verfahren gegen den Inhaber an diesen selbst zugestellt werden muss (BGH, a.a.O., Rn. 19).

(3) Fraglich ist außerdem, ob § 96 Abs. 1 MarkenG in einer weitergehenden Auslegung überhaupt europarechtskonform ist oder ob die Vorschrift nicht - zumindest soweit sie bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten betrifft - gegen die Art. 1 Abs. 1 EuZustVO verstößt. Zwar gilt die EuZustVO ausweislich ihres achten Erwägungsgrundes nicht in Fällen, in denen eine ausländische Partei durch einen inländischen Prozessbevollmächtigten vertreten wird. Mit der Benennung eines im Umfang des § 96 Abs. 1 MarkenG bevollmächtigten Inlandsvertreters fallen Zustellungen an ausländische Markeninhaber also gerade aus dem Anwendungsbereich der EuZustVO heraus. Allerdings darf nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Vereinfachung und Beschleunigung der Zustellung zwischen den Mitgliedstaaten nicht dazu führen, dass in irgendeiner Weise die Verteidigungsrechte beeinträchtigt werden, die den Zustellungsempfängern aus dem Recht auf ein faires Verfahren erwachsen (EuGH, NJW 2013, 443, Rn. 35). Aus diesem Grunde wurde eine Zustellungsfiktion im polnischen Zivilprozessrecht für europarechtswidrig gehalten (EuGH, a.a.O.).

§ 96 Abs. 1 MarkenG führt nun prima facie dazu, dass der ausländische Markeninhaber in die Marke betreffenden bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten einen inländischen Prozessbevollmächtigten hat. Allerdings ist die Vollmacht nicht aus Anlass des konkreten Rechtsstreits erteilt worden, sondern im Vorhinein gleichsam auf Vorrat. Ob eine solche Vorratsbevollmächtigung der Zielsetzung der EuZustVO entspricht oder ob dem ausländischen Markeninhaber hierdurch nicht die Wahrnehmung seiner Rechte erschwert wird, weil er sich nicht sicher darauf verlassen kann, dass der Rechtsanwalt, den er gegebenenfalls Jahre zuvor mandatiert hat, überhaupt noch zu seiner Vertretung bereit und in der Lage ist, erscheint jedenfalls diskussionswürdig.

(4) Letztlich kann die Problematik des § 96 Abs. 1 MarkenG aber dahinstehen. Denn entscheidend für die Frage einer etwaigen Selbstwiderlegung der Dringlichkeit ist, ob die Antragstellerin alles ihr zur Beschleunigung des Verfahrens Mögliche getan hat. Die Antragstellerin hatte mit der Antragsschrift einen Auszug aus dem Markenregister vorgelegt, aus dem die Eintragung der Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin als Inlandsvertreter ersichtlich war (Anlage rop 1 im Anlagenband ASt.). Die Zustellung des Antragsschrift oblag sodann nach dem Grundsatz der Amtszustellung (§ 166 Abs. 2 ZPO) dem Landgericht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, da das Urteil gemäß § 542 Abs. 2 ZPO nicht revisibel ist.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 100.000,- EUR festgesetzt.