Oberlandesgericht Düsseldorf, 12. Zivilsenat — 12 U 24/21

I.

Die Parteien streiten über Ansprüche aus Geschäftsführerhaftung (§§ 43 Abs. 2, 64 Satz 1 GmbHG i.d.F. vom 23.10.2008 (BGBl. I 2026)).

Der Kläger wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 18.06.2019 (Az. 500 IN 41/19, Anlage K 1), mit dem aufgrund eines bei Gericht am 28.02.2019 eingegangenen Eigenantrags das Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) eröffnet wurde, zum Insolvenzverwalter über deren Vermögen bestellt.

Die am 10.02.2009 von dem Beklagten und B. gegründete Schuldnerin unterhielt ein Callcenter, mit dem sie Gewinnspiele und Zeitschriftenabonnements vertrieb. Seit dem 30.09.2016 befand sie sich in Liquidation. Der Beklagte war seit dem 25.07.2011 bis zur Auflösung alleiniger Geschäftsführer der Schuldnerin, seitdem bis 2019 ihr alleiniger Liquidator (AG Düsseldorf, HRB …71, Anlage K 2). 50 % der Gesellschaftsanteile hielt zunächst der Beklagte, seit dem 25.07.2011 die C. GmbH (AG Düsseldorf, HRB …82, vormals D. GmbH und A.(1) GmbH, AG Wuppertal, HRB …32), deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte ist. Die anderen 50 % hielt zunächst B., seit dem 25.07.2011 die von diesem am 07.07.2011 gegründete E. GmbH (AG Düsseldorf, HRB …39), deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer dieser ist.

Zwischen der Schuldnerin und der F. GmbH, deren Gesellschaftsanteile - wie die der Schuldnerin - jeweils zu 50 % von der C. GmbH und der E. GmbH gehalten wurden (Anlage B 6) und deren Geschäftsführer B. war, bestand ein „Vertriebspartnervertrag“ vom 06.01.2012. Gegenstand des Vertrages war die Erbringung von Telesales-Dienstleistungen durch die Schuldnerin zur Werbung für „S. 1“, „S. 2“ und „S. 3“ (vgl. Anlage K 6). Nach Ziff. 4.1. der Anlage zu dem Vertrag hatte die Schuldnerin gegen die F. GmbH einen Anspruch auf Provisionsvorschuss (vgl. Anlage B 2). Nach § 13 Abs. 9 des Vertrages entstand der Anspruch auf Provision zum Ende des 24. Monats der Teilnahme des (geworbenen) Teilnehmers an den zuvor genannten Produkten, soweit die Teilnahmegebühr mittels Lastschriftverfahren eingezogen werden konnte und der Lastschrifteinzug nicht widerrufen wurde. Die Provisionsvorschüsse wurden als erhaltene Anzahlungen passiviert und auf dem Sachkonto ….. verbucht (Anlagen B 1 und B 3). Sie waren erst dann aktivierungsfähig, sobald die F. GmbH das Geschäft ausgeführt hatte und die Leistung des Dritten endgültig feststand (Anlage B 2). Die F. GmbH wurde aufgrund Gesellschafterbeschlusses zum 29.12.2014 aufgelöst und nach Beendigung der Liquidation am 05.04.2019 gelöscht (s. Anlage K 6 und AG Düsseldorf HRB …72 und …15 sowie AG Essen HRB …68).

Zum 31.12.2013 wies die Bilanz der Schuldnerin einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag i.H. v. 461.837,16 € auf (Anlage K 3), zum 31.12.2014 i.H. von 305.803,34 € (Anlage K 4) und die vorläufige Bilanz zum 31.12.2015 i.H. von 320.309,11 € (Anlage K 5). Die Provisionsvorschüsse der F. GmbH waren in der Bilanz zum 31.12.2013 unter Passiva C. 1 „erhaltene Anzahlungen auf Bestellungen mit einer Restlaufzeit bis zu einem Jahr“ i.H. von 605.812,17 € (Anlage B 1) erfasst, in der Bilanz zum 31.12.2014 i.H. von 588.202,17 € und in der vorläufigen Bilanz zum 31.12.2015 in derselben Höhe, wobei nach dem Beklagtenvortrag in 2014 und 2015 davon nur 570.978,89 € auf die F. GmbH entfallen sollen (Anlage B 3). Der Beklagte hat eine Rangrücktrittsvereinbarung zwischen der Schuldnerin und der F. GmbH vom 25.02.2014 zur Akte gereicht (Anlage B 2).

Gegenstand der Klage sind zum einen Zahlungen vom bzw. auf das Geschäftskonto der Schuldnerin bei der Bank 1 AG G. in der Zeit vom 06 .08.2015 bis 17.07 .2017 i.H. von 45.511,43 €. Diese setzen sich aus Auszahlungen aus einem Habensaldo und Zahlungen in einen Sollsaldo zusammen. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 7-10 der Klageschrift und Anlage K 7 Bezug genommen.

Darüber hinaus ist Gegenstand der Klage eine Zahlung i.H. von 71.400 € vom 05.11.2015 , die die Schuldnerin aus einem Vergleich mit einem Dritten auf ihr zu diesem Zeitpunkt einen Habensaldo aufweisendes Geschäftskonto erhielt und die der Beklagte am selben Tag an die C. GmbH, damals firmierend unter D. GmbH weiterleitete (Anlage K 8). Insoweit hat sich der Beklagte auf eine Vereinbarung vom 29.07.2011 zwischen der Schuldnerin und der D. GmbH berufen (Anlage K 10), die einem Gesellschafterbeschluss vom 28.04.2011 entsprechen soll (Anlage B 5). Mit Schreiben vom 08.07.2019 forderte der Kläger den Beklagten vergeblich zur Erstattung des Betrages bis zum 22.07.2019 auf (Anlage K 11).

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei seit 2013, spätestens aber seit 2014 überschuldet gewesen. Die vom Beklagten vorgelegte Rangrücktrittsvereinbarung, deren Echtheit er bestritten hat, sei zur Beseitigung der Überschuldung nicht geeignet gewesen. Eine positive Fortführungsprognose habe nicht bestanden. Der Betrieb sei bereits im September 2014 eingestellt worden. Die Auszahlung der 71.400 € an die D. GmbH sei zudem pflichtwidrig im Sinne von § 43 Abs. 2 GmbHG gewesen, weil ein Rechtsgrund für die Weiterleitung nicht erkennbar sei. Eine etwaige Vereinbarung vom 29.07.2011 sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) nichtig.

Der Beklagte hat behauptet, die Rangrücktrittserklärung der F. GmbH sei i.H. von mindestens 570.978,89 € abgegeben, so dass eine etwaige Überschuldung der Schuldnerin beseitigt worden sei (Anlage B 2). Hiervon sei auch der Steuerberater ausgegangen, da er im Oktober 2014 den Jahresabschluss für 2013 nach Fortführungswerten aufgestellt und eine insolvenzrechtliche Überschuldung nicht angenommen habe. Die Weiterleitung der 71.400 € an die D. GmbH sei auf Weisung der Gesellschafterversammlung und auf Grundlage der Vereinbarung vom 29.07.2011 (Anlage K 10) erfolgt.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 16.04.2021 hat der Beklagte geltend gemacht, die der Rangrücktrittsvereinbarung zugrundeliegenden Forderungen seien wie Gesellschafterdarlehen i.S. des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu behandeln, da die F. GmbH aufgrund ihrer Gesellschafterstruktur Schwestergesellschaft der Schuldnerin sei und ihr Geschäftsführer B. allein über die Provisionsvorschüsse und deren Rückforderung habe entscheiden können. Demzufolge seien die Forderungen der F. GmbH bei der Feststellung der Überschuldung gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht zu berücksichtigen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags sowie die Sachanträge wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht - Einzelrichter – hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 45.511,73 € aus § 64 Satz 1 GmbHG a.F. Bei den streitgegenständlichen Kontobewegungen handele es sich um Zahlungen i.S. der Vorschrift. Die Schuldnerin sei im Zeitraum der Vornahme überschuldet im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO gewesen. In der Bilanz habe seit 2013 bis in das Jahr 2017 hinein ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag bestanden. Da die Schuldnerin nur über eine einfache Betriebsausstattung verfügt habe und Immobilienbesitz nicht vorhanden sei, habe sie auch nicht über stille Reserven verfügt, die die Überschuldung hätten beseitigen können. Dies gelte auch für die Rangrücktrittserklärung vom 25.02.2014. Es handele sich nicht um eine qualifizierte Rangrücktrittsvereinbarung i.S. einer Durchsetzungssperre, wonach der zurücktretende Gläubiger seine Forderung auch außerhalb eines Insolvenzverfahrens erst geltend machen könne, wenn und soweit das Aktivvermögen der Gesellschaft die Schulden übersteige. Die vorgelegte Erklärung erfülle diese Anforderungen nicht, weil sie unter dem Vorbehalt stehe, dass beim Auftragnehmer ein Insolvenzgrund nicht herbeigeführt werde, so dass keine komplette Durchsetzungssperre vorliege. Zudem erfasse sie nur etwaige Rückzahlungsforderungen aus geleisteten Anzahlungen für die Bestellung von Diensten der Schuldnerin, nicht aber die Verpflichtung der Schuldnerin zur Erbringung der Dienstleistungen, die weiterhin fällig sei. Es habe im Zeitraum der Zahlungen auch keine positive Fortführungsprognose bestanden. Zu einer solchen habe der darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht ausreichend vorgetragen. Dass er einen Ertrags- und Finanzplan mit einem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskonzept aufgestellt habe, auf dessen Grundlage diese Prognose hätte getroffen werden können, sei seinem Vorbringen nicht zu entnehmen. Dem stünden die im Jahre 2015 erzielten Umsatzerlöse von 81.950 € nicht entgegen. Dass die Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar gewesen seien, sei ebenfalls nicht dargelegt.

Der Kläger habe gegen den Beklagten auch einen Anspruch auf Erstattung der Zahlung vom 05.11.2014 i.H. von 71.400 € an die C. GmbH gemäß § 64 Satz 1 GmbHG a.F., dessen Voraussetzungen vorlägen. Insbesondere sei die Zahlung nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar. Selbst wenn deren Grundlage eine Dienstleistung der begünstigten Firma gewesen sein sollte, sei nicht dargelegt, dass diese der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes gedient habe. Die behauptete Übernahme des Prozessrisikos durch die C. GmbH sei angesichts ihrer aus den Jahresabschlüssen 2013-2014 ersichtlichen Überschuldung wertlos gewesen. Allein die Anweisung zum Widerruf eines Vergleichs stelle keine vergütungspflichtige Dienstleistung dar, die eine Auskehrung des Betrages rechtfertige. Im Übrigen sei nicht vorgetragen, worin eine Unterstützungsleistung der C. GmbH gelegen haben solle. Eine Verjährung des Anspruchs sei nicht eingetreten, da der Schaden erst mit der Auszahlung entstanden und zum Zeitpunkt der Klageerhebung die fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 64 Satz 4 i.V.m. § 43 Abs. 4 GmbHG noch nicht abgelaufen sei.

Mit seiner Berufung wendet sich der Beklagte in vollem Umfang gegen seine Verurteilung. Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens meint er, das Landgericht habe fehlerhaft entschieden. Zunächst sei die Schuldnerin nicht überschuldet im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO gewesen. Die Rangrücktrittsvereinbarung der F. GmbH habe eine vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre in Höhe von mindestens 570.978,89 € beinhaltet. Unstreitig sei, dass die F. GmbH deren Rückzahlung nie verlangt und die Schuldnerin auch nicht zur Erbringung von Dienstleistungen aufgefordert habe. Er meint, ein Verzicht auf die Erbringung von Dienstleistungen, wie es das Landgericht gefordert habe, hätte dazu geführt, dass sämtliche Anzahlungen als Gewinn hätten ausgewiesen werden müssen. Dann wäre das Eigenkapital der Schuldnerin schon im Jahre 2013 um 570.978,89 € höher gewesen, so dass eine bilanzielle Überschuldung von vorneherein nicht bestanden hätte. Daher sei eine Erstreckung der Rangrücktrittsvereinbarung auf die Dienstleistungsverpflichtung schon denklogisch nicht möglich. Hinzu komme, dass die Anzahlungen der F. GmbH wie ein Gesellschafterdarlehen i.S. des § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO bei den Verbindlichkeiten des § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht zu berücksichtigen seien, so dass ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag zum 31.12.2013 und auch später nicht bestanden habe. Das Landgericht habe auch nicht erkannt, dass eine positive Fortführungsprognose in Form der positiven „Abwicklungsprognose“ bestanden habe. In Abwicklungsfällen, in denen eine rechnerische Überschuldung vorliege, bedürfe es eines Insolvenzantrags nicht, wenn der maßgebliche Gläubiger seine Forderung dauerhaft gestundet habe und gewährleistet sei, dass Außenstehende, insbesondere ungesicherte Gläubiger voll befriedigt würden.

Das Landgericht habe den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 26.03.2021 habe es darauf hingewiesen, dass es die Rangrücktrittsvereinbarung für nicht ausreichend erachte und ihm die beantragte Schriftsatzfrist bis zum 16.04.2021 gewährt. Weder die Akte noch das Urteil enthielten einen Hinweis darauf, dass das Gericht den nachgelassenen Schriftsatz vom 16.04.2021 bei der Entscheidungsfindung zur Kenntnis genommen habe. Hätte das Landgericht dies getan, wäre zumindest eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im Sinne des § 156 ZPO geboten gewesen. In den Entscheidungsgründen sei zumindest eine Auseinandersetzung mit der Sonderregel des § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO und eine Auslegung der Rangrücktrittsvereinbarung zu erwarten gewesen. Da die Beweismittel öffentlich zugänglich und dem Schriftsatz als Anlagen beigefügt gewesen seien, hätte das Gericht zumindest eine rechtliche Würdigung durchführen müssen. Die Berücksichtigung des Vortrags aus dem nachgelassenen Schriftsatz hätte zu einer anderen Beurteilung hinsichtlich der Überschuldung der Schuldnerin sowie der Pflichtwidrigkeit der Zahlung i.H. von 71.400 € führen müssen. Da die Nichtberücksichtigung seines Vortrags ein wesentlicher Verfahrensfehler sei, sei der auf Aufhebung und Zurückverweisung gerichtete Hilfsantrag gerechtfertigt.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 21.05.2021, Az. 40 O 54/20 abzuändern und die Klage abzuweisen;

hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 21.05.2021, Az. 40 O 54/20 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist offensichtlich unbegründet und daher im Beschlusswege nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Das Landgericht hat einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Erstattung der streitgegenständlichen, zwischen dem 06.08.2015 und dem 17.07.2017 erfolgten Kontobewegungen von insgesamt 116.911,73 € zzgl. Zinsen aus § 64 Satz 1 GmbHG i.d. bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung zu Recht bejaht. Das landgerichtliche Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO), noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats auf Grund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist.

Darauf hat der Senat bereits mit Beschluss vom 07.10.2021 hingewiesen. Das Vorbringen im Schriftsatz des Beklagten vom 28.10.2021 rechtfertigt keine andere Beurteilung. Auf dieses wird im Rahmen der folgenden, bereits im Beschluss vom 07.10.2021 enthaltenen Ausführungen im Einzelnen eingegangen:

Gemäß § 64 Satz 1 GmbHG i.d. vom 01.11.2008 bis 31.12.2020 geltenden Fassung, (im Folgenden a.F.; s. Art. 16 Nr. 2, 25 Abs. 1 SanInsFoG v. 22.12.2020, BGBl. I S. 3256 ff.) sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden.

1. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht angenommen, dass es sich bei sämtlichen streitgegenständlichen Kontobewegungen um Zahlungen i.S. des § 64 Satz 1 GmbHG a.F. handelt. Zahlung ist jede masseschmälernde Leistung. Dies trifft auf die Überweisungen vom Geschäftskonto bei der Bank 1 AG aus einem Habensaldo ohne weiteres zu. Aber auch die Zahlungseingänge auf dieses Konto bei bestehendem Sollsaldo stellen verbotene Zahlungen an die Bank 1 AG dar, weil sich die Verbindlichkeiten der Schuldnerin ihr gegenüber verringerten. Der auf das debitorische Konto eingezahlte Betrag wird aufgrund der Kontokorrentabrede mit dem Sollsaldo bzw. mit dem Kreditrückzahlungsanspruch der Bank verrechnet und dadurch mit Gesellschaftsmitteln an einen Gläubiger, hier die Bank, gezahlt (vgl. BGH, Urt. v. 27.10.2020 – II ZR 355/18, Rn. 31; v. 08.12.2015 – II ZR 68/14, Rn. 10; v. 23.06.2015 – II ZR 366/13, Rn. 11; v. 26.3.2007 – II ZR 310/05, Rn. 12; v. 29.11.1999 – II ZR 273/98, Rn. 9 f., alle juris). Dies greift der Beklagte mit seiner Berufung auch nicht an.

2. Zu Recht ist das Landgericht ferner von einer Überschuldung der Schuldnerin im jeweiligen Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen ausgegangen. Dass das Landgericht den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, lässt sich nicht feststellen.

Überschuldung liegt nach § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO in der hier maßgeblichen, bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung (a.F.) vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Die rechnerische Überschuldung ist grundsätzlich auf der Grundlage einer Überschuldungsbilanz festzustellen, in der die stillen Reserven aufzudecken und Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Liquidationswerten auszuweisen sind (BGH, Urt. v. 19.11.2019 – II ZR 53/18, Rn. 21, juris). Die Handelsbilanz hat bei der Feststellung der rechnerischen Überschuldung eine indizielle Bedeutung, wenn sich aus ihr ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt (MüKoInsO/Drukarczyk/Schüler, 4. Aufl. 2019, § 19 Rn. 114 m.w.N.; BGH, Urt. v. 19.11.2019 – II ZR 53/18, Rn. 21). Legt der Insolvenzverwalter eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, und trägt er außerdem vor, ob und in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus der Handelsbilanz nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind, ist es Sache des beklagten Organs, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstige für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.2013 – II ZR 229/11, Rn. 17 f., juris).

2.1. Vorliegend hat der Kläger anhand der jeweiligen Handelsbilanz nachvollziehbar vorgetragen, dass zum 31.12.2013 ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag i.H. von 461.837,16 €, zum 31.12.2014 i.H. von 305.803,34 € und zum 31.12.2015 i.H. von 320.309,11 € vorlag (Anlagen K 3-K 5, wobei es sich bei letzterer lediglich um eine vorläufige Fassung handelt). Ferner hat er substantiiert dargelegt, dass in der Handelsbilanz stille Reserven nicht abgebildet sind.

Soweit der Beklagte erstmals im Schriftsatz vom 28.10.2021 geltend macht, in den erhaltenen Anzahlungen seien in Höhe von 570.000 € stille Reserven enthalten, handelt es sich um neues Vorbringen i.S. des § 531 Abs. 2 ZPO und nicht, wie er meint, um eine reine rechtliche Würdigung. Zwar war die den Anzahlungen der F. GmbH zugrunde liegende Leistung der Schuldnerin, die in der Vermittlung von Zeitschriftenabonnements und Glücksspielen bestand, bereits erbracht. Die Anzahlungen waren aber so lange stornobehaftet, wie die F. GmbH die Geschäfte nicht ausgeführt hatte und die Leistung des Dritten endgültig feststand (s. Präambel der Rangrücktrittserklärung, Anlage B 2, vgl. § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB). Zur Werthaltigkeit der Anzahlungen beruft sich der Beklagte nunmehr erstmals auf Ausführungen des B.. Da sowohl die Klageschrift (dort S. 6) als auch das angefochtene Urteil (unter I.2a.) zur Frage der stillen Reserven Ausführungen enthalten, wurde das Vorbringen nicht erst durch den Hinweisbeschluss des Senats veranlasst (vgl. BGH, Beschl. v. 24.09.2019 – VI ZR 517/18, Rn. 9, juris). Es ist gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil der Beklagte weder darlegt noch ersichtlich ist, warum er die Auskünfte des B., den er bereits erstinstanzlich als Zeugen benannt hat, nicht früher hätte erlangen und aufgrund dessen bereits erstinstanzlich entsprechend hätte vortragen können. Im Übrigen ist das Vorbringen auch gemäß §§ 530, 520, 296 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen, weil es nicht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist geltend gemacht wurde und die Verspätung nicht genügend entschuldigt ist.

2.2. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, dass die unter „erhaltene Anzahlungen auf Bestellungen“ passivierten Forderungen der F. GmbH aufgrund der Rangrücktrittsvereinbarung vom 25.02.2014 in einem Überschuldungsstatus nicht aufzunehmen wären bzw. für die Feststellung der Überschuldung nicht zu berücksichtigen sind (vgl. BGH Urt. v. 05.03.2015 – IX ZR 133/14, Rn. 13, juris) mit der Folge, dass der in der Jahresbilanz ausgewiesene Fehlbetrag entsprechend zu mindern wäre.

Im Ergebnis richtig hat das Landgericht dies verneint, weil die Rangrücktrittserklärung der F. GmbH vom 25.02.2014 den Anforderungen an einen (qualifizierten) Rangrücktritt nach §§ 19 Abs. 2 Satz 2, 39 Abs. 2 InsO nicht entspricht. Dabei kommt es – entgegen der im nachgelassenen Schriftsatz vom 16.04.2021 geäußerten Auffassung des Beklagten – nicht darauf an, ob die Verbindlichkeiten gegenüber der F. GmbH als solche gegenüber einer außenstehenden Gläubigerin anzusehen oder - aufgrund deren Gesellschafterstruktur sowie Geschäftsführung - wie Gesellschafterdarlehen i.S. des § 19 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 39 Abs. 2 InsO zu behandeln sind. Denn die (Voraussetzungen und) Rechtsfolgen einer Rangrücktrittsvereinbarung stimmen überein, gleich ob sie zwischen einer Gesellschaft und einem Gesellschafter oder einem außenstehenden Dritten, insbesondere einem Darlehensgeber, geschlossen wurde. Darum sind § 19 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 39 Abs. 2 InsO, die sich nach ihrem Wortlaut nur mit dem Rangrücktritt eines Gesellschafterdarlehensgebers befassen, auch auf einen Rangrücktritt außenstehender Gläubiger anwendbar (BGH, Urt. v. 05.03.2015 – IX ZR 133/14, Rn. 14, juris m.w.N.).

In der Überschuldungsbilanz sind sämtliche begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft anzusetzen. Dazu gehören auch erhaltene Anzahlungen (Uhlenbruck/Mock, 15. Aufl. 2019, InsO § 19 Rn. 152). Ausgenommen werden können diese nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO nur dann, wenn ein Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 InsO bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist. Diesen Anforderungen genügt die Rangrücktrittsvereinbarung vom 25.02.2014 zwischen der Schuldnerin und der F. GmbH schon nicht:

2.2.1. § 1 Abs. 1 Satz 1 sieht vor, dass die geleisteten Anzahlungen bzw. etwaige Rückzahlungsforderungen aus den Provisionsvorschüssen gegenüber allen anderen Ansprüchen von nicht nachrangigen Gläubigern im Rang zurücktreten. Abs. 3 sieht vor, dass diese Forderungen im Fall des Insolvenzverfahrens oder der Liquidation erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger bedient werden.

Nicht nachrangige Gläubiger sind aber ausschließlich solche gemäß § 38 InsO; ein Rücktritt auch hinter die Forderungen gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 -5 InsO ergibt sich daraus gerade nicht. Durch einen Rücktritt hinter bestimmte einzelne Gläubiger wird eine Überschuldung nicht verhütet, weil die betroffene Forderung als letztrangige Verbindlichkeit bestehen bleibt, die weiterhin das Schuldnervermögen belastet (vgl. BGH, Urt. v. 05.03.2015 – IX ZR 133/14, Rn. 15, juris).

Soweit der Beklagte sich im Schriftsatz vom 28.10.2021 darauf beruft, die nicht anwaltlich vertretenen Parteien der Rangrücktrittserklärung hätten die Bezeichnung „nicht nachrangige Forderungen“ falsch gewählt und – wie aus der Präambel ersichtlich – das Ziel verfolgt, dass die passivierten erhaltenen Anzahlungen bei der Feststellung der Überschuldung i.S. des § 19 InsO keine Berücksichtigung finden sollten, verfängt dies nicht. Aus dem Wortlaut in § 1 Abs. 1 und Abs. 3 der Rangrücktrittserklärung ergibt sich eindeutig und unmissverständlich ein Nachrang nur hinter den (einfachen) Insolvenzforderungen i.S. des § 38 InsO, nicht aber hinter den nachrangigen Insolvenzforderungen des § 39 Abs. 1 Nr. 1 -5 InsO, wie es § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO i.d. bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung ausdrücklich verlangt. Die Auslegungsregel des § 39 Abs. 2 InsO, die nur „im Zweifel“ anwendbar ist, ist nicht einschlägig, weil die Parteien keinen nicht näher beschriebenen Nachrang, sondern einen Nachrang hinter allen „nicht nachrangigen Gläubigern“ vereinbart haben (vgl. BGH, Urt. v. 20.02.2014 – IX ZR 137/13, Rn. 7, juris; MüKoInsO/Ehricke/Behme, a.a.O., § 39 Rn. 92). Den Parteien war die Vorschrift des § 19 InsO bekannt, wie sich aus ihrem Zitat in der Präambel ergibt. Dass sie als Kaufleute i.S. des § 6 HGB, § 13 Abs. 3 GmbHG zur Erreichung des in der Präambel geschilderten Zwecks einer wörtlichen Wiedergabe des ihnen bekannten Gesetzestextes des § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht fähig gewesen wären, ist nicht ersichtlich. Allein aus der Präambel lässt sich daher nicht eindeutig schließen, dass entgegen dem eindeutig gewählten Wortlaut auch die F. GmbH bei Unterzeichnung der Erklärung am 25.02.2014 mit einer letztrangigen Befriedigung hinter allen nachrangigen Gläubigern i.S. des § 39 Abs. 1 InsO einverstanden war (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.11.2011 – I-6 U 275/10, Rn. 25, juris). Dass sie im Nachgang auf die Geltendmachung der Forderung verzichtet hat, lässt diesen eindeutigen Schluss für den Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung ebenfalls nicht zu. Soweit der Beklagte eine andere Auslegung durch die Parteien der Vereinbarung behauptet, ist dies angesichts der vorstehenden Ausführungen unsubstantiiert. Die bereits erstinstanzlich angebotene Vernehmung des B., des Geschäftsführers der F. GmbH als Zeugen (Bl. 30, 32 GA), kommt daher nicht in Betracht.

2.2.2. Mithin kommt es nicht darauf an, ob die Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 auch für eine vor insolvenzliche Durchsetzungssperre (vgl. BGH, Urt. v. 05.03.2015 – IX ZR 133/14, Rn. 18, juris) ausreichend ist. Danach stehen Ansprüche (…) unter dem Vorbehalt, dass bei dem Auftragnehmer (der Schuldnerin) ein Insolvenzeröffnungsgrund nicht herbeigeführt wird. Gemäß § 1 Abs. 2 sollen diese wieder aufleben, wenn der Vorbehalt weggefallen ist. Ob dieser Vorbehalt – wie das Landgericht (S. 6 des Urteils) und der Kläger (Bl. 55, 179, 183 GA) meinen - einer kompletten Durchsetzungssperre entgegensteht, weil er im Falle eines bereits bestehenden Insolvenzeröffnungsgrundes nicht greift, erscheint zumindest angesichts der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zweifelhaft. Dort hatte er eine Klausel für ausreichend gehalten, wonach der Rangrücktritt zu beachten ist, solange und soweit durch eine teilweise oder vollständige Befriedigung eine Überschuldung oder Zahlungseinstellung entsteht oder zu entstehen droht (BGH, a.a.O., Rn. 20, 22 f., juris).

2.2.3. Ebenso wenig kommt es darauf an, dass der Beklagte zu Recht rügt, dass das Landgericht - wie der Kläger (Bl. 53 ff., 182 GA) - den Rangrücktritt als nicht ausreichend angesehen hat, weil dieser die Verpflichtung der Schuldnerin zur Erbringung von Dienstleistungen nicht umfasste. Denn eine Dienstleistungsverpflichtung der Schuldnerin bestand im jeweiligen Zeitpunkt des Erhalts der Provisionsvorschüsse nicht mehr. Bei dem zwischen der Schuldnerin und der F. GmbH bestehenden „Vertriebspartnervertrag“ handelte es sich nach den mitgeteilten Informationen um einen Handelsvertretervertrag nach § 84 Abs. 1 HGB. Provisionsansprüche des Handelsvertreters entstehen - wenn wie im Streitfall keine abweichende Vereinbarung (§ 87a Abs. 1 Satz 2 HGB) getroffen wurde - gemäß § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB erst dann, wenn der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Soweit die F. GmbH Provisionen schon vor der Ausführung des Vertrages an die Schuldnerin gezahlt hat, standen diese unter einer aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) - der Durchführung des Vertrages - und waren mithin stornobehaftet. Die Schuldnerin hatte zum Zeitpunkt, zu dem sie die Provisionsvorschüsse erhielt, ihre Leistungspflichten hinsichtlich der zugrundeliegenden Vermittlungsgeschäfte erfüllt (vgl. BFH, Urt. v. 26.04.2018 – III R 5/16, BFHE 261, 326, BStBl II 2018, 536, Rn. 14 ff., juris).

Da die Rangrücktrittsvereinbarung nicht den Anforderungen eines „qualifizierten Rangrücktritts“ entspricht, kommt es nicht darauf an, ob, wie der Kläger meint, auch der gänzliche Entfall der Forderungen der F. GmbH aus der Bilanz keine Auswirkungen auf den nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag hätte (Replik vom 09.11.2020, S. 5 ff., Bl. 50 ff. GA; Berufungserwiderung S. 4 f., Bl. 180 f. GA).

2.3. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Beklagte nicht dargelegt hat, dass im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen eine positive Fortführungsprognose bestand.

Ergibt die rechnerische Prüfung eine Überschuldung der GmbH, ist in einer zweiten Stufe eine Fortführungsprognose zu treffen. Damit ist eine Prognose über die zukünftigen Geschäftsverläufe und die künftige - mittelfristige - Zahlungsfähigkeit des Unternehmens verlangt (BGH, Urt. v. 20.03.1995 – II ZR 205/94, Rn. 36, 38; v. 13.07.1992 – II ZR 269/91, Rn. 15, juris). Die positive Fortführungsprognose setzt Fortführungswillen und die objektive Überlebensfähigkeit des Unternehmens voraus. Steht fest, dass die Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt überschuldet war, so ist es Sache des Geschäftsführers, Umstände darzulegen, die es aus damaliger Sicht rechtfertigten, das Unternehmen fortzuführen (BGH, Urt. v. 18.10.2010 – II ZR 151/09, Rn. 11, juris). Die Überlebensfähigkeit des Unternehmens ist grundsätzlich aus einem aussagekräftigen Ertrags- und Finanzplan herzuleiten (BGH, Urt. v. 18.10.2010 – II ZR 151/09, Rn. 13, juris). Dass ein solcher vorlag, hat der Beklagte, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht dargelegt. Erstinstanzlich hat er im Schriftsatz vom 27.07.2021 sogar eingeräumt, dass es eine positive Fortführungsprognose unstreitig nicht gegeben habe (Bl. 76 GA).

Ohne Erfolg macht er erstmals mit der Berufung geltend, das Landgericht habe verkannt, dass eine positive Fortführungsprognose in Form der Abwicklungsprognose bestanden habe. Zwar kann auch bei fehlender Ertragsfähigkeit der Gesellschaft eine insolvenzrechtliche Überschuldung ausgeschlossen sein, wenn eine dauerhafte Zahlungsfähigkeit sichergestellt ist (Bitter/Kresser, ZIP 2012, 1733, 1740). Der mit einer insolvenzrechtlichen Überschuldung stets einhergehenden Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO bedarf es gerade nicht, wenn voraussichtlich (und nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich) sämtliche bestehenden und (absehbar) zukünftigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus der vorhandenen oder zugeführten Liquidität befriedigt werden. Gerade in Abwicklungsfällen, in denen zwar eine rechnerische Überschuldung vorliegt, bedarf es eines Insolvenzantrags nicht, wenn der maßgebliche, insbesondere grundpfandrechtlich gesicherte Gläubiger seine Forderung dauerhaft stundet und gewährleistet ist, dass Außenstehende, insbesondere ungesicherte Gläubiger voll befriedigt werden. In diesem Fall wird die positive Fortführungsprognose durch eine positive (weil solvente) „Abwicklungsprognose“ ersetzt (Andres/Leithaus/Leithaus, InsO, 4. Aufl. 2018, § 19 Rn. 8).

Dass eine solche Situation im streitgegenständlichen Zeitraum (06.08.2015 bis 17.07.2017) vorlag, hat der Beklagte nicht im Ansatz dargelegt. Eine Abwicklungssituation vor dem 30.09.2016 hat er selbst in Abrede gestellt. Zwar deutet die vorläufige Bilanz zum 31.12.2015 (Anlage K 5) darauf hin, dass die F. GmbH mit Forderungen i.H. von jedenfalls 570.978,89 € die maßgebliche Gläubigerin war, während im Übrigen noch rund 18.000 € der erhaltenen Anzahlungen auf Bestellungen auf weitere Gläubiger entfielen, sowie daneben rund 22.000 € auf Verbindlichkeiten aus Lieferung und Leistung und rund 12.000 € auf sonstige Verbindlichkeiten. Auch ist davon auszugehen, dass die F. GmbH ihre Forderungen dauerhaft gestundet hatte. Nach ihrer Auflösung zum 29.12.2014 war eine Vertragserfüllung durch sie gegenüber den Drittkunden für die Zukunft ausgeschlossen, so dass die Provisionsvorschüsse zumindest in Höhe des der Nichterfüllung entsprechenden Anteils zur Rückzahlung fällig waren (vgl. Anlage K 6, S. 14). Eine Rückforderung ist jedoch bis zu ihrer Löschung im Handelsregister am 05.04.2019 nicht erfolgt. Zur Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin während dieses Zeitraums ist hingegen nichts vorgetragen. Die Bilanz zum 31.12.2015 lässt insoweit keine Rückschlüsse zu, da sie keine Aussagen über die Fälligkeit der o.g. weiteren Verbindlichkeiten enthält und die freie Liquidität i.H. von 3.615,78 € nur für den Stichtag 31.12.2015 bekannt ist. Dass die volle Befriedigung der übrigen Gläubiger im streitgegenständlichen Zeitraum gewährleistet war, lässt sich nicht feststellen. Das Insolvenzverfahren wurde jedenfalls am 18.06.2019 nicht nur wegen Überschuldung, sondern auch wegen Zahlungsunfähigkeit eröffnet (Anlage K 1). Über den 31.12.2015 hinaus ist mangels Vorlage der Insolvenztabelle auch nichts über die Gläubigerstruktur bekannt.

Soweit der Beklagte erstmals im Schriftsatz vom 28.10.2021 Äußerungen des B. wiedergibt, wonach eine positive Fortführungsprognose vorgelegen habe, weil die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin u.a. durch eine Patronatserklärung der F. GmbH auf Dauer gesichert gewesen sei, handelt es sich um neues Vorbringen i.S. des § 531 Abs. 2 ZPO, ohne dass dargelegt noch ersichtlich wäre, dass die Voraussetzungen für dessen Zulassung vorliegen. Überdies wäre der Vortrag gemäß §§ 530, 520, 296 Abs 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen (s.o.).

3. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Beklagte die gemäß § 64 Satz 2 GmbHG gegen ihn streitende Vermutung, dass er bei Vornahme der Zahlungen nach Insolvenzreife schuldhaft, nämlich nicht mit der von einem Vertretungsorgan einer GmbH zu fordernden Sorgfalt gehandelt hat, nicht widerlegt hat. Der hierfür anzulegende Maßstab bestimmt sich nicht allein nach den allgemeinen Verhaltenspflichten eines Geschäftsführers, der bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren hat; er ist vielmehr an dem besonderen Zweck des § 64 GmbHG auszurichten, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGH, Urt. v. 08.01.2001 – II ZR 88/99, Rn. 22 m.w.N.). Privilegiert sind danach nur solche Zahlungen, durch die der Geschäftsleiter eine eigene straf- oder ordnungswidrigkeitsrechtliche Verantwortung vermeidet, einer persönlichen Haftung entgeht oder die Zahlung zur Abwendung von Nachteilen von der Masse geboten ist (Henssler/Strohn/Arnold, GesR, 5. Aufl. 2021, § 64 GmbHG Rn. 28 f.).

Hinsichtlich der Kontobewegungen zwischen dem 06.08.2015 bis 17.07.2017 i.H. von 45.511,73 € hat der Beklagte nicht geltend gemacht, dass einzelne Zahlungen trotz vorliegender Insolvenzreife mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns in diesem Sinne vereinbar waren. Er hat auch die gegen ihn streitende Vermutung nicht widerlegt, dass die tatsächlich bestehende Insolvenzreife der Schuldnerin erkennbar war (vgl. BGH, Urt. v. 27.10.2020 – II ZR 355/18, Rn. 53 m.w.N.; BeckOK GmbHG/Mätzig, 49. Ed. 1.5.2021, § 64 Rn. 62 f.).

Dies gilt auch für die Zahlung am 05.11.2015 i.H. von 71.400 € an die D. GmbH (später C. GmbH), die Gesellschafterin der Schuldnerin. Selbst wenn die Zahlung in Erfüllung der vertraglichen Vereinbarung vom 29.07.2011, dort § 2 Abs. 2 (Anlage K 10) erfolgt wäre, wäre diese Zahlung nach den o.g. Grundsätzen nicht privilegiert. Dass sie zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs erforderlich war, ist nicht ersichtlich und vom Beklagten auch nicht dargelegt. Er kann sich insoweit auch nicht darauf berufen, dass die Vereinbarung vom 29.07.2014 auf Weisung der Gesellschafter vom 28.04.2011 erfolgte und damit auch deren Erfüllung dem Gesellschafterwillen entsprach. Außerhalb von § 64 Satz 2 GmbHG kommt eine Rechtfertigung von Zahlungen nach Insolvenzreife durch Gesellschafterbeschluss regelmäßig nicht in Betracht. Gemäß § 64 Satz 4 i.V.m § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG ist ein derartiger Beschluss irrelevant, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist. Das wird aber bei Insolvenzreife immer zutreffen (Henssler/Strohn/Arnold, a.a.O., § 64 GmbHG Rn. 31; vgl. BeckOK GmbHG/Pöschke, 49. Ed. 1.8.2021, § 43 Rn. 347). Im Übrigen bestehen an der Echtheit des Gesellschafterbeschlusses vom 28.04.2011 (Anlage B 5) erhebliche Zweifel, weil die als Gesellschafterin handelnde E. GmbH erst am 07.07.2011 gegründet wurde (AG Wuppertal HRB …34) und damit zu diesem Zeitpunkt noch nicht Gesellschafterin der Schuldnerin gewesen sein kann.

4. Schließlich hat das Landgericht zu Recht festgestellt, dass der Anspruch hinsichtlich der Zahlung vom 05.11.2014 nicht verjährt ist. § 64 Satz 4 GmbHG verweist insoweit auf die fünfjährige Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG, die erst ab Entstehung des Anspruchs zu laufen beginnt (§ 200 BGB). Dies ist (erst) der Zeitpunkt, in dem die die Masse schmälernde Zahlung geleistet oder die schmälernde Maßnahme ergriffen worden ist (BGH, Urt. v. 16.03.2009 – II ZR 32/08, Rn. 20, juris zur Parallelnorm des § 130a Abs. 2 Satz 6 HGB; vgl. BeckOK GmbHG/Mätzig, 49. Ed. 1.5.2021, § 64 Rn. 70 m.w.N. wonach es sogar erst auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder die Ablehnung des Eröffnungsantrags mangels Masse ankommen soll). Daher kommt es nicht darauf an, ob der Abschluss der Vereinbarung vom 29.07.2011 für sich genommen bereits pflichtwidrig i.S. des § 43 Abs. 1, Abs. 2 GmbHG war. Der Schaden ist erst im Zeitpunkt des Vermögensabflusses eingetreten, hier am 05.11.2015, so dass die Klageerhebung am 11.08.2020 rechtzeitig erfolgt ist. Dies greift der Beklagte mit der Berufung auch nicht an.

5. Der Zinsanspruch ist in dem vom Landgericht tenorierten Umfang begründet und vom Beklagten auch nicht gesondert angegriffen.

6. Schließlich hat das Landgericht zu Recht einen Vorbehalt in das Urteil aufgenommen: Damit es nicht zu einer Bereicherung der Masse kommt, ist dem Geschäftsführer in dem Urteil vorzubehalten, nach Erstattung an die Masse seine Rechte gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen; dabei deckt sich der ihm zustehende Anspruch nach Rang und Höhe mit dem Betrag, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte (st. Rspr., BGH, Urt. v. 08.01.2001 – II ZR 88/99, Leitsatz 3, Rn. 31, juris).

Dass der Vorbehalt sich nur auf den Tenor zu Ziff. 1 bezieht, nicht auf die Zahlung an die D. GmbH i.H. von 71.400 €, ist unschädlich. Denn der Kläger hat den Anspruch auch auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützt. Dieser Anspruch greift - allerdings gemäß § 43 Abs. 3 GmbHG - durch, weil es sich um eine Zahlung aus dem - angesichts der bilanziellen Überschuldung der Schuldnerin - geschützten Vermögen (§ 30 Abs. 1 GmbHG, vgl. BeckOK GmbHG/Schmolke, 49. Ed. 1.8.2021, § 30 Rn. 87) an eine Gesellschafterin handelte und sich der Beklagte wegen der Insolvenzreife der Schuldnerin nicht auf eine Weisung der Gesellschafter berufen konnte (§ 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG). Bei einem solchen Anspruch bedarf es eines Vorbehalts im Urteil nicht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1 ZPO; die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711, 709 Satz 2 ZPO.