Verwaltungsgericht Düsseldorf, 17. Kammer — 17 K 2012/17

Die Klägerin wendet sich gegen einen Gebührenbescheid der Beklagten über 136,00 Euro für die Allgemeine Überwachung der Deponie T. nach § 47 Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Bewirtschaftung von Abfällen (Kreislaufwirtschaftsgesetz – KrWG –) und rügt ausschließlich die fehlerhafte Bescheidadressierung. Nicht sie, sondern die von ihr gegründete und im Zeitpunkt der Bescheiderstellung bereits existente Anstalt des öffentlichen Rechts sei zutreffender Adressat.

Nachdem in den Jahren 1965 bis 1968 die Abfalldeponie T. geplant wurde, genehmigte am 7. März 1968 der seinerzeit zuständige Landkreis L. -L1. der Klägerin die Abfalldeponie. Deren Betrieb wurde von der seit dem in Kraft treten des Abfallgesetzes 1972 zuständigen Beklagten weiter genehmigt. Es folgten zahlreiche abfallrechtliche Nachtragsgenehmigungen. Mit abfallrechtlichem Planfeststellungsbeschluss vom 7. August 1992 erfolgte die Regelung der Gesamtdeponie. Der letzte Deponieabschnitt wurde durch eine abschließende Baumaßnahme im Jahre 2016 rekultiviert. Sämtliche Plangenehmigungen wurden antragsgemäß der Klägerin erteilt; sie war unstreitig im Zeitpunkt der jeweiligen Genehmigungserteilungen deren Inhaberin.

Mit notariellem Vertrag vom 25. September 1989 wurden der Firma U. Entsorgungs GmbH (heute Entsorgungsgesellschaft O. mbH, im Folgenden: U. /F. ) von der Klägerin Teilaufgaben der Abfallentsorgung übertragen (Präambel ÜbertragungsV). Zu dem Vertrag gehörte als Anlage 1 ein sog. Deponievertrag selben Datums, mit dem die Klägerin die Durchführung der Planung, die abschnittsweise Errichtung und den abschnittsweisen Betrieb sowie weitere Aufgaben nebst der abschließenden Rekultivierung und Nachsorgephase der in Rede stehenden Deponie T. der U. /F. übertrug (§ 1 DepVertrag). Als vertragsgemäß zu erbringende Leistung übernahm die U. /F. nicht nur die in Anlage 1 und 3 zum Deponievertrag näher bezeichneten Grundstücke, Deponiegruben, Zufahrtsstraßen, Brunnen und Betriebsgebäude, sondern verpflichtete sich auch, diese zu erwerben und künftige Änderungen an der Deponie bis zur Genehmigungsreife zu führen sowie Sorge für den genehmigungskonformen Betrieb zu tragen (§ 3 DepVertrag). Erlaubnisinhaberin blieb die Klägerin (§ 4 Abs. 2 DepVertrag). Die Verträge gelten bis heute – abgesehen von Anpassungen in der Kostenstruktur – fort.

Die Klägerin gründete gem. § 114a Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW) mit Satzung vom 25. November 2015 zum 7. Dezember 2015 die „Stadtbetrieb N. “ Anstalt des öffentlichen Rechts (SatzungAöR), die mit Satzung vom 22. September 2016 zur N1. Abfall-, Grün- und Straßenbetriebe Anstalt des öffentlichen Rechts (N2. AöR) unter Beibehaltung der wesentlichen Anstaltsregelungen umfirmiert wurde. In der Anstalt des öffentlichen Rechts übertrug die Klägerin mit Wirkung zum 1. Januar 2016 die kommunalen Aufgaben der Abfallwirtschaft, wozu insbesondere alle Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers und die der unteren Abfallwirtschaftsbehörde zählten (§ 2 Abs. 1 lit. a) SatzungAöR). Gemäß den Überleitungsregelungen nach § 16 SatzungAöR trat die Anstalt im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in alle bestehenden Rechts und Pflichten der Klägerin, die im Zusammenhang mit den übertragenen Aufgaben stehen, ein.

Mit Gebührenbescheid vom 9. Januar 2017 zog die Beklagte die Klägerin zu 136,00 Euro Gebühren für die Allgemeine Überwachung der Deponie T. gem. § 47 KrWG heran. Augenscheinliche Mängel wurden bei der Betriebsüberwachung am 26. August 2016 nicht festgestellt. Ausführungen zum Gebührenschuldner enthielt der Bescheid nicht.

Dagegen erhob die Klägerin am 8. Februar 2017 Klage beim Verwaltungsgericht Düsseldorf.

Zur Klagebegründung trug sie im Wesentlichen vor: Der Bescheid sei rechtswidrig, weil sie nicht zutreffender Bescheidadressat und damit nicht Gebührenschuldner sei. Mit der Gründung der Anstalt des öffentlichen Rechts sei eine Gesamtrechtsnachfolge aller bestehenden Rechte und Pflichten die im Zusammenhang mit den in § 2 Abs. 1 lit. a) SatzungAöR übertragenen Aufgaben stünden (vgl. § 16 Abs. 1 SatzungAöR) von ihr auf die Anstalt eingetreten, die auch die Deponiegenehmigung und alle aus dieser folgenden Rechte und Pflichten mit erfasse. Im Zeitpunkt des Bescheiderlasses sei sie nicht mehr für die Deponie verantwortlich gewesen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts komme es für die Verantwortlichkeit und damit auch für die Adressatenstellung etwaiger per Bescheid erlassener Maßnahmen darauf an, wer die Deponie betreibe oder zuletzt betrieben habe. Dies sei die Anstalt des öffentlichen Rechts, die sich für die gebotenen tatsächlichen Arbeiten an der Deponie, wie die Klägerin seit 1989 auch, der U. /F. bediene. Zudem gebe es in ihrem Haushalt gar keinen Ansatz mehr für die Deponienachsorge, diese obliege der Anstalt des öffentlichen Rechts, die zudem den bei Gründung der Anstalt in der unteren Abfallwirtschaftsbehörde vorhandenen Personalbestand einschließlich des Leitungspersonals vollständig übernommen habe.

Die Klägerin beantragt,

den Gebührenbescheid der Beklagten vom 9. Januar 2017 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie führt dazu aus, die Klägerin sei die zutreffende Adressatin und auch Gebührenschuldnerin, da sie Genehmigungsinhaberin und daher nach wie vor für die Deponie rechtlich verantwortlich sei. In der Aufgabenübertragung auf die Anstalt des Öffentlichen Rechts liege nicht gleichsam eine Übertragung der Deponiegenehmigung selbst. Dafür bedürfe es einer Änderungsgenehmigung, die auch eine Erklärung enthalte, wer fortan für die gefahrenabwehrrechtlichen Pflichten aus dem Planfeststellungsbeschluss verantwortlich sei. Deponierechtlich komme es für die Genehmigungsfähigkeit auf die Person des Genehmigungsbetreibers an, diese müsse u.a. zuverlässig sein und das Personal die erforderliche Sach- und Fachkunde besitzen. Es handele sich nicht um einen rein dinglichen Verwaltungsakt. Das Bundesverwaltungsgericht habe dementsprechend klargestellt, dass eine Deponiegenehmigung nur mit Zustimmung und unter Beteiligung der zuständigen Behörden übergehen könne. Ansonsten würden die im Zuge des Planfeststellungsverfahrens geprüften subjektiven Voraussetzungen und der darin innewohnende Schutzzweck umgangen. Sollte die Anstalt als „faktischer Betreiber“ angesehen werden, habe dies nur zur Folge, dass neben der legalen Betreiberin, der Klägerin, ein neuer faktischer Betreiber ebenso verantwortlich werde, nicht aber, dass die legale Betreiberstellung und damit die Gebührenschuldnerstellung entfalle. Nichts anderes Folge aus der von der Klägerin bemühten Gesamtrechtsnachfolge, diese scheide schon deshalb aus, weil § 114a Abs. 1 Satz 1 2. Alt. GO NRW voraussetze, dass zuvor ein Regie- oder Eigenbetrieb oder eine eigenbetriebsähnliche Einrichtung bestehe, dazu gehöre die untere Abfallwirtschaftsbehörde der Klägerin nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beteiligten Bezug genommen.

A. Das Gericht konnte mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden (vgl. § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –).

B. Die zulässige Klage hat Erfolg.

Der streitgegenständliche Gebührenbescheid vom 9. Januar 2017 ist rechtwidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Er ist zwar formell sowie materiell rechtmäßig (I., II.), leidet jedoch an einem Ermessensfehler (III.).

I. Rechtsgrundlage für die Gebührenerhebung sind die §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Abs. 1 Gebührengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (GebG NRW) i.V.m. § 1 Abs. 1 Allgemeine Verwaltungsgebührenordnung (AVwGebO NRW) i.V.m. Anlage Allgemeiner Gebührentarif Tarifstelle 28 (Teil II) 28.2.1.21. Soweit die Beklagte im angefochtenen Bescheid zunächst die Tarifstelle 28 (Teil II) 28.2.1.20 zitiert, handelt es sich um einen unbeachtlichen, weil offenkundigen Schreibfehler in der bloßen „Präambel“ zum eigentlichen Gebührenbescheid. In Zusammenschau mit dem Bescheidtenor sowie der Begründung des Bescheides sowie der im Folgenden stets zitierten Tarifstelle 28 (Teil II) 28.2.1.21 wird hinreichend für die Klägerin deutlich, dass die Beklagte eine Gebühr für die Überwachung der Abfallbewirtschaftung nach § 47 KrWG für eine bereits stillgelegte Deponie erheben wollte.

II. Rechtliche oder tatsächliche Bedenken gegen den Grund sowie die Höhe der geltend gemachten, für die Überwachung der Abfallbewirtschaftung in der Deponie T. gem. § 47 KrWG angefallenen, Gebühr sind von der Klägerin weder vorgebracht noch ersichtlich.

Die Klägerin wendet sich ausschließlich gegen ihre Stellung als Bescheidadressatin und damit der Sache nach gegen die Inanspruchnahme als Gebührenschuldnerin. Nach dem alleine in Betracht zu ziehenden § 13 Abs. 1 Nr. 1 GebG NRW ist Kostenschuldner und damit zur Zahlung der Gebühr verpflichtet, wer die Amtshandlung (1.) zurechenbar verursacht oder zu wessen Gunsten sie vorgenommen wurde (2.).

1. Amtshandlung ist gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GebG NRW eine besondere öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit einer Behörde. Hier hat die Beklagte durch die am 26. August 2016 durchgeführte und gesetzlich gem. § 47 KrWG gebotene Betriebsüberwachung der Deponie T. ohne Weiteres eine gebührenrelevante hoheitliche Tätigkeit ausgeführt.

2. Die gebührenpflichtige Amtshandlung hat die Klägerin gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 1. Alt. GebG NRW zurechenbar verursacht bzw. sie ist nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. GebG NRW auch zu ihren Gunsten vorgenommen worden. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, welche der Tatbestandsalternativen gegeben ist (a)), denn in beiden Fällen ist Gebührenschuldner der Betreiber der Deponie (b)). Dies ist jedenfalls als Genehmigungsinhaberin auch die Klägerin (c)).

a) Wer zurechenbar Verursacher im Sinne der 1. Alternative der Norm ist, bestimmt sich – wie das Tatbestandsmerkmal der Zurechenbarkeit zeigt – nicht nach den Regeln eines naturwissenschaftlichen Kausalitätsbegriffs. In Fällen, in denen eine Amtshandlung durch einen auf die Amtshandlung gerichteten Antrag oder anderen Willensakt herbeigeführt wird, ist Verursacher danach nicht ohne Weiteres derjenige, der den Antrag stellt oder den Willensakt vornimmt, sondern nur derjenige, dem der Antrag oder der Willensakt auch zuzurechnen ist. Die Zurechnung ergibt sich aus dem Recht, dem der Antrag oder der Willensakt unterliegt, wobei eine gebührenrelevante Sonderrechtsbeziehung auch bereits dann gegeben ist, wenn der Betroffene innerhalb des ihm zugeordneten Pflichtenkreises eine Tätigkeit vornimmt oder eine Anlage betreibt, an die wegen der damit verbundenen Gefahren eine spezifische behördliche Überwachungs- und Kontrolltätigkeit anknüpft, und er somit auch ohne förmlichen Antrag ein antragsähnliches Verhalten zeigt,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Februar 2017 – 9 A 2655/13 –, juris Rn. 122; OVG NRW, Beschluss vom 27. April 2012 – 9 A 1786/10 –, juris Rn. 31ff.; HessVGH, Beschluss vom 9. Dezember 1988 – 8 TH 4345/88 – , juris Rn. 21 ff.; OVG Hamburg, Urteil vom 16. Dezember 1980 – Bf III 9/80 –, KStZ 1981, 175 ; jew. m.w.N.

Wer Begünstigter der Amtshandlung des Beklagten im Sinne der 2. Alternative der Norm ist, bestimmt sich danach, wer unmittelbar durch die Amtshandlung im Zeitpunkt ihrer Vornahme begünstigt wird. Dies ist grundsätzlich nur deren Adressat,

vgl. std. Rspr. OVG NRW, Urteil vom 14. Februar 2017 – 9 A 2655/13 –, juris Rn. 115; OVG NRW, Beschluss vom 27. April 2012 – 9 A 1786/10 –, juris Rn. 42ff.; OVG NRW, Urteil vom 11. Dezember 2002 – 9 B 1535/02 –, juris; OVG NRW, Urteil vom 26. November 1987 – 9 A 285/86 –, juris Rn. 7 ff.

Der Betreiber einer Deponie befindet sich allein aufgrund des Betriebs dieser Anlage – im gegebenen Fall unabhängig davon, in welchem Stadium sich diese befindet (Betrieb, Stilllegung, Nachsorge) – in einer antragsähnlichen Sonderrechtsbeziehung mit der Beklagten, weil er durch diese Tätigkeit und der damit verbundenen spezifischen Gefahren eine aus seinem Pflichtenkreis (Anlagenbetrieb) herrührende und normativ in § 47 KrWG zwingend vorgegebene Überwachungs- und Kontrolltätigkeit der Beklagten ausgelöst hat (vgl. auch § 47 Abs. 7 KrWG). Diese aus dem Anlagenbetrieb und den daraus folgenden Verpflichtungen, die das materielle Recht (hier: v.a. § 36 Abs. 1, 3, 40, 43 Abs. 1 KrWG i.V.m. Verordnung über Deponien und Langzeitlager [Deponieverordnung – DepV –]) dem Deponiebetreiber auferlegt, notwendig resultierende Überwachungs- und Kontrolltätigkeit hat der Anlagenbetreiber daher gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 1. Alt. GebG NRW zurechenbar verursacht. Dies gilt trotz fehlenden formellen Antrags für die Amtshandlung. Insoweit folgt der maßgebliche Verursachungsbeitrag und damit ein antragsähnliches Verhalten aus dem dem Deponiebetreiber zurechenbaren Anlagenbetrieb. Der Deponiebetreiber wird ebenso nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. GebG NRW unmittelbar durch die Überwachungs- und Kontrolltätigkeit der Beklagten im Vornahmezeitpunkt begünstigt, denn bei objektiver Betrachtung ist er Adressat der von der Beklagten nach § 47 KrWG vorgenommenen Amtshandlung, weil sich die durchgeführte Überwachungs- und Kontrolltätigkeit auf Verpflichtungen bezieht, die aufgrund der vorbenannten fachgesetzlichen Normen des Kreislaufwirtschaftsgesetz nur dem Deponiebetreiber obliegen. Für einen ordnungsgemäßen Deponiezustand – der ja gerade mit der von der Beklagten vorgenommenen Amtshandlung festgestellt wird – und etwaigen ordnungs- und sonderordnungsrechtliche Maßnahmen, ist grundsätzlich der Betreiber in den Blick zu nehmen.

b) Ist Gebührenschuldner damit der Betreiber der Anlage, findet sich ausgehend von den maßgeblichen bundesrechtlichen Regelungen zwar nicht im Kreislaufwirtschaftsgesetz, jedoch in § 2 Nr. 12 DepV eine Legaldefinition des Betreiberbegriffs. Danach ist Deponiebetreiber jede natürliche oder juristische Person, die die rechtliche oder tatsächliche Verfügungsgewalt über eine Deponie innehat. Diese Begriffsbestimmung nimmt die in der Rechtsprechung zu dem Begriff „Inhaber der Deponie“ anhand der bis zum Ablauf des 31. Mai 2012 geltenden §§ 32 Abs. 3, 36 Abs. 1, 2 Kreislaufwirtschaft- und Abfallgesetz – KrW-/AbfG – entwickelten Kriterien auf. Dabei ist der in der Nachfolgeregelung des §§ 36 Abs. 1, 3, 40 Abs. 1, 2 KrWG und durchweg im Kreislaufwirtschaftsgesetz verwendete neue Begriff des „Betreibers einer Deponie“ mit dem des „Inhaber“ gleichbedeutend,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2010 – 7 B 12.10 –, juris Rn. 14.

Verantwortlich für die Deponie ist deren Betreiber, weil nur er tatsächlich und rechtlich in der Lage ist, den Betrieb der Deponie entsprechend den gesetzlichen Anforderungen zu führen. An ihn richten sich die zur Gewährleistung des ordnungsgemäßen Betriebes bestimmten gesetzlichen Pflichten. Er ist Inhaber der Verfügungsgewalt über die Abfallentsorgungsanlage, nimmt die Betriebsführung wahr und trägt damit die Verantwortung dafür, dass das Wohl der Allgemeinheit nicht gefährdet wird. Unter „Betriebsführung“ ist dabei regelmäßig ein Tätigwerden im eigenen Namen, für eigene Rechnung und unter eigener Verantwortung zu verstehen. Die Frage, wer im Einzelfall Betreiber ist, ist abgesehen davon nicht allein nach formalen rechtlichen Gesichtspunkten, sondern unter Berücksichtigung der rechtlichen, wirtschaftlichen und tatsächlichen Einzelfallumstände zu beurteilen,

vgl. zum Ganzen BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2010 – 7 B 12.10 –, juris Rn. 14 ff.; BVerwG, Urteil vom 31. August 2006 – BVerwG 7 C 3.06 –, juris Rn. 12; BVerwG, Beschluss vom 7. Dezember 2000 – 3 B 148.00 –, juris Rn. 4, 7; aus der obergerichtl. Rspr. OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2008 – 8 B 1476/08 , juris Rn. 16; ThürOVG, Urteil vom 10. Juli 2015 – 3 KO 702/11 –, juris Rn. 51; s. a. Jarass/Petersen, KrWG, 2014, § 40 Rn. 67; Kürzel, Der Betreiberbegriff im Umweltrecht, 2015, S. 169 ff.; alle m.w.N.

c) Die Klägerin ist als legale Betreiberin der Deponie zu werten, denn sie trug ursprünglich durch die Inhaberschaft sämtlicher Deponiegenehmigungen die legale Verfügungsgewalt und damit das Anlagenrisiko zumindest in rechtlicher Hinsicht (aa) und hat diese Stellung weder durch den mit U. /F. geschlossenen Übertragungs-/ Deponievertrag vom 25. September 1989 (bb) noch im Zeitpunkt der Vornahme der Amtshandlung durch die Beklagte am 26. August 2016 im Wege der Rechtsnachfolge in die Betreiberstellung an die von ihr am 7. Dezember 2015 gegründete Anstalt des öffentlichen Rechts verloren (cc).

aa) Nachdem in den Jahren 1965 bis 1968 die Abfalldeponie T. geplant wurde, genehmigte am 7. März 1968 der seinerzeit zuständige Landkreis L. -L1. der Klägerin die Abfalldeponie. Deren Betrieb (im weiteren Sinne einschließlich der Stilllegung und Nachsorgephase) wurde von der seit dem in Kraft treten des Abfallgesetzes im Juni 1972 zuständigen Beklagten weiter genehmigt. Mit abfallrechtlichem, auf § 7 Abs. 1 Abfallgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. August 1986 – AbfG – gestützten, Planfeststellungsbeschluss vom 7. August 1992 erfolgte die Regelung der Gesamtdeponie. Es folgten zahlreiche abfallrechtliche Nachtragsgenehmigungen. Der letzte Deponieabschnitt wurde durch eine abschließende Baumaßnahme im Jahre 2016 rekultiviert. Sämtliche Plangenehmigungen wurden antragsgemäß der Klägerin als Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts erteilt. Diese war insoweit unstreitig im Zeitpunkt der jeweiligen Genehmigungserteilung deren alleinige Inhaberin. Daraus folgt, dass sie in rechtlicher Hinsicht für den Deponiebetrieb (verstanden hier im weiten Sinne einschließlich der Stilllegung und Nachsorgephase) als (letzte) Zulassungsinhaberin verantwortlich war und die Verfügungsgewalt insoweit innehatte. Sie konnte etwa für die Erfüllung umweltrechtlicher Pflichten als Störerin in Betracht gezogen werden. Zwar bestimmt die formale Inhaberschaft der Genehmigung nicht stets den auch durch materielle Kriterien auszufüllenden Betreiberbegriff,

vgl. Attendorn, in: Jarass/Petersen, KrWG, § 40 Rn. 70,

jedoch hat der Gesetzgeber mit der Legaldefinition in § 2 Nr. 12 DepV zu erkennen gegeben, dass auch die rechtliche Verfügungsgewalt für die Betreiberstellung für sich ausreichen kann und zwar ungeachtet der Frage, ob es daneben noch andere „faktische“ Betreiber kraft tatsächlicher Verfügungsgewalt gibt. Denn er hat in bewusster Abkehr von der ursprünglich im Gesetzgebungsverfahren favorisierten Formulierung „rechtliche und tatsächliche Verfügungsgewalt“,

vgl. BR-Drs. 231/02, S. 5 f. (in der Nachsorgephase sollte explizit der Zulassungsinhaber Betreiber der Deponie sein),

nach angenommener Ausschussempfehlung die Formulierung „rechtliche oder tatsächliche Verfügungsgewalt“ gewählt,

vgl. Änderungsantrag Ziff. 17 des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, BR-Drs 231/1/02, S. 10, angenommen BR-PlPr 776, S. 309B.

Damit sollte laut Begründung der Ausschussänderung zum Ausdruck kommen, dass die rechtliche Verfügungsgewalt der Zulassungsinhaber, die tatsächliche Verfügungsgewalt aber der mit dem Betrieb Beauftragte haben kann. Dies könnten bei öffentlichen Deponien verschiedene Personen sein. Insoweit war die Klägerin durch die Innehabung der rechtlichen, durch die Genehmigung vermittelten, Verfügungsgewalt Deponiebetreiberin. Ein anderer Ansatz würde dazu führen, dass die formale Genehmigung oder Anlagenzulassung eine „leere Hülle“ ohne Substanz würde, an die keine Rechtsfolgen mehr gegenüber der Genehmigungsinhaberin trotz ihrer eindeutig und rechtsklar aus der Genehmigung ersichtlichen Rechtsstellung anknüpfen könnten. Die ursprüngliche Betreiberstellung kraft rechtlicher Verfügungsgewalt hat die Klägerin als Genehmigungsinhaberin auch nicht im Folgenden an die U. /F. verloren (bb).

bb) Mit notariellem Vertrag vom 25. September 1989 wurden der Firma U. Entsorgungs GmbH (heute Entsorgungsgesellschaft O. mbH) von der Klägerin Teilaufgaben der Abfallentsorgung übertragen (Präambel ÜbertragungsV). Zu dem Vertrag gehörte als Anlage 1 ein sog. Deponievertrag selben Datums, mit dem die Klägerin die Durchführung der Planung, die abschnittsweise Errichtung und den abschnittsweisen Betrieb sowie weitere Aufgaben nebst der abschließenden Rekultivierung und Nachsorgephase der in Rede stehenden Deponie T. der U. /F. übertrug (§ 1 DepVertrag). Als vertragsgemäß zu erbringende Leistung übernahm die U. /F. nicht nur die in Anlage 1 und 3 zum Deponievertrag näher bezeichneten Grundstücke, Deponiegruben, Zufahrtsstraßen, Brunnen und Betriebsgebäude, sondern verpflichtete sich auch, diese zu erwerben und künftige Änderungen an der Deponie bis zur Genehmigungsreife zu führen sowie Sorge für den genehmigungskonformen Betrieb zu tragen (§ 3 DepVertrag). Dazu musste die U. /F. der Klägerin einen verantwortlichen Deponieleiter benennen (§ 4 Abs. 1 DepVertrag). Die Vertragsparteien gingen davon aus, dass die U. /F. den Deponiebetrieb übernommen habe (s. Anlage 3 Ziff. 1, 3 zum ÜbertragungsV). Die F. wurde berechtigt, alle an der Deponie anfallenden Arbeiten selbst vorzunehmen oder Dritte zu beauftragen (§ 2 ÜbertragungsV). Erlaubnisinhaberin blieb die Klägerin (§ 4 Abs. 2 DepVertrag). Die Verträge gelten offenbar bis heute – abgesehen von Anpassungen in der Kostenstruktur – fort. Ungeachtet etwaiger rechtlicher Anforderungen an die Übertragung der Genehmigungen für den Deponiebetrieb bzw. die Stilllegungsphase, etc., sollte der Übergang der entsprechenden Genehmigungen rechtsgeschäftlich seinerzeit nicht erfolgen, wie sich aus dem Regelungswillen der Parteien im vorzitierten § 4 Abs. 2 DepVertrag ergibt.

Aus der von den Vertragsparteien (Klägerin und U. Entsorgungs GmbH) gewollten Stellung letzterer als beauftragte Dritte i.S.d. § 3 Abs. 2 Satz 2 AbfG (heute § 22 KrWG) folgt auch nichts anderes. Aus der Möglichkeit, sich bei der Führung der Deponie der Hilfe eines Dritten zu bedienen, zeigt sich, dass das Abfallgesetz bzw. heute das Kreislaufwirtschaftsgesetz und anderes einschlägiges Fachrecht keine konkludente Rechtsnachfolge der Art kennen, dass der jeweilige Nutzungsberechtigte der (stillgelegten) Deponie automatisch Rechtsträger der Planfeststellung würde. Der Dritte mag dann zwar kraft seiner Beauftragung Verfügungsmacht über die Deponie innehaben. Rechtlich verantwortlich in dem Sinne, dass sich an ihn die zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Betriebs bestimmten gesetzlichen Pflichten richten, ist der mit dem Betrieb Beauftragte jedoch nicht. Pflichtiger bleibt in einem solchen Falle die entsorgungspflichtige Körperschaft, hier die Klägerin.

Vor diesem Hintergrund ist es nicht entscheidungserheblich, ob die U. /F. neben der von den Vertragsparteien beabsichtigten Stellung als beauftragter Dritter i.S.d. § 3 Abs. 2 Satz 2 AbfG (heute § 22 KrWG) entsprechend den zum Betreiberbegriff dargelegten Grundsätzen (s. B. II. 2. b)) nicht auch wegen des Umfanges der ihr in § 2 Abs. 1 ÜbertragungsV, §§ 1, 3 DepVertrag überantworteter Aufgaben, ihrer „eigenen Verantwortlichkeit“, eigenen Rechnungsstellung (§§ 6 ff. DepVertrag) und weitgehend (s. § 2 Abs. 3 Satz 3 ÜbertragungsV) maßgabenunabhängigen Handlungsmöglichkeit im eigenen Namen (so war etwa – anders als die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 7. Februar 2017 [wohl gemeint: 2018] auf Nachfrage mitgeteilt hat – der bei der Überwachungsmaßnahme anwesende Dr. L2. Mitarbeiter der U. /F. und nicht der Beklagten) die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Art und Weise des Deponiebetriebes innehatte (vgl. etwa § 3 Abs. 4 DepVertrag),

vgl. ähnl. dazu bereits VGH Mannheim, Urteil vom 15. Dezember 1987 – 10 S 240/86 –, NVwZ 1988, 562 f.,

und damit sogar „faktische“ Deponiebetreiberin war. Offen bleiben kann auch, ob sie dies – der Einlassung der Klägerin unter Ziff. 2 ihres Schriftsatzes vom 8. Februar 2017 (wohl 2018) folgend, der Vertrag mit der U. /F. vom 25. September 1989 sei auf die am 1. Januar 2018 gegründete Anstalt des öffentlichen Rechts mit allen Rechten und Pflichten von der Klägerin „übergegangen“ – zum Zeitpunkt der Vornahme der Amtshandlung noch wäre. Die fehlende Genehmigungsinhaberschaft der U. /F. hinderte deren Stellung als „faktische“ Deponiebetreiberin jedenfalls nicht,

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Januar 2012 – 7 C 6.11 –, juris Rn. 13; BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2010 – 7 B 12.10 –, juris Rn. 17; BayVGH, Urteil vom 7. Oktober 2010 – 20 B 10.396 –, juris Rn. 37; Attendorn, in: Jarass/Petersen, KrWG, § 40 Rn. 70.

cc) War die Klägerin noch bis zur Gründung der Anstalt des öffentlichen Rechts am 7. Dezember 2015 Genehmigungsinhaberin und legale Betreiberin der Deponie mit entsprechender rechtlicher Verfügungsgewalt, hat sie diese Stellung auch nicht im Folgenden verloren.

Zum 7. Dezember 2015 errichtete die Klägerin gem. § 114a Abs. 1 Satz 1 1. Alt. Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW) mit Satzung vom 25. November 2015 die „Stadtbetrieb N. “ Anstalt des öffentlichen Rechts, die nach einer ersten Änderungssatzung vom 3. März 2016 mit Satzung vom 22. September 2016 zu der „N2. N1. Abfall-, Grün- uns Straßenbetriebe“ - Anstalt des öffentlichen Rechts unter Beibehaltung der wesentlichen Anstaltsregelungen umfirmiert wurde. Da die maßgebliche Amtshandlung (s. B. II. 1.) am 26. August 2016 vorgenommen wurde, ist gem. § 11 Abs. 1 Satz 2 GebG NRW auf die Sach- und Rechtslage zu diesem Zeitpunkt abzustellen, demnach die Satzung vom 25. November 2015 i.d.F. vom 3. März 2016 (SatzungAöR) maßgeblich. In der Anstalt des öffentlichen Rechts übertrug die Klägerin mit Wirkung zum 1. Januar 2016 die kommunalen Aufgaben der Abfallwirtschaft, wozu insbesondere alle Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers und der unteren Abfallwirtschaftsbehörde zählten (§ 2 Abs. 1 lit. a) SatzungAöR). Gemäß der Überleitungsregelung in § 16 Abs. 1 SatzungAöR trat die Anstalt im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in alle bestehenden Rechts und Pflichten der Klägerin, die im Zusammenhang mit den in § 2 Abs. 1 SatzungAöR übertragenen Aufgaben standen, ein.

Die Rechtsnachfolge in eine von der Klägerin bislang innegehaltene Genehmigung und in deren öffentlich-rechtliche Rechte und Pflichten setzt zum einen voraus, dass die öffentlich-rechtliche Position einer Rechtsnachfolge überhaupt zugänglich ist (Nachfolgefähigkeit; aaa)) und zum anderen, dass es eine Rechtsnorm gibt, die die Rechtsnachfolge, also den Eintritt des Nachfolgers in die Rechts- und Pflichtensphäre des Vorgängers, anordnet (Nachfolgetatbestand; bbb)),

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Januar 2012 – 7 C 6.11 –, juris Rn. 12; OVG NRW, Urteil vom 7. November 1995 – 11 A 5922/94 –, juris Rn. 4; VG Düsseldorf, Urteil vom 13. Mai 2008 – 17 K 419/07 –, juris Rn. 34, m.w.N.

aaa) Es fehlt der abfallrechtlichen Deponiegenehmigung gem. § 7 AbfG, § 31 KrW-/AbfG (heute § 35 KrWG) bereits ihre Nachfolgefähigkeit. Denn es handelt sich bei ihr und den weiteren Genehmigungen im Zusammenhang mit der Deponie / Stilllegung um eine sog. gemischte Genehmigung, die sich sowohl durch sach- als auch personenbezogene Elemente auszeichnet und daher gerade nicht ohne Weiteres übergangsfähig ist. So hat der Träger des Vorhabens nach §§ 18, 19 Abs. 1 DepV mit dem Antrag auf Erteilung einer Planfeststellung oder Plangenehmigung für eine Deponie nachzuweisen, dass er für die Errichtung, die Betriebs- und Nachsorgephase finanziell leistungsfähig ist. Die Zulassung der Deponie setzt darüber hinaus gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 2 KrWG voraus, dass keine Tatsachen bekannt sind, aus denen sich Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der für die Errichtung, Leitung oder Beaufsichtigung des Betriebes oder der Nachsorge der Deponie verantwortlichen Personen ergeben. Weiter müssen diese Personen oder das sonstige Personal die erforderliche Sach- und Fachkunde besitzen (§ 36 Abs. 1 Nr. 3 KrWG). Die Planfeststellung einer Deponie hängt damit von persönlichen Merkmalen wie der Zuverlässigkeit einschließlich der erforderlichen Sach- und Fachkunde sowie der finanziellen Leistungsfähigkeit ab. Auch wenn die Anlagenbezogenheit der Zulassungsentscheidung nach § 35 Abs. 2 KrWG im Vordergrund stehen mag, so wird die Planfeststellung doch nicht der Deponie, sondern dem Träger des Vorhabens für eine bestimmte Anlage an einem bestimmten Standort erteilt. Diese Wertung als gemischte Genehmigung wird bestätigt durch § 22 KrWG, der lediglich gestattet, sich bei der Führung der Deponie der Hilfe eines Dritten zu bedienen, die Verantwortlichkeit für die Erfüllung der Pflichten davon aber unberührt lässt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Januar 2012 – 7 C 6.11 –, juris Rn. 12; zum Streitstand schon VG Düsseldorf, Urteil vom 13. Mai 2008 – 17 K 564/07 – juris Rn. 60 ff., dort schon mit entsprechender Tendenz; BeckOK UmweltR/Klages KrWG, § 35 Rn. 68; für Deponien Mann, in: Versteyl/Mann/Schomerus, KrWG, § 35 Rn. 2, § 36 Rn. 30; Schmidt-Kötters, Teilbarkeit und Übertragbarkeit von Genehmigung und Anlagenbetrieb, GewArch 2013, S. 199, 201 f. m.w.N.

Ist die voraussetzungslose Nachfolgefähigkeit demnach ausgeschlossen, bedarf es nach vorzitierter höchstrichterlicher Rechtsprechung eines Mitwirkungsaktes der zuständigen Behörde bei dem Genehmigungsübergang. Da dieser Akt hier nicht erfolgt ist, ist eine Nachfolge nicht eingetreten ist.

Es besteht auch kein Anlass von dem Grundsatz der behördlichen Mitwirkung im gegebenen Fall abzuweichen, weil eine Anstalt des öffentlichen Rechts gem. § 114a Abs. 1 Satz 1 1. Alt. GO NRW errichtet wurde und es sich nicht um – hieran hat das Bundesverwaltungsgericht seine zuvor zitierte Rechtsprechung entwickelt – einen rechtsgeschäftlichen Übertragungsakt handelt. Zwar ist der Klägerin zugute zu halten, sie habe mit der Gründung der Anstalt nicht nur die gesamten Aufgaben der unteren Abfallwirtschaftsbehörde auf diese übertragen (§ 2 Abs. 1 lit. a) SatzungAöR), sondern auch in personeller Hinsicht das seinerzeit für die Deponie zuständige (Leitungs-)Personal vollständig mit übertragen und schließlich, dass in finanzieller Hinsicht gem. § 114a Abs. 5 GO NRW eine Gewährträgerschaft für Verbindlichkeiten der Anstalt etwa im Zusammenhang mit der Deponieführung besteht. Jedoch handelt es sich hierbei um erst im Rahmen der Erfüllung oder der Nichterfüllung der tatbestandlichen Genehmigungsvoraussetzung der §§ 35 Abs. 2, 3, 36 Abs. 1 Nr. 2 KrWG, §§ 18, 19 DepV zu prüfende Fragen, die nichts an der vorgelagert feststehenden Rechtsnatur der Deponiegenehmigung als gemischter Genehmigung ändern. Es handelt sich nicht um ein Problem der Beachtung der Genehmigungspflichten, sondern um ein Kriterium für den Genehmigungsübergang selbst. Insoweit obliegt es nicht der Klägerin – etwa durch Ausgestaltung des personellen Teils des Gründungsvorganges der Anstalt des öffentlichen Rechts – jeweils befinden zu können, wann und welche Genehmigung übergeht oder nicht. Sie könnte ansonsten über die Frage der Erkennbarkeit ordnungsrechtlicher Verantwortlichkeit bzw. einer öffentlich-rechtlichen klaren Verantwortungszuweisung letztlich alleine befinden. Dies gilt erst recht, da es sich bei der Anstalt des öffentlichen Rechts, anders als etwa bei einem Eigen- oder Regiebetrieb, um eine selbstständige juristische Person eigener Rechtspersönlichkeit mit eigener Personalhoheit handelt, die demzufolge ihre eigenen Personalentscheidungen trifft, originär Rechte sowie Pflichten begründet und damit als eine von der Klägerin getrennte juristische Person agiert.

vgl. Kotzea, in: Held/Winkel/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, § 114a GO Ziff. 3.1; Wellmann, in: Rehn/Cronauge/Lennep/Knirsch, GO NRW, § 114a Ziff. II. 1. f.

bbb) Es mangelt zudem an einem Nachfolgetatbestand, der den Übergang der Deponiegenehmigung anordnet.

(1) Die Anstalt des öffentlichen Rechts ist zunächst nicht durch die Regelung in § 2 Abs. 1 lit. a) SatzungAöR Inhaberin der Deponiegenehmigung geworden.

Diese Regelung bestimmt, dass die kommunalen Aufgaben der Abfallwirtschaft nach den gesetzlichen Vorschriften, einschließlich der Erstellung des kommunalen Abfallwirtschaftskonzeptes die Anstalt ab dem 1. Januar 2016 übernimmt und im eigenen Namen und in eigener Verantwortung durchführt. Hierzu zählten insbesondere die Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers und der unteren Abfallwirtschaftsbehörde. Diese satzungsrechtliche Bestimmung fußt auf der Regelung des § 114a Abs. 3 Satz 1 GO NRW, nach der sowohl einzelne als auch alle mit einem bestimmten Zweck zusammenhängende Aufgaben einer Gemeinde teilweise oder – wie hier die der unteren Abfallwirtschaftsbehörde – ganz übertragen werden können. Schon vom Wortlaut der Satzungsbestimmung erfasst diese nur Aufgaben, die zuvor von der unteren Abfallwirtschaftsbehörde wahrgenommen wurden, bestimmt jedoch nicht den Übergang etwaiger Genehmigungen oder Anlagenzulassungen, die im Übrigen auch nicht der unteren Abfallwirtschaftsbehörde als Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung für einen öffentlich-rechtlichen Hoheitsträger wahrnimmt (vgl. § 1 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen – VwVfG NRW– ), seinerzeit übertragen wurden, sondern der Klägerin als Antragstellerin und öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft originär. Insoweit regelt die Bestimmung nur, dass die vor dem 1. Januar 2016 von der unteren Abfallwirtschaftsbehörde bezüglich der Deponie T. wahrgenommenen Aufgaben nunmehr eigenständig und rechtlich selbstständig von der Anstalt wahrgenommen werden, was eine „faktische“ Betreiberstellung begründet (siehe dazu B. III. 1. a)), nicht aber die Deponiegenehmigung selbst übergehen lässt.

(2) Die Anstalt des öffentlichen Rechts ist auch nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in die Deponiegenehmigung der Klägerin eingerückt.

Sowohl nach den bundesrechtlichen Bestimmungen des Kreislaufwirtschaftsgesetzes als auch nach den landesrechtlichen Normen des Landesabfallgesetzes oder sonstigen einschlägigen Fachgesetzten gibt es keinen gesetzlichen Rechtsnachfolgetatbestand,

vgl. zum Bundesrecht: BVerwG, Urteil vom 10. Januar 2012 – 7 C 6.11 –, juris Rn. 12.

Ein solcher findet sich für den hier in Rede stehenden Bereich auch nicht in der Übergangsregelung des § 16 Abs. 1 SatzungAöR. Danach tritt die Anstalt im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in alle bestehenden Rechte und Pflichten der Stadt N. ein, die im Zusammenhang mit den in § 2 Abs. 1 SatzungAöR übertragenen Aufgaben stehen.

Ist die Deponiegenehmigung als gemischte Genehmigung wegen des personalen Elementes nicht ohne Weiteres rechtsnachfolgefähig (s. B. II. 2. c) cc) aaa)), kann sie schon von vornherein nicht von der Übergangsregelung des § 16 Abs. 1 SatzungAöR – unbeschadet der Frage, ob es sich dort um eine wirksam normierte „Gesamtrechtsnachfolge“ handelt – tatbestandlich erfasst werden und demgemäß auch nicht durch sie wirksam „übergeleitet“ worden sein. Die Regelung unterliefe ansonsten die spezifischen (bundes-)gesetzlichen Anforderungen, denen eine Deponiegenehmigung unterliegt.

Ungeachtet dessen lässt die Gemeindeordnung NRW eine rechtsbegriffliche Gesamtrechtsnachfolge nur in den abschließend genannten Fällen des § 114a Abs. 1 Satz 1 2. Alt. GO NRW zu. Diese betreffen solche, in denen ein Kommunalunternehmen (Eigen-, Regiebetrieb oder eigenbetriebsähnliche Einrichtung, vgl. § 108 GO NRW) in die Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts umgewandelt werden,

vgl. Kotzea, in: Held/Winkel/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, § 114a GO Ziff. 3.2; Wellmann, in: Rehn/Cronauge/Lennep/Knirsch, GO NRW, § 114a Ziff. III. 1.

Dies ist hier nicht der Fall, da die Anstalt mit Satzung vom 25. November 2015 erstmals zum 7. Dezember 2015 errichtet wurde und die untere Abfallwirtschaftsbehörde, deren Aufgaben in § 2 Abs. 1 lit. a) SatzungAöR ab dem 1. Januar 2016 übernommen werden, ersichtlich kein Betrieb im Sinne des § 114a Abs. 1 Satz 1 2. Alt. GO NRW ist, sondern lediglich eine Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung für einen öffentlich-rechtlichen Hoheitsträger wahrnimmt (vgl. § 1 Abs. 2 VwVfG NRW).

Ist die Anstalt des öffentlichen Rechts daher durch vorzitierte Errichtungssatzung ohne Umwandlung erstmals gem. § 114a Abs. 1 Satz 1 1. Alt. GO NRW geschaffen worden, erfolgt der Übergang der Rechte und Pflichten der Klägerin, die in Zusammenhang mit den in § 2 Abs. 1 lit. a) SatzungAöR übertragenen Aufgaben stehen, nur im Wege der Einzelrechtsnachfolge,

vgl. Kotzea, in: Held/Winkel/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, § 114a GO Ziff. 3.3.

Deshalb bedarf es – auch aus Gründen der Bestimmbarkeit und Rechtssicherheit – grundsätzlich einer Übertragung jedes einzelnen bestehenden Rechtsverhältnisses in der dafür vorgesehenen Form. Für eine Deponiegenehmigung heißt dass, etwa die Übertragung mit Zustimmung der zuständigen Behörde oder der Erteilung einer Änderungsgenehmigung. Da dies nicht erfolgt ist, ist die Klägerin nach wie vor Genehmigungsinhaberin und insoweit auch rechtmäßige Anlagenbetreiberin.

Abgesehen davon hat die Klägerin sich auch bis heute nicht gänzlich von den mit der Deponie T. einhergehenden wirtschaftlichen Verpflichtungen gelöst, da sie laut Schreiben vom 8. Februar 2017 (wohl 2018) noch Rückstellungen im städtischen Haushalt für die „Nachsorge Rekultivierung“ der Deponie über jährlich etwa 352.000,00 Euro gebildet hat und die gesamten Nachsorgekosten bis zum Jahre 2039 auf über 14 Mio. Euro beziffert.

III. Konnte die Beklagte damit zwar die Klägerin grundsätzlich als eine Gebührenschuldnerin gem. § 13 Abs. 1 Nr. 1 GebG NRW rechtmäßig in Anspruch nehmen, leidet der angefochtene Gebührenbescheid vom 9. Januar 2017 jedoch an einem Ermessensfehler. Im Rahmen der Auswahl des Gebührenschuldners ist dessen Ermittlung fehlerhaft (1.). Das führt zur Rechtswidrigkeit des Bescheides, da der Mangel nicht – sofern überhaupt möglich – geheilt wurde (2.).

1. Die getroffene Auswahlentscheidung des Gebührenschuldners ist fehlerhaft, da die Beklagte den hierfür erforderlichen Sachverhalt, nämlich alle als Schuldner in Betracht zu ziehenden Verantwortlichen, nicht ordnungsgemäß ermittelt hat. Die pflichtgemäße Ausübung des bei mehreren Gebührenschuldner gem. § 13 Abs. 2 GebG NRW eröffneten Ermessens erfordert grundsätzlich die vollständige und zutreffende Ermittlung der in Betracht kommenden Adressaten. Ansonsten kann die Beklagte nicht in sachgerechter Weise zwischen verschiedenen Möglichkeiten wählen. Insoweit ist die Auswahlentscheidung unter mehreren Schuldner einer Amtshandlung geprägt durch die in einem ersten Schritt vorzunehmende ordnungsgemäße Schuldnerermittlung, d.h. der zutreffenden Eruierung des entscheidungserheblichen Sachverhaltes, und sodann durch die Auswahlentscheidung im engeren Sinne, d.h. der Reduzierung der Verantwortlichkeit auf denjenigen, der für die Zahlung der Kosten im Sinne des § 13 Abs. 1, 2 GebG NRW nach allgemeinen Grundsätzen der Auswahlentscheidung letztlich heranzuziehen ist,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Februar 2017 – 9 A 2655 –, juris Rn. 131, 135; OVG NRW, Urteil vom 31. Oktober 2008 – 14 A 3695/06 –, juris Rn. 39; std. Rspr. zum BBodSchG VG Düsseldorf, Urteil vom 29. Juli 2016 – 17 K 3089/15 –, juris Rn. 25 ff. m.w.N.; Versteyl, in: Versteyl/Mann/Schomerus, KrWG, 3. Aufl., § 62 Rn. 6ff., 10; allg. Ruffert, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl., § 40 Rn. 52; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 40 Rn. 224.

Eine vollständige Gebührenschuldnerermittlung ist hier nicht erfolgt.

a) Neben der Klägerin als legaler Anlagenbetreiberin (siehe B. II. 2. c)) kommt als weitere Gebührenschuldnerin wegen ihrer tatsächlichen Verfügungsgewalt über die Deponie, die am 7. Dezember 2015 gegründete Anstalt des öffentlichen Rechts „Stadtbetrieb N. “, die heutigen „N2. N1. Abfall, Grün- und Straßenbetriebe“ in Betracht.

In der Rechtsprechung ist geklärt, dass die rechtlich fehlende Genehmigungsinhaberschaft (hier der Anstalt des öffentlichen Rechts) eine Stellung als tatsächlich Verantwortliche und damit „faktische“ Deponiebetreiberin nicht hindert und auch die Klägerin als rechtliche Deponiebetreiberin nicht deswegen von der Gebührenschuldnerschaft befreit,

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Januar 2012 – 7 C 6.11 –, juris Rn. 13; BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2010 – 7 B 12.10 –, juris Rn. 17; BayVGH, Urteil vom 7. Oktober 2010 – 20 B 10.396 –, juris Rn. 37; VG Düsseldorf, Urteil vom 13. Mai 2008 – 17 K 419/07 –, juris Rn. 55; siehe aus der Lit. Attendorn, in: Jarass/Petersen, KrWG, § 40 Rn. 70 m.w.N.

Ebenso geht die in § 2 Nr. 12 DepV enthaltene Legaldefinition des Deponiebetreibers von der Möglichkeit eines Auseinanderfallens von tatsächlicher und rechtlicher Verfügungsgewalt (Wortlaut „oder“) aus. Insoweit wird auf die Ausführungen unter B. II. 2. c) aa) Bezug genommen.

Die Anstalt des öffentlichen Rechts ist spätestens mit der Übernahme der Aufgaben der unteren Abfallwirtschaftsbehörde zum 1. Januar 2016 und damit vor dem Anfallen der Amtshandlung der Überwachung am 26. August 2016 Inhaberin der tatsächlichen Verfügungsgewalt über die Deponie geworden und somit „faktische“ Betreiberin.

Wie bereits unter B. II. 2. b) näher dargelegt, ist auch derjenige als Deponiebetreiber anzusehen, der Inhaber der tatsächlichen Verfügungsgewalt über die Abfallentsorgungsanlage ist, deren Betriebsführung wahrnimmt und damit die Verantwortung dafür trägt, dass das Wohl der Allgemeinheit nicht gefährdet wird. Unter „Betriebsführung“ ist dabei regelmäßig ein Tätigwerden im eigenen Namen, für eigene Rechnung und unter eigener Verantwortung zu verstehen. Die Frage, wer im Einzelfall Betreiber ist, ist abgesehen davon unter Berücksichtigung der rechtlichen, wirtschaftlichen und tatsächlichen Einzelfallumstände zu beurteilen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2010 – 7 B 12.10 –, juris Rn. 14 ff., BVerwG, Urteil vom 31. August 2006 – BVerwG 7 C 3.06 –, juris Rn. 12; BVerwG, Beschluss vom 7. Dezember 2000 – 3 B 148.00 –, juris Rn. 4, 7; aus der obergerichtl. Rspr. OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2008 – 8 B 1476/08 , juris Rn. 16; ThürOVG, Urteil vom 10. Juli 2015 – 3 KO 702/11 –, juris Rn. 51; s. a. aus der Lit. Jarass/Petersen, KrWG, 2014, § 40 Rn. 67, alle m.w.N.

Die Klägerin hat der Anstalt des öffentlichen Rechts die kommunalen Aufgaben der Abfallwirtschaft, wozu insbesondere alle Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers und der unteren Abfallwirtschaftsbehörde zählen (§ 2 Abs. 1 lit. a) SatzungAöR) einschließlich entsprechender Wahrnehmungsrechte und –pflichten (§ 16 Abs. 1 SatzungAöR), übertragen. Dies schließt die Aufgabenwahrnehmung im Zusammenhang mit der Betreuung der städtischen Deponien ein. Diese Aufgaben nimmt die Anstalt nach § 2 Abs. 1 SatzungAöR im eigenen Namen und in eigener Verantwortung nebst Ausübung der entsprechenden hoheitlichen Tätigkeiten und Wahrnehmung der Verkehrssicherungspflichten (vgl. § 2 Abs. 3, 8 SatzungAöR) und damit mit bestimmender Verfügungsgewalt wahr. Zu dem Zeitpunkt der Vornahme der Amtshandlung war zudem der gesamte Personalbestand der unteren Abfallwirtschaftsbehörde einschließlich des seinerzeitigen Leitungspersonals ausweislich des klägerischen Schriftsatzes vom 8. Februar 2017 (wohl 2018) auf die Anstalt übergegangen. Ungeachtet der kalkulatorischen Rückstellungen bei der Klägerin (dazu B. II. 2. c) bbb) (2)) ist die Anstalt für die Übrigen und in erster Linie gewöhnlich anfallenden Geschäfte betreffend der Deponie wirtschaftlich zuständig und trägt insoweit das Risiko ebenso wie den wirtschaftlichen Nutzen. Ihr obliegt die Entscheidungsgewalt in rechtsgeschäftlichen Fragen und solchen über die Erfüllung umweltrechtlicher Pflichten, ohne dass es einer Abstimmung mit der Klägerin bedürfte, die sich nur im Falle des Erlasses oder der Änderung von Satzungen eine Weisungsgewalt des Rates gem. §§ 2 Abs. 5 Satz 1, 6 Abs. 3 Satz 1 lit. a), Satz 2 SatzungAöR vorbehalten hat Daher nimmt die Anstalt die Betriebsführung tatsächlich wahr und ist aufgrund ihrer tatsächlichen Verfügungsgewalt „faktische“ Deponiebetreiberin und zwar ungeachtet, ob sie sich für die tatsächlichen Arbeiten noch weiterer Unternehmen, wie etwa der U. /F. bedient (vgl. Schriftsatzes der Klägerin vom 8. Februar 2017 [wohl 2018], S. 2),

vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2010 – 7 B 12.10 –, juris Rn. 17.

b) Diese Stellung der Anstalt des öffentlichen Rechts hat die Beklagte im Rahmen der Gebührenschuldnerermittlung nicht erkannt. Aus dem angefochtenen Gebührenbescheid vom 9. Januar 2017 ist nicht ersichtlich, sie wäre sich der Mehrheit von Gebührenschuldner bewusst gewesen und hätte das ihr gem. § 13 Abs. 2 GebG NRW dann eingeräumte Ermessen ausgeübt. Vielmehr taucht die Anstalt des öffentlichen Rechts dort schon gar nicht auf. Aus den beigezogenen Verwaltungsvorgängen der Beklagten ist ebenso nicht ersichtlich, sie sei sich des Umstandes bewusst gewesen, zumindest eine weitere als Pflichtige der Amtshandlung in Betracht kommende Person (Anstalt des öffentlichen Rechts; zur U. /F. siehe sogleich c)) hätte noch in die Schuldnerermittlung einbezogen werden müssen,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Mai 2015 – 16 A 1686/09 –, juris Rn. 182.

In dem die Deponie T. betreffenden und für den Erlass des Gebührenbescheides allein maßgeblichen Verwaltungsvorgang „Überwachung am 26. August 2016“ (VV Heft 1) finden sich keinerlei Erwägungen zur Gebührenschuldnerauswahl gem. § 13 Abs. 1, 2 GebG NRW zwischen der Klägerin und der Anstalt des öffentlichen Rechts wieder. Insoweit hat die Beklagte eine mögliche andere Pflichtigkeit gar nicht gesehen. Ungeachtet der Frage, ob Erwägungen in Verwaltungsvorgängen anderer Deponien (hier Deponie S. , „Umfirmierung Stadt N3. auf T. AÖR“, VV Heft 2) oder dem allgemeinen Verwaltungsvorgang über die Gründung der Anstalt des öffentlichen Rechts gem. § 114a GO NRW (VV Heft 3) überhaupt für sich geeignet sind, dennoch eine ordnungsgemäße Ermittlung der möglichen Gebührenschuldner zu begründen, fehlt es in den beiden vorzitierten Verwaltungsvorgängen an tauglichen verschriftlichten Ermessenerwägungen im Sinne des § 13 Abs. 1, 2 GebG NRW. Indem die Beklagte dort nämlich stets allein aus tatbestandlichen, materiellrechtlichen Gründen glaubte, nur die Klägerin und nicht die Anstalt des öffentlichen Rechts rechtsfehlerfrei in Anspruch nehmen zu können, hat sie zugleich zu erkennen gegeben, auf der Ermessensseite keine Auswahlentscheidung zwischen den wenigstens zwei in Betracht kommenden Gebührenschuldnern getroffen zu haben, weil sie der Ansicht sei, es gebe überhaupt nur einen Gebührenschuldner, nämlich die Klägerin. Dies zeigen etwa die Vermerke, die sich immer nur mit der materiellen Frage einer Innehabung der Deponiegenehmigung bzw. der Nachsorgeverpflichtungen selbst befassten (vgl. VV Heft 2, Bl. 11, 14, 25, 34, 44; VV Heft 3, Bl. 77). Fragen einer Heranziehung der Anstalt des öffentlichen Rechts wurden nicht im Hinblick auf deren – nicht erkannte – originäre Stellung als weitere Gebührenschuldnerin erörtert, sondern allenfalls als rechtsgeschäftliche Vertreterin der Klägerin nach entsprechender Vollmachtvorlage oder nach Beantragung einer entsprechenden Änderungsgenehmigung seitens der Klägerin für die Deponie (vgl. VV Heft 2, Bl. 44, 61). War die Beklagte aber der Auffassung, die Anstalt überhaupt nicht als Gebührenschuldnerin in Anspruch nehmen zu können, liegt damit ein Ermessensausfall, jedenfalls aber eine Ermessensunterschreitung vor.

c) Keiner Entscheidung bedarf es vor dem Hintergrund der zuvor dargelegten Fehlerhaftigkeit der Gebührenschuldnerermittlung, ob als weitere ernsthaft in Betracht kommende Gebührenschuldnerin noch die U. /F. in die Gebührenschuldnerermittlung von der Beklagten mit einzubeziehen gewesen wäre. Dies dürfte im Ansatz angesichts der Ausführungen unter B. II. 2. c. bb)) nicht fernliegen. Kann diese Frage aber offen bleiben, bedarf es auch keiner Entscheidung, ob die zwischen der Klägerin und der U. Entsorgungs GmbH am 25. September 1989 geschlossenen Verträge (ÜbertragungsV, DepVertrag) mit auf die Ende 2015 gegründete Anstalt des öffentlichen Rechts, in welcher Form und durch welchen Rechtsgrund auch immer, „übergegangen“ sind, wie die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 8. Februar 2017 (wohl 2018) unter Ziff. 2. meint und Vertragspartner nunmehr die Anstalt des öffentlichen Rechts wäre.

2. Liegt ein Ermessensfehler im Rahmen der Gebührenschuldnerermittlung vor, kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob die Beklagte, hätte sie diese zutreffend vorgenommen, dieselbe Auswahlentscheidung fehlerfrei hätte treffen können. Hier sei jedoch angemerkt, dass es wegen der rechtlichen Stellung der Klägerin als Genehmigungsinhaberin durchaus möglich wäre, bei unveränderter rechtlicher wie tatsächlicher Lage, diese, dann ermessenfehlerfrei begründet

vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Mai 2015 – 16 A 1686/09 –, juris Rn. 182,

erneut in Anspruch zu nehmen.

Der Ermessensfehler fiele nur dann nicht ins Gewicht, wenn infolge einer Ermessensreduzierung auf Null alleine die jetzt angefochtene Entscheidung hätte ergehen können (a)),

vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. November 2012 – 16 A 85/09 –, juris Rn. 51ff.; BayVGH, Beschluss vom 18. Oktober 2010 – 22 CS 10.439 –, juris Rn. 14 m.w.N.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl., § 40 Rn. 98,

oder der Ermessenfehler geheilt wurde (b)).

a) Anhaltspunkte für eine Ermessensreduzierung auf Null, also ein Sachverhalt, bei dem nach Lage der Dinge angesichts der besonderen Umstände des konkreten Falles von vornherein jede andere Entscheidung als die von der Beklagten getroffene ermessenfehlerhaft wäre,

vgl. BayVGH, Beschluss vom 18. Oktober 2010 – 22 CS 10.439 –, juris Rn. 14 m.w.N.,

bestehen nicht. Es kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, dass nur die Klägerin die Gebührenschuld von 136,00 Euro wirtschaftlich begleichen könnte oder nur sie aus den Gründen der gerechten Verteilung der Gebührenlast ausschließlich heranzuziehen gewesen wäre bzw. es aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen – auch der bloß „faktische“ Anlagenbetreiber kann als Gebührenschuldner in Anspruch genommen werden,

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Januar 2012 – 7 C 6.11 –, juris Rn. 13; BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2010 – 7 B 12.10 –, juris Rn. 17 –

nicht möglich oder erfolgversprechend gewesen wäre, gegen die Anstalt des öffentlichen Rechts vorzugehen und daher der Ermessensfehler die Sachentscheidung gar nicht beeinflussen konnte. Auch in zeitlicher Hinsicht liegt es fern anzunehmen, eine genauere Überprüfung einer Heranziehung weiterer ernstlich in Betracht kommender Gebührenschuldner hätte – zumal es nicht um eine Gefahrenabwehrmaßnahme geht – zu rechtlich beachtlichen Verzögerung hin zu einer Ermessenreduzierung auf Null bei der Erhebung der Gebührenschuld geführt. Seit Beginn der Gespräche mit der Beklagten über die Gründung einer Anstalt des öffentlichen Rechts im November 2015 (VV Heft 3, Bl. 1 ff.) und damit mehrere Monate vor der gebührenauslösenden Amtshandlung im August 2016 lagen die als Gebührenschuldner in Betracht kommenden Personen bei der Beklagten „auf dem Tisch“. Dies gilt ungeachtet der hier offengelassenen Gebührenschuldnerschaft der U. /F. . Ebenso deren Existenz als weitere juristische Person und Handelnde für die Klägerin oder die Anstalt des öffentlichen Rechts war der Beklagten bekannt, was sich nicht zuletzt daran zeigt, dass bei der Vornahme der Amtshandlung am 26. August 2016 ein Vertreter der U. /F. (Dr. L2. ) die Deponie alleine mit dem Vertreter der Beklagten (Herr X. ) begangen hat (VV Heft 1, Bl. 1). Vor diesem Hintergrund ist nicht davon auszugehen, von vornherein sei jede andere Entscheidung als die Getroffene ermessenfehlerhaft.

b) Eine nachtägliche Heilung des Ermessensfehlers ist nicht erfolgt. Zwar ist ein Nachschieben von Gründen für eine Ermessensentscheidung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich möglich. Dies ergibt sich schon aus dem Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO), der das Gericht verpflichtet, angefochtene Hoheitsakte von Amts wegen unter allen denkbaren rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten zu überprüfen. Entsprechendes bestätigt das einschlägige Verwaltungsverfahrensrecht, das in § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG NRW das Nachholen einer fehlenden Begründung erlaubt, wenn auch beschränkt auf den Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Allerdings schafft § 114 Satz 2 VwGO, der die prozessrechtliche Seite des Nachschiebens von Gründen bei Ermessensentscheidungen regelt, nur die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für eine Ergänzung defizitärer Ermessenserwägungen im Verwaltungsprozess, nicht aber für die erstmalige Ermessensausübung oder für ein völliges Auswechseln der bisherigen Begründung,

vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 4.11 –, juris Rn. 25, BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2011 – 1 C 14.10 –, juris Rn. 9; BVerwG, Urteil vom 5. September 2006 – 1 C 20.05 –, juris Rn. 22; OVG NRW, Urteil vom 21. November 2012 – 16 A 85/09 –, juris Rn. 56ff.; OVG NRW, Urteil vom 29. Juni 2010 – 18 A 1450/09 –, juris Rn. 65.; VG Düsseldorf, Urteil vom 29. Juli 2016 – 17 K 3089/15 –, juris Rn. 79.

Aus den Schriftsätzen der Beklagten sind keine entsprechend nachgeschobenen Erwägungen ersichtlich. Insbesondere ergibt sich aus dem Schriftsatz vom 31. Juli 2017 nicht, dass sie auch die Anstalt des öffentlichen Rechts aufgrund deren „faktischer“ Betreiberstellung und damit gleichfalls als pflichtige Gebührenschuldnerin in Anspruch hätte nehmen können, dies aber mit dazulegenden Ermessenserwägungen dann zu Lasten der Klägerin nicht getan hat. Ungeachtet dessen merkt das Gericht an, dass es angesichts der unter B. III. 1. a) dargelegten Säumnisse der Beklagten bei der Gebührenschuldnerermittlung dazu neigt, einen ohnehin nicht mehr durch Nachschieben von Gründen heilbaren Ermessensausfall anzunehmen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit fußt auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung.

Die Berufung war nicht nach § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, da keiner der Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO vorliegt.