Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 8. Kammer — 8 K 2112/19

Die Klägerin wendet sich gegen die Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windenergieanlagen auf dem Gemeindegebiet der Beigeladenen.

Die Klägerin beantragte unter dem 31. Oktober 2017 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windenergieanlagen des Typs Senvion 3.6 M 140 mit einer Nabenhöhe von 130 m, einem Rotordurchmesser von 140 m und einer Nennleistung von 3600 kW auf den Grundstücken Gemarkung I. , Flur 1, Flurstück 01 (WEA 1) und Flur 1, Flurstück 02 (WEA 2).

Dem Genehmigungsantrag der Klägerin waren unter anderem ein landschaftspflegerischer Begleitplan, eine Umweltverträglichkeitsstudie und eine Artenschutzprüfung Stufe I und II jeweils vom 25. Oktober 2017 sowie ein Ergebnisbericht Fledermäuse vom 6. Dezember 2016 und ein Ergebnisbericht Avifauna vom 21. Februar 2017 beigefügt.

Die zu errichtenden Windenergieanlagen liegen im Außenbereich i.S.v. § 35 BauGB und in einem Mindestabstand von 1.000 Metern zu Gebieten mit Bebauungsplänen (§ 30 BauGB) und innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile (§ 34 BauGB), wo Wohngebäude nicht nur ausnahmsweise zulässig sind (vergleiche § 2 Abs. 1 Nr. 1 AG BauGB NRW).

Die Vorhabengrundstücke liegen ferner im räumlichen Geltungsbereich des Landschaftsschutzgebiets Nr. 7 „W. - T. “ des Landschaftsplans Nr. 8 „S. V. “ des Beklagten. Die konkreten Anlagenstandorte befinden sich etwa 700 m (WEA 1) bzw. etwa 1200 m (WEA 2) nördlich des europäischen Vogelschutzgebietes „I1.--- ". Ausweislich des zugehörigen Vogelschutz-Maßnahmenplans des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (LANUV) ist das Vogelschutzgebiet I1.--- in den Kreisen T1. , V. und Q. ein großräumiges Ackerbaugebiet und besitzt traditionell eine hohe Bedeutung für zahlreiche Vogelarten der Feldflur. Besonders hervorzuheben seien das landesweit einzige regelmäßige Brutvorkommen der Wiesenweihe, der Brutverbreitungsschwerpunkt der Rohrweihe und das landesweit bedeutendste Brutvorkommen des Wachtelkönigs.

Im Rahmen der Behördenbeteiligung ersuchte der Beklagte die Beigeladene mit Schreiben vom 8. Februar 2018 um Erteilung ihres gemeindlichen Einvernehmens. Mit Schreiben vom 5. April 2018, beim Beklagten am selben Tag eingegangen, führte die Beigeladene aus, dass das beantragte Vorhaben sich außerhalb der durch ihren Flächennutzungsplan festgesetzten Konzentrationszonen befinde und damit nach Maßgabe des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB am vorgesehenen Standort unzulässig sei, weshalb das gemeindliche Einvernehmen nicht erteilt werden könne.

Nach entsprechender Anhörung der Klägerin mit Schreiben vom 4. Juni 2018, zu dem diese mit Schreiben vom 18. Juni 2018 Stellung nahm, lehnte der Beklagte die Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung durch Bescheid vom 2. April 2019 ab und führte im Wesentlichen aus: Die Begründung der Beigeladenen für die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens lasse nicht erkennen, dass das gemeindliche Einvernehmen rechtswidrig versagt worden sei. Es bestehe deshalb keine Veranlassung zur Ersetzung des Einvernehmens. Dem Flächennutzungsplan der Beigeladenen sei im Wege der Auslegung zu entnehmen, dass dieser eine Konzentrationszonenplanung mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB enthalte und grundsätzlich geeignet sei, die Unzulässigkeit von Windenergieanlagen außerhalb der festgesetzten Sondergebiete zu begründen. Der Vorhabenstandort liege im Landschaftsschutzgebiet Nr. 7 „W. - T. “, weshalb dem Vorhaben auch das Bauverbot im Landschaftsplan Nr. 8 „S. V. “ entgegenstehe. Die Erteilung einer im Landschaftsplan vorgesehenen Ausnahme sei nicht möglich. Durch die Errichtung der beiden Windenergieanlagen würde die Offenheit der Landschaft als Voraussetzung für das Vorkommen zahlreicher Vogelarten, die auf weitläufige Landschaften ohne umfangreiche Vertikalstrukturen (Offenlandbiotope) angewiesen seien, eingeschränkt und der landschaftsökologische Wert des Landschaftsschutzgebietes beeinträchtigt. Eine Befreiung gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG komme ebenso wenig in Betracht. Sie sei nicht aus Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses notwendig. Es sei nicht ersichtlich, dass das Interesse an der Nutzung der Windenergie an dieser konkreten Stelle so gewichtig wäre, dass es sich gegenüber den mit dem Landschaftsplan verfolgten Zielen durchsetzen würde. In die Abwägungsentscheidung sei einzustellen, dass zwar weite Teile des Außenbereichs der Beigeladenen unter Landschaftsschutz gestellt worden seien. Die Errichtung von Windenergieanlagen würde aber nicht im gesamten Außenbereich der Beigeladenen am Landschaftsschutz scheitern. Das zusätzliche Verbot der Errichtung mastartiger Anlagen finde sich lediglich in den Landschaftsschutzgebieten „I1.--- nördlich der A 44", „E. , T2. , T3. " und „I1.--- südlich der A 44“. In allen anderen der insgesamt 12 Landschaftsschutzgebiete gelte das zusätzliche Verbot der Errichtung mastartiger Anlagen nicht. Gemäß den Erläuterungen des Landschaftsplanes zum Landschaftsschutzgebiet „W. -T. " zeichne sich dieses durch ein geringes Vorkommen von Vertikalstrukturen aus. Der konkret betroffene Teilbereich des Landschaftsschutzgebietes stelle sich als offene Feldlandschaft mit kleinen landschaftsgerechten, bäuerlich geprägten Ansiedlungen (T. , M. ) und naturnahen Waldstrukturen (u. a. T4. I2. ) dar. Eine Vorbelastung des Landschaftsbildes stellten lediglich die gegen seinen Willen im angrenzenden Kreis T1. errichteten Windenergieanlagen dar, die sich jedoch hinter dem T4. I2. befänden und je nach Blickwinkel durch dieses zumindest teilweise verdeckt würden. Die Errichtung von zwei Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von 200 m würde das für das Gemeindegebiet der Beigeladenen weit überdurchschnittliche Landschaftsbild erheblich beeinträchtigen, ohne dass ein überwiegendes öffentliches Interesse zu erkennen wäre, Windenergieanlagen gerade auf diesem Standort zu errichten. Der Schutzzweck für das Landschaftsschutzgebiet Nr. 7 beinhalte zudem den Erhalt der Offenheit der Landschaft als Voraussetzung für das Vorkommen von Tierarten, die auf weitläufige Landschaften ohne umfangreiche Vertikalstrukturen (Offenlandbiotope) angewiesen seien und der Großflächigkeit der Landschaft mit noch vorhandenen Resten größerer unzerschnittener Landschaftsräume und dadurch bedingter relativer Störungsarmut. Das Landschaftsschutzgebiet sei Teil der I1.---. Strukturell ähnele die offene Feldlandschaft der I1.--- mit dem für sie typischen Arteninventar in vielerlei Hinsicht den naturnahen Steppengebieten. Auf derartigen steppenartigen Lebensräumen seien viele Tierarten ausschließlich, schwerpunktmäßig oder gehäuft anzutreffen. Unter den Vogelarten seien stellvertretend die Wiesenweihe, aber auch Korn- und Rohrweihe, ferner die Wachtel, das Rebhuhn, der Kiebitz, die Schafstelze, die Feldlerche, der Gold- oder auch der Mornellregenpfeifer genannt, die allesamt dort vorkämen. Diese Arten fänden in der offenen Landschaft geeignete Brut- und Nahrungsgebiete oder Rastflachen auf ihrem Zug in die Überwinterungsgebiete. Auch die mit der Errichtung und dem Betrieb der beantragten Windenergieanlagen verbundene Beeinträchtigung geschützter Arten stelle erhebliche Beeinträchtigungen des Schutzzweckes dar. Ferner sei nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass das Vorhaben nicht gegen die Verbote des § 44 BNatSchG verstoße. Es seien bisher keine hinreichend belastbaren Erhebungen vor Ort durchgeführt worden, aufgrund derer eine Kollisionsgefahr für den Rotmilan und den Uhu im betroffenen Bereich von vornherein mit ausreichender Sicherheit verneint werden könnten. Es könne auch nicht hinreichend sicher ausgeschlossen werden, dass durch die Windenergieanlagen, deren Standorte innerhalb eines bzw. in 350 m Entfernung zu einem Rastgebiet des Mornellregenpfeifers lägen, das ohnehin beschränkte Rastplatzangebot für den Mornellregenpfeifer weiter verkleinert werde. Es sei anzunehmen, dass sämtliche Rastflächen nördlich der Eisenbahnlinie ihre Funktion einbüßten. Schließlich habe die Klägerin keinen Nachweis durch eine FFH-Verträglichkeitsprüfung geführt, dass eine erhebliche Beeinträchtigung des Vogelschutzgebietes „I1.---“ nicht vorliege.

Die Klägerin hat am 29. April 2019 Klage erhoben.

Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Die Klage sei als Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage zulässig, da es sich um einen Fall des sog. „steckengebliebenen“ Genehmigungsverfahrens handele. Dem beantragten Vorhaben stehe der Flächennutzungsplan der Beigeladenen nicht entgegen. Der im Jahr 2004 erfolgten Neuaufstellung des Flächennutzungsplans könne bereits nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit entnommen werden, dass mit der Darstellung von zwei Sonderbauflächen für die Landwirtschaft und für Anlagen, die der Nutzung von Windenergie dienen, die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeigeführt werden sollten. In der Darstellung selbst finde sich kein Hinweis, dass Windenergieanlagen außerhalb der Sonderbaufläche nicht errichtet werden dürften. Es handele sich dabei lediglich um eine Positivdarstellung. Dem Erläuterungsbericht lasse sich ebenfalls nicht mit hinreichender Deutlichkeit eine planerische Willensbetätigung entnehmen, dass der Flächennutzungsplan die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeiführen solle. Insbesondere der dort verwendete Begriff der Konzentrationszone sei nicht geeignet, aus sich heraus eine hinreichende Information der Normadressaten über den Rechtscharakter der Darstellung sicherzustellen, weil er im Gesetz nicht verwendet werde und sich lediglich zur verkürzenden Darstellung des Regelungssystems des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in der Rechts- und Planungspraxis etabliert habe. Dass der Plangeber die Darstellung in einem eigenen Abschnitt (14.3) des Erläuterungsberichts erörtere, sei ebenso wenig ausreichend wie die Verwendung des Begriffs „Streulage“. Darüber hinaus sei die Neuaufstellung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen hinsichtlich ihrer die Windenergienutzung betreffenden Darstellungen auch deshalb unwirksam, weil ihre zentrale Darstellung von zwei Sonderbauflächen für die Landwirtschaft und für Anlagen, die der Nutzung von Windenergie dienen, in sich widersprüchlich und von der angeführten Rechtsgrundlage nicht gedeckt sei und zudem den Vorrang der Nutzung für die Zwecke der Windenergie nicht ausreichend sicherstelle. Des Weiteren litten sowohl die Neuaufstellung des Flächennutzungsplans im Jahr 2004 als auch die 37. Änderung des Flächennutzungsplans im Jahr 1998 an einem zu ihrer Unwirksamkeit führenden Verkündungsmangel. Die Schlussbekanntmachung der Neuaufstellung des Flächennutzungsplans im Amtsblatt der Beigeladenen vom 6. Mai 2004 als auch die Schlussbekanntmachung der 37. Änderung des Flächennutzungsplans im Amtsblatt der Beigeladenen vom 23. Dezember 1998 seien fehlerhaft, da sie keinen Hinweis auf ihren räumlichen Geltungsbereich enthielten. Zudem wiesen sie Abwägungsmängel auf, die ebenfalls zu ihrer Unwirksamkeit führten. Im Rahmen der 37. Änderung des Flächennutzungsplans habe die Beigeladene nicht zwischen sog. „harten“ und „weichen“ Tabukriterien unterschieden. Ferner habe sie ihr Abwägungsergebnis nicht daraufhin überprüft, ob sie der Windenergie substanziell Raum gegeben habe. Diesbezüglich bestünden erhebliche Bedenken. Diese Abwägungsfehler hafteten auch der im Jahr 2004 erfolgten Neuaufstellung des Flächennutzungsplans an. Sie seien des Weiteren beachtlich im Sinne des § 214 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 3 Satz 2 BauGB und auch nicht gemäß § 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 BauGB unbeachtlich geworden, da diese Frist aufgrund der fehlerhaften Schlussbekanntmachungen nicht in Gang gesetzt worden sei. Das Bauverbot im Landschaftsplan Nr. 8 „S. V. “ stehe dem Vorhaben ebenfalls nicht entgegen. Die Festsetzung des Landschaftsschutzgebietes „W. - T. “ sei unwirksam. Die Planung sei bezogen auf den entsprechenden Landschaftsraum widersprüchlich, daher abwägungsfehlerhaft und ‑ jedenfalls insoweit - unwirksam. Der Landschaftsplan ziele einerseits darauf, den status quo - großflächige Äcker, kaum „Vertikalstrukturen“ - zu bewahren. Andererseits sei aber die „Anreicherung“ um landschaftsstrukturierende Elemente in Form von „Vertikalstrukturen“ (Hecken, Baumreihen, Wald) beabsichtigt. Mit dem Entwicklungsziel der Erweiterung vorhandener Waldflächen werde noch weitergehend die partielle Umwandlung der offenen Kulturlandschaft in Wald vorgesehen. Diese Schutzzwecke und Entwicklungsziele mögen für sich genommen in einem Landschaftsschutzgebiet möglich sein, sie könnten jedoch nicht nebeneinander verfolgt werden. Es handele sich dabei um einen Fehler im Abwägungsergebnis, der auch beachtlich sei. Die Frist des § 30 Abs. 3 Nr. 2 LG (heute § 21 Abs. 3 Nr. 2 LNatSchG NRW) sei nicht in Gang gesetzt worden, da die Schlussbekanntmachung des Landschaftsplans nicht auf das für eine wirksame Rüge notwendige Schriftformerfordernis hinweise. Selbst wenn der Fehler der sich widersprechenden Schutzzwecke und Entwicklungsziele nicht zur Unwirksamkeit führen sollte, wäre für die hier beantragten Windenergieanlagen jedenfalls eine Ausnahme nach Abschnitt C, Unterabschnitt 1.2.1 (3) des Landschaftsplans Nr. 8 S. V. (Seite 86) oder eine Befreiung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 zu erteilen. Das Vorhaben sei aufgrund der zum 29. Juli 2022 in Kraft getretenen Regelung nach § 2 Satz 1 EEG im überragenden öffentlichen Interesse. Die Errichtung und der Betrieb von zwei Windenergieanlagen sei mit dem besonderen Schutzzweck und den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege zu vereinbaren. Das Landschaftsbild, soweit es Gegenstand der Unterschutzstellung sei, werde durch das Vorhaben nicht beeinträchtigt. Der Landschaftsraum habe bereits durch den angrenzenden Windpark in X. eine gewisse „Technisierung“ erfahren. Dass diese Vorbelastung gegen den Willen des Beklagten entstanden sei, ändere daran nichts, da es allein auf die objektive Schutzzweckbeeinträchtigung ankomme. Auch bleibe der Charakter als Offenland gänzlich unberührt und auch die Erkennbarkeit der historischen Bewirtschaftungsstrukturen bleibe erhalten, soweit sie angesichts der intensiven landwirtschaftlichen Nutzung überhaupt noch erkennbar sei. Dass die Befreiung gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG im behördlichen Ermessen stehe, ändere nichts daran, dass sie, die Klägerin, einen Anspruch auf Erteilung habe. Im Regelfall und so auch hier seien die entscheidungsrelevanten Aspekte bereits auf der Tatbestandsebene zu behandeln, sodass allenfalls „Ermessensreste“ verblieben. Dass solche „Ermessensreste“ bestünden, trage der Beklagte nicht vor und sei auch sonst nicht ersichtlich, sodass ein gebundener Anspruch bestehe. Im Übrigen stehe das im Landschaftsschutzgebiet geltende Bauverbot dem Vorhaben aufgrund der am 1. Februar 2023 in Kraft getretenen Regelung nach § 26 Abs. 3 Satz 4 BNatSchG nicht entgegen. Damit habe der Bundesgesetzgeber Landschaftsschutzgebiete zumindest so lange für die Windenergienutzung geöffnet, bis gemäß § 5 WindBG festgestellt werde, dass der maßgebliche Flächenbeitragswert nach Anlage 1 Spalte 2 WindBG erreicht wurde. Rechtsfolge dieser vom Gesetzgeber vorgesehenen Öffnung sei, dass die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen in einem Landschaftsschutz nicht verboten seien, ohne dass es einer Ausnahme oder Befreiung bedürfe. Das Vorhaben führe schließlich nicht zur Verwirklichung von Verbotstatbeständen gemäß § 44 Abs. 1 BNatSchG. Auf der Grundlage der während des Klageverfahrens ergänzend vorgelegten Unterlagen sei unter Berücksichtigung von Vermeidungs-, Verminderungs-, Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko in Bezug auf den Rotmilan nicht festzustellen. Zusätzlich komme der Klägerin mit Blick auf den Rotmilan die am 29. Juli 2022 in Kraft getretene gesetzliche Regelungsvermutung in § 45b Abs. 4 BNatSchG zugute. Danach sei das Tötungs- und Verletzungsrisiko der einen Brutplatz nutzenden Exemplare einer kollisionsgefährdeten Brutvogelart regelmäßig nicht signifikant erhöht, wenn der Abstand zwischen dem Brutplatz und der Windenergieanlage größer als der zentrale Prüfbereich und höchstens so groß wie der erweiterte Prüfbereich sei. Ausweislich der Anlage 1 zu § 45b BNatSchG betrage der zentrale Prüfbereich beim Rotmilan 1.200 m. Der im Rahmen der Kartierung des Jahres 2019 erfasste Brutplatz des Rotmilans nördlich des T4. I2. befinde sich in einer Entfernung von ca. 1.200 m zur nächstgelegenen WEA 1 und von 1.700 m zur WEA 2. Er finde sich also deutlich außerhalb des zentralen Prüfbereiches um die WEA 2 und exakt an der äußeren Grenze des zentralen Prüfbereichs um die WEA 1. Hinsichtlich der WEA 1 erbringt die Raumnutzungsanalyse von 2019 (ebenso wie diejenige von 2016) den Nachweis, dass der Schwerpunkt der Flugaktivitäten des Rotmilans über der Waldfläche T4. I2. und über dem Offenland im Nahbereich des nördlich hiervon gelegenen Brutplatzes liege. Diese Erkenntnisse und die von der Klägerin vorgesehenen, anerkannten Vermeidungsmaßnahmen in Form einer temporären Abschaltung der WEA bei landwirtschaftlichen Arbeitsgängen im Umfeld und der Anlegung einer Ablenkungsfläche für den Rotmilan führten im Ergebnis dazu, dass eine signifikante und damit erhebliche Steigerung des Kollisionsrisikos für den Rotmilan an den Anlagen sicher ausgeschlossen werden können (§ 45b Abs. 3 Nr. 1 und 2 BNatSchG). Hinweise auf ein Uhu-Vorkommen im 1000 m-Umkreis um die geplanten Anlagenstandorte hätten die in den Jahren 2016 und 2019 methodengerecht durchgeführten Untersuchungen nicht ergeben. Auch eine Störung des Mornellregenpfeifers sei nicht ersichtlich. Während der Untersuchungen in den Jahren 2016 und 2019 seien im Umfeld der Vorhabenstandorte keine rastenden Mornellregenpfeifer festgestellt worden. Die Standorte befänden sich zudem außerhalb des Schwerpunktvorkommens dieser Art, welches südlich der Bahnlinie im Vogelschutzgebiet „I1.---“ liege. Ferner habe die durchgeführte FFH-Vorprüfung ergeben, dass die zwei Windenergieanlagen weder für sich genommen noch im Zusammenwirken mit anderen Projekten oder Plänen geeignet seien, das Vogelschutzgebiet „I1.---“, dessen (nördliche) Grenze etwa 700 m südlich des nächstgelegenen Vorhabenstandortes liege, erheblich zu beeinträchtigen.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 2. April 2019 zu verpflichten, über ihren Genehmigungsantrag vom 31. Oktober 2017 für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windenergieanlagen in der Stadt V. , Gemarkung I. , Flur 0, Flurstück 01, und Flur 1, Flurstück 02, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt er Bezug auf seine Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid und führt ergänzend aus: Weder die Neuaufstellung des Flächennutzungsplans im Jahr 2004 noch die 37. Änderung des Flächennutzungsplans im Jahr 1998 litten an einem Verkündungsmangel. Insoweit sei anzumerken, dass Flächennutzungspläne nicht zu verkünden seien. Öffentlich bekannt zu machen sei allein die Erteilung der entsprechenden Genehmigung. Der Gesetzgeber stelle an die Bekanntmachung der Genehmigung des Flächennutzungsplans nicht die gleichen Anforderungen wie an die Bekanntmachung des Satzungsbeschlusses eines Bebauungsplans oder des Aufstellungsbeschlusses für einen Flächennutzungsplan. Daher überzeuge die Rechtsprechung der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen zu den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Bekanntmachung der Genehmigung eines Flächennutzungsplans, mit dem Konzentrationszonen für die Windenergienutzung ausgewiesen würden, nicht. Ob die Neuaufstellung des Flächennutzungsplans an Abwägungsfehlern leide, könne offen bleiben. Da innerhalb von sieben Jahren nach Bekanntmachung der Genehmigung keine formgerechte Rüge erhoben worden sei, seien etwaige Abwägungsmängel unbeachtlich geworden. Bei den im Flächennutzungsplan der Beigeladenen vorgenommenen Darstellungen von zwei sonstigen Sondergebieten für die Landwirtschaft und für Anlagen, die der Nutzung von Windenergie dienen, handele es sich nach dem planerischen Willen um Konzentrationszonen mit Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Dies ergebe sich aus dem Erläuterungsbericht, der für die Auslegung der Darstellungen eines Flächennutzungsplans heranzuziehen sei. In dem Erläuterungsbericht zur Neuaufstellung des Flächennutzungsplans im Jahr 2004 widme der Plangeber der „Festlegung von Konzentrationszonen für Windkraftanlagen" ein eigenes Kapitel und erläutere dort im Einzelnen die Vorgehensweise bei der Ermittlung geeigneter Standorte. Darüber hinaus beschreibe der Erläuterungsbericht neben der Verwendung des Begriffs „Konzentrationszonen" das Ziel, dass durch die planungsrechtliche Steuerung eine Streulage mit Beeinträchtigungen und Nutzungskonflikten in den Freiräumen verhindert werden solle. Zur Vermeidung der befürchteten Streulage sei es denknotwendig, dass geplante Windenergieanlagen gerade nicht mehr in allen Freiräumen, sondern nur in den durch die planerische Steuerung vorgegebenen Konzentrationszonen errichtet werden dürften. Damit sei gleichzeitig das Wesen einer Konzentrationszonenplanung mit Ausschlusswirkung umschrieben. Zudem werde im Erläuterungsbericht im Einzelnen dargelegt, dass die Konzentrationszonen durch die Herausnahme von Konfliktzonen ermittelt worden seien. Dies entspreche im Grunde genommen der Festlegung von „Tabuzonen“, wie es bei modernen Konzentrationszonenplanungen praktiziert werde. Die Darstellungen der zwei sonstigen Sondergebiete für die Landwirtschaft und für Anlagen, die der Nutzung von Windenergie dienen, seien auch nicht als widersprüchlich, sondern als üblich und zulässig anzusehen. Ferner betreffe das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Oktober 2020 – 4 CN 2.19 – die Änderung eines Flächennutzungsplans. Ob die Rechtssätze, die der 4. Senat in dieser Entscheidung aufgestellt habe, auch für die Neuaufstellung von Flächennutzungsplänen gelten würden, habe das Bundesverwaltungsgericht noch nicht entschieden. Abgesehen davon sähe sich eine Bekanntmachung, die mit unnötigen Informationen überfrachtet sei, sicher dem Vorwurf einer Überinformationen ausgesetzt. Der von der Klägerin beantragten Genehmigung stehe zudem das im Landschaftsplan Nr. 8 „S. V. “ geregelte Bauverbot entgegen. Etwaige Mängel dieses Landschaftsplans seien unbeachtlich geworden. Seine Bekanntmachung im Amtsblatt des Beklagten vom 25. November 2008 sei nicht irreführend gewesen. Der dortige ausdrückliche Hinweis auf § 30 Abs. 3 LG beinhalte auch den Hinweis darauf, dass Rügen im Hinblick auf Verfahrens- und Formvorschriften sowie Mängel des Abwägungsergebnisses unbeachtlich seien, wenn sie nicht schriftlich geltend gemacht worden seien. Zudem hätte er, der Beklagte, selbstverständlich auch mündliche Rügen akzeptiert. Darüber hinaus seien allenfalls Mängel des Abwägungsergebnisses beachtlich. Die Klägerin mache aber lediglich Mängel des Abwägungsvorgangs geltend. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG lägen nicht vor. Die Standorte der von der Klägerin angesprochenen drei Windenergieanlagen westlich von X1. lägen außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des Landschaftsplans und stellten daher dessen Schutzzweckbestimmungen nicht in Frage. Zudem stehe die Befreiungsentscheidung im Ermessen. Auch wenn die entscheidungsrelevanten Aspekte zumeist schon auf der Ebene des Tatbestandes im Rahmen der dort vorzunehmenden Abwägung zu berücksichtigen seien, könnten je nach Sachlage doch „Ermessensreste" verbleiben, die trotz Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen zu einer fehlerfreien Versagung der Befreiung berechtigten. Dass die naturschutzrechtlichen Ge- und Verbote die Klägerin in einer unzumutbaren und aus grundrechtlicher Sicht nicht hinnehmbaren Weise belasteten, sei bislang weder vorgetragen, noch ersichtlich.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Die Klage ist erfolgreich.

Ihrer Zulässigkeit steht insbesondere nicht entgegen, dass sich die Klägerin auf eine sogenannte Bescheidungsklage (vergleiche § 113 Abs. 5 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)) beschränkt hat. Für eine Beschränkung des Klagebegehrens auf die Prüfung einzelner Genehmigungsvoraussetzungen besteht zwar im Falle eines gebundenen Anspruchs – wie vorliegend (§ 6 Abs. 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (BImSchG)) – infolge der grundsätzlich bestehenden Pflicht des Gerichts, die Sache spruchreif zu machen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), regelmäßig kein (isoliertes) Rechtsschutzbedürfnis. Dies muss aber ausnahmsweise nicht der Fall sein, wenn beispielsweise die Immissionsschutzbehörde die Genehmigung eines Vorhabens, ohne seine Vereinbarkeit mit den einschlägigen Vorschriften umfassend zu prüfen, allein wegen einzelner entgegenstehender Gesichtspunkte abgelehnt hat. In einem solchen Fall entfällt die Verpflichtung des Gerichts zur Herbeiführung der Spruchreife jedenfalls dann, wenn ansonsten im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelte komplexe Genehmigungsfragen erstmals im gerichtlichen Verfahren geprüft werden müssten (sogenanntes "steckengebliebenen" Genehmigungsverfahren).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März 2004 – 6 C 11/03 –, juris, Rn. 43; OVG NRW, Urteile vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, und vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, jeweils in juris.

So liegt der Fall hier. Der Beklagte hat seinen Ablehnungsbescheid vom 2. April 2019 ausdrücklich auf bauplanungsrechtliche und naturschutzrechtliche Belange gestützt. Namentlich hat er eine Ausschlusswirkung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen aus dem Jahr 2004 als auch der 37. Änderung des Flächennutzungsplans aus dem Jahr 1998 nach § 35 Abs. 3 Satz 3 Baugesetzbuch (BauGB) angenommen sowie weder Ausnahme- noch Befreiungsmöglichkeiten von dem vorliegend betroffenen Landschaftsplan für rechtlich möglich und zulässig erachtet. Ferner hat er artenschutzrechtliche Bedenken bekundet und eine ausreichende Erschließungsmöglichkeit des Vorhabens in Zweifel gezogen, ohne allerdings den weiteren relevanten Sachverhalt umfassend zu ermitteln und die weiteren Genehmigungsvoraussetzungen abschließend zu prüfen.

Damit liegt ein sogenanntes "steckengebliebenen" Genehmigungsverfahren im Sinne der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung vor, sodass die Kammer ausnahmsweise nicht zur Herbeiführung der Spruchreife verpflichtet ist und allein die beantragte Neubescheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts auszusprechen hat.

Denn die zulässige Klage hat auch in der Sache Erfolg.

Die Klägerin hat zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung einen Anspruch auf eine erneute Bescheidung ihres immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrags vom 31. Oktober 2017 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, da die von dem Beklagten angeführten Versagungsgründe im streitgegenständlichen Bescheid vom 2. April 2019 nicht durchgreifen und sich auch andere Versagungsgründe nicht offensichtlich aufdrängen.

Die im Bescheid vom 2. April 2019 genannten Versagungsgründe tragen die Ablehnung des Genehmigungsantrags nicht. Der Bescheid ist damit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

Ein Antrag auf Errichtung und Betrieb einer Windenergieanlage ist zu genehmigen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG).

Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG gehören auch die bauplanungsrechtlichen Regelungen der §§ 29 ff. BauGB. Bei den beiden streitgegenständlichen Windenergieanlagen handelt es sich um bauplanungsrechtlich relevante bauliche Anlagen i.S.v. § 29 Abs. 1 BauGB, die nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiert sind und im Außenbereich errichtet werden sollen.

Dem steht hier nicht § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Ausführung des Baugesetzbuches in Nordrhein-Westfalen (BauGB-AG NRW) entgegen, der am 15. Juli 2021 in Kraft getreten ist. Nach der hier in Betracht zu ziehenden Nr. 1 des § 2 Abs. 1 Satz 1 BauGB-AG NRW findet die Privilegierung des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB nur Anwendung, wenn ein Vorhaben einen Mindestabstand von 1.000 Metern zu allgemein zulässigen Wohngebäuden in Gebieten mit Bebauungsplänen (§ 30 BauGB) und innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile (§ 34 BauGB) einhält. Diese geforderten Mindestabstände werden hier unstreitig erfüllt. Die Beklagte hat insofern mit Schriftsatz vom 1. August 2023 mitgeteilt, dass im 1.000 m-Radius um die geplanten Vorhaben keine Wohnbebauung im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB-AG NRW existiert. Vor diesem Hintergrund kommt es im Übrigen auch nicht mehr auf die Beantwortung der für den zeitlichen Anwendungsbereich der Norm entscheidenden Frage an, ob vor Ablauf des 23. Dezember 2020 ein vollständiger Antrag der Klägerin auf Genehmigung der zu errichtenden Windenergieanlagen bei dem Beklagten eingegangen ist (vgl. § 2 Abs. 3 S. 2 BauGB-AG NRW). Hierfür spricht indes das mit Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 4. August 2023 überreichte Schreiben des Beklagten vom 8. Dezember 2018 an die Klägerin, worin ausgeführt wird (dortige Seite 1, Satz 2): „Damit sind ihre Antragsunterlagen (vorläufig) als vollständig anzusehen.“

Die beiden streitgegenständlichen Windenergieanlagen bleiben danach auch vor dem Hintergrund des (noch) anzuwendenden § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB-AG NRW gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiert. Als solche im Außenbereich privilegierte Vorhaben sind sie vorliegend auch bauplanungsrechtlich zulässig.

Denn ein privilegiertes Vorhaben ist im Außenbereich zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist. Öffentliche Belange sind insbesondere die in § 35 Abs. 3 BauGB genannten Belange.

I. Namentlich die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, wonach öffentliche Belange einem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB in der Regel auch dann entgegenstehen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist, steht dem vorliegenden Vorhaben auch vor dem Hintergrund des Flächennutzungsplans der Beigeladenen nicht entgegen.

Dies ergibt sich zwar nicht bereits aus dem am 1. Februar 2023 in Kraft getretenen § 249 Abs. 1 BauGB, wonach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auf Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, nicht anzuwenden ist. Denn diese Regelung kommt infolge der Überleitungsvorschrift nach § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB vorliegend bereits zeitlich nicht zur Anwendung. Nach dieser Vorschrift gelten die Rechtswirkungen eines Raumordnungs- oder Flächennutzungsplans gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 in der bis zum 1. Februar 2023 geltenden Fassung für Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nummer 5, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, vorbehaltlich des § 249 Abs. 5 Satz 2 fort, wenn der Plan bis zum 1. Februar 2024 wirksam geworden ist. Da eine Ausweisung eines Windenergiegebietes i.S.d. Vorbehalts nach § 249 Abs. 5 Satz 2 BauGB in den Vorhabenstandorten unstreitig nicht vorliegt und § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nach § 245e BauGB bis zum 1. Februar 2024 übergangsweise weiterhin Anwendung findet, wäre im hier maßgeblichen entscheidungserheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung eine Ausschlusswirkung i.S.v. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auch vor dem Hintergrund des § 249 Abs. 1 BauGB weiterhin beachtlich. Eine solche Ausschlusswirkung ist vorliegend mangels Wirksamkeit einer Ausweisung von Flächen an anderer Stelle im Rahmen der Flächennutzungsplanung der Beigeladenen indes nicht gegeben.

Sowohl die Neuaufstellung des Flächennutzungsplans im Jahr 2004 als auch die 37. Änderung des Flächennutzungsplans im Jahr 1998 entfalten keine Rechtswirkungen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB.

Vgl. dazu, dass ein Flächennutzungsplan nicht insgesamt unwirksam ist, sondern allein hinsichtlich der Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB: BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2020 - 4 CN 2.19 -, juris, Rn. 24, m. w. N.

Konkret fehlt es für eine wirksame Konzentrationszonenplanung der Beigeladenen im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB sowohl an der Einhaltung der diesbezüglich erforderlichen inhaltlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Bekanntgabe der Genehmigung der Planung als auch an einer inhaltlich hinreichenden Bestimmtheit einer solchen Planung.

Für den Eintritt der Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bedarf es der ordnungsgemäßen Bekanntmachung der Genehmigung des Flächennutzungsplans. Nach § 6 Abs. 1 BauGB bedarf der Flächennutzungsplan der Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde. Gemäß § 6 Abs. 5 Satz 1 BauGB ist die Erteilung der Genehmigung ortsüblich bekannt zu machen. Mit dieser Bekanntmachung wird der Flächennutzungsplan nach Satz 2 der vorgenannten Vorschrift wirksam.

Die Bekanntmachung nach § 6 Abs. 5 Satz 1 BauGB muss geeignet sein, den vom Gesetz vorausgesetzten Hinweiszweck zu erfüllen, was gerichtlich überprüfbar ist. Sie muss ihren Adressaten den räumlichen Geltungsbereich der Darstellungen hinreichend deutlich machen. Das ist bei Darstellungen von Flächen für Windenergieanlagen nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB mit den Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB der gesamte Außenbereich der Gemeinde.

Denn ausgehend davon, dass der Flächennutzungsplan als vorbereitender Bauleitplan (§ 1 Abs. 2 BauGB) im Grundsatz keinen förmlichen Normcharakter hat und auch keine für den Einzelnen verbindliche Regelungen enthält,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juli 1990 - 4 N 3.88 -,juris, Rn. 11 ff., m. w. N.,

besteht ohne einen zureichenden Hinweis auf die Rechtsqualität für die potenziell betroffenen Normadressaten auch kein Anlass, abweichend vom gesetzlichen Regelfall mit verbindlichen Regelungsinhalten für das gesamte Gemeindegebiet zu rechnen.

Stellt eine Gemeinde bei einer Konzentrationszonenplanung mit der Wirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB kartografisch dagegen nur einen Ausschnitt ihres Gemeindegebiets dar, wird sie jedenfalls im Text der Bekanntmachung deutlich machen müssen, wenn die Darstellungen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB rechtliche Wirkungen im gesamten Außenbereich entfalten sollen. Dies kann durch eine Wiedergabe des Gesetzestextes erfolgen, gegebenenfalls unter sachgerechter Anpassung, etwa eines Hinweises auf den Fortbestand von Konzentrationszonen aus früheren Darstellungen. Die Verwendung des Begriffs „Konzentrationszone“ ist nicht ausreichend, um auf die angestrebte, den gesamten Außenbereich einer Gemeinde betreffende Wirkung hinzuweisen. Der Begriff mag sich in der Rechts- und Planungspraxis etabliert haben, ist aber weder Teil des allgemeinen Sprachgebrauchs, noch wird er im Gesetz verwandt. Allein aus seiner Verwendung in einer Bekanntmachung folgt nicht hinreichend deutlich, dass Anlagen außerhalb dieser Zonen unzulässig sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2020 ‑ 4 CN 2.19 -, juris, Rn. 13 ff.; OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, juris, Rn. 135; vgl. ebenfalls OVG NRW, Beschluss vom 4. August 2022 – 22 A 488/20 –, Rn. 26,juris.

Die für die Schlussbekanntmachung gemäß § 6 Abs. 5 Satz 1 BauGB eines Flächennutzungsplanes mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu stellenden Anforderungen gelten nicht nur für die Änderung, sondern ebenfalls für die Neuaufstellung eines Flächennutzungsplanes.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. August 2022 – 22 A 488/20 –, Rn. 8, juris.

Denn die mit der Ausweisung von Konzentrationszonen einhergehende unmittelbar rechtsverbindliche Ausschlusswirkung muss für den Betroffenen hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht werden. Diese Anforderungen werden nicht allein dadurch erfüllt, dass mit einer Neuaufstellung eines Flächennutzungsplanes das gesamte Stadtgebiet erfasst wird, da damit mangels hinreichender Informationen für den Normadressaten nicht erkennbar wird, ob und in welchem Umfang verbindliche Regelungen einer Ausschlusswirkung i.S.v. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu erwarten sind.

Hiervon ausgehend fehlt es an einer ordnungsgemäßen Bekanntmachung der Genehmigung sowohl der Neuaufstellung des Flächennutzungsplans im Jahr 2004 als auch der 37. Änderung des Flächennutzungsplans im Jahr 1998 (dazu a)). Ferner kommt den vorgenannten Flächennutzungsplänen überhaupt keine Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu (dazu b)).

1. Die Bekanntmachung der Genehmigung der Neuaufstellung des Flächennutzungsplans im Amtsblatt der Beigeladenen vom 6. Mai 2004 (Beiakte 22, Bl. 1289 ff.) genügt dem Hinweiszweck nach § 6 Abs. 5 Satz 1 BauGB nicht. Aus der Bekanntmachung wird nicht hinreichend deutlich, dass der Neuaufstellung des Flächennutzungsplanes die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zukommen sollen. Dies ergibt sich weder aus der in der Bekanntmachung vom 6. Mai 2004 enthaltene Übersichtskarte, die nicht den gesamten Außenbereich des Gemeindegebiets der Beigeladenen darstellt, sondern offensichtlich nur einen kleinen Teil des Stadtgebietes noch dem Text der Bekanntmachung.

Soweit seitens der Beklagten vorgetragen wird, dass mit der Neuaufstellung eines Flächennutzungsplanes denklogisch das gesamte Stadtgebiet einer Gemeinde gemeint ist, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Denn damit würde weiterhin ein Verstoß gegen den mit § 6 Abs. 5 BauGB geforderten Hinweiszweck vorliegen, da für den Adressaten der Bekanntmachung mangels eines textlichen Hinweises weiterhin nicht deutlich wird, dass überhaupt eine Ausschlusswirkung vorliegt und auf welche konkreten Bereiche des Gemeindegebiets sich die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bezieht.

Entsprechendes gilt für die Bekanntmachung der 37. Änderung des Flächennutzungsplans im Amtsblatt der Beigeladenen vom 23. Dezember 1998 (Beiakte 23, Bl. 675 ff.).

Vgl. dazu, dass bei einer als unwirksam anzusehenden Änderung eines Flächennutzungsplans die vorherige Fassung unverändert fort gilt, BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2020 ‑ 4 CN 2.19 -, juris, Rn. 11, m. w. N.

Absehen davon, dass die vorgenannte Bekanntmachung in dem als Anlage beigefügten Übersichtsplan nicht den gesamten Außenbereich des Gemeindegebietes der Beigeladenen darstellt, reicht der im Text der Bekanntmachung als Überschrift verwendete Begriff „Konzentrationszone“ – wie bereits ausgeführt – nicht aus, da er weder Teil des allgemeinen Sprachgebrauchs ist noch im Gesetz verwendet wird.

2. Weder die im Jahr 2004 erfolgte Neuaufstellung noch die 37. Änderung des Flächennutzungsplans aus dem Jahr 1998 lassen ferner inhaltlich hinreichend bestimmt erkennen, dass ihnen eine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zukommen soll.

Zwar ermöglicht der Planvorbehalt nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB grundsätzlich, die in § 35 Abs. 1 Nrn. 2 bis 6 BauGB genannten Vorhaben durch Darstellungen im Flächennutzungsplan auf bestimmte Standorte zu konzentrieren und somit die bauliche Entwicklung im Außenbereich zu steuern.

Die Wirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB tritt allerdings nicht stets ein, wenn eine Gemeinde Flächen für die Windenergie darstellt. Für die Ausschlusswirkung bedarf es vielmehr einer im Flächennutzungsplan hinreichend zum Ausdruck kommenden planerischen Entscheidung der Gemeinde, die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für Vorhaben außerhalb der ausgewiesenen Konzentrationsflächen eintreten zu lassen. Diese ist im Flächennutzungsplan ausdrücklich darzustellen oder muss in den Darstellungen in sonstiger Weise zum Ausdruck kommen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2020 - 4 CN 2.19 -, juris, Rn. 18 f., m. w. N.

Dabei kann insbesondere der dem Flächennutzungsplan beizufügende Erläuterungsbericht eine wesentliche Hilfe für die Verdeutlichung und die Auslegung des Plans sein.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2013 - 4 CN 1.12 -,juris, Rn. 18, m. w. N.

So kann sich auch aus dem zugehörigen Erläuterungsbericht mit hinreichender Deutlichkeit eine planerische Willensbetätigung im Zusammenhang mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ergeben. Insoweit ist allerdings ein strenger Maßstab hinsichtlich der Deutlichkeit/Erkennbarkeit einer entsprechenden Willensbetätigung der Gemeinde anzulegen. Denn die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entfaltet einer Rechtsvorschrift vergleichbare Wirkungen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2020 ‑ 4 CN 2.19 -, juris, Rn. 24, m. w. N.,

mit der Folge, dass sie sich an dem aus dem Rechtsstaatprinzip (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG)) abgeleiteten Gebot hinreichender Bestimmtheit von Rechtsnormen messen lassen muss.

Vgl. in Bezug auf Bebauungspläne: OVG NRW, Urteil vom 10. Mai 2019 - 7 A 1419/17 -, juris, Rn. 30 f., m. w. N.

Ausgehend davon ist weder der im Jahr 2004 erfolgten Neuaufstellung noch der 37. Änderung des Flächennutzungsplans aus dem Jahr 1998 zu entnehmen, dass die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeigeführt werden sollen.

Den Darstellungen in der Karte (Beiakte 22, Bl. 1451) zur Neuaufstellung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen im Jahre 2004 können nicht im Ansatz Anhaltspunkte dafür entnommen werden, dass mit der Ausweisung von zwei – dazu noch vergleichsweise kleinen – Sonderbauflächen für die Landwirtschaft und für Anlagen, die der Nutzung von Windenergie dienen (SO - L/WEA), die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeigeführt werden sollen. Bis auf die Festsetzung selbst enthalten die Darstellungen keinerlei weitergehende Erläuterungen oder Hinweise.

Zwar ist auf Seite 122 unter der Überschrift „14.3 Festlegung von Konzentrationszonen für Windkraftanlagen“ in dem zugehörigen Erläuterungsbericht zur Neuaufstellung des Flächennutzungsplans im Jahre 2004 (Beiakte 22, Bl. 970 ff.) eine Positivdarstellung von Vorrangzonen für Windenergieanlagen erfolgt. Dass damit zugleich die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eintreten sollen, lässt sich aber nicht entnehmen. Denn insoweit ist zunächst festzustellen, dass in dem Erläuterungsbericht § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht ausdrücklich in Bezug genommen wird. Auch die Verwendung des Begriffs „Konzentrationszone“ ist – aus den bereits im Zusammenhang mit einer ordnungsgemäßen Bekanntmachung der Genehmigung eines Flächennutzungsplanes genannten Gründen – nicht ausreichend, um hinreichend deutlich zu machen, dass Windenergieanlagen außerhalb dieser Zonen unzulässig sein sollen. Auch der Hinweis in der Passage auf Seite 122, vorletzter Absatz, wonach „hierdurch somit die Darstellung des FNP als öffentlicher Belang für die planungsrechtliche Beurteilung von Windkraftanlagen im Außenbereich herangezogen werden kann“, führt zu keiner anderen Bewertung. Denn diese Ausführungen sind vor dem Hintergrund der Bestimmtheit von Rechtsnormen – worauf auch die Klägerin nicht zu Unrecht hinweist – für den Normadressaten nicht als eindeutige Herbeiführung der Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB anzusehen. Denn in der gleichen Passage wird hervorgehoben, dass möglichst (Hervorhebung durch die Kammer) konfliktfreie Bereiche auf den ausgewiesenen landwirtschaftlichen Flächen des FNP der Stadt in Form sogenannter Konzentrationsflächen für Windkraftanlagen ausgewiesen werden. Ein ausdrücklicher Bezug auf die Regelung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB mit dem Inhalt, dass anderswo auf dem Stadtgebiet die Errichtung einer Windenergieanlage ausgeschlossen wäre, ergibt sich hieraus nicht, jedenfalls nicht mir der gebotenen Bestimmtheit.

Entsprechendes gilt für die 37. Änderung des Flächennutzungsplans im Jahr 1998. Auch in dem dazugehörigen Erläuterungsbericht (Beiakte 23, Bl. 412 ff.) wird der § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht erwähnt und nicht ausdrücklich festgehalten, dass der übrige gesamte Außenbereich des Gemeindegebietes – abgesehen von den ausgewiesenen Konzentrationszonen – nach der 37. Änderung des Flächennutzungsplans für die Errichtung der Windenergieanlagen dauerhaft ausgeschlossen wäre.

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen kann die von der Klägerin weiter aufgeworfene Frage dahinstehen, ob die im Kern nach dem Maßstab der einschlägigen Rechtsprechung etwaig unstreitigen Abwägungsmängel im Rahmen der Aufstellung der vorgenannten Flächennutzungspläne, wie etwa eine nicht hinreichende Unterscheidung von harten und weichen Tabuzonen oder eine etwaig fehlende hinreichende Prüfung dessen, ob der Windenergie substanziell Raum geboten wurde, infolge des nach der Überleitungsvorschrift des § 233 Abs. 2 Satz 2 BauGB anzuwendenden § 215 Abs. 1 BauGB in der Fassung vom 27. August 1997 überhaupt noch fristgerecht gerügt werden können und damit beachtlich wären.

Da eine wirksame Konzentrationszonenplanung der Beigeladenen nicht vorliegt, ist auch das von ihr insofern rechtswidrig nicht erteilte gemeindliche Einvernehmen nach § 36 BauGB zu ersetzen und steht den streitigen Vorhaben folglich nicht entgegen.

II. Auch eine relevante öffentliche Beeinträchtigung mit Blick auf die Darstellungen eines Landschaftsplans liegt nicht vor (vgl. 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB).

Die Vorhabengrundstücke liegen im räumlichen Geltungsbereich des Landschaftsschutzgebiets Nr. 7 „W. - T. “ des Landschaftsplans Nr. 8 „S. V. “ (Beiakte 13, S. 98 ff) des Beklagten. Gemäß Ziffer C 1.2.1 (1) Nr. 1 des Landschaftsplans Nr. 8 ist die Errichtung baulicher Anlagen (im Sinne der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen) in den ausgewiesenen Landschaftsschutzgebieten verboten (Beiakte 13, S. 83). In dem hier in Rede stehenden Landschaftsschutzgebiet Nr. 7 „W. - T. “ ist es zusätzlich verboten, mastartige Anlagen zu errichten (Beiakte 13, S. 99).

Soweit die Klägerin zunächst der Ansicht ist, dass die Festsetzung des Landschaftsschutzgebietes Nr. 7 „W. -T. “ bereits unwirksam ist, da die geltenden Schutzzwecke (Erhaltung der Offenlandschaft) und Entwicklungsziele (Anlegen von Hecken und Baumreihen) eine Widersprüchlichkeit begründen und insoweit dieser Mangel im Abwägungsvorgang für die Rechtswirksamkeit u.a. erheblich und weiterhin beachtlich ist, kann dies dahinstehen. Denn die in dem vorgenannten Landschaftsplan und Landschaftsschutzgebiet enthaltene Bauverbote stehen dem Vorhaben vor dem Hintergrund der nachstehenden Ausführungen nicht entgegen.

Zwar steht der Klägerin für das beabsichtigte Vorhaben zur Errichtung von zwei Windenergieanlagen keine Ausnahme gemäß Ziffer C 1.2.1 (3) des Landschaftsplans Nr. 8 zu (dazu 1.). Jedoch ergibt sich die Zulässigkeit des Vorhabens aus der seit dem 1. Februar 2023 in Kraft getretenen Regelung nach § 26 Abs. 3 BNatSchG (dazu 2.) sowie aus eine Befreiung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG (dazu 3.).

1. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist zunächst vor dem Hintergrund der in Ziffer C 1.2.1 (3) des Landschaftsplans Nr. 8 vorgesehenen Ausnahme die Errichtung von zwei Windenergieanalagen nicht zulässig. Unabhängig davon, ob die dort geregelten materiellen Voraussetzungen überhaupt vorliegen, suspendiert die Ausnahme nach dem ausdrücklichen Wortlaut der vorgenannten Vorschrift allein „von den Verboten nach Ziffer C 1.2.1 (1)“. Wie bereits ausgeführt, gilt in dem Landschaftsschutzgebiet Nr. 7 „W. - T. “ aber nicht nur das allgemeine Verbot nach Ziffer C 1.2.1 (1) Nr. 1, sondern das zusätzliche Verbot, mastartige Anlagen zu errichten. Insofern ist auch die Errichtung einer Windenergieanlage vom Verbot umfasst. Eine Regelung, die auch von diesem zusätzlichen Verbot eine Ausnahme zulässt, ist dem Landschaftsplan nicht zu entnehmen.

2. Dem Vorhaben steht indes vor dem Hintergrund des seit dem 1. Februar 2023 in Kraft getretenen § 26 Abs. 3 Satz 1, 4 BNatSchG das im vorliegenden Landschaftsschutzgebiet geltende Bauverbot nicht entgegen.

Bei der Überprüfung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung sind nachträgliche Änderungen der Sach- und Rechtslage zugunsten des Anlagenbetreibers – wie es auch hier durch die Neuregelung nach § 26 Abs. 3 BNatSchG für die Klägerin der Fall ist – zu berücksichtigen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Oktober 2021- 7 B 1/21 -, juris.

Gemäß § 26 Abs. 3 Satz 1 BNatSchG sind in einem Landschaftsschutzgebiet die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen sowie der zugehörigen Nebenanlagen nicht verboten, wenn sich der Standort der Anlagen in einem Windenergiegebiet nach § 2 Nr. 1 des Windenergieflächenbedarfsgesetzes – WindBG – befindet. Nach Satz 4 der Vorschrift gilt Satz 1 auch außerhalb von für die Windenergienutzung ausgewiesenen Gebieten im gesamten Landschaftsschutzgebiet entsprechend bis zur Feststellung gemäß § 5 WindBG, dass das jeweilige Land den Flächenbeitragswert nach Anlage 1 Spalte 2 WindBG oder der jeweilige regionale oder kommunale Planungsträger ein daraus abgeleitetes Teilflächenziel erreicht hat.

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 26 Abs. 3 Satz 1, 4 BNatSchG sind hier gegeben. Zwar liegen die Vorhabenstandorte mangels Ausweisung entsprechender Flächen bis dato nicht in einem Windenergiegebiet im Sinne des § 2 Nr. 1 WindBG, jedoch folgt die Zulässigkeit der Vorhaben im Landschaftsschutzgebiet aus § 26 Abs. 3 Satz 4 BNatSchG. Denn eine Feststellung gemäß § 5 WindBG, dass in Nordrhein-Westfalen der Flächenbeitragswert – gemäß Anlage 1 Spalte 2 WindBG 1,8 % der Landesfläche – oder ein daraus abgeleitetes Teilflächenziel erreicht worden wäre, liegt nicht vor.

https://www.wirtschaft.nrw/nordrhein-westfalen-will-bereits-2025-insgesamt-18-prozent-der-landesflaeche-fuer-windenergie ; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2023 – 22 A 849/22 –, juris, Rn. 74.

Ausschlussgründe nach § 26 Abs. 3 Satz 5 BNatSchG – insbesondere eine Belegenheit des Standorts in einem Natura 2000-Gebiet – liegen ebenfalls nicht vor. Nach dieser Vorschrift gelten die Sätze 1 bis 4 nicht, wenn sich der Standort u.a. in einem Natura 2000-Gebiet befindet. Dies ist hier nicht der Fall. Namentlich liegen die konkreten Anlagestandorte etwa 700 m (WEA 1) bzw. etwa 1.200 m (WEA 2) nördlich des europäischen Vogelschutzgebietes „I1.---“, bei dem es sich um ein Natura 2000-Gebiet i. S. v. § 7 Abs. 1 Nr. 8 BNatSchG handelt.

3. Das im Landschaftsschutzgebiet Nr. 7 „W. - T. “ geltende Bauverbot steht den Vorhaben ferner selbsttragend aufgrund eines Befreiungsanspruchs der Klägerin nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG nicht entgegen.

a) Wie Ziffer C 1 (1) des Landschaftsplans Nr. 8 zu entnehmen ist, geht der Landschaftsplan selbst von einem Nebeneinander der dort Ziffer C 1.2.1 (3) ausdrücklich genannten Ausnahmen und einer gesetzlich geregelten Befreiung aus. Dass dort von einer „Befreiung nach § 69 LG NW“ die Rede ist, steht der Anwendung des § 67 BNatSchG nicht entgegen. In § 69 des nordrhein-westfälischen Gesetzes zur Sicherung des Naturhaushalts und zur Entwicklung der Landschaft (Landschaftsgesetz – LG NW) war eine allgemeine Befreiungsmöglichkeit geregelt, deren Voraussetzungen im Wesentlichen denjenigen in § 67 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG entsprechen. Mit der Neufassung durch Artikel 1 des Gesetzes vom 15. November 2016 (GV.NRW. S. 934) wurde das Landschaftsgesetz des Landes als Gesetz zum Schutz der Natur in Nordrhein-Westfalen (Landesnaturschutzgesetz - LNatSchG NRW) verkündet. Eine allgemeine Befreiungsvorschrift sieht das Landesnaturschutzgesetz nicht mehr vor, sondern verweist in § 75 LNatSchG NRW auf die Befreiungsvorschrift des § 67 BNatSchG.

Im Übrigen sind die Voraussetzungen für Ausnahmen, die im Landschaftsplan selbst vorgesehen sind, und einer Befreiung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG verschieden. Wäre bei allen Fallgestaltungen, die im Landschaftsplan nicht ausdrücklich als Ausnahme genannt sind, ein atypischer Fall als ungeschriebene Voraussetzung für eine Befreiung ausgeschlossen, bliebe für den Befreiungstatbestand kein Anwendungsfall mehr. Dies ist gesetzlich nicht gewollt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 - 8 A 1183/18 -, juris, Rn. 346 f., m. w. N., und Beschluss vom 2. Juli 2021 ‑ 7 B 286/21 -, juris, Rn. 26.

b) Eine Befreiung gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG setzt eine Abwägungsentscheidung im Einzelfall voraus, bei der zu prüfen ist, ob die Gründe des Allgemeinwohls so gewichtig sind, dass sie sich gegenüber den Belangen des Landschaftsschutzes durchsetzen.

Bislang stellte das allgemeine Interesse am Ausbau regenerativer Energien in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ein besonderes öffentliches Interesse im Sinne von § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG dar, begründete jedoch keinen allgemeinen Vorrang vor dem Landschaftsschutz. Insbesondere war es nicht geeignet, Landschaftsschutzgebietsfestsetzungen bzw. -verordnungen und die mit ihnen verfolgten Ziele im Wege der Befreiung generell zu Gunsten von energiepolitischen Zwecken zu relativieren. Umgekehrt war es nicht ausgeschlossen, dass sich die Windenergie in besonders gelagerten Einzelfällen gegenüber den Belangen des Landschaftsschutzes durchsetzte, wenn die Landschaft am vorgesehenen Standort weniger schutzwürdig, die Beeinträchtigung geringfügig war und das durch die Landschaftsschutzfestsetzung unter besonderen Schutz gestellte Ziel der dauerhaften Sicherung der Vielfalt, Eigenart und Schönheit wie des Erholungswerts der Landschaft nicht beeinträchtigt wurde.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 - 8 A 1183/18 -, juris, Rn. 349 f., m. w. N., und Beschluss vom 2. Juli 2021 ‑ 7 B 286/21 -, juris, Rn. 30.

Das kam insbesondere in Betracht, wenn der Landschaftsplan – wie hier – weite Teile des Außenbereichs einer Gemeinde unter Schutz stellte.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 - 8 A 1183/18 -, juris, Rn. 351, m. w. N., und Beschluss vom 2. Juli 2021 ‑ 7 B 286/21 -, juris, Rn. 30.

Im Rahmen der Beurteilung, ob sich öffentliche Belange gegenüber einem Vorhaben durchsetzen, ist nunmehr die gesetzliche Wertung des § 2 des Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) in der zum 29. Juli 2022 in Kraft getretenen Fassung vom 20. Juli 2022 (BGBl. I S. 1237) zu berücksichtigen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Mai 2023 – 7 D 423/21.AK –, juris, Rn. 57 ff.

Gemäß § 2 Satz 1 EEG liegen die Errichtung und der Betrieb von Anlagen, dazu gehören gemäß der Begriffsbestimmung in § 3 Nr. 1 EEG auch Windenergieanlagen, sowie der dazugehörigen Nebenanlagen im überragenden öffentlichen Interesse und dienen der öffentlichen Sicherheit. Nach Satz 2 der Vorschrift sollen, bis die Stromerzeugung im Bundesgebiet nahezu treibhausgasneutral ist, die erneuerbaren Energien als vorrangiger Belang in die jeweils durchzuführenden Schutzgüterabwägungen eingebracht werden. Dazu gehört insbesondere die nachvollziehende Abwägung im planungsrechtlichen Außenbereich, wenn keine Ausschlussplanung erfolgt ist, auch mit Blick auf die Belange des Landschaftsbildes und des Denkmalschutzes.

Vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung für das Gesetz zu Sofortmaßnahmen für einen beschleunigten Ausbau der erneuerbaren Energien und weiterer Maßnahmen im Stromsektor, BT-Drs. 20/1630, S. 159.

Konkret sollen die erneuerbaren Energien damit im Rahmen von Abwägungsentscheidungen u. a. gegenüber dem Landschaftsbild, Denkmalschutz oder im Forst-, Immissionsschutz-, Naturschutz-, Bau- oder Straßenrecht nur in Ausnahmefällen überwunden werden.

Vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BR-Drs. 162/22, 176 f.

Mit Blick auf die grundlegende Gesetzesänderung setzen sich die Interessen am geplanten Betrieb der zwei Windenergieanlagen gegenüber den öffentlichen Belangen hinsichtlich des Landschaftsschutzes im Rahmen der hier im Einzelfall vorzunehmenden Abwägung durch.

Die Festsetzungen des Landschaftsschutzgebiets Nr. 7 „W. - T. “ (Beiakte 13, S. 98 ff.) erfolgten ausweislich des angeführten Schutzzwecks im Kern zur Erhaltung und Wiederherstellung

der Offenheit der Landschaft als Voraussetzung für das Vorkommen von Tierarten, die auf weitläufige Landschaften ohne umfangreiche Vertikalstrukturen (Offenlandbiotope) angewiesen sind,

der Großflächigkeit der Landschaft mit noch vorhandenen Resten größerer unzerschnittener Landschaftsräume und dadurch bedingter relativer Störungsarmut,

der Bodenstruktur und der Jahrhunderte alten ackerbaulichen Nutzung als Voraussetzung für eine artenreiche Ackerwildkrautflora und

der zeitweilig trockenfallenden Grabensysteme, der unbefestigten Feldwege, Saumstrukturen und Brachen als Vernetzungselemente in der offenen Agrarlandschaft.

In den zugehörigen Erläuterungen wird ferner wie folgt ausgeführt:

„Es handelt sich bei dem überwiegend ackerbaulich genutzten Raum um eine offene Agrarlandschaft mit Jahrhunderte alter Tradition. Das Landschaftsschutzgebiet ist Teil der I1.---, in der die frühesten westfälischen Siedlungstätigkeiten stattfanden. Längs des I4.---weges entwickelte sich eine bedeutende Handelsstraße. In dieser alten Kulturlandschaft hatten Tier- und Pflanzenarten mehrere Jahrhunderte Zeit, sich auf die landschaftlichen Verhältnisse einzustellen und anzupassen. Strukturell ähnelt die offene Feldlandschaft der I1.--- mit dem für sie typischen Arteninventar in vielerlei Hinsicht den naturnahen Steppengebieten. Auf derartige steppenartige Lebensräume sind viele Tierarten ausschließlich, schwerpunktmäßig oder gehäuft anzutreffen. Unter den Vogelarten seien stellvertretend die Wiesenweihe, aber auch Korn- und Rohrweihe, ferner die Wachtel, das Rebhuhn, der Kiebitz, die Schafstelze, die Feldlerche, der Gold- oder auch der Mornellregenpfeifer genannt. Diese Arten finden in der offenen Landschaft geeignete Brut- und Nahrungsgebiete oder Rastflächen auf ihrem Zug in die Überwinterungsgebiete.“

Als weiterer Schutzzweck wird in Ziffer 2 die Erhaltung der Nutzungsfähigkeit des Naturgutes Boden festgesetzt und diesbezüglich in den zugehörigen Erläuterungen wie folgt ausgeführt:

„Das Landschaftsschutzgebiet umfasst einen ackerbaulich genutzten Raum mit überdurchschnittlich fruchtbaren und ertragreichen Böden. Zum Teil erreichen diese Boden Bonitäten, die an Schwarzerdeböden heranreichen. Die hohe Produktivität dieser Böden ließ den Getreideanbau bereits vor der Entstehung der neuzeitlichen Agrarwirtschaft zu. Dies bedeutet, dass diesen Böden insbesondere bei umwelt- und naturschonenden Bewirtschaftungsweisen eine besondere Bedeutung für den Ackerbau zukommt. Das gesamte Landschaftsschutzgebiet ist diesem Anspruch zuzuordnen.“

In Ziffer 3. ist als weiterer Schutzzweck für das Landschaftsschutzgebiet „W. -T. “ die Vielfalt, Eigenart und Schönheit des Landschaftsbildes festgesetzt und diesbezüglich in den Erläuterungen ausgeführt:

„Das Landschaftsbild ist ein umfassendes Spiegelbild der durch bäuerliche Nutzung seit Jahrhunderten geprägten Landschaft der I1.---. Dieser Charakter droht mehr und mehr durch Technisierung, Intensivierung, Überbauung und Nutzungsänderung verloren zu gehen. Es handelt sich um eine historisch gewachsene, somit sehr alte Kulturlandschaft, deren Charakter als Offenland (in Ergänzung zu von Wald dominierten Gebieten und zu halboffenen Landschaftsräumen) durch die Ausweisung als Landschaftsschutzgebiet bewahrt werden soll.“

Unter Berücksichtigung des Vorstehenden überwiegen im Rahmen der Abwägung dennoch die überragenden öffentlichen Interessen am Ausbau der Windenergieanlagen ausnahmsweise die vorgenannten, festgesetzten Schutzzwecke des Landschaftsschutzgebietes. Der Charakter der Landschaft als Offenland wird durch zwei Windenergieanlagen nicht ernstlich in Frage gestellt. Dabei ist zunächst generell zu berücksichtigen, dass Windkraftanlagen inzwischen in weiten Teilen des Landes das Landschaftsbild prägen und nicht durchgängig als negative Beeinträchtigung wahrgenommen werden. Hinzu kommt, dass das konkrete Landschaftsbild an den vorliegenden Vorhabenstandorten auf Grund der unmittelbar östlich an das T4. I2. angrenzend errichteten Windenergieanlagen bereits teilweise vorbelastet ist. Zwar liegen diese auf dem Gebiet der Stadt X. im Windpark X1. befindlichen drei Windenergieanlagen mit ca. 200 m Höhe ähnlichen Typs nicht im Landschaftsschutzgebiets Nr. 7 „W. – T. “. Jedoch grenzen sie unmittelbar an das hier relevante Landschaftsschutzgebiet an und bewirken bereits jetzt eine Veränderung des Landschaftsbildes (siehe dazu auch Abbildung auf Seite 26 und Visualisierung auf Seite 30 des aktualisierten Landschaftspflegerischen Begleitplans vom 19.11.2020 in Beiakte 25). Selbiges gilt für die im Windpark C. befindlichen sechs – niedrigeren – Windenergieanlagen.

III. Mit der Errichtung der beiden geplanten Windenergieanlagen geht auch keine nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung der dort beheimateten Vogelarten einher. Dies gilt namentlich unter Berücksichtigung von Vermeidungs-, Verminderungs-, Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen.

Hinsichtlich der artenschutzrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen ist mit Blick auf die mit klägerischem Schriftsatz vom 26. November 2020 eingereichten Unterlagen und mit Blick auf die aufgezeigte Wertung des § 2 EEG namentlich nicht von einem offensichtlich unüberwindbaren Genehmigungshindernis auszugehen, zumal auch der am 29. Juli 2022 in Kraft getretene § 45b Abs. 8 Nr. 1 BNatSchG ausdrücklich hervorhebt, dass der Betrieb von Windenergieanlagen im überragenden öffentlichen Interesse liegt und der öffentlichen Sicherheit dient.

1. Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB gehört auch der Naturschutz zu den vorliegend zu berücksichtigenden öffentlichen Belangen.

Naturschutzrechtlich zulässig ist ein Vorhaben nur dann, wenn es die artenschutzrechtlichen Verbote aus § 44 BNatSchG nicht verletzt. Dementsprechend stehen artenschutzrechtliche Verbote einem gemäß § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Vorhaben sowohl als verbindliche Vorschriften des Naturschutzrechts als auch als Belange des Naturschutzes im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB zwingend entgegen, wenn sie naturschutzrechtlich weder durch eine Ausnahme noch eine Befreiung überwunden werden können.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 4 C 1.12 -, juris, Rn. 6.

Soweit artenschutzrechtliche Aspekte hier nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Rahmen der Prüfung der öffentlichen Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege mit Blick auf § 44 BNatSchG von Bedeutung sind, verstößt die geplante Errichtung und der Betrieb der beiden Windenergieanlagen nicht gegen die artenschutzrechtlichen Verbote.

a) Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wildlebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Eine Tötungsgefahr in diesem Sinne ist vorliegend im für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt insbesondere für die kollisionsgefährdeten Vogelarten Rotmilan und Uhu (vgl. § 45b Abs. 1 bis 5 i. V. m. Anlage 1 Abschnitt 1 BNatSchG) nicht zu verzeichnen.

aa. Der Rotmilan (Milvus milvus) ist ein wild lebendes Tier der geschützten Arten im Sinne von § 44 Abs. 1 BNatSchG. Er zählt als europäische Vogelart nach § 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG i. V. m. Art. 1 der Vogelschutzrichtlinie – dort zusätzlich in Anhang I aufgeführt – sowie als in Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels aufgeführte Tierart zu den besonders geschützten Arten im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchst. a BNatSchG und zu den streng geschützten Arten im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 14 Buchst. a BNatSchG.

Das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist individuenbezogen und bereits dann erfüllt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist. Mit Blick auf die bei einer Windkraftanlage nie völlig auszuschließende Gefahr von Kollisionen geschützter Tiere sind diese Voraussetzungen nur dann erfüllt, wenn das Vorhaben dieses Risiko in einer für die betroffene Tierart signifikanten Weise erhöht. Ein Nullrisiko ist nicht zu fordern. Das anhand einer wertenden Betrachtung auszufüllende Kriterium der Signifikanz trägt dem Umstand Rechnung, dass für Tiere bereits vorhabenunabhängig ein allgemeines Tötungs- und Verletzungsrisiko besteht, welches sich nicht nur aus dem allgemeinen Naturgeschehen ergibt, sondern auch dann sozialadäquat sein kann und deshalb hinzunehmen ist, wenn es zwar vom Menschen verursacht ist, aber nur einzelne Individuen betrifft. Nur innerhalb dieses Rahmens greift der Schutz des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen, darüber hinaus gegebenenfalls auch weitere Kriterien im Zusammenhang mit der Biologie der Art. Eine signifikante Steigerung des Tötungsrisikos erfordert Anhaltspunkte dafür, dass sich dieses Risiko durch den Betrieb der Anlage deutlich steigert. Dafür genügt es weder, dass einzelne Exemplare etwa durch Kollisionen zu Schaden kommen, noch, dass im Eingriffsbereich überhaupt Exemplare betroffener Arten angetroffen worden sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, juris, Rn. 91, m. w. N. zur Rechtsprechung des EuGH,, Beschlüsse vom 7. Januar 2020 - 4 B 20.19 -, juris, Rn. 5, und vom 8. März 2018 - 9 B 25.17 -, juris, Rn. 11; OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2020 - 8 A 4256/19 -, juris, Rn. 63 f.

Für die Frage, bei welchem Abstand eines besetzten Horstes zu einer Windenergieanlage grundsätzlich ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Rotmilane durch den Anlagenbetrieb in Betracht zu ziehen ist, ergibt sich – unabhängig von etwaigen fachlich allgemein anerkannten Maßstäben – nach den aktuellen fachwissenschaftlichen Erkenntnissen jedenfalls ein Bewertungsrahmen, der im Bereich zwischen 1.000 und 1.500 Metern eines um die Windenergieanlage zu ziehenden Schutz- bzw. Untersuchungsradius liegt.

Vgl. dazu Ausführungen in OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 – 8 A 1183/18 – mit Nachweisen zu den fachwissenschaftlichen Erkenntnissen, juris, Rn. 183 ff.

Eine Ablehnung des vorliegenden Antrages wegen einer signifikant erhöhten Tötungsgefahr für den Rotmilan im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist danach nicht gerechtfertigt. Eine derartige Gefahr für die Brutpaare im zentralen Prüfbereich (siehe Anlage1 Abschnitt 1 BNatSchG, wonach für den Rotmilan als Nahbereich 500 m, als zentraler Prüfbereich 1.200 m und als erweiterter Prüfbereich 3.500 m festgelegt ist) der Vorhaben kann auch vor dem Hintergrund des am 29. Juli 2022 in Kraft getretenen § 45b Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG ausgeschlossen werden.

Nach der letztgenannten Vorschrift bestehen, wenn zwischen dem Brutplatz einer Brutvogelart und der Windenergieanlage ein Abstand liegt, der größer als der Nahbereich und geringer als der zentrale Prüfbereich ist, in der Regel Anhaltspunkte dafür, dass das Tötungs- und Verletzungsrisiko der den Brutplatz nutzenden Exemplare signifikant erhöht ist, soweit die signifikante Risikoerhöhung nicht durch fachlich anerkannte Schutzmaßnahmen hinreichend gemindert werden kann. In den dazugehörigen Anlage 1 Abschnitt 2 BNatSchG werden fachlich anerkannte Schutzmaßnahmen aufgeführt.

Die Beklagte geht zwar noch in dem streitgegenständlichen Bescheid davon aus, dass sich aus dem Ergebnisbericht Avifauna aus Februar 2017 ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko an beiden Windenergieanlagen für den Rotmilan ableiten lassen würde. Die Klägerin hat jedoch mit Schriftsatz vom 26. November 2020 weitere Unterlagen, namentlich die Artenschutzprüfung Stufe I und II vom 25. Oktober 2017 in der aktualisierten Fassung vom 19. November 2020 (Beiakte 25) vorgelegt, nach deren Ergebnis ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko des Rotmilans durch das Vorhaben nicht festzustellen ist. Ein Rotmilanhorst in einer Entfernung von unter 1.000 m ist danach nicht festgestellt worden, sondern ca. 1.200 m zur WEA 1 und ca. 1.700 m zur WEA 2. In der vorgelegten Artenschutzprüfung Stufe I und II, welche als Grundlage die von der F. GmbH & Co. KG durchgeführten Raumnutzungsanalysen 2016 und 2019 hat (ebenfalls Beiakte 25), wird auf den dortigen Seiten 28 und 29 unter 6.1.7 insofern wie folgt ausgeführt:

„Im vorliegenden Fall befinden sich die beiden festgestellten Brutplätze in einem Abstand außerhalb des Mindestabstandbereiches von 1.000 bzw. 1.200 m zu WEA 1. Die beobachteten Flugbewegungen während der Brutzeit zeigen eine geringe Nutzung des Umfeldes der geplanten WEA-Standorte. Die Flugbewegungen des Rotmilans während der Brutzeit im Untersuchungsgebiet zeigen eine gehäufte Nutzung des Umfeldes nördlich des T4. Waldes. Flugbewegungen des näheren Umfeldes der beiden WEA-Standorte wurden in geringeren Anteilen beobachtet. Die Ackerflächen im Umfeld der geplanten Windenenergieanlagen werden als nicht attraktives Jagdgebiet für Rotmilane eingestuft. Zudem ist nach den Beobachtungen ein funktionaler Zusammenhang zu den Rotmilan-Brutgebieten im Vogelschutzgebiet nicht erkennbar. Das Umfeld des Brutplatzes bei M. , die I5. X2. und das Bachtal der T5. in Richtung C. stellen deutlich attraktivere Nahrungshabitate dar. Hier lagen auch die Schwerpunkte der Flugbeobachtungen. Die in 2016 beobachteten Flughöhen der Rotmilane befanden sich im 2.000 m- Umfeld (UR2000) zu 75 % unter 60 m. Der Großteil der Flugbewegungen lag außerhalb des UR5oo. Ein Kollisionsrisiko des Rotmilans durch die beiden geplanten Windenergieanlagen bei V. -T. ist zwar im geringen Umfang möglich, doch kann eine signifikante Erhöhung des natürlichen Lebensrisikos durch Kollision an den beiden Standorten mit einer unteren Rotorstreichhöhe von 60 m nicht abgeleitet werden. Des Weiteren wird der Brut- und Zugzeit selten im direkten Umfeld der geplanten WEA-Anlagen (UR1000) aufhalten und die Brutplätze im nördlichen des Teil des T4. I3. befinden, ist im vorliegenden Fall nicht von erheblichen Störungen auszugehen. Der Standort der beiden Anlagen (Ackerflächen) stellt weder ein geeignetes Brutrevier noch einen guten Nahrungslebensraum des Rotmilans dar.“

Die gutachterlichen Ausführungen sind in sich stimmig und folglich nicht zu beanstanden.

Ein etwaiges Kollisionsrisiko des Rotmilans durch das Vorhaben könnte im Übrigen mittels der Anordnung von Schutzmaßnahmen i.S.v. § 45b Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG i.V.m. Anlage 1 Abschnitt 2 BNatschG – falls erforderlich bis hin zu einer vollständigen Abschaltung einzelner Anlage während der möglichen Flugzeiten des Rotmilans im Bereich des jeweiligen Standorts – ausgeschlossen werden.

Vgl. dazu OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30. März 2023 – 1 C 10345/21.OVG –, juris, Rn. 56, sowie OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 – 8 A 1183/18 –, juris, Rn. 176 ff., mit sehr weitreichenden Betriebsbeschränkungen.

Hierzu zählen auch die zugunsten des Rotmilans in der Artenschutzprüfung Stufe I und II vom 19. November 2020 aufgezeigten Schutzmaßnahmen im Falle von bodenbewirtschaftenden Maßnahmen. Soweit im streitgegenständlichen Bescheid darauf hingewiesen wird, dass mehrfach Beobachtungen stattgefunden hätten, dass jagende Rotmilane innerhalb weniger Minuten auftauchen würden, wenn die Ackerflächen im Bereich südlich des T4. I3. gepflügt wurden, wird zur weiteren Absicherung auf Seite 29 unter 6.1.7 der Artenschutzprüfung Stufe I und II vom 19. November 2020 eine Abschaltung beider Anlagen bei Ernten und Bodenbearbeitungen der Ackerflächen, die im Umfeld des Rotorkreises+100 m liegen, gemäß dem Leitfaden „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen“ in der Fassung vom 10. November 2017 (s.a. Kap 7), angeregt.

Die Festlegung eines Umkreises mit einem Radius von 100 m um die äußere Abmessung einer Windenergieanlage zur Bestimmung des für eine Anlagenabschaltung zugunsten des Rotmilans bei bodenbewirtschaftenden Maßnahmen (Ernte, Mahd, bodenwendende Maßnahmen) maßgeblichen Bereichs ist im Übrigen naturschutzfachlich vertretbar und vermeidet einen Verstoß gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG.

Vgl. dazu Ausführungen in OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 – 8 A 1183/18 –, juris, Rn. 155.

Soweit die Beklagte schließlich aufführt, dass im Umfeld der beiden geplanten Windenergieanlagen ein traditioneller Schlafplatz des Romitlans existieren würde und das bis auf ein Schlafgehölz alle übrigen weniger als 2.000 Meter und sogar 4 Schlafgehölze unter 500 Meter von den beiden Windenergieanlagen entfernt seien, sind diese Ausführungen durch die aktualisierte, in sich schlüssige Artenschutzprüfung Stufe I und II vom 19. November 2020, dortige Seite 28 unter 6.1.7 sowie Seite 19 unter 3.1.4.1 des Ergebnisberichtes Avifauna vom 6. Februar 2020 zeitlich überholt. Insofern sind diese Ausführungen bereits nicht hinreichend konkret dargelegt und auch nicht plausibel, da es an diesbezüglich ernstzunehmenden Hinweisen fehlt. Denn bei den Schlafplatzuntersuchungen im Zeitraum Ende August bis Anfang Oktober 2019 – 6 Kontrolltermine an gleichzeitig 4 Beobachtungspunkten mit jeweils 2 Personen – konnten diese Ergebnisse nicht bestätigt werden. Nur am Abend des 1. Oktober 2019 wurden südwestlich von X1. 5 Rotmilane beobachtet. Der Schlafplatz liegt indes außerhalb des Untersuchungsraumes (UR1500). Die Kontrollen innerhalb des Untersuchungsraums ergeben keine Hinweise auf Sammel- oder Schlafplätze des Rotmilans.

Der Beklagte ist diesen weiteren Ausführungen letztlich nicht substantiiert entgegengetreten.

bb. Hinsichtlich des Uhus ergibt sich ebenfalls kein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Ein Kollisionsrisiko ist derzeit nicht gegeben, da der Uhu unter Bezugnahme auf Seite 31 unter 6.1.10 der Artenschutzprüfung Stufe I und II vom 19. November 2020 kein aktuelles Brutvorkommen im 1.000 m Umkreis der geplanten Anlagestandorte aufweist. Soweit im ablehnenden Bescheid auf zwei Hinweise aus dem Jahr 2018 Bezug genommen wird, hat sich dieser Verdacht nicht erhärtet. Der Beklagte verweist u.a. im streitgegenständlichen Bescheid lediglich darauf, dass aus 2018 Hinweise bestehen würden, dass ein beizurufendes Männchen im mittleren Waldbereich und frische Kotspuren und Beutereste festgestellt worden seien. Auch sonstige belastbare Hinweise auf eine deutlich erhöhte Aufenthaltswahrscheinlichkeit der Art sind nicht ersichtlich. Bereits auf Seite 28 unter 3.2.7 des Ergebnisberichtes Avifauna vom 6. Februar 2020 wird nachvollziehbar festgestellt, dass in den Untersuchungen in den Jahren 2016 und 2019 der Uhu im Umkreis von 1.000 Metern um die geplanten Anlagestandorte nicht festgestellt wurde.

Der Beklagte ist diesen Ausführungen nicht entgegengetreten.

b) Ein Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG liegt auch in Bezug auf den Mornellregenpfeifer nicht vor.

Der Störungstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG kann durch bau- und betriebsbedingte Beeinträchtigungen der geschützten Tierarten in Gestalt von akustischen und optischen Störwirkungen erfüllt werden, die von der genehmigten Anlage ausgehen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Februar 2017 - 7 A 2.15 -, BVerwGE 158, 1 = juris, Rn. 471, und vom 6. April 2017 - 4 A 16.16 -, DVBl. 2017, 1039 = juris, Rn. 80.

Das Erscheinungsbild einer Windenergieanlage, das bei einer Vogelart ein Meideverhalten auslöst, kann eine solche Störung darstellen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2022 - 8 B 407/22 -, ZNER 2022, 414 = juris, Rn. 31 f., m. w. N.

Eine Störung ist nach der Legaldefinition des § 44 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 BNatSchG erheblich, wenn sich durch sie der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert. Den Begriff „Erhaltungszustand einer Art“ definiert Art. 1 Buchst. i der Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie (FFH-RL) als die Gesamtheit der Einflüsse, die sich langfristig auf die Verbreitung und die Größe der Population der betreffenden Art auswirken können. Eine Verschlechterung des Erhaltungszustandes ist damit insbesondere dann anzunehmen, wenn die Überlebenschancen, der Bruterfolg oder die Reproduktionsfähigkeit vermindert werden, was artspezifisch für den jeweiligen Einzelfall zu untersuchen und zu beurteilen ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2022 - 8 B 407/22 -, ZNER 2022, 414 = juris, Rn. 33 f., m. w. N.

Eine lokale Population umfasst diejenigen (Teil-)Habitate und Aktivitätsbereiche der Individuen einer Art, die in einem für die Lebens(raum)ansprüche der Art ausreichenden räumlich-funktionalen Zusammenhang stehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2010 - 9 A 20.08 -, NVwZ 2011, 177 = juris, Rn. 48.

Dies ist die Gesamtheit von Individuen einer Art, die während bestimmter Phasen des jährlichen Zyklus in einem anhand ihrer jeweiligen Lebensraumansprüche abgrenzbaren, zusammenhängenden Lebensraum vorkommen,

vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: Sept. 2019, § 44 BNatSchG Rn. 12; Lau, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 44 Rn. 32; Fellenberg, in: Kerkmann/Fellenberg, Naturschutzrecht in der Praxis, 3. Aufl. 2021, § 10 Rn. 109; Nds. OVG, Urteil vom 1. Dezember 2015 - 4 LC 156/14 -, ZUR 2016, 227 = juris, Rn. 48,

wie etwa ein (lokal begrenztes) Schwerpunktvorkommen oder das Vorkommen in einem Schutzgebiet.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, juris, Rn. 148.

Nachteilige Auswirkungen auf den Erhaltungszustand der lokalen Population sind insbesondere dann zu erwarten, wenn Exemplare seltener oder stark gefährdeter Arten gestört werden, die gestörten Individuen kleinen lokalen Populationen angehören oder sämtliche Tiere des in Rede stehenden Bestandes gestört werden.

Vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umwelt-recht, Stand: Sept. 2019, § 44 BNatSchG Rn. 13; Fellenberg, in: Kerkmann/Fellenberg, Naturschutzrecht in der Praxis, 3. Aufl. 2021, § 10 Rn. 113 f.

Nach diesen Maßgaben scheidet ein Verstoß gegen das Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG hier aus.

In Nordrhein-Westfalen gibt es zwar unter Bezugnahme des Leitfadens „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in NRW“ vom 10. November 2017,

Siehe dortige Seite 45, abrufbar unter: https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/web/babel/media/20171110_nrw%20leitfaden%20wea%20artenhabitatschutz_inkl%20einfuehrungserlass.pdf ),

regelmäßige Rastvorkommen des Mornellregenpfeifers fast ausschließlich im Vogelschutzgebiet „I1.---“. Diesbezüglich wird auf Seite 34 unter 6.1.14 der mit Schriftsatz vom 26. November 2020 übersandten Artenschutzprüfung Stufe I und II vom 19. November 2020 Folgendes ausgeführt:

Erhebliche Störungen der in der „I1.---“ während Zug- und Winterzeit rastenden Mornellregenpfeifern werden nach fachlicher Einschätzung ausgeschlossen. Das Schwerpunktvorkommen befinde sich im Vogelschutzgebiet ‘I1.---’ südlich der Bahnlinie. Der in den UR500 hineinragende Bereich des Fundortkatasters werde nach der Errichtung der Anlagen eher gemieden. Eine erhebliche Störung sei dadurch aber nicht abzuleiten. Die Ackerfläche weise gegenüber den umliegenden Flächen keine besonderen Merkmale zur Präferierung der Limikolenart auf. Bei den Untersuchungen in 2016 seien im Untersuchungsgebiet keine rastenden Mornellregenpfeifer festgestellt worden.

Der Beklagte ist diesen Ausführungen nicht substantiiert entgegengetreten.

Soweit im streitgegenständlichen Ablehnungsbescheid im Übrigen gerügt wird, dass die klägerischen Untersuchungen entgegen der im Leitfaden „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen NRW“ geforderten zeitlichen Vorgaben zur Erfassung des Rastvogelaufkommens des Mornellregenpfeifers, namentlich nicht in einem dreitägigen Rhythmus im Zeitraum 15. August bis 15. November stattgefunden hätten, ist dies unzutreffend. Denn auf Seite 13 des Ergebnisberichtes Avifauna vom 6. Februar 2020 wird ausgeführt, dass im Zeitraum vom 19. August 2019 bis zum 15. September 2019 11 Kontrolltermine zur Erfassung des Vorkommens Mornellregenpfeifer in einem - fast ausschließlich - dreitägigen Rhythmus durchgeführt wurden (siehe dortige Tabelle 2.5).

Der Beklagte ist dem nicht entgegengetreten.

2. Das Vorhaben verstößt auch nicht gegen die habitatschutzrechtlichen Vorgaben aus § 34 Abs. 1 BNatSchG.

Bei dem europäischen Vogelschutzgebiet „I1.---“ handelt es sich um ein Natura 2000-Gebiet, vgl. § 7 Abs. 1 Nr. 8 BNatSchG. Wesentliche Schutz- und Entwicklungsziele des Vogelschutzgebietes „I1.---“ sind die Erhaltung der offenen Feldflur mit traditionellen Nutzungsformen und Strukturen sowie besonderen Schutzprogrammen zur Erhalten und Förderung der Bestände von Wiesen-, Rohr und Kornweihe sowie des Wachtelkönigs. Hinzu kommt der Schutz ausreichend großer und ungestörter Rastplätze für die Vogelarten der Feldflur.

Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG sind alle Veränderungen und Störungen unzulässig, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung eines Natura 2000-Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen können. Von diesem Verbot kann die für Naturschutz und Landschaftspflege zuständige Behörde nach Satz 2 der Vorschrift unter den Voraussetzungen des § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG Ausnahmen zulassen. Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG sind Projekte vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Natura 2000-Gebiets zu überprüfen, wenn sie einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten oder Plänen geeignet sind, das Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, und nicht unmittelbar der Verwaltung des Gebiets dienen. Soweit ein Natura 2000-Gebiet ein geschützter Teil von Natur und Landschaft im Sinne des § 20 Abs. 2 BNatSchG ist, ergeben sich die Maßstäbe für die Verträglichkeit aus dem Schutzzweck und den dazu erlassenen Vorschriften, wenn hierbei die jeweiligen Erhaltungsziele bereits berücksichtigt wurden, § 34 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG.

Ausgehend davon ist anhand der vorgelegten FFH-Vorprüfung (Screening) vom 19. November 2020 (Beiakte 25) und der Artenschutzprüfung Stufe I und II vom 19. November 2020 davon auszugehen, dass erhebliche Beeinträchtigungen der Erhaltungsziele des Vogelschutzgebietes „I1.---“ auszuschließen sind.

Auf Seite 22 unter 7.2.4 der FFH-Vorprüfung wird nachvollziehbar begründet, dass durch das Vorhaben keine erheblichen Beeinträchtigungen der Erhaltungsziele oder der maßgeblichen Bestandteile des Schutzwecks des Vogelschutzgebietes „I1.---“ zu erwarten sind. Das Kollisionsrisiko an den geplanten WEA-Standorten ist danach bei den meisten Vogelarten als gering einzustufen. Auch liegt danach kein Hinweis eines Meideverhaltens von Vogelarten vor, die ein Erhaltungsziel oder einen maßgeblichen Bestandteil des Vogelschutzgebietes darstellen.

Hinsichtlich des Rotmilans wird auf den Seiten 32 und 33 unter 10. der FFH-Vorprüfung nochmals zusammenfassend und nachvollziehbar festgestellt, dass eine Kollision des Rotmilans zwar grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden kann. Eine Kollisionsgefährdung wird danach aber durch einen Abschaltalgorithmus der beiden Anlagen während der Ernte und Bodenbearbeitungen der angrenzenden Ackerflächen gemindert (siehe vorausgehende Ausführungen). Zudem wird auf die Möglichkeit verwiesen, durch die Anlage einer 3,8 ha großen artenreichen Mähwiese ca. 500 Meter nördlich der geplanten WEA 1 die Greifvögel vom Gefahrenbereich der WEA-Anlagen abzulenken. Der Bestand an Rotmilanen innerhalb des Vogelschutzgebietes bleibt danach sowohl während der Brut als auch während der Zugzeit unberührt. Der Betrieb der beiden geplanten Windenergieanlagen führt demnach zu keinen erkennbaren erheblichen Beeinträchtigungen des Schutz- und Erhaltungsziels „Rotmilan“ im Vogelschutzgebiet „I1.---“.

Hinsichtlich des Mornellenregenpfeifers wird auf Seite 29 unter 7.2.10 der FFH-Vorprüfung ferner nachvollziehbar ausgeführt, dass eine Beeinträchtigung rastender Mornellregenpfeifer als Schutzziel des Vogelschutzgebietes „I1.---“ nach den prognostizierten Wirkungen des Vorhabens nicht ableitbar sind. Denn das Schwerpunktvorkommen befindet sich nach diesen Ausführungen grundsätzlich im Vogelschutzgebiet südlich der Bahnlinie. Die traditionell genutzten Rastgebiete des Mornellregenpfeiffers liegen danach ca. 1 km von den geplanten WEA-Standorten entfernt. Traditionell genutzte Rastlebensräumen werden danach durch die beiden Windenergieanlagen nicht in Anspruch genommen.

Diesen plausiblen fachgutachterlichen Feststellungen ist der Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten.

IV. Schließlich gibt es vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen auch keine durchgreifenden Zweifel an der grundsätzlich ausreichenden Erschließungsmöglichkeit der Vorhabengrundstücke nach § 35 Abs. 1 BauGB. Dies gilt namentlich auch vor dem Hintergrund dessen, dass es nach den allgemeinen Festsetzungen des betroffenen Landschaftsplans auch in dem hier betroffenen Landschaftsschutzgebiet verboten ist, Straßen anzulegen und auszubauen. Denn auch diesbezüglich sind je nach konkreter Planung Befreiungen nicht auszuschließen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten nicht für erstattungsfähig zu erklären.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709 ZPO.

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 355.119,80 Euro festgesetzt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes, vgl. Ziffer 19.1.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai/1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen, wonach 10 % der geschätzten Herstellungskosten anzusetzen sind, die hier nach dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin mit Schriftsatz vom 29. April 2019 inklusive Mehrwertsteuer insgesamt 7.102.396,00 Euro (siehe auch angegebene Gesamtkosten in Beiakte 2, Bl. 183) betragen. Der sich hiernach ergebene Wert ist um 50% zu reduzieren, da Gegenstand der Klage nicht die Verpflichtung zu einer Genehmigungserteilung ist, sondern die Neubescheidung (vgl. Ziffer 1.4 des vorgenannten Streitwertkatalogs).

Gegen diesen Beschluss findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.