Oberlandesgericht Köln, 4. Zivilsenat — 4 U 296/19

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz im Anschluss an den Kauf eines Gebrauchtfahrzeugs der Marke Skoda Typ A Combi 2.0 L (125 kw) zum Preis von 11.274,00 € in Anspruch, in dem ein von der Beklagten entwickelter und hergestellter Dieselmotor des Typs EA 189 der Norm EU 5 eingebaut ist.

Die Parteien haben im Wesentlichen darüber gestritten, ob der in den gekauften Pkw eingebaute Motor entsprechend der Auffassung der Klägerin eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vom 20. Juni 2007 aufweist, die Beklagte die Klägerin durch das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Motors vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, und ob andererseits entsprechend der Auffassung der Beklagten die Annahme eines Schadens wegen des durchgeführten Software-Updates ausgeschlossen ist.

Die Klägerin, die mit der der Beklagten am 11.02.2019 zugestellten Klageschrift zunächst die Rückzahlung des Brutto-Kaufpreises verfolgt hat, hat schließlich auf die Berechnung ihres Schadens auf der Grundlage des Netto-Kaufpreises von 9.474,33 € zurückgehend sinngemäß beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 9.474,33 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs der Marke Skoda A mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) B;

hilfsweise:

2. die Beklagte zu verurteilen, einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatz in Höhe von mindestens 25 % des Kaufpreises des Fahrzeugs von 9.474,33 €, mindestens somit 2.368,58 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei über den Betrag aus Hilfsantrag zu 1) hinausgehenden Schadensersatz für weitere Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs, FIN: B, mit der manipulierenden Motorsoftware resultieren, zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei Zinsen in Höhe von 4 % aus 9.474,33 € seit dem 16.7.2015 bis zum Beginn der Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe 1.019,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht, auf dessen Urteil (Bl. 353 ff. GA) wegen der getroffenen Feststellungen, der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der Begründung der Entscheidung im Einzelnen gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Beklagte gestützt auf die Annahme einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 7.533,71 € nebst Rechtshängigkeitszinsen seit dem 12.02.2019 an die Klägerin Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Pkw sowie zur Zahlung von außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 729,23 € verurteilt. Die Höhe des in der Hauptsache ausgeurteilten Schadensbetrages beruht darauf, dass das Landgericht von dem Netto-Kaufpreis im Wege der Vorteilsausgleichung einen nach der Formel „Kaufpreis x Fahrleistung des Klägers : erwartbare Gesamtfahrleistung von 250.000 km“ ermittelten Nutzungsvorteil in Höhe von 1.940,62 € in Abzug gebracht hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Hiergegen richten sich die jeweils form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufungen der Parteien.

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen das landgerichtliche Urteil, soweit dieses bei der Berechnung ihres Schadens den Kaufpreis um eine Nutzungsentschädigung gekürzt sowie ihr die geltend gemachten Deliktszinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten auf der Basis einer Geschäftsgebühr, die das 1,3 fache überschreitet, aberkannt hat.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts Aachen vom 07.11.2019 – 1 O 608/18 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie

1. weitere 1.940,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,

2. außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von weiteren 290,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit

3. und Zinsen in Höhe von 4 % aus 9.474,33 € seit dem 16.06.2015 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit

zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil als richtig, soweit durch dieses die Klage abgewiesen worden ist.

Mit ihrer Berufung stellt die Beklagte das angefochtene Urteil im Umfang der sich daraus für sie ergebenden Beschwer insgesamt zur Überprüfung und verfolgt sie ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Hierzu wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Beklagte beantragt,

das am 7. November.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen, 1 O 608/18, im Umfang ihrer Beschwer abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil als richtig, soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteivertretern zur Akte eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und auf den übrigen Inhalt der Akte verwiesen.

B.

Die zulässigen Berufungen der Parteien sind jeweils nur teilweise begründet.

I.

Die Berufung der Beklagten hat nur insoweit Erfolg, als der Wertersatz für von der Klägerin gezogene Nutzungen, den sie sich im Rahmen der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen muss, etwas höher (1.980,95 € statt 1.940,62 €) ausfällt.

1. Das gilt zunächst, soweit sie die Beurteilung des Landgerichts angreift, dass der Klägerin gegen sie gemäß § 826 i. V. m. § 31) BGB ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des aufgewandten Kaufpreises (abzüglich eines angemessenen Nutzungswertersatzes) Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des von ihr erworbenen Pkw hat. Denn die Beklagte hat der Klägerin in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt.

a) Dies entspricht der nahezu einhelligen obergerichtlichen – inzwischen höchstrichterlich ( BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – WM 2020, 1078 ) bestätigten – Rechtsprechung in Fällen, in denen der Käufer eines mit dem Motortyp EA 189 ausgestatteten Fahrzeugs die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch genommen hat. Dieser hat sich der erkennende Senat angeschlossen ( vgl. etwa Senatsurteil vom 10.03.2020 – 4 U 219/19 – juris ). Auf diese Entscheidung, in der sich der Senat unter anderem mit den auch im vorliegenden Verfahren vorgetragenen Einwänden der Beklagten befasst hat, wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verwiesen. Die darin im Einzelnen ausgeführten Anspruchsvoraussetzungen sind auch im vorliegenden Fall erfüllt. Unter anderem gilt das tatsächliche Vorbringen zu den subjektiven Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO im Sinne der Klage als zugestanden, weil die Beklagte insoweit auch hier ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt hat ( vgl. Senatsurteil vom 10.03.2020, a. a. O., Rn. 78 ff., insbes. Rn. 88 ff.; ferner BGH, Urteil vom 25.05.2020, a. a. O., Rn. 29 ff., 60 ff. ).

b) Als Rechtsfolge hat die Beklagte der Klägerin gemäß §§ 249 ff. BGB den aus der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung folgenden Schaden zu ersetzen. Dementsprechend kann die Klägerin von der Beklagten die Erstattung des von ihm gezahlten Kaufpreises (hier gemäß § 308 Abs. 1 ZPO begrenzt auf den Nettopreis von 9.474,33 €) Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des betroffenen Fahrzeugs verlangen. Auf den Kaufpreis muss sie sich entsprechend dem – insoweit von der Beklagten nicht angegriffenen – Erkenntnis des Landgerichts im Wege der Vorteilsausgleichung Wertersatz für die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen.

aa) Für die konkrete Berechnung des Nutzungswertersatzes geht der Senat mit der – soweit ersichtlich – nahezu einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung ( vgl. Senatsurteil vom 10.03.2020, a. a. O., Rn. 123 ff. m. w. N. ) von folgender, vom Bundesgerichtshof in der oben angeführten Entscheidung vom 25.05.2020 (a. a. O., Rn. 80 ff.) nicht beanstandeter Formel aus:

Kaufpreis x Fahrleistung der Klägerin

Gesamtlaufleistung (abzgl. Fahrleistung vor Erwerb).

bb) Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ist es nicht geboten, anstelle einer linearen Abschreibung des Kaufpreises über die gesamte Nutzungsdauer eine degressive Abschreibung entsprechend dem (Verkehrs- )Wertverlust eines Alternativfahrzeuges vorzunehmen ( vgl. etwa Senatsurteil vom 10.03.2020, a. a. O., Rn. 128 m. w. N., und nunmehr auch BGH, Urteil vom 25.05.2020, a. a. O., Rn. 82 ).

cc) Dabei geht der Senat im Gleichlauf mit dem Landgericht, dessen Urteil insoweit auch nicht angegriffen ist, in Anwendung des § 287 ZPO davon aus, dass Dieselfahrzeuge der hier zu beurteilenden Art regelmäßig eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km haben ( vgl. Senatsurteil vom 24.03.2020 – 4 U 235/19 – juris Rn. 128 m. w. N. ).

dd) Für die Klägerin geht der Senat von einer Fahrleistung zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung von (120.132 km - 85.800 km =) 34.332 km aus. Zwar haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nur den für 15. Juni 2020 mitgeteilten Kilometerstand (120.121 km) unstreitig gestellt. Der Senat schätzt jedoch die Fahrleistung für den verbleibenden Tag bis zur mündlichen Verhandlung auf 11 km. Hierbei handelt es sich um das Mittel zwischen der durchschnittlichen Fahrleistung, die die Klägerin einerseits im Zeitraum vom 15. Juli 2015 bis zum 15. Juni 2020 ([120.121 km - 85.800 km =] 34.321 km : 1.797 Tage = 19,1 km) und andererseits im Zeitraum ab dem Tag nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bis zum 15. Juni 2020 ([120.121 km - 119.433 km =] 688 km : 244 Tage = 2,8 km) täglich zurückgelegt hat. Auf der Grundlage dieser Fahrzeugnutzung ergibt sich nach der oben dargestellten Formel

9.474,33 € x 34.332 km

(250.000 km – 85.800 km =) 164.200 km

ein Nutzungsvorteil in Höhe von 1.980,95 €.

ee) Der für die ausgeurteilte Hauptforderung ab dem 12.02.2019 zugesprochene Zinsanspruch folgt aus § 291 in Verbindung mit § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

2. Ohne Erfolg bleibt die Berufung der Beklagten, soweit sie die Erstattungsfähigkeit der durch die vorgerichtliche Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstandenen Kosten im Zusammenhang mit deren Schreiben an die Beklagte vom 23.11.2018 überhaupt in Frage stellt. Zur Begründung bezieht sich der Senat zunächst wiederum auf seine auch hier uneingeschränkt treffenden Ausführungen in seinem Urteil vom 24.03.2020 ( a. a. O., Rn. 162 f. ):

„Die Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung sind als Teil des aus § 826 BGB folgenden deliktischen Schadensersatzanspruches dem Grunde nach ohne Weiteres ersatzfähig, weil die Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation erforderlich und zweckmäßig war. Der Kläger durfte sich angesichts der Komplexität der Sach- und Rechtslage zur Geltendmachung seiner Schadensersatzansprüche vorgerichtlicher anwaltlicher Unterstützung bedienen.

Der Rechtsauffassung der Beklagten, die außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten seien nicht erforderlich und damit nicht erstattungsfähig, weil die Prozessbevollmächtigten des Klägers aufgrund einer großen Zahl gleichgelagerter Mandate gewusst hätten, dass die Beklagte sich auf das Zahlungsbegehren außergerichtlich nicht einlassen werde, teilt der Senat nicht. Dieses Vorbringen lässt außer Acht, dass - wie dem Senat aus einer Vielzahl von vor ihm geführten Berufungsverfahren bekannt ist - die Beklagte sich jedenfalls im Laufe von gegen sie wegen des „Dieselskandals“ angestrengten gerichtlichen Verfahren sehr häufig zum Abschluss von außergerichtlichen Vergleichen verbunden mit prozessbeendenden Erklärungen bereitgefunden hat. Allein deswegen konnte ein klagender Autokäufer nicht von der Zwecklosigkeit eines anwaltlichen Aufforderungsschreibens vor Prozessbeginn ausgehen, zumal die Rechtsverfolgungskosten bei vorgerichtlicher einverständlicher Regelung der Rechtsangelegenheit grundsätzlich in geringerer Höhe angefallen wären. Die vorgerichtliche anwaltliche Aufforderung der Beklagten war im Lichte des § 93 ZPO auch deswegen geboten, weil die Beklagte im Prozess ein sofortiges Anerkenntnis hätte abgeben können. In diesem Fall wären dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt worden. Einem solchen Risiko mussten die klägerischen Prozessbevollmächtigten ihren Mandanten nicht aussetzen.“

Die durch das Landgericht auf der Grundlage eines Gegenstandswerts von bis zu 8.000 € und unter Zuerkennung einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG vorgenommene Berechnung der Höhe des Anspruchs (592,80 € +20 € + 19 % = 729,23 €) ist auch rechnerisch nicht zu beanstanden.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache zum Teil Erfolg, soweit sie ihren Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Deliktszinsen weiterverfolgt (dazu unter Ziffer 2.) und ist im Übrigen unbegründet (dazu unter Ziffern 1. und 3.).

1. Der Klägerin steht auf den mit dem Klageantrag zu 1. verfolgten Anspruch eine den zuzuerkennenden Betrag von 7.493,38 € übersteigende Schadensersatzforderung Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung ihres Fahrzeugs nicht zu. Der Schaden besteht nicht in Höhe der Summe aus dem – hier nach teilweiser Klagereduzierung lediglich mit dem Nettobetrag von 9.474,33 € geltend gemachten und gemäß § 308 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigenden – Kaufpreis. Bei der Schadensberechnung ist von dem Kaufpreis vielmehr im Wege der Vorteilsausgleichung der Wert der durch die Nutzung des Pkw gezogenen Nutzungen abzusetzen. Zur Begründung wird zwecks Vermeidung von bloßen Wiederholungen auf die vom erkennenden Senat inzwischen in mehreren seiner Urteile seit dem 10.03.2020 gegebenen Ausführungen ( vgl. etwa Urteile vom 10.03.2020 – 4 U 219/19 – und 24.03.2020 – 4 U 235/19 –, jeweils a. a. O. ) Bezug genommen, von denen abzuweichen auch mit Blick auf die bestätigende höchstrichterliche Rechtsprechung ( BGH, Urteil vom 25.05.2020, a. a. O., Rn. 64 ff. ) keine Veranlassung besteht.

2. Die Berufung der Klägerin hat Erfolg, soweit sie einen Anspruch auf Zahlung von Deliktszinsen in Höhe von 4 % des (Netto-)Kaufpreises weiterverfolgt. Dem sittenwidrig vorsätzlich geschädigten Käufer eines mit einer unzulässigen Abgasabschaltvorrichtung ausgestatteten Pkw steht gemäß § 849 i. V. m. § 246 BGB ein Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 4 % aus dem Kaufpreis vom Zeitpunkt der Zahlung an, hier – entsprechend dem Petitum der Klägerin – seit dem 16.07.2015, bis zu dem Tag des Eintritts der Rechtshängigkeit durch Zustellung der Klageschrift an die Beklagte, die am 11.02.2019 erfolgte, zu. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats seit dem 10.03.2020 ( Urteil vom 10.03.2020, a. a. O. ). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die nach wie vor für zutreffend erachteten Ausführungen in der zuletzt veröffentlichten Entscheidung ( Urteil vom 24.03.2020, a. a. O., Rn. 136 ff., 144 ff. ) verwiesen:

„3. …

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger gegen die Beklagte aus § 849 BGB einen Anspruch auf Verzinsung des von ihm gezahlten Kaufpreises (19.950 €) ab dem Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung bis zum 10. Januar 2019.

aa) Nach § 849 BGB kann der Verletzte, wenn wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, Zinsen des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird.

Eine Sachentziehung im Sinne des § 849 BGB, der jegliche Form von Geld erfasst, kann auch in der durch unerlaubte Handlung veranlassten Zahlung von Geld liegen (BGH, Versäumnisurteil vom 26. November 2007 - II ZR 167/06 -, WM 2008, 291 Rn. 5 f.; BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 - KZR 56/16 -, NJW 2018, 2479 Rn. 45; jeweils m.w.N.). Der Anwendungsbereich des § 849 BGB, der jeden Sachverlust durch Delikt erfasst, ist weder auf die Wegnahme einer Sache beschränkt noch verlangt er, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird. Der auf § 849 BGB gestützte Zinsanspruch soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Dabei geht die Sachnutzung gleichermaßen verloren, wenn dem Geschädigten eine Sache ohne seinen Willen entwendet wird oder wenn er durch eine unerlaubte Handlung dazu gebracht wird, sie wegzugeben oder darüber zu verfügen (vgl. im Einzelnen BGH, Versäumnisurteil vom 26. November 2007 - II ZR 167/06 -, WM 2008, 291 Rn. 4 ff. m.w.N.).

bb) Die Frage, ob die vorstehend skizzierten Grundsätze auch in den vom sogenannten „Dieselskandal“ betroffenen Fällen Anwendung finden, mithin in der Entrichtung des Kaufpreises durch Erwerber eines vom „Dieselskandal“ betroffenen Pkw eine Sachentziehung im Sinne des § 849 BGB gesehen werden kann, ist umstritten.

(1) Eine Auffassung lehnt die Anwendung des § 849 BGB auf diese Fälle ab, weil § 849 BGB weder nach seinem Wortlaut noch nach seinem Normzweck einschlägig sei (vgl. OLG Celle, Urteil vom 22. Januar 2020 - 7 U 445/18 -, juris Rn. 72 f.; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 27. November 2019 - 17 U 290/18 -, juris Rn. 37 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 - 13 U 149/18 -, juris Rn. 99; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 - 13 U 37/19 -, juris Rn. 134 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 28. August 2019 - 5 U 1218/18 -, juris Rn. 136; OLG Koblenz, Urteil vom 20. November 2019 - 10 U 731/19 -, juris Rn. 107 ff.; OLG Köln, Urteil vom 21. November 2019 - 28 U 21/19 -, n.v., unter II.4.a; OLG München, Urteil vom 15. Januar 2020 - 20 U 3219/18 -, juris Rn. 72 ff.; OLG Naumburg, Urteil vom 27. September 2019 - 7 U 24/19 -, BeckRS 2019, 24547 Rn. 106 f.; OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019 - 13 U 73/19 -, juris Rn. 24; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2019 - 14 U 89/19 -, juris Rn. 67; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 22. November 2019 - 17 U 44/19 -, juris Rn. 77; OLG Zweibrücken, Urteil vom 14. November 2019 - 4 U 88/19 -, BeckRS 2019, 30078 Rn. 26 f.). Der Erwerber habe für den Kaufpreis eine wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistung - die uneingeschränkte Möglichkeit, den erworbenen Pkw zu nutzen - erhalten (vgl. Riehm, NJW 2019, 1105, 1109; ihm folgend OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2019 - 14 U 89/19 -, juris Rn. 67; Spindler, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, 53. Edition [Stand: 1. Februar 2020], § 849 Rn. 2; ferner aus der instanzgerichtlichen Rechtsprechung: LG Offenburg, Urteil vom 21. August 2019 - 2 O 57/19 -, juris Rn. 30; LG Bremen, Urteil vom 12. April 2019 - 4 O 365/18 -, juris Rn. 66; LG Freiburg, Urteil vom 11. Januar 2019 - 2 O 84/18 -, juris Rn. 48; LG Karlsruhe, Urteil vom 22. März 2017 - 4 O 118/16 -, juris Rn. 60; LG Köln, Urteil vom 2. April 2019 - 19 O 188/18 -, n.v., unter Ziffer III der Entscheidungsgründe; LG Saarbrücken, Urteil vom 14. Juni 2017 - 12 O 104/16 -, juris Rn. 116 ff.).

Schon vom Wortlaut her seien kein Wertersatz und keine Wertminderung zu ersetzen. Eine solche liege nicht vor, jedenfalls nicht in Höhe des vollen Kaufpreises, denn dies setze voraus, dass der Wert des Autos „Null“ sei, was niemand behaupte (Riehm a.a.O.; ähnlich LG Freiburg a.a.O. [Rückabwicklung kein Fall der Wertminderung]).

Aber auch nach ihrem Normzweck finde die Regelung keine Anwendung. Abgesehen davon, dass aus § 849 BGB kein allgemeines Prinzip folge, wonach Ansprüche aus unerlaubter Handlung unabhängig vom Vorliegen des Verzugs zu verzinsen seien, habe der Bundesgerichtshof eine (analoge) Anwendung auf Geldüberweisung nur in Fällen angenommen, in denen der Geldbetrag ersatzlos weggegeben worden sei. Daran fehle es hier, denn die Erwerber hätten für den Kaufpreis einen faktisch nutzbaren Ersatz erhalten. Dies folge letztlich auch aus der schadensrechtlichen Differenzhypothese, denn der Käufer hätte, wäre er nicht über das Vorliegen der Abschalteinrichtung getäuscht worden, ein anderes Fahrzeug erworben, so dass er den Kaufpreis gleichwohl nicht behalten hätte und ihn auch nicht hätte nutzen bzw. verzinsen können.

(2) Die Gegenauffassung bejaht die Anwendbarkeit des § 849 BGB auch in Fallkonstellationen wie der vorliegenden (vgl. OLG Köln, Urteil vom 30. Januar 2020 - 7 U 141/19 -, juris Rn. 28 ff.; OLG Köln, Urteil vom 17. Juli 2019 - 16 U 199/18 -, juris Rn. 29; OLG Köln, Urteil vom 13. Februar 2020 - 18 U 147/19 -, juris Rn. 40 ff.; OLG Köln, Urteil vom 6. März 2020 - 19 U 155/19 -, juris Rn. 28 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 27. Juni 2019 - 27 U 14/19 -, juris Rn. 34 f., dort mit zahlreichen weiteren Nachweisen; OLG Köln, Beschluss vom 29. April 2019 - 16 U 30/19 -, juris Rn. 24; OLG Köln, Beschluss vom 26. Juli 2019 - 16 U 99/19 -, n.v.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 - 17 U 146/19 -, juris Rn. 110 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 - 12 U 61/19 -, WM 2019, 1929, 1934 f.; OLG Oldenburg, Urteil vom 2. Oktober 2019 - 5 U 47/19 -, juris Rn. 47 ff.; ferner aus der instanzgerichtlichen Rechtsprechung: LG Essen, Urteil vom 4. September 2017 - 16 O 245/16 -, juris Rn. 97 ff.; LG Bonn, Urteil vom 16. Januar 2019 - 1 O 138/18 -, juris Rn. 67; LG Bonn, Urteil vom 27. Mai 2019 - 10 O 507/18 - unter Ziffer I.7 der Entscheidungsgründe, n.v.; LG Baden-Baden, Urteil vom 27. April 2017 - 3 O 163/16 -, juris Rn. 78; LG Bonn, Urteil vom 7. März 2018 - 19 O 327/17 -, juris Rn. 145 ff.; LG Hamburg, Urteil vom 24. November 2017 - 306 O 318/16 -, juris Rn. 76; LG Kiel, Urteil vom 30. Januar 2019 - 6 O 299/18 -, juris Rn. 75; LG Krefeld, Urteil vom 11. April 2018 - 2 O 290/17 -, juris Rn. 50; LG Münster, Urteil vom 28. Juni 2017 - 2 O 165/16 -, juris Rn. 84; LG Siegen, Urteil vom 9. Januar 2019 - 1 O 36/18 -, juris Rn. 27; LG Stuttgart, Urteil vom 17. Januar 2019 - 23 O 178/18 -, juris Rn. 125 ff.; aus dem Schrifttum: Klöhn, ZIP 2020, 341, 349 f.; Staudinger, NJW 2020, 641, 645 f.).

(3) Der erkennende Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an und erachtet § 849 BGB auch in Fällen wie dem vorliegenden für anwendbar.

Zutreffend ist, dass das deutsche Recht einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung vom Zeitpunkt seiner Entstehung an mit dem gesetzlichen Zinssatz zu verzinsen sei, nicht kennt (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1993 - III ZR 91/92 -, NVwZ 1994, 409, 410; BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 - KZR 56/16 -, NJW 2018, 2479 Rn. 45; Krause, in: Soergel, BGB, 2005, § 849 Rn. 2). Allerdings ergibt sich hieraus nur, das die (Ausnahme-)Regelung des § 849 BGB auf die dort geregelten Fälle der Entziehung oder Beschädigung einer Sache beschränkt bleiben muss (BGH, Urteil vom 28. September 1993 - III ZR 91/92 -, NVwZ 1994, 409, 410); für die Frage der (Nicht-)Anwendbarkeit des § 849 BGB auf die Fälle der vorliegenden Konstellation ergibt sich hieraus jedoch nichts.

(a) (aa) Der Normzweck des § 849 BGB besteht darin, dem Geschädigten mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache - unter anderem jegliche Form von Geld - auszugleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht mehr ausgeglichen werden kann (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 26. November 2007 - II ZR 167/06 -, WM 2008, 291 Rn. 5).

(bb) Das ist hier der Fall, denn dem Kläger stand nach Zahlung des Kaufpreises für das streitgegenständliche Fahrzeug das hierfür von ihm eingesetzte Kapital nicht mehr für eine anderweitige Nutzung zur Verfügung (ebenso Staudinger, NJW 2020, 641, 645).

(α) Dieser Verlust der Nutzbarkeit des als Kaufpreis hingegebenen Kapitals ist auch endgültig. Die in diesem Zusammenhang (etwa durch Riehm, das OLG Hamm, das OLG Karlsruhe [13. ZS], das OLG Koblenz [10. ZS], das OLG Naumburg, das OLG Oldenburg [13. ZS] und das Schleswig-Holsteinische OLG jeweils a.a.O.) vertretene Annahme, die Vorschrift des § 849 BGB passe nach ihrem Normzweck nicht auf den im Wege des Schadensersatzes zu erstattenden Kaufpreis, weil der Erwerber hierfür in Gestalt des Pkw eine Gegenleistung erhalten habe, die er uneingeschränkt habe nutzen können und auch weiter nutze, vermag der Senat nicht zu teilen.

Soweit auf die tatsächliche Nutzung des Fahrzeugs durch den klagenden Erwerber abgestellt wird, lässt der Einwand unberücksichtigt, dass - wie oben (unter I.2.g) im Einzelnen ausgeführt - der Erwerber für die tatsächliche Nutzung eine Nutzungsentschädigung zu leisten hat, die im Wege der Vorteilsausgleichung vom begehrten Kaufpreis in Abzug zu bringen ist (vgl. etwa OLG Köln, Urteil vom 30. Januar 2020 - 7 U 141/19 -, juris Rn. 34; OLG Köln, Urteil vom 17. Juli 2019 - 16 U 199/18 -, juris Rn. 29; OLG Köln, Urteil vom 6. März 2020 - 19 U 155/19 -, juris Rn. 34; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 - 17 U 146/19 -, juris Rn. 114 f.; OLG Oldenburg, Urteil vom 2. Oktober 2019 - 5 U 47/19 -, BeckRS 2019, 23205 Rn. 41; in diesem Zusammenhang auch Klöhn, ZIP 2020, 341, 350 unter 3.3, der allerdings eine Vorteilsausgleichung ablehnt; a.A. OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 - 13 U 37/19 -, juris Rn. 138).

Auch soweit ein Anspruch aus § 849 BGB mit der Erwägung verneint wird, der Käufer habe (über die tatsächlich gezogenen Nutzungen hinaus) die abstrakte Möglichkeit der Ziehung weiterer Nutzungen, was ebenfalls einen wirtschaftlichen Wert darstelle, der dem Erwerber endgültig bleibe, ist der erkennende Senat anderer Auffassung. Zwar trifft es zu, dass der bloßen Nutzungsmöglichkeit schadensrechtlich ein Wert beigemessen werden, mithin der Verlust dieser Möglichkeit einen materiellen Schaden darstellen kann (vgl. Klöhn, ZIP 2020, 341, 350). Das bezieht sich aber auf Fälle der Entziehung bzw. Beschädigung eines Kraftfahrzeugs, die zur Folge hatten, dass überhaupt keine Nutzungen gezogen werden konnten. Das bedeutet jedoch nicht zwangsläufig, dass die bloße Nutzungsmöglichkeit immer einen wirtschaftlichen Vorteil darstellt, und zwar auch dann, wenn gar kein Nutzungswille besteht. Ist etwa - wie hier - ein Fahrzeug verfügbar, zeigt sich der Nutzungswille im tatsächlichen Nutzungsverhalten. Dass der Möglichkeit, ein Fahrzeug auch dann nutzen zu können, wenn man es gar nicht nutzen will, ein wirtschaftlicher Wert zukommt, sieht der erkennende Senat jedoch nicht (so schon OLG Köln, Urteil vom 13. Februar 2020 - 18 U 147/19 -, juris Rn. 42).

(β) Der Einwand der Berufung, der Kläger hätte bei Kenntnis von der Abschaltautomatik das als Kaufpreis für das streitgegenständliche Fahrzeug eingesetzte Kapital für den Erwerb eines anderen Fahrzeugs verwendet, verfängt ebenfalls nicht. Zwar mag diese Möglichkeit bestehen mit der Folge, dass der Kläger aus dem Kapital keine weitere Nutzungen hätte ziehen können und der mit der Nutzung des Fahrzeugs einher gehende Wertverlust zu seinen Lasten gegangen wäre (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 - 13 U 37/19 -, juris Rn. 139). Jedoch erscheint es weder gesichert, dass und gegebenenfalls für welchen (möglicherweise niedrigeren) Preis der Kläger ein anderes Fahrzeug erworben hätte. Indem sie mithin auf Umstände abstellt, die untrennbar mit dem individuellen (alternativen) Nutzungsverhalten des jeweiligen Erwerbers verknüpft sind, lässt die Berufung den oben (unter II.2.c.aa [1]) skizzierten Normzweck des § 849 BGB außer Betracht. Auch wenn § 849 BGB seinem Sachgrund nach an die Nutzbarkeit der Sache anknüpft, wird der Anspruch für die Schadensabwicklung von dem Vorhandensein des konkreten Nutzungsausfalls der Sache gerade gelöst und führt er zu einem abstrakten Mindestbetrag (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1983 - VI ZR 191/81 -, NJW 1983, 1614, 1615 sub II.2 a; wie hier auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 - 17 U 146/19 -, juris Rn. 113; ebenso OLG Köln, Urteil vom 30. Januar 2020 - 7 U 141/19 -, juris Rn. 35; OLG Köln, Urteil vom 13. Februar 2020 - 18 U 147/19 -, juris Rn. 43 f.; OLG Köln, Urteil vom 6. März 2020 - 19 U 155/19 -, juris Rn. 33; Klöhn, ZIP 2020, 341, 350; Staudinger, NJW 2020, 641, 645 f.). Dass hierbei die pauschalierende Berechnung in einem Spannungsverhältnis zur Einzelfallgerechtigkeit stehen mag, ist als Ausdruck des gesetzgeberischen Willens hinzunehmen (OLG Köln [18. ZS] a.a.O.).

(¥) Als ebenfalls nicht durchgreifend erweist sich schließlich der Einwand der Berufung, ein Anspruch aus § 849 BGB sei vorliegend auch deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger das Fahrzeug nicht bei ihr erworben habe und dementsprechend keine Zahlungen an sie erfolgt seien. § 849 BGB stellt nicht darauf ab, ob der aus unerlaubter Handlung haftende Schädiger den Geldbetrag selbst erhalten hat, sondern er knüpft an die Person des durch die unerlaubte Handlung unmittelbar Geschädigten an, dem - wie hier dem Kläger - durch die unerlaubte Handlung - hier der Beklagten - das Geld entzogen wurde (vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 30. Januar 2020 - 7 U 141/19 -, juris Rn. 41).

(b) Nach alledem hat die Beklagte gemäß §§ 849, 246 BGB den vom Kläger entrichteten Kaufpreis - in der Höhe ungekürzt - zu verzinsen.

Die Verpflichtung der Beklagten beginnt mit dem Tag der Kaufpreiszahlung. § 849 BGB stellt auf den Zeitpunkt ab, der bei einer Schadensersatzpflicht für die Festlegung des Schadensumfangs bedeutsam ist; das ist regelmäßig der Zeitpunkt des Eingriffs bzw. der Schadensereignisses, der maßgeblich dafür bleibt, welches Vermögensobjekt beschädigt oder entzogen ist und in welchem Umfang in das Vermögen des Geschädigten durch Entziehung oder Beschädigung eingegriffen ist. Der in diesem Augenblick vorhandene Zustand der entzogenen oder beschädigten Sache, ihre damalige Qualität und die in diesem Augenblick im Objekt vorhandenen Bewertungsumstände bleiben unverändert maßgeblich für die Schadensberechnung (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1964 - III ZR 141/64 -, NJW 1965, 392; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 - 17 U 146/19 -, juris Rn. 115; OLG Köln, Urteil vom 30. Januar 2020 - 7 U 141/19 -, juris Rn. 38).

Vor diesem Hintergrund besteht auch kein Anlass, den Kaufpreis als Berechnungsgrundlage um die bis zur letzten mündlichen Verhandlung gezogenen Nutzungen im Wege der Vorteilsanrechnung zu kürzen (a.A. OLG Oldenburg, Urteil vom 2. Oktober 2019 - 5 U 47/19 -, juris, Rn. 47 ff.; OLG Köln, Urteil vom 17. Juli 2019 - 16 U 199/18 -, juris, Rn. 29). Denn der in der Entziehung des für das Fahrzeug entrichteten Kaufpreises liegende Eingriff in das Vermögen des Erwerbers wird nicht dadurch geschmälert, dass dieser für die tatsächliche Nutzung Entschädigung zu leisten hat (im Ergebnis wie hier OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 - 17 U 146/19 -, juris Rn. 110 ff.; OLG Köln, Urteil vom 30. Januar 2020 - 7 U 141/19 -, juris Rn. 37 ff.).

Entsprechend verhält es sich für die vereinzelt vertretene Auffassung, der Erwerber könne lediglich Verzinsung des manipulationsbedingten Minderwertes verlangen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 - 12 U 61/19 -, WM 2019, 1929, 1935). Denn diese gründet auf der - wie (oben unter II.2.c aa [2] [a]) ausgeführt - vom Senat nicht geteilten Prämisse, dass die über die tatsächliche Nutzung hinausgehende bloße Möglichkeit der Nutzung einen wirtschaftlichen Wert darstelle.“

3. Ohne Erfolg bleibt die Berufung der Klägerin wiederum, soweit sie die Zahlung von weiteren 290,60 € wegen ihr vermeintlich vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltsgebühren verlangt:

a) Da gilt zunächst, soweit sie beanstandet, dass das Landgericht die Höhe des ihr insoweit zustehenden Schadensersatzanspruchs auf der Grundlage eines Gegenstandswerts von 7.533,71 € und nicht, wie sie es für richtig hält, in Höhe des (Netto-)Kaufpreises von 9.474,33 € ermittelt hat. Der Gegenstandwert gemäß §§ 22 RVG bestimmt sich nach dem Regulierungsbetrag, mithin nach dem zu erstattenden Kaufpreis abzüglich des zum Zeitpunkt der Mandatierung aufgelaufenen Nutzungswertersatzes. Die Differenz beträgt zwar leicht abweichend von der Annahme des Landgerichts nicht 7.533,71 €, sondern 7.493,38 €. Dieser Unterschied wirkt sich indessen nicht aus. Denn die Gebühr ist weiterhin der Gebührenstufe von bis 8.000,00 € zu entnehmen.

b) Das gilt ferner, soweit die Klägerin beanstandet, dass das Landgericht ihr lediglich eine 1,3-fache anstatt einer 1,5-fachen Geschäftsgebühr zugebilligt hat, obwohl ihre vorgerichtliche Tätigkeit mit tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten verbunden gewesen sei.

aa) Nach § 2 Abs. 2 S. 1 RVG bestimmt sich die Höhe der Vergütung des Rechtsanwalts nach dem Vergütungsverzeichnis der Anlage 1 zu diesem Gesetz. Nr. 2300 des Vergütungsverzeichnisses (im Folgenden: Nr. 2300 VV RVG) beträgt die Geschäftsgebühr nach § 13 RVG das 0,5- bis 2,5-fache einer vollen Gebühr. Allerdings kann nach Satz 2 dieser Regelung eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Davon kann vorliegend indessen nicht ausgegangen werden ( so auch OLG Celle, Urteil vom 22. Januar 2020 – 7 U 445/18 juris Rn. 77 ff., m. w. N.; KG, Urteil vom 26. September 2019 – 4 U 51/19 – juris Rn. 186 ff.; OLG Koblenz, Urteil 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 – juris Rn. 119 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. Mai 2019 – 13 U 144/17 – juris Rn. 137 ff. ). Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin bezeichnen sich auf ihrer Webseite (Stand Ende Mai 2020) als „Dieselskandal Kanzlei - die bereits seit 4 Jahren aktiv ist“, und werben damit, ihre Kanzlei sei mit mehrfachem Erfolg gegen Betrug im Dieselskandal in über 3500 Fällen aktiv und könne mit Standortvorteil Stuttgart im Herzen der Autostadt mit „1500+ erfolgreiche Fälle“ aufwarten. Dem Senat ist auch aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin eine Vielzahl von Käufern gegen die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vorwurf des Inverkehrbringens eines Dieselmotors des Typs EA 189 vertreten. In diesen Verfahren werden jedenfalls überwiegend nahezu wortgleiche Ausführungen zur Haftung der Beklagten wie hier gemacht. Das vorliegende Verfahren, beginnend mit der vorgerichtlichen Mandatierung im November 2018 und Verfassung der Klageschrift im Dezember 2018, nahm auch erst etwa drei Jahre nach „Aufdecken“ des Dieselskandals seinen Lauf. Das Nachhalten von zwischenzeitlich ergangenen Gerichtsentscheidungen vermag bezogen auf den Einzelfall selbst eine umfängliche Sache zu begründen. Individualisierungen fallen im Wesentlichen im Hinblick auf die jeweiligen Vertragsdaten und Km-Leistungen und damit nur in geringem Umfange an. So verhält sich auch das vorgerichtliche Forderungsschreiben vom 23.11.2018 (Anl. K 13, Bl. 272 ff. GA) bis auf die Anführung (eines Teils) der wesentlichen Vertragsdaten (ohne Beachtung der Fahrtleistung der Klägerin und einer daraus möglicherweise resultierenden, den Schaden mindernden Nutzungsentschädigung) im Allgemeinen in zwei Sätzen, ohne dass eine umfängliche oder schwierige vorprozessuale Anwaltstätigkeit auf insgesamt drei Seiten vermittelt wird.

bb) Auf die höchstrichterliche Toleranzrechtsprechung mit der theoretischen Folge, dass die von der Klägerin für angemessen erachtete Gebührenhöhe jedenfalls im Umfange von bis zu 20 % über dem 1,3-fachen zuzubilligen sein könnte, kann sich die Klägerin nicht berufen. Zwar steht dem Rechtsanwalt gemäß § 14 Abs. 1 RVG bei Rahmengebühren ein Ermessensspielraum zu und eröffnet auch Nr. 2300 VV RVG eine Rahmengebühr. Die Toleranzrechtsprechung greift, wenn der Rechtsanwalt eine Gebühr von mehr als 1,3 beansprucht, indessen nur dann ein, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Nr. 2300 VV RVG für eine Überschreitung der Regelgebühr von 1,3 vorliegen ( BGH, Urteil vom 11.07.2012 – VIII ZR 323/11 – juris Rn. 11 ), also die anwaltliche Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Das kann hier nach Maßgabe der im voranstehenden Absatz gegebenen Begründung gerade nicht angenommen werden.

c) Die Berufung der Klägerin hat insoweit auch nicht aus anderen Gründen (§ 529 Abs. 2 S. 2 ZPO) Erfolg. Der Rechtsfolgenausspruch des Landgerichts zur Erstattungsfähigkeit vorgerichtlicher Anwaltskosten erscheint uneingeschränkt richtig. Wie unter Ziffer I. 2. bereits ausgeführt, ist das angefochtene Urteil auf der treffenden Grundlage eines Gegenstandswerts von bis zu 8.000 € und einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG rechnerisch (592,80 € +20 € + 19 % = 729,23 €) nicht zu beanstanden.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, für den zweiten Rechtszug in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist veranlasst, weil die Sache aufgrund einer Vielzahl vergleichbarer Fälle grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO hat und weil aufgrund der divergierenden obergerichtlichen Rechtsprechung zur Frage der Verzinsung des Anspruchs aus § 826 BGB gemäß § 849 BGB die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts im Sinne von § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO erfordert.

D.

Der Gebührenwert des Berufungsverfahrens wird wie folgt festgesetzt:

1. Berufung der Beklagten:

a) Zugesprochener Hauptforderungsbetrag 7.533,71 €

b) Beklagte ist durch Feststellung des Annahmeverzugs nicht beschwert 0,00 €

c) Zahlung von vgRaK fällt unter § 43 Abs. 1 GKG 0,00 €

d) also insgesamt 7.533,71 €

2. Berufung Klägerin:

a) Berufungsantrag zu 2. 1.940,62 €

b) Berufungsantrag zu 4., § 43 Abs. 1 GKG 0,00 €

c) Berufungsantrag zu 3., § 43 Abs. 1 GKG 0,00 €

d) also insgesamt 1.940,62 €

3. Wert des Berufungsverfahrens insgesamt 9.474,33 €

Der Streitwert für den 1. Rechtszug wird in teilweiser Abänderung des in das angefochtene Urteil integrierten Beschlusses des Landgerichts gemäß § 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG differenziert festgesetzt, nämlich

- zunächst entsprechend der Bezifferung des Klageantrages zu 1.

in der Klageschrift auf 11.274,00 €

- und mit Wirkung ab dem Eingang des Schriftsatzes vom 19.06.2019

am selben Tag auf den nur noch reduziert verfolgten Betrag von 9.474,33 €.