Oberverwaltungsgericht NRW, 19. Senat — 19 D 269/21.NE

Die Antragsteller zu 1. und 2. sind Träger freier Waldorfschulen, die als Ersatzschulen eigener Art im Sinn des § 100 Abs. 6 Satz 1 SchulG NRW genehmigt sind. Die Antragsteller zu 3. und 4. sind als Musiklehrer an Privatschulen mit waldorfpädagogischer Prägung angestellt und besitzen unbefristete Unterrichtsgenehmigungen für die Klassen 1 bis 8. Diese beruhen jeweils auf dem Abschluss „Diplom“ des „J./H. Instituts für Waldorf-Pädagogik“ im vierjährigen Kooperationsstudiengang „Fachlehrer für Musik in den Klassen 1 bis 12 an Waldorfschulen“. Mit ihrem Normenkontrollantrag begehren die Antragsteller die Erklärung der Unwirksamkeit verordnungsrechtlicher Vorschriften, mit denen das Ministerium für Schule und Bildung des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: Ministerium) mit Wirkung vom 1. August 2020 die Anforderungen an die wissenschaftliche und pädagogische Eignung von Lehrern an genehmigten Ersatzschulen geändert hat.

Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW bedürfen Lehrer von Ersatzschulen zur Ausübung ihrer Tätigkeit der Genehmigung der oberen Schulaufsichtsbehörde. Hierzu sind die Anstellungsverträge und Qualifikationsnachweise der Lehrer vorzulegen (Satz 2). Die Anforderungen an die wissenschaftliche Ausbildung der Lehrer sind erfüllt, wenn eine fachliche, pädagogische und unterrichtliche Vor- und Ausbildung sowie die Ablegung von Prüfungen nachgewiesen werden, die der Vor- und Ausbildung und den Prüfungen der Lehrer an den entsprechenden öffentlichen Schulen im Wert gleichkommen (Abs. 2 Satz 1). Auf diesen Nachweis kann in besonderen Ausnahmefällen verzichtet werden, wenn die Eignung des Lehrers durch gleichwertige freie Leistungen nachgewiesen wird (Abs. 2 Satz 2). Nach § 104 Abs. 6 SchulG NRW trifft das Ministerium durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen zur Durchführung der §§ 100 bis 104, insbesondere unter anderem über das Feststellungsverfahren zum Nachweis der wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung der Lehrer sowie die Schulaufsicht.

Bis zum 31. Juli 2020 bestimmte § 5 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Ersatzschulen (ESchVO NRW 2007) vom 5. März 2007 (GV. NRW. S. 130), dass der Nachweis der wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung des Lehrers durch gleichwertige freie Leistungen (§ 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW) in einem Feststellungsverfahren zu erbringen war. Der Schulträger beantragte bei der zuständigen oberen Schulaufsichtsbehörde die Durchführung des Feststellungsverfahrens (§ 5 Abs. 1 Satz 2 ESchVO NRW 2007). Nach Satz 3 entschied diese über die Zulassung des Bewerbers zum Verfahren nach Maßgabe der Absätze 2 bis 6, in denen die Zulassungsvoraussetzungen geregelt waren. Nach Zulassung des Bewerbers wurde das Feststellungsverfahren von der oberen Schulaufsichtsbehörde durchgeführt (Abs. 7 Satz 1). In deren Rahmen mussten Bewerber, die keine Erste Staatsprüfung oder vergleichbare Hochschulabschlussprüfung abgelegt hatten, eine vierstündige Klausur in jedem Fach und eine mündliche Prüfung von 60 Minuten Dauer erbringen (Satz 3). Die Feststellungsprüfung war unter Berücksichtigung der besonderen organisatorischen Gliederung der Ersatzschule an den Anforderungen für das Lehramt auszurichten, das der Schulform zuzuordnen war, innerhalb der der Lehrer tätig werden sollte (Abs. 8 Satz 1). Als Ergebnis der Prüfung war festzustellen, ob der Lehrer Leistungen erbracht hat, die den Anforderungen des betreffenden Lehramts oder der Lehrämter in allen Teilen der Prüfung im Wert gleichkommen (Satz 3). Der erfolgreiche Abschluss des Feststellungsverfahrens führte nicht zum Erwerb einer Lehramtsbefähigung (Satz 4).

Nach § 6 Abs. 1 ESchVO NRW 2007 konnte die Genehmigung zur Ausübung der Tätigkeit als Klassenlehrer (§ 102 Abs. 1 SchulG NRW) unbeschadet des § 5 erteilt werden, wenn der Lehrer geeignet war, die Anforderungen an den von ihm zu erteilenden Unterricht an Waldorfschulen oder Waldorfförderschulen in den Klassen 1 bis 8 zu erfüllen. Voraussetzung für die Unterrichtsgenehmigung war der Nachweis einer Ersten Staatsprüfung für ein Lehramt oder einer als Erste Staatsprüfung anerkannten Hochschulabschlussprüfung und einer waldorfeigenen Zusatzausbildung (Abs. 2 Satz 1 Buchst. a) oder der allgemeinen Hochschulreife oder einer anderen zur Zulassung zu einem Lehramtsstudium an einer wissenschaftlichen Hochschule berechtigenden Vorbildung und einer mindestens vierjährigen grundständigen Ausbildung als Klassenlehrer an waldorfeigenen Ausbildungsinstituten (Abs. 2 Satz 1 Buchst b). Diese Ausbildung erfolgte mit einem Mindeststundenumfang von 120 Semesterwochenstunden und beinhaltete neben der Ausbildung in den Grundlagen der drei Lernbereiche des Hauptunterrichts Kulturkunde (Leitfächer: Deutsch, Geschichte), Naturkunde (Leitfächer: Biologie, Chemie und Physik) und Mathematik eine schwerpunktmäßige Vertiefung in zwei dieser drei Lernbereiche und in einem Wahlfach im Umfang von insgesamt 80 Semesterwochenstunden (Satz 2). Die Ausbildung musste mit einer Prüfung in jeweils einem Leitfach der schwerpunktmäßig vertieften Lernbereiche und im Wahlfach abgeschlossen werden (Satz 3).

Für Lehrer, die Unterricht ab Klasse 9 in Waldorfschulen oder Waldorfförderschulen erteilten, galt § 5 ESchVO NRW 2007 mit der Maßgabe, dass für den Unterricht ab Klasse 9 die Anforderungen den Lehramtsbefähigungen für die entsprechenden Schulstufen oder für die entsprechenden sonderpädagogischen Förderschwerpunkte öffentlicher Schulen gleichwertig sein mussten (§ 6 Abs. 7 Satz 1 ESchVO NRW 2007). Dabei wurden der Sekundarstufe I fiktiv alle Klassen der Waldorfschule zugeordnet, die bis einschließlich der Jahrgangsstufe zu durchlaufen waren, an deren Ende der Mittlere Schulabschluss gemäß § 12 SchulG NRW stand (Satz 2).

Mit der Vierten Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Ersatzschulen (4. ÄVOzESchVO) vom 30. Juni 2020 (GV. NRW. S. 659) hat das Ministerium das ersatzschulrechtliche Feststellungsverfahren nach § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW, § 5 ESchVO NRW 2007 mit Wirkung vom 1. August 2020 an die Weiterentwicklung der Lehrerausbildung und die entsprechenden Standards angepasst. In Art. 1 Nr. 5 der Änderungsverordnung ersetzte es die bisherigen §§ 4 bis 6 durch die §§ 5 bis 11. Diese Vorschriften lauten, soweit sie für das vorliegende Normenkontrollverfahren von Bedeutung sind:

§ 7

Feststellung der Eignung der Lehrerinnen und Lehrer

(1) Der dem Schulträger obliegende Nachweis der wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung der Lehrerin oder des Lehrers durch gleichwertige freie Leistungen nach § 102 Absatz 2 Satz 2 des Schulgesetzes NRW ist in einem Feststellungsverfahren zu erbringen. Der Schulträger beantragt unter Vorlage der Unterlagen nach § 1 Absatz 3 Nummer 3 bei der zuständigen oberen Schulaufsichtsbehörde die Durchführung des Feststellungsverfahrens. Diese entscheidet über die Zulassung der Bewerberin oder des Bewerbers zum Verfahren nach Maßgabe der Absätze 2 bis 7.

(2) Zum Feststellungsverfahren wird zugelassen, wer

1.

a) gemäß § 10 des Lehrerausbildungsgesetzes vom 12. Mai 2009 (GV. NRW. S. 308) in der jeweils geltenden Fassung einen Studienabschluss in einem gemäß § 11 des Lehrerausbildungsgesetzes in Verbindung mit der Lehramtszugangsverordnung vom 25. April 2016 (GV. NRW. S. 211) in der jeweils geltenden Fassung akkreditierten Studiengang für ein Lehramt der angestrebten Schulform und das angestrebte Fach erworben hat,

b) eine Prüfung bestanden hat, die gemäß § 14 des Lehrerausbildungsgesetzes als gleichwertig geeignet für den Zugang zum Vorbereitungsdienst in einem der angestrebten Schulform entsprechenden Lehramt anerkannt worden ist, oder

c) in einem Fach (Unterrichtsfach, berufliche Fachrichtung oder Lernbereich) der jeweiligen Schulform und Schulstufe einen Hochschulabschluss an einer Hochschule, Kunst- und Musikhochschule, der Deutschen Sporthochschule Köln oder als Abschluss eines Masterstudiums an einer Fachhochschule erworben hat, der auf einer Regelstudienzeit von insgesamt mindestens sieben Semestern beruht,

2. die für die Unterrichts- und Erziehungstätigkeit erforderlichen deutschen Sprachkenntnisse besitzt, und

3. auf der Grundlage eines Hochschulabschlusses nach Nummer 1 eine mindestens 18-monatige Unterrichtspraxis besitzt

a) an einer Schule der angestrebten Schulform in dem Fach, in dem das Feststellungsverfahren durchgeführt werden soll oder

b) im Bereich der Sonderpädagogik …

(3) Bei erfolgreichem Abschluss einer mindestens einjährigen, auf die besonderen pädagogischen Zielsetzungen der jeweiligen Schule ausgerichteten theoretisch-schulpraktischen Ausbildung in einer entsprechenden Ausbildungseinrichtung beträgt die Unterrichtspraxis nach Absatz 2 Nummer 3 mindestens zwölf Monate.

(4) Für eine Tätigkeit im Rahmen sonderpädagogischer Förderung …

(5) Zum Feststellungsverfahren wird ferner zugelassen, wer

1. …

2. eine dieser Qualifikation im Wesentlichen entsprechende außerschulische Berufserfahrung von mindestens zwei Jahren und sechs Monaten und

3. mindestens zwei Jahre Unterrichtspraxis entsprechend der künftig auszuübenden Tätigkeit besitzt …

(6) Zum Feststellungsverfahren wird nicht zugelassen, wer bereits

1. eine für den Zugang zum Vorbereitungsdienst vorausgesetzte Prüfung oder

2. eine Staatsprüfung für ein Lehramt während des Vorbereitungsdienstes oder einer berufsbegleitenden Ausbildung

endgültig nicht bestanden hat.

…

(8) Nach Zulassung der Bewerberin oder des Bewerbers wird das Feststellungsverfahren von der oberen Schulaufsichtsbehörde durchgeführt. Dieses soll innerhalb von sechs Monaten abgeschlossen werden. Hierzu erteilt die obere Schulaufsichtsbehörde eine befristete Unterrichtsgenehmigung für einen Zeitraum von sechs Monaten. Bei Bewerberinnen und Bewerbern, die eine als Zugang zum Vorbereitungsdienst zugelassene Prüfung abgelegt haben, stützt sich das Feststellungsverfahren auf

1. eine schriftliche Arbeit und eine unterrichtspraktische Prüfung je Fach, … und

2. ein Kolloquium von etwa 45 Minuten Dauer.

Die Bestimmungen der Ordnung des Vorbereitungsdienstes und der Staatsprüfung vom 10. April 2011 (GV. NRW. S. 218) in der jeweils geltenden Fassung sind auf die schriftliche Arbeit, die unterrichtspraktische Prüfung und das Kolloquium sinngemäß anzuwenden. In allen übrigen Fällen findet über die Anforderungen des Satzes 4 hinaus im Rahmen des Feststellungsverfahrens eine mündliche Prüfung von mindestens 60 Minuten Dauer statt. Dabei umfassen die Aufgabenstellungen insbesondere bildungswissenschaftliche und fachdidaktische Themen. Die mündliche Prüfung ist unter Berücksichtigung der Vorbildung und der bisherigen Tätigkeit der Bewerberin oder des Bewerbers an den inhaltlichen Anforderungen des jeweiligen Faches und des jeweiligen sonderpädagogischen Förderschwerpunkts auszurichten.

(9) Das Feststellungsverfahren ist unter Berücksichtigung der besonderen organisatorischen Gliederung der Ersatzschule an den Anforderungen für das Lehramt auszurichten, das der Schulform und den Aufgaben sonderpädagogischer Förderung zuzuordnen ist, innerhalb der die Lehrerin oder der Lehrer tätig werden soll. Der jeweilige Schulform- oder Förderschwerpunkt ist dabei zu berücksichtigen.

(10) Die Entscheidung, ob die wissenschaftliche und pädagogische Eignung der Lehrerin oder des Lehrers für das Lehramt durch gleichwertige freie Leistungen nachgewiesen wurde, trifft die obere Schulaufsichtsbehörde. Sie stellt als Ergebnis der Prüfung fest, ob die Lehrerin oder der Lehrer Leistungen erbracht hat, die den Anforderungen des betreffenden Lehramts in allen Teilen der Prüfung im Wert gleichkommen. Eine Gleichwertigkeit der Leistung ist dann nicht gegeben, wenn die Qualifikation der Lehrerin oder des Lehrers eindeutig hinter den Anforderungen an die Kompetenzen und Standards zurücksteht, die für den öffentlichen Schuldienst nach § 26 der Ordnung des Vorbereitungsdienstes und der Staatsprüfung vorausgesetzt werden. Stellt die obere Schulaufsichtsbehörde als Ergebnis der Prüfung fest, dass eine Gleichwertigkeit der Leistungen nicht gegeben ist, führt sie auf Antrag des Schulträgers innerhalb von sechs Monaten eine einmalige Wiederholungsprüfung durch. Die befristete Unterrichtsgenehmigung der Lehrerin oder des Lehrers nach Absatz 8 wird zu diesem Zweck um maximal sechs weitere Monate verlängert. Der erfolgreiche Abschluss des Feststellungsverfahrens führt nicht zum Erwerb einer Lehramtsbefähigung.

…

§ 9

Unterrichtsgenehmigung für Lehrerinnen und Lehrer an Waldorfschulen und Waldorfförderschulen (§ 100 Absatz 6 des Schulgesetzes NRW)

…

(2) Voraussetzung für die Unterrichtsgenehmigung als Klassenlehrerin oder Klassenlehrer ist der Nachweis

1. einer waldorfeigenen Zusatzausbildung und

a) eines den fachlichen Anforderungen gemäß § 10 des Lehrerausbildungsgesetzes in Verbindung mit der Lehramtszugangsverordnung entsprechenden Studienabschlusses in einem akkreditierten Studiengang oder

b) einer gemäß § 14 des Lehrerausbildungsgesetzes als gleichwertig für den Zugang zum Vorbereitungsdienst anerkannten Prüfung,

2. eines Fachstudiums, das mit einer Hochschulabschlussprüfung oder einem Ersten Staatsexamen abgeschlossen worden ist, und eines Master of Arts in Pädagogik in einem akkreditierten waldorfspezifischen Studiengang an einer Hochschule oder

3. der allgemeinen Hochschulreife oder einer anderen zur Zulassung zu einem Lehramtsstudium an einer wissenschaftlichen Hochschule berechtigenden Vorbildung und einer mindestens fünfjährigen grundständigen Ausbildung als Klassenlehrerin oder Klassenlehrer an waldorfeigenen Ausbildungsinstituten.

Die Ausbildung nach Nummer 3 erfolgt mit einem Mindeststundenumfang von 300 Leistungspunkten nach dem European Credit Transfer System. 170 Leistungspunkte entfallen auf die Ausbildung am waldorfeigenen Ausbildungsinstitut, 130 Leistungspunkte entfallen auf die Ausbildung an der Schule. Ein Leistungspunkt entspricht einem Arbeitsaufwand von 25 bis 30 Stunden. Die Ausbildung beinhaltet die Bereiche Persönlichkeitsbildung im Umfang von 60 Leistungspunkten, Pädagogik im Umfang von 60 Leistungspunkten, Fachbereiche des Hauptunterrichts im Umfang von 90 Leistungspunkten (Muttersprachlicher Unterricht, Mathematikunterricht und Sachunterricht im Umfang von je 30 Leistungspunkten), Fachunterricht in einem oder zwei weiteren Fächern (Eurythmie, Fremdsprachen, Gartenbau, Handarbeit, Handwerk/Bildende Kunst, Musik, Audiopädie, Natur und Umweltpädagogik, oder Fachbereich Sonderpädagogik/Heilpädagogik) im Umfang von insgesamt 60 Leistungspunkten sowie Initiativprojekte im Umfang von insgesamt 10 Leistungspunkten. Die Ausbildung wird mit einer Prüfung abgeschlossen, die zwei Hausarbeiten im Umfang von 8 und 20 Leistungspunkten einschließt.

…

(7) Die obere Schulaufsichtsbehörde kann auf Antrag des Schulträgers ferner eine Unterrichtsgenehmigung gemäß § 102 Absatz 1 des Schulgesetzes NRW für Lehrerinnen und Lehrer erteilen, die Unterricht in Fächern erteilen, die im entsprechenden öffentlichen Schulsystem nicht unterrichtet werden. Die Unterrichtsgenehmigung setzt voraus, dass die Lehrerin oder der Lehrer eine mindestens zweijährige, auf die besonderen pädagogischen Zielsetzungen der jeweiligen Schule ausgerichtete theoretisch-schulpraktische Ausbildung in einer entsprechenden Ausbildungseinrichtung erfolgreich abgeschlossen hat.

(8) Für Lehrerinnen und Lehrer, die Unterricht ab Klasse 9 in Waldorfschulen oder Waldorfförderschulen erteilen, gilt § 7 dieser Verordnung mit der Maßgabe, dass für den Unterricht ab Klasse 9 die Anforderungen den Lehramtsbefähigungen für die entsprechenden Schulstufen, für den sonderpädagogischen Förderschwerpunkt oder die entsprechenden sonderpädagogischen Förderschwerpunkte öffentlicher Schulen gleichwertig sein müssen. Die Schulform- und -stufenzuordnung richten sich nach § 2 Absatz 2 Satz 2 und 3.

(9) Die Erteilung einer Unterrichtsgenehmigung für Lehrerinnen und Lehrer nach Absatz 8 ist ausgeschlossen, wenn die Lehrerin oder der Lehrer

1. eine für den Zugang zum Vorbereitungsdienst vorausgesetzte Prüfung oder

2. eine Staatsprüfung für ein Lehramt während des Vorbereitungsdienstes oder einer berufsbegleitenden Ausbildung endgültig nicht bestanden hat oder

3. ein Feststellungsverfahren nach § 7 abschließend zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Leistungen der Lehrerin oder des Lehrers nicht gleichwertig sind.

Das Ministerium ließ die 4. ÄVOzESchVO im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. 29 vom 13. Juli 2020 verkünden. Sie trat nach ihrem Art. 2 am 1. August 2020 in Kraft. Die vorstehend zitierten Vorschriften gelten bis heute unverändert fort, insbesondere war keine von ihnen von den redaktionellen Änderungen der ESchVO NRW in Art. 11 der am 1. August 2022 in Kraft getretenen Verordnung zur Anpassung schulrechtlicher Vorschriften vom 23. März 2022 (GV. NRW. S. 405) betroffen.

Mit ihrem am 13. Juli 2021 gestellten Normenkontrollantrag begehren die Antragsteller, § 7 und § 9 Abs. 2 Satz 2 bis 6, Abs. 7 bis 9 ESchVO NRW für unwirksam zu erklären. Zur Begründung machen sie geltend, der Antrag sei zulässig, insbesondere sei die Antragsfrist in § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO gewahrt. Die §§ 7 und 9 ESchVO NRW regelten den Anwendungsbereich des Feststellungsverfahrens in Teilen neu und änderten damit insgesamt dessen materiellen Gehalt. Neu seien insbesondere die Ausschlussgründe vom Feststellungsverfahren und die Einführung einer „Wiederholungsprüfung“.

Sie seien antragsbefugt. Die Antragsbefugnis sei insbesondere auch für die Antragsteller zu 3. und 4. zu bejahen. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung liege schon deshalb auf der Hand, weil sie Normadressaten der §§ 7 und 9 ESchVO NRW seien. Diese Bestimmungen konkretisierten ihre allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG. Sie seien insoweit Rechtsgrundlagen für belastende Verwaltungsakte. Die Unterrichtsgenehmigung nach § 102 Abs. 1 SchulG NRW richte sich entgegen der Senatsrechtsprechung auch an die Lehrer von Ersatzschulen. Sie seien in ihrer subjektiven Rechtsstellung als Grundrechtsträger insbesondere aus ihrem Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und zugleich auch in der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG verletzt. Hieran ändere es nichts, dass der Verordnungsgeber die Gleichwertigkeitsprüfung in dem vom jeweiligen Ersatzschulträger zu beantragenden Feststellungsverfahren verortet habe. Die am „U./H. Institut für Waldorf-Pädagogik“ und an der C. D. in I. A./Niederlande erworbenen Abschlüsse der Antragsteller zu 3. und 4. seien einer wissenschaftlichen Ausbildung gleichwertig und geböten die Erteilung einer Unterrichtsgenehmigung. Indem § 7 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c ESchVO NRW dies verhindere, verletze diese Norm Art. 12 Abs. 1 GG.

Der Normenkontrollantrag sei begründet. Die angegriffenen Bestimmungen in der 4. ÄVOzESchVO seien unwirksam, weil sie höherrangigem Recht widersprächen. Sie seien weder mit den gesetzlichen Bestimmungen zum Feststellungsverfahren gemäß § 102 Abs. 2 Satz 2, § 104 Abs. 6 SchulG NRW vereinbar noch würden sie der grundrechtlich gesicherten Privatschulfreiheit gemäß Art. 7 Abs. 4 GG und weiteren Grundrechtsbestimmungen der Bewerber als Lehrkraft an einer Ersatzschule aus Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 GG gerecht. Das Feststellungsverfahren überschreite den Ermächtigungsrahmen, den § 104 Abs. 6 SchulG NRW setze. Mit ihrer Formulierung „Feststellungsverfahren zum Nachweis der wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung der Lehrer“ verweise die Vorschrift ausschließlich auf Satz 1 des § 102 Abs. 2 SchulG NRW, nicht aber auch auf dessen Satz 2, wonach in besonderen Ausnahmefällen auf den Nachweis nach Satz 1 verzichtet werden könne. Insoweit gehe der Gesetzgeber offenbar davon aus, dass sich ein solcher besonderer Ausnahmefall einer Regelung durch Rechtsverordnung entziehe, die Schulverwaltung vielmehr ebenso wie in der Praxis aller anderen Bundesländer ermächtigt sein solle, im Einzelfall über den Nachweis durch gleichwertige freie Leistungen zu entscheiden. Selbst wenn man die Verordnungsermächtigung abweichend von dieser Wortlautinterpretation auch auf § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW erstrecke, ermächtige sie das Ministerium lediglich, „das Nähere“ zur Durchführung dieser Vorschrift zu bestimmen, also ausschließlich dazu, ein von den vorgelegten Unterlagen abhängiges reines „Nachweisverfahren“ zu schaffen, jedoch keine Überschreitung des verfassungsrechtlich vorgegebenen Standards. Mit dem neu geregelten Feststellungsverfahren in § 7 ESchVO NRW habe das Ministerium nicht „das Nähere“ bestimmt, sondern ein „aliud“ geschaffen, nämlich ein Prüfungsverfahren, das zwischen der Zulassung zur Prüfung und der Durchführung der Prüfung trenne und für das § 7 Abs. 8 Satz 5 ESchVO NRW die Anwendung der staatlichen Prüfungsordnung vorschreibe.

Diese Ausgestaltung des Feststellungsverfahrens als Prüfungsverfahren habe zur Folge, dass auch die Privatschulfreiheit aus Art. 7 Abs. 4 Satz 3 und 4 GG verletzt sei. Bei Erfüllung der dort genannten Genehmigungsvoraussetzungen dürfe das Landesrecht den verfassungsrechtlichen Genehmigungsanspruch weder erweitern noch verschärfen. Dieser Anspruch verlange einen Gleichwertigkeitsmaßstab, der den Schulbehörden keinen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum einräume. Im Widerspruch dazu erlaube die Ausgestaltung des Feststellungsverfahrens als Prüfungsverfahren es der Schulaufsichtsbehörde, eigenständig Prüfungen (Klausuren, unterrichtspraktische Prüfung, mündliche Prüfung) durchzuführen und sogar eine Wiederholungsprüfung anzuberaumen, deren gerichtliche Kontrolle eingeschränkt sei. Unabhängig davon stelle § 7 Abs. 2, 3 und 5 ESchVO NRW höhere Anforderungen an die Zulassung zum Feststellungsverfahren als sie für Auszubildende im Vorbereitungsdienst und für Seiteneinsteiger zum öffentlichen Schuldienst gälten. Das in § 7 Abs. 6 ESchVO NRW normierte Verbot der Zulassung zum Feststellungsverfahren schränke die Freiheit der Ersatzschulen bei der Auswahl ihrer Lehrkräfte unnötig ein und verletze zugleich das Willkürverbot in Art. 3 Abs. 1 GG, weil kein sachlicher Grund für einen lebenslangen Ausschluss vom Lehrerberuf an Ersatzschulen erkennbar sei.

Darüber hinaus verstoße die Ausgestaltung des Feststellungsverfahrens als Prüfungsverfahren gegen die Grundrechte des Bewerbers auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG sowie gegen das Zitiergebot aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG. Auf diese Grundrechtsverstöße könne sich auch die Ersatzschule berufen. Insbesondere fehle eine Rechtfertigung für den Bewerberausschluss gemäß § 7 Abs. 6 ESchVO NRW. Dieser Ausschluss aus dem Zulassungsverfahren sei als Eingriff in die Berufsfreiheit weder in § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW noch in § 104 Abs. 6 SchulG NRW vorgesehen. Das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG sei in der Person des Bewerbers um eine Anstellung an einer Ersatzschule verletzt, weil § 7 ESchVO NRW ihm keinerlei subjektive Rechte gewähre, die er einklagen könne. Für den Ersatzschulträger gelte dasselbe, weil das Feststellungsverfahren in § 7 Abs. 8 bis 10 ESchVO NRW als Prüfungsverfahren ausgestaltet sei, das nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliege. Gegen das Zitiergebot aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG sei ebenfalls verstoßen, weil weder § 102 Abs. 2 Satz 2, § 104 Abs. 6 SchulG NRW noch die §§ 7 bis 9 ESchVO NRW die dadurch eingeschränkten Grundrechte zitierten.

Die umfangreichen Zusatzqualifikationen für die Unterrichtsgenehmigung für eine Tätigkeit als Klassenlehrer an Waldorfschulen oder Waldorfförderschulen in den Klassen 1 bis 8 in § 9 Abs. 2 Satz 2 bis 6 ESchVO NRW seien weder sachlich gerechtfertigt noch mit der Privatschulgarantie vereinbar. Auch insoweit fehle dem Ministerium eine Regelungskompetenz aus § 104 Abs. 6 SchulG NRW. Es greife mit diesen Zusatzqualifikationen in die den Waldorfschulen als Kernrecht zustehende sog. Methodenfreiheit ein, die das Recht der Privatschule beinhalte, eigenverantwortlich zu bestimmen, wie sie den erteilten Unterricht insbesondere im Hinblick auf die Erziehungsziele, die weltanschauliche Basis, die Lehrmethoden und die Lehrinhalte präge und ausgestalte. Diese qualitativen und quantitativen fachlichen Vorgaben für die der Klasse 12 vorausgehenden Schuljahre verböten sich auch deshalb, weil das Gleichwertigkeitserfordernis einen gleichwertigen Bildungserfolg erst am Ende des Bildungsgangs fordere. Aus den bereits genannten Gründen ebenfalls verfassungswidrig sei die in § 9 Abs. 8 ESchVO NRW vorgeschriebene Anwendung des Feststellungsverfahrens auf die Unterrichtsgenehmigung für Lehrer, die Unterricht ab Klasse 9 in Waldorfschulen oder Waldorfförderschulen erteilten. Mit der Privatschulgarantie unvereinbar seien schließlich auch die weiteren qualifizierenden Voraussetzungen, an welche § 9 Abs. 7 ESchVO NRW eine Unterrichtsgenehmigung für Waldorflehrer in Fächern knüpfe, die im entsprechenden öffentlichen Schulsystem nicht unterrichtet werden. Eine solche Regelung greife ebenfalls in den Kernbereich der Autonomie der Privatschule ein, Ausbildung und Lehrinhalte gemäß dem eigenen Anforderungsprofil zu bestimmen.

Die Antragsteller beantragen,

§ 7 und § 9 Abs. 2 Satz 2 bis 6, Abs. 7 bis 9 der Verordnung über die Ersatzschulen (ESchVO NRW) vom 5. März 2007 (GV. NRW. S. 130) in der Fassung des Art. 1 Nr. 5 der Vierten Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Ersatzschulen vom 30. Juni 2020 (GV. NRW. S. 659) für unwirksam zu erklären.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Normenkontrollantrag sei teilweise bereits unzulässig. I. Antragstellern zu 3. und 4. fehle schon die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Sie seien weder aktuell noch in absehbarer Zeit in ihren Rechten verletzt. Sie verfügten nach eigenen Angaben lediglich über ein „Diplom“ des waldorfeigenen „U./H. Instituts für Waldorf-Pädagogik“, das weder nach altem noch nach neuem Recht eine Zulassung zum Feststellungsverfahren rechtfertige. Zudem liege das Antragsrecht auf Zugang zum Feststellungsverfahren ausschließlich beim Ersatzschulträger. Eine mittelbare Betroffenheit der Antragsteller zu 3. und 4. in ihrem Grundrecht aus Art. 12 GG scheide bezogen auf die Entscheidung über den Zugang zum Feststellungsverfahren ebenfalls aus. Dieses Verfahren sei zu jeder Zeit ein reines Nachweisverfahren gewesen, kein Verfahren zur Nachqualifizierung von Seiteneinsteigern und kein Prüfungsverfahren.

Auch die 4. ÄVOzESchVO habe diesen Charakter eines reinen Nachweisverfahrens unverändert gelassen. Weder die Einführung einer einmaligen Wiederholungsprüfung in § 7 Abs. 10 Satz 4 ESchVO NRW noch die Bezugnahme auf die Ordnung des Vorbereitungsdienstes und der Staatsprüfung für Lehrämter an Schulen (OVP NRW) in § 7 Abs. 8 Satz 5 ESchVO NRW hätten daran etwas geändert. Die streitgegenständlichen Regelungen seien der Konkretisierung der in Art. 7 Abs. 4 GG verankerten Privatschulfreiheit für die Ersatzschulträger zu dienen bestimmt, nicht aber der Grundrechte der Antragsteller zu 3. und 4. auf allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG. Die Antragsteller hätten außerdem die Antragsfrist in § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO versäumt. Diese gelte nur für Normen, mit denen eine neue oder zusätzliche Beschwer verbunden sei, die hier fehle. Auch die Antragsteller behaupteten insoweit nur allgemein und ohne nähere Konkretisierung, dass mit der Novelle eine Verschärfung verbunden sei. Schließlich fehle dem Antrag das Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Erklärung der Unwirksamkeit. Diese habe entgegen der Auffassung der Antragsteller kein Wiederaufleben des früheren Rechts zur Folge.

Jedenfalls sei der Normenkontrollantrag unbegründet. Insbesondere seien die mit dem Antrag angegriffenen Regelungen von der Ermächtigungsgrundlage in § 104 Abs. 6 SchulG NRW umfänglich gedeckt. Wenn diese Vorschrift das Ministerium zu näheren Bestimmungen über das Feststellungsverfahren zum Nachweis der wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung der Lehrer ermächtige, so rechtfertige diese Formulierung nicht den von den Antragstellern gezogenen Schluss, damit sei nur ein schriftliches Nachweisverfahren gemeint.

Die Vorschriften in § 7 ESchVO NRW über das Feststellungsverfahren seien auch mit der grundrechtlich garantierten Privatschulfreiheit vereinbar. Fehl gehe die Annahme der Antragsteller, im Rahmen der Zulassung zum Feststellungsverfahren seien höhere Anforderungen an die von den Ersatzschulträgern in Aussicht genommenen Lehrpersonen gestellt als sie für die Zulassung von Auszubildenden im Vorbereitungsdienst und für Seiteneinsteiger zum öffentlichen Schuldienst gälten. I. Ersatzschulträgern und so auch den Antragstellern zu 1. und 2. stünden zum einen alle Möglichkeiten offen, die auch im öffentlichen Schulbereich zur Personalgewinnung zur Verfügung stünden. Sofern im öffentlichen Schuldienst Seiteneinsteiger unbefristet beschäftigt werden könnten, stehe dies unter den gleichen Bedingungen auch Ersatzschulträgern frei. In diesen Fällen bedürfe es keines Feststellungsverfahrens. Darüber hinaus bestehe für Ersatzschulträger die Möglichkeit, den Nachweis über eine gleichwertige wissenschaftliche Ausbildung ihres Lehrpersonals im Weg des Feststellungsverfahrens zu erbringen. Damit erhalte der Ersatzschulträger die Möglichkeit, auch Personal zu beschäftigen, dem der öffentliche Schuldienst kein Dauerbeschäftigungsverhältnis anbieten würde. Ein Verstoß gegen die Privatschulfreiheit in Art. 7 Abs. 4 GG folge auch nicht aus der Behauptung der Antragsteller, § 7 Abs. 2 und 5 ESchVO NRW gebe ein Zulassungsprofil zum Feststellungsverfahren vor, ohne dass dies durch die „freien Leistungen“ im Sinn des § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW gefordert sei. Diese Betrachtung lasse außer Acht, dass auch für die Fälle eines Nachweises durch gleichwertige freie Leistungen Maßstab für die Frage der Gleichwertigkeit das öffentliche Schulwesen und die dafür vorgesehene Lehrerausbildung bleibe. Unzutreffend sei die Auffassung der Antragsteller, im Anwendungsbereich des Art. 7 Abs. 4 GG könne es kein Regelungsermessen des Verordnungsgebers geben. Der Begriff der Gleichwertigkeit sei ein unbestimmter Rechtsbegriff, welcher der rechtlichen Konkretisierung bedürfe.

Die Vorschriften in § 7 ESchVO NRW über das Feststellungsverfahren seien weiter mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Insoweit sei auf die Ausführungen zur Antragsbefugnis zu verweisen. Im Übrigen gelte auch am Maßstab des Grundrechts der Berufsfreiheit, dass die Ausübung dieses Grundrechts für Ersatzschulen an die Erfüllung des in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG vorgegebenen Gleichwertigkeitserfordernisses in Bezug auf die wissenschaftliche Ausbildung ihrer Lehrkräfte als Genehmigungsvoraussetzung geknüpft sei. Im öffentlichen Schulsystem könne eine Person, die eine Staatsprüfung oder die Prüfung für den Master of Education für ein Lehramt nicht oder endgültig nicht bestanden habe, nicht mehr als Lehrkraft in diesem Lehramt in den Schuldienst eintreten. Sie habe sich für diese Tätigkeit als abschließend ungeeignet erwiesen. Nach der Rechtsprechung zum bisherigen Recht gelte dasselbe auch für Ersatzschulen. Insofern diene die Regelung in § 7 Abs. 6 ESchVO NRW lediglich der Klarstellung.

Mit höherrangigem Recht vereinbar seien ferner die Bestimmungen in § 9 Abs. 2 Satz 2 bis 6 ESchVO NRW über die Unterrichtsgenehmigung für Klassenlehrer an Waldorfschulen oder Waldorfförderschulen in den Klassen 1 bis 8. Der Status der Ersatzschule eigener Art dispensiere nicht vom Gebot einer gleichwertigen wissenschaftlichen Ausbildung der Lehrkräfte. Die Ausbildung am Institut für Waldorfpädagogik bleibe hinter der staatlichen Lehrerausbildung insofern zurück, als die in beiden Ausbildungen an deren Ende jeweils erforderlichen 300 Leistungspunkte nach dem European Credit Transfer System bei jenem Institut auch bereits alle schulpraktischen Ausbildungszeiten einschlössen, die in der staatlichen Lehrerausbildung zusätzlich im Vorbereitungsdienst zu erbringen und im anschließenden Staatsexamen nachzuweisen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands nimmt der Senat auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Aufstellungsvorgänge des Antragsgegners 4. ÄVOzESchVO (Bände I bis VII) Bezug.

Der Normenkontrollantrag ist zulässig, aber unbegründet.

A. Der Normenkontrollantrag ist zulässig.

I. Der Antrag ist gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a, § 133 Abs. 3 Satz 2 JustG NRW statthaft. Nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO entscheidet das Oberverwaltungsgericht, sofern das Landesrecht dies bestimmt, im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften (anderen als den in Nr. 1 genannten Satzungen und Rechtsverordnungen auf Grund des Baugesetzbuchs). Das nordrhein-westfälische Landesrecht bestimmt in § 109a JustG NRW, dass das Oberverwaltungsgericht in den Verfahren nach § 47 VwGO über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften entscheidet, auch soweit diese nicht in § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO genannt sind. § 109a JustG NRW ist nach § 133 Abs. 3 Satz 2 JustG NRW auf den vorliegenden Normenkontrollantrag anzuwenden, weil sich dieser gegen Rechtsvorschriften richtet, welche der Antragsgegner nach dem 31. Dezember 2018 bekannt gemacht hat.

II. Die Antragsteller haben mit ihrem am 13. Juli 2021 gestellten Normenkontrollantrag die Antragsfrist nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO gewahrt. Nach dieser Bestimmung ist der Normenkontrollantrag innerhalb eines Jahres nach Bekanntmachung der Rechtsvorschrift zu stellen. Mit der Verkündung der 4. ÄVOzESchVO im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. 29 vom 13. Juli 2020 hat das Ministerium diese Antragsfrist für die erstmals im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. 9 vom 30. März 2007 verkündete und am 1. August 2007 in Kraft getretene ESchVO NRW 2007 insoweit erneut in Gang gesetzt, als die hier angegriffenen Änderungsvorschriften betroffen sind.

Nach der ständigen höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung setzt der Verordnungs- oder Satzungsgeber mit einer Neuregelung oder Änderung bestehender untergesetzlicher Rechtsvorschriften nur dann die in einem Normenkontrollverfahren maßgebliche einjährige Antragsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO erneut in Gang, wenn er damit eine neue oder zusätzliche Beschwer des Betroffenen herbeiführt. Das kann der Fall sein bei einer Veränderung des Normtexts mit erstmals belastender Auswirkung für den Betroffenen, aber auch bei einer textlich unveränderten Vorschrift, wenn sich deren erstmals belastende Auswirkung aus einem Zusammenwirken mit einer geänderten anderen Bestimmung ergibt, etwa einer Änderung ihres Anwendungsbereichs. Hingegen bewirkt insbesondere eine lediglich redaktionelle Änderung, die den Regelungsgehalt der untergesetzlichen Norm objektiv unverändert lässt, keine neue oder zusätzliche Beschwer des Betroffenen in diesem Sinn. Ob letzteres der Fall ist, hängt von der jeweiligen Auslegung der angegriffenen Satzungs- oder Verordnungsbestimmung einerseits und ihrer Vorgängerbestimmung andererseits ab. Unabhängig von einer solchen materiell-rechtlichen Vergleichsbetrachtung mit der früheren Rechtslage geht mit der Bekanntmachung einer im Wortlaut unverändert gebliebenen Vorschrift immer dann eine neue Beschwer einher, wenn der Normgeber bei einem mit Fehlern behafteten Erlass der Vorgängerregelung den Geltungsanspruch der Bestimmung erneuern wollte. In diesem Fall erlangt der Umstand Bedeutung, dass der Normgeber die textlich gleich gebliebenen Vorschriften erneut in seinen Willen aufnimmt.

BVerwG, Urteile vom 18. August 2015 ‑ 4 CN 10.14 ‑, BVerwGE 152, 379, juris, Rn. 6 ff., vom 21. Januar 2015 ‑ 10 CN 1.14 ‑, BVerwGE 151, 192, juris, Rn. 12, und vom 30. September 2009 ‑ 8 CN 1.08 ‑, NVwZ-RR 2010, 578, juris, Rn. 24, Beschlüsse vom 27. September 2021 ‑ 6 BN 1.21 ‑, NVwZ 2022, 70, juris, Rn. 8 ff. m. w. N., und vom 14. März 2018 ‑ 6 BN 3.17 ‑, juris, Rn. 13; Nds. OVG, Urteile vom 30. März 2022 ‑ 4 KN 280/19 ‑, NuR 2022, 576, juris, Rn. 31, und vom 18. November 2020 ‑ 2 KN 644/19 ‑, DVBl. 2021, 1184, juris, Rn. 14 m. w. N.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 19. August 2020 ‑ 9 S 647/20 ‑, juris, Rn. 26; Bay. VGH, Urteil vom 16. Juni 2017 ‑ 15 N 15.2769 ‑, BayVBl. 2018, 26, juris, Rn. 19; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 47, Rn. 69.

Mit diesen zu § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO entwickelten Maßstäben knüpft die höchstrichterliche und obergerichtliche Rechtsprechung an diejenige des Bundesverfassungsgerichts zur einjährigen Beschwerdefrist des § 93 Abs. 3 BVerfGG für eine Rechtssatzverfassungsbeschwerde an.

BVerfG, Beschlüsse vom 16. November 2023 ‑ 1 BvR 607/22 ‑, juris, Rn. 11, vom 29. August 2023 ‑ 1 BvR 1331/23 ‑, juris, Rn. 4, vom 27. Oktober 2022 ‑ 1 BvR 1650/22 u. a. ‑, juris, Rn. 3 f., und vom 19. April 2021 ‑ 1 BvR 1732/14 ‑, NVwZ 2021, 1135, juris, Rn. 20 ff. m. w. N.

Nach diesen Maßstäben hat das Ministerium mit den hier angegriffenen Bestimmungen der 4. ÄVOzESchVO eine neue oder zusätzliche Beschwer der Antragsteller herbeigeführt. Es hat mit diesen Bestimmungen den Normtext der entsprechenden Vorgängervorschriften in der ESchVO NRW 2007 so verändert, dass sich zumindest auch eine erstmals belastende Auswirkung für die Antragsteller ergibt. Eine materiell-rechtliche Vergleichsbetrachtung der § 7 und § 9 Abs. 2 Satz 2 bis 6, Abs. 7 bis 9 ESchVO NRW mit den entsprechenden Vorgängerbestimmungen in § 5 und § 6 ESchVO NRW 2007 ergibt, dass die neuen Bestimmungen zum erheblichen Teil für die Antragsteller günstigere, aber durchaus auch ungünstigere Regelungen enthalten, die für sie eine erstmalige Belastung im Sinn der zitierten Rechtsprechung zur einjährigen Antragsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO bewirken.

Das gilt zunächst für die in § 7 Abs. 2 bis 6 ESchVO NRW normierten Zulassungsvoraussetzungen zum Feststellungsverfahren, die das Ministerium einerseits abgesenkt, andererseits aber auch durch neue, in § 5 Abs. 2 und 5 ESchVO NRW 2007 fehlende Anforderungen erhöht hat. Abgesenkt hat es die Anforderungen etwa, indem es bei den Hochschulabschlüssen nunmehr nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c ESchVO NRW auch einen Fachhochschulabschluss ausreichen lässt, während der Begriff der Hochschulabschlussprüfung in § 5 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c ESchVO NRW 2007 auf universitäre Abschlüsse beschränkt war.

OVG NRW, Urteil vom 9. August 2017 ‑ 19 A 1735/16 ‑, juris, Rn. 26.

Weitere Absenkungen der Anforderungen liegen in der Halbierung der vorausgesetzten Unterrichtspraxis von drei Jahren in § 5 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ESchVO NRW 2007 auf 18 Monate in § 7 Abs. 2 Nr. 3 ESchVO NRW sowie bei Bewerbern ohne Hochschulabschluss in der Verkürzung der erforderlichen außerschulischen Berufserfahrung von vier Jahren in § 5 Abs. 5 Nr. 2 ESchVO NRW 2007 auf zwei Jahre und sechs Monate in § 7 Abs. 5 Nr. 2 ESchVO NRW.

Zu den erhöhten neuen, in § 5 Abs. 2 und 5 ESchVO NRW 2007 fehlenden Anforderungen an die Zulassung zum Feststellungsverfahren gehört, dass eine Zulassung nunmehr nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 ESchVO NRW für alle Hochschulabschlüsse nach Nr. 1 den Besitz der für die Unterrichts- und Erziehungstätigkeit erforderlichen deutschen Sprachkenntnisse voraussetzt, dass eine Zulassung auf der Grundlage eines Hochschulabschlusses nunmehr nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c ESchVO NRW voraussetzt, dass dieser auf einer Regelstudienzeit von insgesamt mindestens sieben Semestern beruht, und dass schließlich nach den erstmals in § 7 Abs. 6 ESchVO NRW enthaltenen Ausschlussgründen zum Feststellungsverfahren nicht zugelassen wird, wer bereits eine für den Zugang zum Vorbereitungsdienst vorausgesetzte Prüfung (Nr. 1) oder eine Staatsprüfung für ein Lehramt während des Vorbereitungsdienstes oder einer berufsbegleitenden Ausbildung (Nr. 2) endgültig nicht bestanden hat.

Gerade auch in dieser letztgenannten Bestimmung liegt eine erstmalige Beschwer für Ersatzschulträger und Bewerber als Lehrkraft an einer Ersatzschule im Sinn der zitierten Rechtsprechung zur einjährigen Antragsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Das gilt namentlich auch unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Antragsgegners, § 7 Abs. 6 ESchVO NRW regele „inhaltlich nichts Neues“, sondern stelle lediglich „ausdrücklich klar …, was sich bereits systematisch zwingend“ ergebe, nämlich dass einer von § 7 Abs. 6 ESchVO NRW erfassten Person die gleichwertige Qualifikation im Sinn des § 102 Abs. 2 SchulG NRW fehle. Mit § 7 Abs. 6 ESchVO NRW hat das Ministerium die in der Senatsrechtsprechung auf Grundlage des bis zum 31. Juli 2020 geltenden Rechts aus dem Zweck des Feststellungsverfahrens abgeleitete Regel nunmehr erstmals ausdrücklich normiert, einem Bewerber sei die Zulassung zu diesem Verfahren zu versagen, wenn es sich für ihn als eine Nach- oder Weiterqualifizierung darstellt, weil bestandskräftig feststeht, dass ihm die Eignung für die angestrebte Lehrtätigkeit fehlt, nachdem er eine Staatsprüfung für ein Lehramt endgültig nicht bestanden hat.

OVG NRW, Beschlüsse vom 10. März 2011 ‑ 19 A 494/10 ‑, juris, Rn. 8 ff., und vom 21. Mai 2010 ‑ 19 A 1144/08 ‑, juris, Rn. 6 ff.

Nach den oben wiedergegebenen Maßstäben der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung zur Jahresfrist in § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO normiert § 7 Abs. 6 ESchVO NRW auch unter Berücksichtigung dieser Senatsrechtsprechung eine erstmalige Beschwer. Nach den genannten Entscheidungen ist Voraussetzung hierfür, dass die Klarstellungen nicht lediglich definitorischer Art sind oder sich in redaktionellen Anpassungen erschöpfen, sondern die bereits nach der Ursprungsverordnung bestehende Rechtslage eindeutiger zum Ausdruck bringen und damit präzisieren sowie insoweit eine neue Beschwer enthalten.

BVerwG, Urteil vom 30. September 2009, a. a. O., Rn. 24, Beschluss vom 14. März 2018, a. a. O., Rn. 13.

Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Verordnungsgeber hat mit den beiden Ausschlusstatbeständen in § 7 Abs. 6 Nrn. 1 und 2 ESchVO NRW einen gegenüber der ESchVO NRW 2007 neuen Normtext eingefügt, damit die bislang nur in der Senatsrechtsprechung für Staatsprüfungen alten Rechts aus dem Zweck des Feststellungsverfahrens entwickelte Regel erstmalig in seinen Willen aufgenommen und dahin konkretisiert und präzisiert, dass sie nunmehr bei endgültigem Nichtbestehen sowohl einer für den Zugang zum Vorbereitungsdienst vorausgesetzten Prüfung (Hochschulprüfung, Nr. 1) als auch einer Staatsprüfung für ein Lehramt während des Vorbereitungsdienstes oder einer berufsbegleitenden Ausbildung (Nr. 2) gelten soll.

Zumindest auch erstmalig belastende Neuregelungen enthalten weiter die Vorschriften betreffend die Durchführung des Feststellungsverfahrens in § 7 Abs. 8 bis 10 ESchVO NRW. Auch insoweit ergibt eine materiell-rechtliche Vergleichsbetrachtung mit den Vorgängerbestimmungen in § 5 Abs. 7 bis 9 ESchVO NRW 2007 eine erneut fristauslösende Belastung. Diese liegt für Ersatzschulträger und Bewerber als Lehrkraft an einer Ersatzschule insbesondere darin, dass nunmehr für alle Bewerber, die keine als Zugang zum Vorbereitungsdienst zugelassene Prüfung im Sinn des § 7 Abs. 8 Satz 4 ESchVO NRW abgelegt haben, nach dessen Satz 6 und 7 „über die Anforderungen des Satzes 4 hinaus im Rahmen des Feststellungsverfahrens eine mündliche Prüfung von mindestens 60 Minuten Dauer statt[findet]“, deren „Aufgabenstellungen insbesondere bildungswissenschaftliche und fachdidaktische Themen … umfassen.“ In dieser erstmaligen normativen Festlegung von Themengebieten für die Aufgabenstellungen der mündlichen Prüfung liegt eine belastende Neuregelung, die in den Vorgängerbestimmungen in § 5 Abs. 7 ESchVO NRW 2007 keine Entsprechung fand. Dessen Satz 4 enthielt lediglich die heute in § 7 Abs. 8 Satz 8 ESchVO NRW normierte Vorgabe, dass die Aufgabenstellung der mündlichen Prüfung unter Berücksichtigung der Vorbildung und der bisherigen Tätigkeit des Bewerbers an den inhaltlichen Anforderungen des jeweiligen Fachs und des jeweiligen sonderpädagogischen Förderschwerpunkts auszurichten war. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners entfällt diese Erschwerung auch nicht deshalb, weil § 7 Abs. 10 Satz 4 ESchVO NRW dem Bewerber nunmehr innerhalb von sechs Monaten eine einmalige Wiederholungsprüfung ermöglicht. Denn diese Wiederholungsprüfung lässt die erstmalige normative Festlegung von Themengebieten für die Aufgabenstellungen der mündlichen Prüfung in § 7 Abs. 8 Satz 7 ESchVO NRW unberührt.

Ein erneuter Lauf der einjährigen Antragsfrist nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ergibt sich ferner für die in § 9 Abs. 2 Satz 2 bis 6 ESchVO NRW festgelegten Genehmigungsvoraussetzungen für Klassenlehrer in Waldorfschulen oder Waldorfförderschulen, die Unterricht in den Klassen 1 bis 8 erteilen. Diese Genehmigungsvoraussetzungen beziehen sich ausdrücklich auf den Nachweis der allgemeinen Hochschulreife oder einer anderen zur Zulassung zu einem Lehramtsstudium an einer wissenschaftlichen Hochschule berechtigenden Vorbildung und einer mindestens fünfjährigen grundständigen Ausbildung als Klassenlehrer an waldorfeigenen Ausbildungsinstituten nach Satz 1 Nr. 3. Die Genehmigungsvoraussetzungen in § 9 Abs. 2 Satz 2 bis 6 ESchVO NRW, insbesondere der erforderliche Mindeststundenumfang von 300 Leistungspunkten nach dem European Credit Transfer System nach Satz 2, findet nur in geringem Umfang eine Entsprechung in der Vorgängerbestimmung des § 6 Abs. 2 Buchst. b ESchVO NRW 2007.

Schließlich hat das Ministerium die einjährige Antragsfrist nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO auch für die in § 9 Abs. 7 bis 9 ESchVO NRW normierten Genehmigungsvoraussetzungen für Lehrer erneut in Lauf gesetzt, welche Unterricht in sog. waldorfspezifischen Fächern oder in Waldorfschulen oder Waldorfförderschulen ab Klasse 9 erteilen. Für die sog. waldorfspezifischen Fächer normiert § 9 Abs. 7 Satz 2 ESchVO NRW als Voraussetzung der Unterrichtsgenehmigung erstmals, dass der Lehrer eine mindestens zweijährige, auf die besonderen pädagogischen Zielsetzungen der jeweiligen Schule ausgerichtete theoretisch-schulpraktische Ausbildung in einer entsprechenden Ausbildungseinrichtung erfolgreich abgeschlossen hat. In der Vorgängerbestimmung des § 6 Abs. 6 ESchVO NRW 2007 fehlte diese Genehmigungsvoraussetzung. Für den Unterricht ab Klasse 9 ergibt sich eine neue Beschwer im Übrigen schon aus dem Verweis auf § 7 ESchVO NRW („… gilt § 7 dieser Verordnung mit der Maßgabe, dass …“). Insoweit gelten die obigen Ausführungen zur Zulassung und zur Durchführung des Feststellungsverfahrens entsprechend. Zudem normiert § 9 Abs. 9 ESchVO NRW erstmals auch für diesen Personenkreis Ausschlussgründe, die ähnlich wie diejenigen in § 7 Abs. 6 ESchVO NRW in den §§ 5 und 6 ESchVO NRW 2007 keine ausdrückliche Entsprechung fanden und für welche deshalb die obigen Ausführungen zu § 7 Abs. 6 ESchVO NRW entsprechend gelten.

III. Die Antragsteller sind antragsbefugt. Das Normenkontrollverfahren setzt nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO eine Antragsbefugnis voraus. Nach der Alt. 1 dieser Vorschrift kann jede natürliche oder juristische Person den Normenkontrollantrag stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Der Antragsteller muss hinreichend substantiiert Tatsachen vortragen, die es als zumindest möglich erscheinen lassen, dass die angegriffene Rechtsvorschrift ihn in einem eigenen subjektiven Recht verletzt. Die Antragsbefugnis fehlt nur dann, wenn unter Zugrundelegung des Antragsvorbringens Rechte des Antragstellers offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise verletzt sein können. Zwischen der angegriffenen Rechtsvorschrift und der behaupteten Rechtsverletzung muss ein Zurechnungszusammenhang bestehen („durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung“). Die geltend gemachte Rechtsverletzung muss also auf die angegriffene Rechtsvorschrift zurückgehen.

BVerwG, Urteile vom 18. März 2021 ‑ 7 CN 1.20 ‑, BVerwGE 172, 37, juris, Rn. 10, vom 18. April 2013 ‑ 5 CN 1.12 ‑, BVerwGE 146, 217, juris, Rn. 16, und vom 26. September 2012 ‑ 6 CN 1.11 ‑, BVerwGE 144, 195, juris, Rn. 12, Beschlüsse vom 3. Januar 2017 ‑ 6 BN 2.16 ‑, NVwZ-RR 2017, 331, juris, Rn. 6; OVG NRW, Urteil vom 14. Juni 2023 ‑ 4 D 125/22.NE ‑, NWVBl. 2023, 456, juris, Rn. 40; Bay. VGH, Beschluss vom 22. September 2023 ‑ 1 NE 23.1390 ‑, juris, Rn. 13; zum Ersatzschulfinanzierungsrecht vgl. auch Sächs. OVG, Urteil vom 18. Dezember 2014 ‑ 2 C 41/11 ‑, juris, Rn. 16.

1. Nach diesen Maßstäben ist zunächst die Antragsbefugnis der Antragsteller zu 1. und 2. zu bejahen. Sie sind als eingetragene Vereine und damit als juristische Personen des Privatrechts Träger von genehmigten Ersatzschulen eigener Art im Sinn des § 100 Abs. 6 Satz 1 SchulG NRW. Es erscheint zumindest als möglich, dass sie durch die angefochtenen Rechtsvorschriften in ihrer bundes- und landesverfassungsrechtlich gewährleisteten Privatschulfreiheit aus Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 8 Abs. 4 Satz 1 LV NRW verletzt sind. Ob und in welchem Umfang einem eingetragenen Verein als Ersatzschulträger darüber hinaus als inländische juristische Person des Privatrechts nach Art. 19 Abs. 3 GG auch das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 4 Abs. 1 LV NRW zustehen kann, bedarf deshalb in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung.

Zu Art. 12 Abs. 1 GG offengelassen BVerfG, Beschluss vom 14. November 1969 ‑ 1 BvL 24/64 ‑, BVerfGE 27, 195, juris, Rn. 42; bejahend zur Abwehr staatlicher Corona-Maßnahmen Sächs. OVG, Beschluss vom 7. Dezember 2020 ‑ 3 B 396/20 ‑, juris, Rn. 13, 40.

2. Auch die Antragsteller zu 3. und 4. sind antragsbefugt im Sinn des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Sie sind als Musiklehrer an Privatschulen mit waldorfpädagogischer Prägung angestellt und besitzen unbefristete Unterrichtsgenehmigungen für die Klassen 1 bis 8. Sie machen geltend, durch die hier angegriffenen Änderungsvorschriften der 4. ÄVOzESchVO daran gehindert zu sein, zum Feststellungsverfahren zugelassen zu werden und eine Unterrichtsgenehmigung auch für die Klassen 9 bis 10 erhalten zu können. Hiernach haben sie hinreichend substantiiert Tatsachen vorgetragen, die es als zumindest möglich erscheinen lassen, dass die angegriffenen Rechtsvorschriften sie mittelbar in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 4 Abs. 1 LV NRW verletzen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. März 2010 ‑ 2 B 110.09 ‑, juris, Rn. 12 f.; OVG NRW, Urteile vom 29. Mai 2009 ‑ 19 A 1367/07 ‑, juris, Rn. 60 (zu § 5 ESchVO NRW 2007), und vom 7. April 1992 ‑ 19 A 3019/91 ‑, NWVBl. 1993, 211, juris, Rn. 50, 79; VG Köln, Urteil vom 12. März 2008 ‑ 10 K 3816/07 ‑, juris, Rn. 15; Bülter, in: Schulgesetz NRW, Gesamtkommentar, Essen, Stand: Februar 2023, § 102, Anm. 1.6.

Ohne Erfolg macht der Antragsgegner hiergegen geltend, das Inkrafttreten des § 7 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c ESchVO NRW habe die Rechtsstellung der Antragsteller zu 3. und 4. unberührt gelassen, weil sie auf der Grundlage der von ihnen erworbenen Waldorf-Abschlüsse einen Anspruch auf Zulassung zum Feststellungsverfahren weder nach altem noch nach neuem Recht hätten. Mit diesem Einwand bestreitet der Antragsgegner das Bestehen eines Anspruchs eines Ersatzschulträgers auf Zulassung der Antragsteller zu 3. und 4. zum Feststellungsverfahren. Diese Frage lässt deren mögliche Betroffenheit in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 4 Abs. 1 LV NRW unberührt.

Für die bereits aus diesem Grund zu bejahende Antragsbefugnis der Antragsteller zu 3. und 4. ist ferner unerheblich, ob auch § 102 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW ihnen eigene subjektive Rechte vermittelt oder ob die Vorschrift vielmehr ausschließlich subjektive Rechte des privaten Schulträgers begründet, auf dessen Antrag die obere Schulaufsichtsbehörde nach § 7 Abs. 1 Satz 2 ESchVO NRW das Feststellungsverfahren durchführt und die Unterrichtsgenehmigung erteilt.

Zu § 5 ESchVO NRW 2007 offengelassen OVG NRW, Beschlüsse vom 10. März 2011, a. a. O., Rn. 3, und vom 21. Mai 2010, a. a. O., Rn. 2.

IV. I. Antragstellern steht ferner ein Rechtsschutzbedürfnis für den vorliegenden Normenkontrollantrag zur Seite. Das Erfordernis eines allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses soll verhindern, dass ein Gericht mit einem nutzlosen Anliegen befasst wird. Bei Normenkontrollanträgen gilt es gleichermaßen für natürliche und juristische Personen. Bei bestehender Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist regelmäßig das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Dieses Erfordernis soll nur verhindern, dass Gerichte in eine Normprüfung eintreten, deren Ergebnis für den Antragsteller wertlos ist, weil es keine Verbesserung seiner Rechtsstellung bewirken kann.

BVerwG, Urteile vom 24. Januar 2023 ‑ 4 CN 8.21 ‑, BVerwGE 177, 314, juris, Rn. 9, und vom 25. Juni 2020 ‑ 4 CN 5.18 ‑, BVerwGE 169, 29, juris, Rn. 19.

Erklärte der Senat die § 7 und § 9 Abs. 2 Satz 2 bis 6, Abs. 7 bis 9 ESchVO NRW nach § 47 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO für unwirksam, kann dies die Rechtsstellung der Antragsteller aus den oben zu III. zur Antragsbefugnis genannten Gründen verbessern. Hierfür ist die vom Antragsgegner ins Feld geführte Frage ohne Belang, ob es bei einem Untätigbleiben des Verordnungsgebers bei diesem Rechtszustand verbleibt oder die entsprechenden Normen der ESchVO NRW 2007 wiederaufleben.

V. Der Prüfungsumfang des Senats erstreckt sich auf die Vereinbarkeit der zur Prüfung gestellten Rechtsvorschriften mit Bundes- und Landesrecht. Insbesondere existiert in Nordrhein-Westfalen kein Gesetz im Sinn des § 47 Abs. 3 VwGO, welches eine Prüfung der Vereinbarkeit der Rechtsvorschrift mit Landesrecht durch das Oberverwaltungsgericht ausschließt und vorsieht, dass die Rechtsvorschrift insoweit ausschließlich durch den Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen nachprüfbar ist. Der Vorbehalt ausschließlicher Zuständigkeit des Landesverfassungsgerichts nach § 47 Abs. 3 VwGO besteht nur insoweit, als es in einem Verfahren ausschließlich um die Vereinbarkeit einer Rechtsvorschrift mit Landesverfassungsrecht geht.

BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. April 1993 ‑ 1 BvR 744/91 ‑, NVwZ 1994, 59, juris, Rn. 4; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 47, Rn. 29.

Mit dem vorliegenden Normenkontrollantrag rügen die Antragsteller vorrangig die Unvereinbarkeit der zur Überprüfung gestellten verordnungsrechtlichen Rechtsnormen mit Bundesverfassungsrecht. Im Übrigen lässt insbesondere die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofs für das Land Nordrhein-Westfalen für Individualverfassungsbeschwerden aus Art. 75 Nr. 5a LV NRW, § 12 Nr. 9 VerfGHG NRW die Prüfungskompetenz des Senats auch in Bezug auf die Vereinbarkeit der zur Prüfung gestellten Rechtsvorschriften mit Landesrecht unberührt. Diese Prüfung des Senats hat nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs für das Land Nordrhein-Westfalen Vorrang vor der Individualverfassungsbeschwerde nach Art. 75 Nr. 5a LV NRW, § 53 VerfGHG NRW. Richtet sich eine Verfassungsbeschwerde gegen eine Rechtsverordnung des Landes, so ist nach dem Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde zur Erschöpfung des fachgerichtlichen Rechtswegs im Sinn des § 54 Satz 1 VerfGHG NRW grundsätzlich zuvor das Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW durchzuführen.

VerfGH NRW, Beschluss vom 4. April 2022 ‑ 27/21.VB-3 ‑, juris, Rn. 28 ff.

B. Der Normenkontrollantrag ist unbegründet. Die von den Antragstellern zur Überprüfung gestellten verordnungsrechtlichen Rechtsnormen in § 7 und § 9 Abs. 2 Satz 2 bis 6, Abs. 7 bis 9 ESchVO NRW sind mit den von ihnen als verletzt gerügten Bestimmungen höherrangigen Rechts vereinbar, insbesondere mit der Privatschulgewährleistung in Art. 7 Abs. 4 GG, Art. 8 Abs. 4 LV NRW und mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG. Das gilt sowohl für die in § 7 Abs. 2 bis 6 ESchVO NRW normierten Zulassungsvoraussetzungen zum Feststellungsverfahren (I.) als auch für die in § 7 Abs. 8 bis 10 ESchVO NRW geregelte Durchführung des Feststellungsverfahrens (II.) als auch für die in § 9 Abs. 2 Satz 2 bis 6, Abs. 7 ESchVO NRW festgelegten Genehmigungsvoraussetzungen für Klassenlehrer in Waldorfschulen oder Waldorfförderschulen, die Unterricht in den Klassen 1 bis 8 erteilen (III.) als schließlich auch für die in § 9 Abs. 7 bis 9 ESchVO NRW normierten Genehmigungsvoraussetzungen für Lehrer in Waldorfschulen oder Waldorfförderschulen, die Unterricht ab Klasse 9 erteilen (IV.).

I. Mit höherrangigem Recht vereinbar sind zunächst die in § 7 Abs. 2 bis 6 ESchVO NRW normierten Zulassungsvoraussetzungen zum Feststellungsverfahren. Insoweit machen die Antragsteller Verstöße gegen höherrangiges Recht zum Einen mit der Begründung geltend, die Zulassungsvoraussetzungen in § 7 Abs. 2, 3 und 5 ESchVO NRW seien unvereinbar mit der Privatschulgewährleistung in Art. 7 Abs. 4 GG, Art. 8 Abs. 4 Satz 1 LV NRW (1.), und zum Anderen mit der Begründung, der in § 7 Abs. 6 ESchVO NRW normierte Ausschluss von der Zulassung zum Feststellungsverfahren schränke die Freiheit der Ersatzschulträger bei der Auswahl ihrer Lehrkräfte unnötig ein (2.). Unter beiden genannten Gesichtspunkten sind die Bestimmungen über die Zulassung zum Feststellungsverfahren in § 7 Abs. 2 bis 6 ESchVO NRW mit den von den Antragstellern als verletzt gerügten höherrangigen Rechtsnormen vereinbar.

1. Die Zulassungsvoraussetzungen zum Feststellungsverfahren in § 7 Abs. 2, 3 und 5 ESchVO NRW sind mit der Privatschulgewährleistung in Art. 7 Abs. 4 GG, Art. 8 Abs. 4 Satz 1 LV NRW, insbesondere mit der Genehmigungsvoraussetzung des Nicht-Zurückstehens der wissenschaftlichen Ausbildung der Lehrkräfte der Ersatzschulen in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 1 GG vereinbar. Nach Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG wird das Recht zur Errichtung von privaten Schulen gewährleistet. Private Schulen als Ersatz für öffentliche Schulen bedürfen der Genehmigung des Staates und unterstehen den Landesgesetzen (Satz 2). Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn u. a. die privaten Schulen in ihren Lehrzielen und Einrichtungen sowie in der wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrkräfte nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen und eine Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern nicht gefördert wird (Satz 3). Die Genehmigung ist zu versagen, wenn die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte nicht genügend gesichert ist (Satz 4). Nach Art. 8 Abs. 4 Satz 1 LV NRW gelten für die Privatschulen die Bestimmungen des Art. 7 Abs. 4 und 5 GG zugleich als Bestandteil dieser Verfassung.

Ohne Erfolg leiten die Antragsteller einen Verstoß gegen die Genehmigungsvoraussetzung des Nicht-Zurückstehens der wissenschaftlichen Ausbildung der Lehrkräfte der Ersatzschulen in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 1 GG daraus ab, dass die Zulassungsvoraussetzungen zum Feststellungsverfahren in § 7 Abs. 2, 3 und 5 ESchVO NRW höhere Anforderungen an die Zulassung zum Feststellungsverfahren stellten als sie für Auszubildende im Vorbereitungsdienst und für Seiteneinsteiger zum öffentlichen Schuldienst gälten. Sie berufen sich insoweit lediglich pauschal auf angeblich beschränktere Möglichkeiten der Ersatzschulträger im Vergleich zu Trägern öffentlicher Schulen, Seiteneinsteiger als Lehrkräfte zu gewinnen, und verweisen hierzu auf erlassrechtlich eröffnete Wege eines Seiteneinstiegs in den öffentlichen Schuldienst für Personen mit nicht-lehramtsbezogenem Hochschulabschluss, welche das von ihnen vorgelegte rechtswissenschaftliche Gutachten von März 2019 zum Entwurf der 4. ÄVOzESchVO damaliger Fassung aufzeige.

Brosius-Gersdorf, Vereinbarkeit der Änderung der Ersatzschulverordnung in Nordrhein-Westfalen mit Verfassungsrecht, Rechtswissenschaftliches Gutachten im Auftrag des Verbands Deutscher Privatschulen Nordrhein-Westfalen e. V. von März 2019, S. 23 ff., https://www.uni-potsdam.de/fileadmin/projects/lehrstuhl-brosius-gersdorf/Dokumente/Aktuelles/2019-04-09_Rechtsgutachten_zur_AEnderung_der_ESchVO_in_Nordrhein-Westfalen_01.pdf (zuletzt abgerufen am 22. November 2023).

Mit diesem Hinweis lassen die Antragsteller offen, inwiefern ein Ersatzschulträger konkret gehindert sein soll, dieselben Möglichkeiten der Gewinnung von Lehrpersonal zu nutzen, welche auch den Trägern öffentlicher Schulen zur Verfügung stehen. Insbesondere hat ein Ersatzschulträger ebenso wie ein Träger öffentlicher Schulen die Möglichkeit, Lehrkräfte einzustellen, welche die berufsbegleitende Ausbildung von Seiteneinsteigern nach § 1 Satz 1 der Ordnung zur berufsbegleitenden Ausbildung von Seiteneinsteigerinnen und Seiteneinsteigern und der Staatsprüfung (OBAS NRW) vom 6. Oktober 2009 (GV. NRW. S. 511) erfolgreich durchlaufen haben. Diese Lehrkräfte in Ausbildung erwerben mit einer erfolgreich abgelegten Staatsprüfung die Befähigung für das der Ausbildung entsprechende Lehramt in Nordrhein-Westfalen (§ 1 Satz 2 OBAS NRW). Beabsichtigt der Ersatzschulträger, sie entsprechend dieser Lehramtsbefähigung im Unterricht einzusetzen, benötigt er hierfür keine Unterrichtsgenehmigung nach § 102 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW, sondern unterliegt die Ausübung der Unterrichtstätigkeit lediglich der Anzeigepflicht gegenüber der oberen Schulaufsichtsbehörde nach § 102 Abs. 1 Satz 3 SchulG NRW. Erfüllt eine Lehrkraft ohne entsprechende Lehramtsbefähigung anderweitig die Voraussetzungen für eine unbefristete Einstellung in den öffentlichen Schuldienst, steht auch dem Ersatzschulträger für sie eine Unterrichtsgenehmigung nach § 102 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW zu, weil sie die Voraussetzung des Nachweises einer der Vor- und Ausbildung und den Prüfungen der Lehrer an den entsprechenden öffentlichen Schulen im Wert gleichkommenden fachlichen, pädagogischen und unterrichtlichen Vor- und Ausbildung sowie die Ablegung entsprechender Prüfungen auch ohne Durchführung eines Feststellungsverfahrens nach dessen Satz 2 erfüllt. Erfüllt sie lediglich die Voraussetzungen für eine befristete Einstellung in den öffentlichen Schuldienst, hat der Ersatzschulträger einen Anspruch auf Erteilung einer befristeten Unterrichtsgenehmigung nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 ESchVO NRW.

Zudem berücksichtigen die Antragsteller mit dem genannten Hinweis nur unzureichend den Zulassungstatbestand in § 7 Abs. 5 ESchVO NRW, der für Bewerber ohne lehramtsbezogenen Hochschulabschluss unter den dort genannten Voraussetzungen ebenfalls die Zulassung zum Feststellungsverfahren eröffnet. Die Gutachterin des zitierten rechtswissenschaftlichen Gutachtens räumt dementsprechend ein, dass diese Bestimmung den Ersatzschulträgern „eine Form des Seiteneinstiegs eröffnet, die in dieser Form an öffentlichen Schulen nicht besteht“, vertritt aber gleichwohl pauschal, d. h. ohne Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen des § 7 Abs. 5 ESchVO NRW und ohne einen Vergleich dieser Voraussetzungen mit den genannten erlassrechtlich eröffneten Wegen eines Seiteneinstiegs die Auffassung, diese Vorschrift ändere nichts an der behaupteten Benachteiligung der Ersatzschulträger gegenüber Trägern öffentlicher Schulen bei der Personalgewinnung. Unabhängig davon entspricht die Anforderung eines lehramtsbezogenen Hochschulabschlusses, der auf einer Regelstudienzeit von insgesamt mindestens sieben Semestern beruht, in § 7 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c ESchVO NRW der entsprechenden Anforderung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 OBAS NRW.

Zu den Möglichkeiten der Personalgewinnung für Ersatzschulen im Vergleich zum öffentlichen Schulbereich vgl. die Antwort der Landesregierung auf die Kleine Anfrage vom 26. April 2022, LT-Drucks. 17/17135 vom 1. Juni 2022, S. 2 ff.

2. Die in § 7 Abs. 6 Nrn. 1 und 2 ESchVO NRW normierten Ausschlussgründe für eine Zulassung zum Feststellungsverfahren stehen mit höherrangigem Recht im Einklang. Insoweit vertreten die Antragsteller zu Unrecht die Rechtsauffassung, diese Ausschlussgründe verstießen gegen die Privatschulgewährleistung in Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG, weil sie die Freiheit der Ersatzschulträger bei der Auswahl ihrer Lehrkräfte unnötig einschränkten (a). Sie seien zudem mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit der Bewerber als Lehrkraft an einer Ersatzschule aus Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar (b). Außerdem sei das Willkürverbot aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, weil ein sachlicher Grund für den damit verbundenen lebenslangen Ausschluss vom Lehrerberuf „schon im Ansatz nicht erkennbar“ sei (c).

a) Die Ausschlussgründe für eine Zulassung zum Feststellungsverfahren in § 7 Abs. 6 Nrn. 1 und 2 ESchVO NRW sind mit der Privatschulgewährleistung in Art. 7 Abs. 4 GG, Art. 8 Abs. 4 Satz 1 LV NRW vereinbar. Mit ihrer Argumentation, jene Vorschriften schränkten die Freiheit der Ersatzschulträger bei der Auswahl ihrer Lehrkräfte unnötig ein, knüpfen die Antragsteller nur im Ausgangspunkt zutreffend an die in Rechtsprechung und Literatur nahezu einhellige Rechtsauffassung an, nach welcher der sachliche Schutzbereich dieses Grundrechts unter anderem auch das Selbstbestimmungsrecht des Privatschulträgers bei der Auswahl und Anstellung von qualifizierten Lehrkräften umfasst, mit denen er den ihm gewährleisteten Unterricht eigener Prägung, insbesondere im Hinblick auf die Erziehungsziele, die weltanschauliche Basis, die Lehrmethode und die Lehrinhalte, durchzuführen beabsichtigt.

BVerwG, Beschlüsse vom 13. April 1988 ‑ 7 B 135.87 ‑, NVwZ-RR 1988, 21, juris, Rn. 21 (zu § 37 Abs. 3 Buchst. b Satz 1 SchOG NRW), und vom 28. November 1969 ‑ VIII CB 63.68 ‑, Buchholz 11 Art. 7 Abs. 4 Nr. 10, S. 10; OVG NRW, Urteil vom 7. April 1992, a. a. O., Rn. 85, Beschluss vom 28. September 1999 ‑ 19 A 70/98 ‑, juris, Rn. 14; Badura, in Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz-Kommentar, Werksstand: 102. EL August 2023, Art. 7, Rn. 102 m. w. N.; Rux, Schulrecht, 6. Aufl. 2018, Rn. 1227; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 17. Aufl. 2022, Art. 7, Rn. 26.

Hingegen vernachlässigen die Antragsteller, dass dieses Selbstbestimmungsrecht des Privatschulträgers bei Privatschulen als Ersatz für öffentliche Schulen gemäß Art. 7 Abs. 4 Satz 2 GG durch den Vorbehalt staatlicher Genehmigung und die Genehmigungsvoraussetzung des Nicht-Zurückstehens der wissenschaftlichen Ausbildung der Lehrkräfte der Ersatzschulen in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 1 GG beschränkt ist. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung und derjenigen des Senats ist seit langem anerkannt, dass der Landesgesetzgeber das Merkmal des Nicht-Zurückstehens in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 1 GG in Bezug auf die wissenschaftliche Ausbildung der Lehrkräfte der Ersatzschulen verfassungskonform einfachgesetzlich konkretisiert, wenn er bestimmt, dass die Anforderungen an die wissenschaftliche Ausbildung der Lehrer erfüllt sind, wenn eine fachliche, pädagogische und unterrichtliche Vor- und Ausbildung sowie die Ablegung von Prüfungen nachgewiesen werden, die der Vor- und Ausbildung und den Prüfungen der Lehrer an den entsprechenden öffentlichen Schulen im Wert gleichkommen.

BVerwG, Beschlüsse vom 11. April 2018 ‑ 6 B 77.17 ‑, Buchholz 421.10 Schulrecht Nr. 18, juris, Rn. 16 (zu § 102 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW), und vom 13. April 1988, a. a. O., Rn. 17 f., 21; OVG NRW, Urteile vom 9. August 2017, a. a. O., Rn. 50 (zu § 5 Abs. 5 Nr. 2 ESchVO NRW 2007), vom 29. Mai 2009, a. a. O., Rn. 44 ff. (zu § 102 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW), und vom 20. März 1992 ‑ 19 A 1337/91 ‑, NWVBl. 1993, 206, juris, Rn. 35 f., 43 (zu § 37 Abs. 3 Buchst. b Satz 1 SchOG NRW).

Diese heute in § 102 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW normierte Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Genehmigungsvoraussetzung des Nicht-Zurückstehens der wissenschaftlichen Ausbildung der Lehrkräfte der Ersatzschulen in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 1 GG verfehlt derjenige Bewerber als Lehrkraft an einer Ersatzschule, bei dem aufgrund des endgültigen Nichtbestehens der Staatsprüfung bestandskräftig feststeht, dass ihm die Eignung für das angestrebte Lehramt fehlt.

OVG NRW, Beschlüsse vom 10. März 2011, a. a. O., Rn. 11 ff., und vom 21. Mai 2010, a. a. O., Rn. 10; VG Köln, Urteil vom 12. März 2008, a. a. O., Rn. 25.

In der hiergegen gerichteten Argumentation der Antragsteller bleibt offen, weshalb in den Ausschlussgründen für eine Zulassung zum Feststellungsverfahren in § 7 Abs. 6 Nrn. 1 und 2 ESchVO NRW entgegen dieser Senatsrechtsprechung eine „unnötige“ Einschränkung der Freiheit der Ersatzschulträger bei der Auswahl ihrer Lehrkräfte aus Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG liegen soll. Unzureichend hierfür ist die pauschale, d. h. ohne Auseinandersetzung mit der vorstehenden verfassungsrechtlichen Herleitung aufgestellte und von den Antragstellern in Bezug genommene Gegenbehauptung, § 7 Abs. 6 Nrn. 1 und 2 ESchVO NRW formuliere eine Genehmigungsvoraussetzung, „die der Verfassungsgeber für Schulen in freier Trägerschaft nicht vorgesehen“ habe.

Schupp, in: Keller/Krampen/Surwehme, Das Recht der Schulen in freier Trägerschaft, 2. Aufl. 2021, Kap. 7, Rn. 264.

Die Ausschlussgründe in § 7 Abs. 6 Nrn. 1 und 2 ESchVO NRW sind vielmehr, wie ausgeführt, zur Wahrung der verfassungsrechtlichen Genehmigungsvoraussetzung des Nicht-Zurückstehens der wissenschaftlichen Ausbildung der Lehrkräfte der Ersatzschulen in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 1 GG geeignet und erforderlich. Das räumen die Antragsteller zumindest im Ansatz auch selbst ein, wenn sie einschränkend anführen, den Ersatzschulen stehe das Recht zur Einstellung von Lehrkräften zu, die einen von der staatlichen Lehrerausbildung abweichenden Werdegang aufwiesen, „solange im Ergebnis ein den staatlichen … Lehrern vergleichbares Ausbildungsniveau erreicht“ werde. Unzutreffend ist schließlich ihre Schlussfolgerung, die Verfassungswidrigkeit der genannten Ausschlussgründe ergebe sich daraus, dass der Gesetzgeber den Ersatzschulen weder die Art der Ausbildung ihrer Lehrkräfte noch das Ablegen bestimmter, für den öffentlichen Schuldienst erforderlicher Prüfungen vorgeben dürfe. Nicht einmal diese Prämisse findet in der hierfür zitierten Kommentarliteratur eine Grundlage. Danach dürfen für die wissenschaftliche Ausbildung der Lehrkräfte vielmehr „dieselben oder gleichwertige Ausbildungsabschlüsse der Lehrkräfte verlangt werden, wie sie an öffentlichen Schulen gefordert sind“.

Uhle, in: Epping/Hillgruber, BeckOK Grundgesetz, 56. Edition, Stand: 15. August 2023, Art. 7, Rn. 84.

b) Aus der Argumentation der Antragsteller ergibt sich weiter kein tragfähiger Grund für ihre Rechtsauffassung, die Ausschlussgründe für eine Zulassung zum Feststellungsverfahren in § 7 Abs. 6 Nrn. 1 und 2 ESchVO NRW seien unvereinbar mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit der Bewerber als Lehrkraft an einer Ersatzschule aus Art. 12 Abs. 1 GG. Sie rügen insoweit, eine bereits durch frühere Ausbildungsgänge im Sinn des Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG gleichwertig befähigte Lehrkraft müsse Zugang zum Feststellungsverfahren auch dann erhalten, wenn sie bei einem als Zusatzqualifikation angestrebten lehramtsbezogenen Hochschulabschluss gescheitert sei.

Ebenso Schupp, in: Keller/Krampen/Surwehme, a. a. O., Kap. 7, Rn. 265.

Gegenüber dieser Argumentation hat der Antragsgegner zutreffend darauf hingewiesen, dass aus § 7 Abs. 6 ESchVO NRW entgegen der Behauptung der Antragsteller kein „lebenslanger Ausschluss vom Lehrerberuf“ folgt, da ein erfolgreicher Abschluss in einem als Zusatzqualifikation angestrebten Lehramt den Zugang zum Feststellungsverfahren in diesem Lehramt unabhängig von § 7 Abs. 6 ESchVO NRW auch dann ermöglicht, wenn der Bewerber zuvor eine Staatsprüfung in einem anderen Lehramt endgültig nicht bestanden hat. In diesem Sinn ist § 7 Abs. 6 ESchVO NRW ebenso wie die übrigen Vorschriften zum Feststellungsverfahren grundsätzlich schulform-, fach- und lehramtsbezogen zu verstehen (vgl. etwa § 7 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a ESchVO NRW: „Studiengang für ein Lehramt der angestrebten Schulform und das angestrebte Fach“, § 7 Abs. 5 Nr. 3 Buchst. a ESchVO NRW: „Schule der angestrebten Schulform in dem Fach, in dem …“, § 7 Abs. 9 ESchVO NRW).

Mit diesem Regelungsinhalt sind die Ausschlussgründe für eine Zulassung zum Feststellungsverfahren in § 7 Abs. 6 Nrn. 1 und 2 ESchVO NRW mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit der Bewerber als Lehrkraft an einer Ersatzschule aus Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 4 Abs. 1 LV NRW vereinbar. Sollten sie wegen ihrer Ausschlusswirkung auch in Bezug auf eine Unterrichtsgenehmigung nach § 102 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW subjektive Zulassungsvoraussetzungen für die Aufnahme des Lehrerberufs enthalten und deshalb als Beschränkungen der Berufswahlfreiheit zu qualifizieren sein, sind sie jedenfalls verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Sie dienen ebenso wie die Unterrichtsgenehmigung und das Feststellungsverfahren insgesamt dem Zweck sicherzustellen, dass die wissenschaftliche Ausbildung der Lehrer an Ersatzschulen nicht hinter derjenigen der Lehrer an öffentlichen Schulen zurücksteht. Darin liegt ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut, das nach Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG Verfassungsrang besitzt und zu dessen Schutz der Ausschluss von Bewerbern geeignet und zwingend erforderlich ist, deren fehlende Eignung bestandskräftig feststeht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. März 2010, a. a. O., Rn. 13; OVG NRW, Urteile vom 29. Mai 2009, a. a. O., Rn. 51 ff. (zu § 5 ESchVO NRW 2007), vom 7. April 1992, a. a. O., Rn. 79, Beschlüsse vom 10. März 2011, a. a. O., Rn. 21, und vom 21. Mai 2010, a. a. O., Rn. 10.

Das Feststellungsverfahren dient dem Schutz eines besonders wichtigen Gemeinschaftsguts. Ebenso wie der Genehmigungsvorbehalt gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW dient es allein dem Zweck sicherzustellen, dass die wissenschaftliche Ausbildung der Lehrer an Ersatzschulen nicht hinter derjenigen der Lehrer an öffentlichen Schulen zurücksteht.

OVG NRW, Urteil vom 29. Mai 2009, a. a. O., Rn. 51 ff.

Mit dieser Zwecksetzung hat das Feststellungsverfahren Teil an der Zielsetzung des bundesverfassungsrechtlichen Erfordernisses des Nicht-Zurückstehens aus Art. 7 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 1 GG in Bezug auf die wissenschaftliche Ausbildung der Lehrkräfte der Ersatzschulen. Das Erfordernis bezweckt, Schülern von Ersatzschulen einen Unterricht zu gewährleisten, der demjenigen an vergleichbaren öffentlichen Schulen im Qualifikationsniveau entspricht, und sie so unter möglichst weitgehender Schonung der abweichenden Erziehungsformen und -inhalte von Ersatzschulen vor einem ungleichwertigen Schulerfolg zu schützen.

BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 2011 ‑ 1 BvR 759/08 ‑, NVwZ 2011, 1384, juris, Rn. 17; BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2000 ‑ 6 C 5.00 ‑, BVerwGE 112, 263, juris, Rn. 18; OVG NRW, Urteile vom 27. Februar 2019 ‑ 19 A 1782/17 ‑, juris, Rn. 59, und vom 7. April 1992, a. a. O., Rn. 84; VG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2023 ‑ 18 L 1545/23 ‑, juris, Rn. 13.

Hierin liegt ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut im Sinn der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Schrankenvorbehalt in Art. 12 Abs. 1 GG. Denn der Verfassungsgeber hat das Erfordernis des Nicht-Zurückstehens in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 1 GG mit Verfassungsrang ausgestattet und damit zum Ausdruck gebracht, dass er diesem Grundsatz im Interesse des Bildungsgrundrechts der Schüler und des Elternrechts vergleichbar hohes Gewicht beimisst wie etwa dem in Art. 7 Abs. 1 GG nicht ausdrücklich erwähnten Schulfrieden oder dem Neutralitätsgebot in der Schule.

Dazu BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 2015 ‑ 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10 ‑, BVerfGE 138, 296, juris, Rn. 99, 141 (Kopftuch II).

c) Schließlich sind die Ausschlussgründe für eine Zulassung zum Feststellungsverfahren in § 7 Abs. 6 Nrn. 1 und 2 ESchVO NRW auch mit dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz in Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Insoweit rügen die Antragsteller zu Unrecht einen Verstoß gegen das in diesem Grundrecht enthaltene Willkürverbot, weil kein sachlicher Grund für einen „lebenslangen Ausschluss vom Lehrerberuf an Ersatzschulen“ erkennbar sei. Diese Rüge ist aus den zu oben a) und b) genannten Gründen schon in der Sache unzutreffend. Im Übrigen hat der Senat bereits entschieden, dass ein Ausschluss von Bewerbern mit endgültig nicht bestandener Staatsprüfung vom Feststellungsverfahren in Bezug auf bestimmte Vergleichsgruppen mit dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz in Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist.

OVG NRW, Beschlüsse vom 10. März 2011, a. a. O., Rn. 16, und vom 21. Mai 2010, a. a. O., Rn. 4 ff.

In den Ausführungen der Antragsteller zum behaupteten Verstoß der Ausschlussgründe für eine Zulassung zum Feststellungsverfahren in § 7 Abs. 6 Nrn. 1 und 2 ESchVO NRW gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz in Art. 3 Abs. 1 GG findet sich keine Auseinandersetzung mit diesen Erwägungen des Senats.

II. Mit den von den Antragstellern als verletzt gerügten höherrangigen Rechtsnormen vereinbar sind weiter die Bestimmungen in § 7 Abs. 8 bis 10 ESchVO NRW über die Durchführung des Feststellungsverfahrens. Insoweit machen die Antragsteller ohne Erfolg geltend, diese Vorschriften verstießen gegen die Privatschulgewährleistung in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 und 4 GG (1.), gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit eines Bewerbers als Lehrkraft aus Art. 12 Abs. 1 GG (2.), gegen die Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, auf die sich sowohl der Bewerber als Lehrkraft als auch die Ersatzschule berufen könnten (3.), gegen das Zitiergebot aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG (4.) sowie gegen die gesetzliche Verordnungsermächtigung in § 104 Abs. 6 SchulG NRW (5.).

1. Zu Unrecht leiten die Antragsteller zunächst einen Verstoß der Bestimmungen in § 7 Abs. 8 bis 10 ESchVO NRW über die Durchführung des Feststellungsverfahrens gegen die Privatschulgewährleistung in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 und 4 GG daraus ab, dass der Verordnungsgeber dieses Verfahren mit dem Inkrafttreten des § 7 ESchVO NRW zum 1. August 2020 in Abänderung des früheren Rechts und der dazu ergangenen Senatsrechtsprechung nunmehr als ein eigenständiges Prüfungsverfahren im Sinn der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu berufseröffnenden Prüfungen mit entsprechend eingeschränkter gerichtlicher Kontrolldichte ausgestaltet habe.

Hierzu grundlegend BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 ‑ 1 BvR 419/81 u. a. ‑, BVerfGE 84, 34, juris, Rn. 37 ff.; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2020 ‑ 6 C 8.19 ‑, BVerwGE 170, 1, juris, Rn. 11 f., und vom 10. April 2019 ‑ 6 C 19.18 ‑, BVerwGE 165, 202, juris, Rn. 11; Beschluss vom 11. Juli 2023 ‑ 6 B 38.22 ‑, NJW 2023, 2960, juris, Rn. 9 f.

Diese Rechtsauffassung der Antragsteller ist schon im Ausgangspunkt unzutreffend. Vielmehr hat der Verordnungsgeber auch mit dieser Neuregelung den grundlegenden Charakter des Feststellungsverfahrens unverändert gelassen, wie ihn der Senat unter Geltung des § 5 ESchVO NRW umschrieben hatte.

Danach ist das Feststellungsverfahren auch nach § 7 ESchVO NRW systematisch weiterhin als ein eigenständiges Verwaltungsverfahren einzuordnen, das neben die von § 102 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW erfassten Vor- und Ausbildungen sowie Prüfungen der staatlichen Lehrerausbildung tritt und einem Ersatzschulträger die Möglichkeit eröffnet, den für die Erteilung einer Unterrichtsgenehmigung erforderlichen Nachweis der hinreichenden wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung einer Lehrkraft zu führen, die keine für die Einstellung in den öffentlichen Schuldienst erforderliche Vor- und Ausbildung im Sinn des § 102 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW durchlaufen und auch keine Prüfung abgelegt hat, die Grundlage einer Anerkennung als gleichwertig geeignet gemäß § 14 LABG NRW sein kann. Ebenso wie der Genehmigungsvorbehalt gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW dient das Feststellungsverfahren allein dem Zweck sicherzustellen, dass die wissenschaftliche Ausbildung der Lehrer an Ersatzschulen nicht hinter derjenigen der Lehrer an öffentlichen Schulen zurücksteht.

So zu § 5 ESchVO NRW 2007 OVG NRW, Urteil vom 29. Mai 2009, a. a. O., Rn. 49, Beschluss vom 21. Mai 2010, a. a. O., Rn. 9.

Hingegen hat der Verordnungsgeber das Feststellungsverfahren nach § 7 ESchVO NRW nach Inhalt, Form und Verfahrensablauf auch weiterhin bewusst nicht als Prüfungsverfahren im prüfungsrechtlichen Sinn, insbesondere nicht als berufseröffnende Abschlussprüfung im Sinn der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Art. 12 Abs. 1 GG ausgestaltet, bei welcher die Regelungen über das Verfahren der Bewertung der Prüfungsleistungen, die Bestehensvoraussetzungen und die Notenvergabe rechtssatzmäßig festzulegen sind. Dementsprechend hat er keine den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG genügenden Verfahrensvorschriften normiert, die im Verfahren betreffend eine berufseröffnende Abschlussprüfung erforderlich sind, um mit Blick auf die eingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit der Bewertung von Prüfungsleistungen den subjektiven Grundrechtsschutz des Prüflings durch Gestaltung des Prüfungsverfahrens zu gewährleisten. Ebenso wenig ist die Entscheidung der oberen Schulaufsichtsbehörde über den Nachweis gleichwertiger freier Leistungen nach § 7 Abs. 10 ESchVO NRW eine Prüfungsentscheidung, die etwa lehrerprüfungsrechtlich nach § 14 LABG NRW anerkennungsfähig wäre.

So zu § 5 ESchVO NRW 2007 OVG NRW, Urteil vom 29. Mai 2009, a. a. O., Rn. 42 f.; vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 8. März 2010, a. a. O., Rn. 12 f.

Das Feststellungsverfahren nach § 7 ESchVO NRW dient demgegenüber ‑ wie auch schon dasjenige nach § 5 ESchVO NRW 2007 ‑ ausschließlich den Interessen des Ersatzschulträgers, nicht auch denjenigen der Lehrkraft, welche der Ersatzschulträger zu beschäftigen beabsichtigt. Folgerichtig hat diese Lehrkraft keinen Anspruch auf Zulassung zum Feststellungsverfahren und auf dessen Durchführung. Insbesondere sehen weder § 7 ESchVO NRW noch die Vorschriften des LABG NRW ein Antragsrecht der Lehrkraft in Bezug auf das Feststellungsverfahren vor. Im Gegenteil hat der Verordnungsgeber mit der Neuregelung des Feststellungsverfahrens zum 1. August 2020 erneut in verschiedenen Vorschriften mehrfach klargestellt, dass das Antragsrecht weiterhin, wie auch schon nach dem zuvor geltenden Recht, ausschließlich dem Ersatzschulträger zusteht (§ 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 10 Satz 4, § 9 Abs. 1 ESchVO NRW). Denn nur ihm, nicht der Lehrkraft selbst, obliegt nach § 7 Abs. 1 Satz 1 ESchVO NRW der Nachweis der wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung des Lehrers durch gleichwertige freie Leistungen nach § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW.

Diesem Charakter des Feststellungsverfahrens entspricht es, dass § 7 Abs. 8 Satz 5 ESchVO NRW (ähnlich § 5 Abs. 7 Satz 5 ESchVO NRW 2007) ausdrücklich eine nur „sinngemäße“ Anwendung einzelner Bestimmungen der OVP NRW anordnet. Auch damit stellt der Verordnungsgeber klar, dass das Feststellungsverfahren keine Lehramtsprüfung ist, sondern ein Verwaltungsverfahren ausschließlich im Interesse des Ersatzschulträgers, auf welches zur Gewährleistung gleichwertiger Anforderungen nur diejenigen Bestimmungen des Lehrerprüfungsrechts entsprechende Anwendung finden, welche die gleichwertigkeitsrelevanten einzelnen Leistungen des Bewerbers im Feststellungsverfahren betreffen. Die Antragsteller übersehen mit ihrer insoweit zu wenig differenzierten Argumentation, § 7 Abs. 8 Satz 5 ESchVO NRW schreibe die „Anwendung der staatlichen Prüfungsordnung“ vor, sowohl die ausdrücklich nur „sinngemäße“ Anwendung als auch die Beschränkung auf die erwähnten einzelnen Vorschriften der OVP NRW. Schließlich findet das Bestreben des Verordnungsgebers, das Feststellungsverfahren nach § 7 ESchVO NRW auch weiterhin als Verwaltungsverfahren ohne den Charakter einer berufseröffnenden Abschlussprüfung auszugestalten, seinen Ausdruck in der Herausnahme des früher in § 5 Abs. 8 Satz 1 ESchVO NRW 2007 noch verwendeten Begriffs „Feststellungsprüfung“ aus der Nachfolgebestimmung in § 7 Abs. 9 Satz 1 ESchVO NRW.

Kein anderes Ergebnis rechtfertigt ferner die weitere Argumentation der Antragsteller, dass der Verordnungsgeber die Tätigkeit der oberen Schulaufsichtsbehörde im Feststellungsverfahren nach § 7 ESchVO NRW auch mit den am 1. August 2020 in Kraft getretenen Änderungen nach wie vor mehrfach als „Prüfung“ bezeichnet (sie stellt „als Ergebnis der Prüfung“ fest, ob …. in allen „Teilen der Prüfung“ im Wert gleichkommen in § 7 Abs. 10 Satz 2 und 4 ESchVO NRW, „einmalige Wiederholungsprüfung“ in § 7 Abs. 10 Satz 4 ESchVO NRW), und darüber hinaus auch in Bezug auf einzelne Teile der im Feststellungsverfahren zu erbringenden Leistungen in Anlehnung an die entsprechenden lehrerausbildungsrechtlichen Begriffe von „mündlicher Prüfung“ oder „unterrichtspraktischer Prüfung“ spricht. Diese Wortwahl bleibt schon deshalb ohne Aussagekraft für die von den Antragstellern vertretene Rechtsauffassung, weil sie sich ebenso auf Prüfungen beziehen kann, die keine berufseröffnenden Abschlussprüfungen sind und für die das Bundesverfassungsrecht deshalb allenfalls deutlich geringere Anforderungen an die Ausgestaltung des Prüfungsverfahrens stellt.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 19. Dezember 2017 ‑ 1 BvL 3/14 ‑, BVerfGE 147, 253, juris, Rn. 153 (hochschuleigene Eignungsprüfungsverfahren); BVerwG, Beschluss vom 8. März 1999 ‑ 6 B 13.99 ‑, juris, Rn. 5 (Jägerprüfung); OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 2019 ‑ 13 C 35/19 ‑, juris, Rn. 11 ff. (Studierfähigkeitstest); Dieterich, in: Fischer/Jeremias/Dieterich, Prüfungsrecht, 8. Aufl. 2022, Rn. 19.

Diese Gesamtwürdigung schließt nicht aus, einzelnen Bestandteilen des Feststellungsverfahrens prüfungsähnlichen Charakter zuzumessen, insbesondere der schriftlichen Arbeit und der unterrichtspraktischen Prüfung je Fach nach § 7 Abs. 8 Satz 4 Nr. 1 ESchVO NRW sowie dem 45-minütigen Kolloquium nach § 7 Abs. 8 Satz 4 Nr. 2 ESchVO NRW. Auch diese Bestandteile sind jedoch keine Prüfungen.

Ohne Erfolg stützen die Antragsteller ihre Auffassung, das Ministerium habe das Feststellungsverfahren „auf der zweiten Entscheidungsstufe als echtes Prüfungsverfahren ausgestaltet“, weiter auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der angeblich dem Fachgespräch nach dem damals noch anzuwendenden § 10 RAFachBezG (heute § 7 FAO) zum Nachweis der besonderen theoretischen Kenntnisse oder der praktischen Erfahrungen eines Rechtsanwalts zur Erlangung der Erlaubnis zum Führen einer Fachanwaltsbezeichnung nach § 43c Abs. 2 BRAO ebenfalls den Charakter einer „Prüfung“ zugemessen habe, für die es keine gesetzliche Grundlage gebe. Diese Auffassung der Antragsteller findet schon keine Grundlage in den von ihnen zitierten Entscheidungen des Senats für Anwaltssachen des Bundesgerichtshofs und der dazu angeführten Kommentarliteratur.

BGH, Beschlüsse vom 18. November 1996 ‑ AnwZ (B) 29/96 ‑, NJW 1997, 1307, juris, Rn. 17, vom 24. Oktober 1994 ‑ AnwZ (B) 23/94 ‑, BRAK-Mitt. 1995, 75, vom 11. Juli 1994 ‑ AnwZ (B) 3/94 ‑, BRAK-Mitt. 1995, 241, und vom 14. März 1994 ‑ AnwZ (B) 75/93 ‑, BRAK-Mitt. 1994, 104; dazu Quaas in: Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl. 2020, § 7 FAO, Rn. 37 bis 44.

Keine dieser Fundstellen enthält eine Aussage des Inhalts, das Fachgespräch nach § 10 RAFachBezG habe den Charakter einer Prüfung und finde deshalb in § 43c Abs. 2 BRAO keine gesetzliche Grundlage. Im Gegenteil hat der Bundesgerichtshof im zitierten Beschluss vom 18. November 1996 ausdrücklich gebilligt, dass ein Fachgespräch bei Zweifeln an den theoretischen Kenntnissen und „auch wegen Bedenken gegen die praktische Erfahrung des Anwalts anberaumt werden“ kann, wenn die schriftlichen Unterlagen nicht ausreichen, um die Verleihung der Befugnis zu befürworten, es jedoch möglich erscheint, dass sich auf diese Weise die vorhandenen Zweifel ausräumen lassen. Bestätigung findet diese Aussage in der weiteren Begründung des Beschlusses, das Fachgespräch sei allein Ausnahmefällen vorbehalten, es diene dazu, dem Ausschuss eine ergänzende Beurteilungsgrundlage dann zu liefern, wenn die schriftlichen Unterlagen für den Regelnachweis nicht ganz genügten, es jedoch möglich erscheine, deren Mängel durch einen positiven Eindruck im Fachgespräch auszugleichen.

BGH, Beschluss vom 18. November 1996, a. a. O., Rn. 7, 14.

Hingegen hatte der Bundesgerichtshof keinen Anlass für eine Stellungnahme zu der weiteren Frage, ob dem Fachausschuss für die Bewertung des Fachgesprächs selbst ein Beurteilungsspielraum zukommt, weil der Fachausschuss im konkreten Fall ein solches Fachgespräch weder durchgeführt hatte noch nach Auffassung des Bundesgerichtshofs durchführen musste.

Art. 7 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 1 GG begründet für den Gesetz- und Verordnungsgeber des Landes Nordrhein-Westfalen auch keine verfassungsrechtliche Verpflichtung, die behördliche Prüfung der Genehmigungsvoraussetzung des Nicht-Zurückstehens der wissenschaftlichen Ausbildung der Lehrkräfte der Ersatzschulen als einen eigenständigen Abschluss auszugestalten, der als weitere berufseröffnende Prüfung im Sinn des Art. 12 Abs. 1 GG neben die Staatsprüfung nach §§ 26 ff. OVP NRW tritt. Vielmehr ist es mit diesen verfassungsrechtlichen Normen vereinbar, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber dem Feststellungsverfahren auch weiterhin eine ausschließlich ersatzschulrechtliche Bedeutung zumisst.

So zu § 5 ESchVO NRW 2007 OVG NRW, Urteil vom 29. Mai 2009, a. a. O., Rn. 60; vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 8. März 2010, a. a. O., Rn. 12 f.

Der Verfassungsgeber hat den Ländern eine Regelungsbefugnis zur Ausgestaltung und Begrenzung des Ersatzschulwesens eröffnet, die sich auch auf eine Konkretisierung der Genehmigungsvoraussetzungen nach Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG erstreckt und ihm insbesondere einen Regelungsspielraum im Hinblick auf die Festlegung der personenbezogenen Voraussetzungen der vom Ersatzschulträger beschäftigten Personen eröffnet. Diese Regelungsbefugnis ergibt sich aus Art. 7 Abs. 4 Satz 2 GG, wonach die Ersatzschulen „den Landesgesetzen … unterstehen“, und aus Art. 7 Abs. 1 GG, wonach sie als Teile des gesamten Schulwesens ebenso wie die öffentlichen Schulen „unter der Aufsicht des Staates“ stehen. Begrenzt ist die Regelungsbefugnis der Länder durch den verfassungsunmittelbaren Genehmigungsanspruch des Ersatzschulträgers aus Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG, der bei Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzung des Nicht-Zurückstehens entsteht und der den Ländern verbietet, die Ersatzschulgenehmigung durch Gesetz oder Behördenpraxis von weiteren als den in dieser Verfassungsnorm aufgeführten schulbezogenen Genehmigungsvoraussetzungen abhängig zu machen.

BVerfG, Beschluss vom 14. November 1969, a. a. O., Rn. 23, 28; BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2013 ‑ 6 C 6.12 ‑, BVerwGE 145, 333, juris, Rn. 9, Beschluss vom 6. April 1990 ‑ 7 B 44.90 ‑, NVwZ 1990, 864, juris, Rn. 6 (zu § 41 Abs. 2 SchOG NRW); OVG NRW, Urteil vom 29. Mai 2009, a. a. O., Rn. 44 m. w. N.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 3. August 2021 ‑ 9 S 567/19 ‑, juris, Rn. 28; Badura, in Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz-Kommentar, Werksstand: 102. EL August 2023, Art. 7, Rn. 100.

Die Ausgestaltung des Feststellungsverfahrens nach § 7 ESchVO NRW als Verwaltungsverfahren mit ausschließlich ersatzschulrechtlicher Bedeutung wahrt diese Grenzen der verfassungsrechtlichen Regelungs- und Konkretisierungsbefugnis des Landes. Insbesondere enthält Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG keine verfassungsrechtliche Vorgabe an die Länder, die behördliche Prüfung der Genehmigungsvoraussetzung des Nicht-Zurückstehens der wissenschaftlichen Ausbildung der Lehrkräfte als einen eigenständigen, neben die staatliche Lehramtsprüfung tretenden Abschluss mit entsprechenden subjektiven Verfahrensrechten der Bewerber auszugestalten.

Ebenso wenig dringen die Antragsteller mit ihrer sinngemäßen Rechtsauffassung durch, Art. 7 Abs. 4 Satz 3 und 4 GG gewährleiste eine Gleichwertigkeitsfeststellung ausschließlich in Gestalt eines „von den vorgelegten Unterlagen abhängige[n] … Nachweisverfahren[s]“, mit welchem die in § 7 Abs. 8 Satz 5 ESchVO NRW angeordnete sinngemäße Anwendung der Vorschriften über die schriftliche Arbeit, die unterrichtspraktische Prüfung und das Kolloquium unvereinbar sei. Darin liege eine Erweiterung und Verschärfung der Genehmigungsvoraussetzungen sowie die Einräumung eines Ermessens- oder Beurteilungsspielraums für die Schulaufsichtsbehörden, welche dem Verordnungsgeber durch Art. 7 Abs. 4 Satz 3 und 4 GG verboten sei.

Auch diese Rechtsauffassung der Antragsteller teilt der Senat nicht. Mit den genannten prüfungsähnlichen Bestandteilen des Feststellungsverfahrens wahrt der Verordnungsgeber vielmehr die Genehmigungsvoraussetzung des Nicht-Zurückstehens der wissenschaftlichen Ausbildung der Lehrkräfte der Ersatzschulen nach Art. 7 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 1 GG hinter derjenigen der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen, indem er die wesentlichen Prüfungsbestandteile der Staatsprüfung nach §§ 26 ff. OVP NRW auch zum Gegenstand des Feststellungsverfahrens macht.

2. Die in § 7 Abs. 8 bis 10 ESchVO NRW geregelte Durchführung des Feststellungsverfahrens ist entgegen der Auffassung der Antragsteller auch mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit eines Bewerbers als Lehrkraft aus Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Ist das Feststellungsverfahren nach den obigen Ausführungen kein Prüfungsverfahren im prüfungsrechtlichen Sinn und insbesondere auch keine berufseröffnende Abschlussprüfung im Sinn der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Art. 12 Abs. 1 GG und trifft den Gesetz- und Verordnungsgeber des Landes Nordrhein-Westfalen auch keine verfassungsrechtliche Verpflichtung, es als eine solche auszugestalten, so ist der in den § 7 Abs. 8 bis 10 ESchVO NRW etwa liegende mittelbare Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit eines Bewerbers als Lehrkraft aus Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 4 Abs. 1 LV NRW jedenfalls aus den oben zu B. I. 2. b) genannten Gründen verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

3. Die Bestimmungen in § 7 Abs. 8 bis 10 ESchVO NRW über die Durchführung des Feststellungsverfahrens sind weiter mit der Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar. Ohne Erfolg rügen die Antragsteller einen Verstoß gegen dieses Grundrecht sowohl der Bewerber als Lehrkraft (a) als auch der Ersatzschulträger (b).

a) Die Vorschriften über die Durchführung des Feststellungsverfahrens sind zunächst mit der Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG der Bewerber als Lehrkraft an einer Ersatzschule vereinbar. Insoweit rügen die Antragsteller einen Verstoß ausschließlich mit der Begründung, § 7 ESchVO NRW gewähre dem Bewerber um eine Anstellung an einer Ersatzschule keinerlei subjektive Rechte, die er einklagen könne. Mit dieser Rüge bleiben sie erfolglos. Durfte der Gesetz- und Verordnungsgeber des Landes Nordrhein-Westfalen am Maßstab der materiellen Grundrechte aus Art. 7 Abs. 4, Art. 12 Abs. 1 GG nach dem oben zu B. II. 1. und 2. Ausgeführten von einer Ausgestaltung des Feststellungsverfahrens als berufseröffnende Prüfung mit subjektivem Grundrechtsschutz des Bewerbers als Lehrkraft an einer Ersatzschule absehen, so kann ihm auch die Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG als Verfahrensgrundrecht insoweit keine weiter gehende Rechtsposition vermitteln.

b) Dasselbe gilt im Ergebnis auch für den gerügten Verstoß gegen das Grundrecht des Ersatzschulträgers auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Insoweit legen die Antragsteller ihrer Argumentation zu Unrecht die Prämisse zugrunde, das Feststellungsverfahren sei materiell als Prüfungsverfahren ausgestaltet, welches nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliege. Diese Prämisse ist unzutreffend (siehe oben zu B. II. 1.). Die Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde über den Nachweis der wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung des Lehrers für das Lehramt durch gleichwertige freie Leistungen nach § 7 Abs. 10 Satz 1 ESchVO NRW unterliegt im Grundsatz der vollen gerichtlichen Überprüfung. Lediglich hinsichtlich der aufgezählten prüfungsähnlichen Bestandteile des Feststellungsverfahrens ist die gerichtliche Kontrolldichte teilweise eingeschränkt.

Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vermittelt ein subjektives Recht, das die Anrufung der Gerichte zur Durchsetzung materieller Rechtspositionen des Einzelnen gegen die vollziehende Gewalt gewährleistet. Die Vorschrift stellt eine Grundsatznorm für die gesamte Rechtsordnung dar, die Art und Umfang der gerichtlichen Rechtskontrolle festlegt und dadurch die Geltung des Rechts sichert. Der von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG geforderte wirkungsvolle Rechtsschutz verlangt, dass die Gerichte Verwaltungsentscheidungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht uneingeschränkt nachprüfen. Die Gerichte haben die nach ihrer Rechtsauffassung im konkreten Fall entscheidungserheblichen Rechtsnormen und Rechtsgrundsätze ohne Bindung an die Rechtsauffassung der Verwaltung auszulegen und anzuwenden. Hierfür haben sie den nach ihrem Rechtsstandpunkt entscheidungserheblichen Sachverhalt selbst erschöpfend aufzuklären und die Beweise zu würdigen.

BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2019 ‑ 6 C 18.18 ‑, BVerwGE 167, 33, juris, Rn. 12 m. w. N.

Demgegenüber sind Beurteilungsspielräume dadurch gekennzeichnet, dass sie die letztverbindliche Auslegung von Rechtsnormen und die darauf beruhende Rechtsanwendung der Verwaltung zuweisen. Dementsprechend beeinträchtigen Beurteilungsspielräume das in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verankerte Gebot, wirkungsvollen, d. h. in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht uneingeschränkten Rechtsschutz durch Gerichte zu gewähren. Am Maßstab dieses Grundrechts hinnehmbar ist dies nur, wenn der jeweilige Beurteilungsspielraum im Gesetz angelegt ist, d. h. sich durch dessen Auslegung ermitteln lässt, die dadurch bewirkte gesetzliche Einschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes durch einen gewichtigen sachlichen Grund gerechtfertigt ist und den Gerichten die Möglichkeit einer substanziellen Kontrolle des Verwaltungshandelns verbleibt. Die Annahme eines Beurteilungsspielraums ist vor allem dann berechtigt, wenn das gesetzlich vorgegebene Entscheidungsprogramm vage ist und sich seine fallbezogene Anwendung als besonders schwierig erweist, weil eine Vielzahl von Bewertungsfaktoren ermittelt, gewichtet und in ein Verhältnis zueinander gesetzt werden müssen, wofür zudem schwer kalkulierbare Prognosen angestellt werden müssen.

BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2019, a. a. O., Rn. 13 ff. m. w. N.

Für einen generellen Beurteilungsspielraum der Schulaufsichtsbehörde bei der Frage, ob die wissenschaftliche und pädagogische Eignung des Lehrers für das Lehramt im Sinn des Art. 7 Abs. 4 Satz 3 Alt. 1 GG hinter den öffentlichen Schulen zurücksteht, fehlt eine solche gesetzliche Grundlage. Insbesondere lässt sich § 102 Abs. 2 Satz 2, § 104 Abs. 6 SchulG NRW kein Hinweis des Gesetzgebers darauf entnehmen, dass das Feststellungsverfahren zum Nachweis der wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung der Lehrer generell nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegen soll. Unzureichend für eine solche generelle Annahme ist insbesondere, dass der Landesgesetzgeber mit den unbestimmten Rechtsbegriffen „im Wert gleichkommen“ in § 102 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW und „durch gleichwertige freie Leistungen nachgewiesen“ in § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW an den ebenfalls unscharfen Verfassungsbegriff des Nicht-Zurückstehens in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 Alt. 1 GG angeknüpft hat. Auch für die Frage, ob ein privates Jungengymnasium wegen seiner monoedukativen Ausrichtung in seinen Lehrzielen im Sinn des Art. 7 Abs. 4 Satz 3 Alt. 1 GG hinter den öffentlichen Schulen zurücksteht, hat die Rechtsprechung keine tragfähige Grundlage für einen Beurteilungsspielraum der Schulaufsichtsbehörde zu erkennen vermocht. Insbesondere rechtfertige der spezialisierte Sachverstand der Schulverwaltung in Bezug auf schulpädagogische Fachfragen im Grundsatz ebenso wenig wie in anderen Feldern, in denen gleichfalls spezieller administrativer Sachverstand vorhanden sei, eine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte.

BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2013 ‑ 6 C 6.12 ‑, BVerwGE 145, 333, juris, Rn. 27, 33; für die Gleichwertigkeit der wissenschaftlichen Ausbildung der Lehrkräfte ebenfalls bezweifelt, aber offengelassen VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18. Januar 2019 ‑ 9 S 2549/18 ‑, juris, Rn. 17; verneinend Pieroth, Zulässige Eignungsanforderungen bei der Genehmigung von Lehrern an Ersatzschulen, NWVBl. 1993, 201 (204 f.).

Nur bei den einzelnen in § 7 Abs. 8 Satz 5 und 6 ESchVO NRW aufgezählten prüfungsähnlichen Bestandteilen des Feststellungsverfahrens (schriftliche Arbeit, unterrichtspraktische Prüfung, Kolloquium, mündliche Prüfung) ist eine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte gerechtfertigt. Hierbei handelt es sich nach dem oben Ausgeführten um individuelle Einzelleistungen des Bewerbers im Feststellungsverfahren, welche prüfungsähnlichen Charakter aufweisen und bei denen den Bediensteten der oberen Schulaufsicht ein ähnlicher Wertungsspielraum zukommt wie der prüfungsspezifische Bewertungsspielraum bei Prüfungen. Bei diesen prüfungsähnlichen Bestandteilen hat der prüfende Bedienstete der oberen Schulaufsicht die festgestellten Leistungen des Bewerbers ebenso wie bei Prüfungen am Maßstab von Kriterien einem standardisierten Leistungsbild zuzuordnen, die er durch persönliche Erfahrungen gewonnen hat und die weder rechtlich zu steuern noch vom Gericht zu ersetzen sind. Insbesondere unterscheiden sich diese individuellen Einzelleistungen des Bewerbers von anderen Elementen des Feststellungsverfahrens, deren Voraussetzungen an vollständig objektivierbare Kriterien anknüpfen und bei denen deshalb keine Veranlassung für eine Beschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte besteht (z. B. die Dauer der Unterrichtspraxis nach § 7 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 Nr. 3 ESchVO NRW).

Auch die genannten individuellen Einzelleistungen unterliegen insoweit der gerichtlichen Überprüfung, als es darum geht, ob die obere Schulaufsicht bei der Bewertung des Nicht-Zurückstehens von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Bewertungsgrundsätze beachtet, gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, sachfremde Erwägungen angestellt oder sonst willkürlich gehandelt hat. Mit diesen Maßstäben modifiziert der Senat seine Rechtsprechung zum Beurteilungsspielraum der Schulaufsicht auf der Grundlage des vor dem 1. August 2020 geltenden Rechts.

OVG NRW, Urteil vom 7. April 1992, a. a. O., Rn. 67 ff.

4. Entgegen der Auffassung der Antragsteller sind die § 7 Abs. 8 bis 10 ESchVO NRW weiter auch mit dem Zitiergebot in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar.

Soweit nach dem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muss das Gesetz nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen, das durch das Gesetz oder auf Grund des Gesetzes eingeschränkt wird. Dieses Zitiergebot findet Anwendung nur auf Grundrechte, die der Gesetzgeber aufgrund ausdrücklich vom Grundgesetz vorgesehenen Gesetzesvorbehalts einschränken darf, und auf Gesetze, die darauf abzielen, ein Grundrecht über die in ihm selbst angelegten verfassungsunmittelbaren Gewährleistungsschranken hinaus einzuschränken. Keine Anwendung findet Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG hingegen auf grundrechtsrelevante Regelungen, die der Gesetzgeber in Ausführung der ihm obliegenden, im Grundrecht vorgesehenen Regelungsaufträge, Inhaltsbestimmungen oder Schrankenziehungen vornimmt. Hierzu gehören insbesondere auch berufsregelnde Gesetze. Sie erfordern keinen Hinweis auf das betroffene Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG, weil sie keine Einschränkungen im Sinn des Art. 19 Abs. 1 GG sind.

BVerfG, Beschluss vom 4. Mai 1983 ‑ 1 BvL 46/80 ‑, BVerfGE 64, 72, juris, Rn. 26 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 21. Februar 2011 ‑ 19 A 2437/08 ‑, DVBl. 2011, 648, juris, Rn. 47 m. w. N.; Sächs. OVG, Beschluss vom 11. November 2020 ‑ 3 B 357/20 ‑, juris, Rn. 26.

Auch die Privatschulgarantie aus Art. 7 Abs. 4 GG, Art. 8 Abs. 4 LV NRW ist, soweit sie die Errichtung von Privatschulen als Ersatz für öffentliche Schulen (Ersatzschulen) gewährleistet, nach Art. 7 Abs. 4 Satz 2 GG von vornherein durch den Vorbehalt staatlicher Genehmigung beschränkt. Ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung ist nur unter den in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 und Abs. 5 GG aufgeführten Voraussetzungen verfassungsverbürgt. Das Grundrecht enthält keinen ausdrücklich vom Grundgesetz vorgesehenen Gesetzesvorbehalt, sondern unterliegt der verfassungsimmanenten Konkretisierung durch den Gesetzgeber, bei welcher eine Zitierung im Sinn des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG entbehrlich ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. November 1969, a. a. O., Rn. 21; OVG NRW, Urteil vom 7. April 1992, a. a. O., Rn. 38; Sächs. OVG, Beschluss vom 7. Dezember 2020, a. a. O., Rn. 17.

Nach diesen Maßstäben bedurfte es für die in § 7 Abs. 8 bis 10 ESchVO NRW normierten Anforderungen keiner Zitierung der vorgenannten Grundrechte in § 125 SchulG NRW.

5. Mit der Neuregelung des Feststellungsverfahrens in § 7 ESchVO NRW hat das Ministerium entgegen der Auffassung der Antragsteller auch den Ermächtigungsrahmen eingehalten, den ihm die Verordnungsermächtigung in § 104 Abs. 6 SchulG NRW eröffnet. Schon sachlich unzutreffend ist die hierzu von den Antragstellern in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat umfangreich entwickelte Argumentation, dass sich der Begriff „Feststellungsverfahren“ ausschließlich in der ESchVO NRW finde, aber wegen Art. 80 Abs. 1 GG in das Gesetz selbst gehöre. Demgegenüber ist klarzustellen, dass § 104 Abs. 6 SchulG NRW das Ministerium ausdrücklich ermächtigt, nähere Bestimmungen zur Durchführung der §§ 100 bis 104, insbesondere über „das Feststellungsverfahren zum Nachweis der wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung der Lehrer“ zu treffen.

Unbegründet ist auf dieser Grundlage die schriftsätzlich angeführte Rechtsauffassung der Antragsteller, § 104 Abs. 6 SchulG NRW ermächtige das Ministerium lediglich, „das Nähere“ und damit nur ein „reines Nachweisverfahren“, also ausschließlich verwaltungsverfahrensrechtliche, nicht aber auch materiell-rechtliche Regelungen zur Konkretisierung des Nicht-Zurückstehens freier Leistungen im Sinn des § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW zu schaffen. Eine solche einschränkende Interpretation findet keine Grundlage in den genannten gesetzlichen Bestimmungen. Diese erfassen vielmehr sowohl nach ihrem Wortlaut als auch nach ihrem Regelungszweck konkretisierende Verordnungsbestimmungen sowohl verwaltungsverfahrensrechtlicher als auch materiell-rechtlicher Natur.

a) Unzutreffend ist zunächst die erstmals in der Replik der Antragsteller vertretene Rechtsauffassung, mit der genannten Formulierung verweise § 104 Abs. 6 SchulG NRW ausschließlich auf Satz 1 des § 102 Abs. 2 SchulG NRW, nicht aber auch auf dessen Satz 2, wonach nur „in besonderen Ausnahmefällen“ auf den Nachweis nach Satz 1 „verzichtet werden … kann“. Dieser Rechtsauffassung steht schon der Zweck des in § 104 Abs. 6 SchulG NRW genannten Feststellungsverfahrens entgegen, der gerade darin besteht, dem Ersatzschulträger die Möglichkeit zu eröffnen, den für die Erteilung einer Unterrichtsgenehmigung erforderlichen Nachweis der hinreichenden wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung einer Lehrkraft zu führen, die eine anderweitige Aus- und Vorbildung sowie Prüfung durchlaufen hat als diejenige, die für eine Einstellung in den öffentlichen Schuldienst erforderlich ist (§ 102 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW) und die der Gesetzgeber in § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW mit dem Begriff der „freien Leistungen“ gekennzeichnet hat.

OVG NRW, Urteil vom 29. Mai 2009, a. a. O., Rn. 49 ff. (zu § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002).

Unabhängig davon ist „das Feststellungsverfahren zum Nachweis der wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung der Lehrerinnen und Lehrer“ in § 104 Abs. 6 SchulG NRW nur eines von mehreren Elementen der dem Kernsatz dieser Vorschrift angefügten beispielhaften Aufzählung („insbesondere“). Dieser Kernsatz ermächtigt das Ministerium, „durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen zur Durchführung der §§ 100 bis 104“ zu treffen, ohne dass Wortlaut, Systematik oder Sinn und Zweck Anhaltspunkte dafür bieten, § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW solle hiervon ausgenommen sein.

b) Entgegen der Auffassung der Antragsteller ist der Gesetzgeber in § 104 Abs. 6 SchulG NRW auch nicht davon ausgegangen, dass sich ein „besonderer Ausnahmefall“ im Sinn des § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW einer Regelung durch Rechtsverordnung entziehe, die Schulverwaltung vielmehr ebenso wie in der Praxis aller anderen Bundesländer ermächtigt sein solle, im Einzelfall über den Nachweis durch gleichwertige freie Leistungen zu entscheiden. Seit Jahrzehnten anerkannt ist vielmehr, dass § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW mit seiner Formulierung, dass beim Nachweis gleichwertiger freier Leistungen auf den Nachweis nach Satz 1 „in besonderen Ausnahmefällen“ verzichtet werden kann, am Maßstab des Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG weit auszulegen ist. Für den besonderen Ausnahmefall in diesem Sinn reicht danach aus, dass die betreffende Erzieherpersönlichkeit ‑ sei es aufgrund äußerer Umstände oder aufgrund einer mehr oder weniger autonomen Lebensplanentscheidung ‑ einen anderen Berufsweg als den des Lehrers an der entsprechenden öffentlichen Schule eingeschlagen hat und gegangen ist.

OVG NRW, Urteil vom 7. April 1992, a. a. O., Rn. 83 ff. (zu § 37 Abs. 3 Buchst. b Satz 2 SchOG); vgl. auch Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 144.

III. Mit den von den Antragstellern als verletzt gerügten höherrangigen Rechtsnormen vereinbar sind weiter die Bestimmungen in § 9 Abs. 2 Satz 2 bis 6, Abs. 7 ESchVO NRW über die Unterrichtsgenehmigung für eine Tätigkeit als Klassenlehrer an Waldorfschulen oder Waldorfförderschulen in den Klassen 1 bis 8. Insoweit machen die Antragsteller ohne Erfolg geltend, diese Vorschriften begegneten durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG insofern, als darin umfangreiche Zusatzqualifikationen für die Unterrichtsgenehmigung gefordert würden, für die dem Ministerium auf der Grundlage von § 104 Abs. 6 SchulG NRW die Regelungskompetenz fehle und die im Übrigen in die sog. Methodenfreiheit als Kernelement der Privatschulgewährleistung eingriffen.

Der erstgenannte Einwand zu § 104 Abs. 6 SchulG NRW ist unbegründet aus den Gründen zu oben B. II. 5. Der zweitgenannte Einwand betreffend die sog. Methodenfreiheit lässt offen, inwiefern das Recht der Träger von Waldorfschulen auf eigenverantwortliche Bestimmung der Erziehungsziele, der weltanschaulichen Basis sowie der Lehrmethoden und -inhalte durch die Regelungen in § 9 Abs. 2 Satz 2 bis 6, Abs. 7 ESchVO NRW tangiert sein soll. Nur zu den Lehrinhalten hat der Verordnungsgeber nämlich mit den in § 9 Abs. 2 Satz 5 ESchVO NRW normierten waldorfeigenen Bereichen, Fachbereichen, Fächern und Initiativprojekten überhaupt Regelungen getroffen. Diese Regelungen enthalten keine inhaltlichen Vorgaben für die Ausbildung am waldorfeigenen Ausbildungsinstitut und an der Schule in den einzelnen waldorfeigenen Bereichen, Fachbereichen, Fächern und Initiativprojekten, sondern knüpfen insoweit ausschließlich formal an eine bestimmte Ausbildungsdauer an. Im Übrigen tragen sie nach der unwidersprochen gebliebenen Mitteilung des Antragsgegners den Standards der novellierten Lehrerausbildung des Instituts für Waldorf-Pädagogik in U.-H. und der im August 2015 in Kraft getretenen Studienordnung dieses Instituts Rechnung. Das gilt insbesondere auch für die „zeitlichen Vorgaben“, welche der Verordnungsgeber mit dem Mindeststundenumfang von 300 Leistungspunkten nach dem European Credit Transfer System mit jeweils einem Arbeitsaufwand von 25 bis 30 Stunden in § 9 Abs. 2 Satz 2 und 4 ESchVO NRW normiert hat und welche die Antragsteller mit der Begründung für unzulässig halten, maßgeblich sei der gleichwertige Bildungserfolg der Schüler erst bei Abschluss des schulischen Bildungsgangs, bei Waldorfschulen also erst nach 12 Schuljahren.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2000, a. a. O., Rn. 18; Schupp, in: Keller/Krampen/Surwehme, a. a. O., Kap. 7, Rn. 312.

Mit dieser Begründung lassen die Antragsteller offen, weshalb das verfassungsrechtliche Verbot, von Ersatzschulen einen gleichwertigen Bildungserfolg der Schüler auch schon in jeder einzelnen Jahrgangsklasse zu fordern, den Verordnungsgeber hindern soll, mit seinen konkretisierenden Regelungen zur wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung der Lehrer gleichwohl an eine klassenbezogene Differenzierung in der waldorfeigenen Lehrerausbildung anzuknüpfen.

IV. Schließlich vermag der Senat auch aus den Rügen der Antragsteller gegen die in § 9 Abs. 7 bis 9 ESchVO NRW normierten Genehmigungsvoraussetzungen für Lehrer in Waldorfschulen oder Waldorfförderschulen, die Unterricht ab Klasse 9 erteilen, keinen Verfassungsverstoß abzuleiten. Insoweit wenden sich die Antragsteller ohne Erfolg in erster Linie gegen die Bestimmungen über die Unterrichtsgenehmigung für einen Unterricht in waldorfspezifischen Fächern in § 9 Abs. 7 ESchVO NRW und machen geltend, diese Bestimmungen verstießen ebenfalls gegen die Privatschulgewährleistung in Art. 7 Abs. 4 GG, weil dem Staat danach untersagt sei, auch solche Fächer einer Gleichwertigkeitsprüfung zu unterziehen, für welche es ein entsprechendes Fach weder im öffentlichen Schulsystem noch in der staatlichen Lehrerausbildung gibt (sog. waldorfspezifische Fächer, z. B. das künstlerische Fach Eurythmie und das handwerkliche Fach Gartenbau).

Ebenso Schupp, in: Keller/Krampen/Surwehme, a. a. O., Kap. 7, Rn. 87 ff.

Zu Unrecht reklamieren die Antragsteller mit dieser Argumentation einen teilweisen Dispens von der Genehmigungsvoraussetzung des Nicht-Zurückstehens der wissenschaftlichen Ausbildung der Lehrkräfte der Ersatzschulen in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 1 GG, für welchen diese Verfassungsbestimmung keinen Anhaltspunkt erkennen lässt. Vielmehr gilt diese Genehmigungsvoraussetzung, wie der Senat für das vor dem 1. August 2005 geltende Ersatzschulrecht bereits entschieden hat, dem Grunde nach auch für Ersatzschulen eigener Art im Sinn des § 100 Abs. 6 SchulG NRW, für Ersatzschulen also, die sich keiner Schulform und ‑stufe des öffentlichen Schulwesens ohne weiteres zuordnen lassen und die sich von Ersatzschulen nach § 100 Abs. 3 SchulG NRW dadurch unterscheiden, dass ihnen die sog. Öffentlichkeitsrechte nach § 100 Abs. 4 SchulG NRW fehlen.

Für Ersatzschulen eigener Art im Sinn des § 100 Abs. 6 SchulG NRW ist lediglich der Maßstab des Nicht-Zurückstehens der wissenschaftlichen Ausbildung der Lehrkräfte in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 1 GG zu modifizieren. Begehrt der Ersatzschulträger die Unterrichtsgenehmigung für eine Unterrichtstätigkeit an einer Ersatzschule eigener Art im Sinn des § 100 Abs. 6 SchulG NRW, sind die Besonderheiten dieser Ersatzschule bei den Anforderungen an die Lehrerausbildung in der Weise zu berücksichtigen, dass als Vergleichsmaßstab nötigenfalls die staatliche Lehrerausbildung für verschiedene Schulformen und -stufen und die am ehesten entsprechende Schulform und ‑stufe heranzuziehen sind.

OVG NRW, Urteil vom 20. März 1992, a. a. O., Rn. 47 (zu § 37 Abs. 6 SchOG); vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 2011, a. a. O., Rn. 21 (zu Art. 7 Abs. 5 Satz 1 BayEUG).

Muss danach auch eine Ersatzschule eigener Art im Sinn des § 100 Abs. 6 SchulG NRW die Genehmigungsvoraussetzung des Nicht-Zurückstehens der wissenschaftlichen Ausbildung der Lehrkräfte in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 1 GG dem Grunde nach erfüllen, gilt dies auch für die sog. waldorfspezifischen Fächer. Für diese hat sich der Verordnungsgeber nach Mitteilung des Antragsgegners ebenfalls an der Dauer der Ausbildung in Abstimmung mit der Arbeitsgemeinschaft Freier Waldorfschulen Nordrhein-Westfalen an dem vom Institut für Waldorfpädagogik in J.-H. angebotenen Fachlehrer-Ausbildungsgang mit der kürzesten Ausbildungsdauer orientiert. Diese Erwägung lässt keinen Verfassungsverstoß erkennen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711, § 713 ZPO.

Der Senat lässt die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zu (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Der Rechtsstreit wirft die entscheidungserheblichen bundesrechtlichen Rechtsfragen auf, ob der Verordnungsgeber des Landes Nordrhein-Westfalen am Maßstab von Art. 7 Abs. 4, Art. 12 Abs. 1 GG berechtigt ist, das Feststellungsverfahren zur Eignungsfeststellung von Bewerbern als Lehrkraft an einer Ersatzschule nach § 7 ESchVO NRW als ein Verwaltungsverfahren mit prüfungsähnlichen Elementen auszugestalten (schriftliche Arbeit, unterrichtspraktische Prüfung, Kolloquium, mündliche Prüfung) und ob den Bediensteten der oberen Schulaufsicht bei der Bewertung der dabei erbrachten Leistungen am bundesverfassungsrechtlichen Maßstab des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ein Bewertungsspielraum zusteht, der ähnlich dem prüfungsspezifischen Bewertungsspielraum bei Prüfungen nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegt.